论法律规则
法律规则和法律原则、法律概念一起，构成法律的三种基本要素。如果说原则是法律规范中的基础性规定，概念是法律规范中对所涉及的有关主体、客体以及相关的权利义务所作的法律内的解释的话，那么，规则就是法律规范中关于人们行为的直接指南部分。在法学史上，人们对法律要素持有并不相同的看法，例如分析法学的“命令模式”论（奥斯丁）或者“规则模式”（哈特）论；庞德的“律令—技术—理想模式”论；德沃金的“规则—原则—政策模式”论等等。在我国，自从张文显提出“原则—概念—规则”说以来，学界在相关教材中基本上都秉承了这一主张。这一观点，至少是符合大陆法系国家以法典为基础的法律体系之特征的。那么，如何理解法律规则？法律规则具有那些明显特点？
一、法律规则的概念
法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切理论建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法
律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对法律规则可以由其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。
所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和研究其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则）。因此，法律规则首先是自觉地存在的。
但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题，即使在“人化自然”的情
形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的规律，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。
可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、哲学家等等，但在人类国家法的实践中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体，其特点是立法间接地表达民意要求。其三是新近得到重视的全民公决之立法主体，在此，所有具有政治权利能力和行为能力的公民都可以行使立法者的职能。自上世纪九十年代以来，俄罗斯“叶利钦宪法”、白俄罗斯“卢卡申科宪法”、“爱尔兰堕胎法案”以及欧洲“马斯特里赫特条约”等等，都是相关国家或地区的人民直接投票决定其产生和效力的。不论上述哪种立法者，只要在其所处的时代具有合法性，其就能够作为法律规则的制定者，法律规则就必须出自它之手。
其次，法律规则所针对的对象-法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实，是指在人们交往行为中所形成的主体之间的关系事实。在以往的法理学中，人们认为只有法律意义的社会事实才能表达为法律规则。但什么是具有法律意义的社会事实？人们却语焉不详。在我看来，在现代法治条件下，人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围，即使人们在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系，如果站在法律对权利行使放任性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看，其仍是法律调整的对象。因此，法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。
然而，就具体的法律规则而言，其只能作用于特定的同类社会关系（社会事实），即这些社会事实具有共同的规定性，才会针对它们制定法律规则。如买卖关系在实践中尽管是千差万别的，有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的履行方式、不同的数量、质量标准等等，但只要是买卖合同，其间就有共同的规定性，因此，法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同，而该种或者该数种买卖合同规则对千千万万、形形色色的买卖合同行为都有共同的规范、调整作用。
自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那样，被具体地纳入不同的法律规则中，而只有那些具有社
会意义的的自然事实才具有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义，其一是能被人类认识和在一定程度上控制，因此，河外星系尽管存在着其内在的规定性，人们不宜通过法律规则来规制河外星系。原因在于人类既未真正认识它，更不能控制它。其二是能被人类所利用或者其自身对对人类有直接的影响。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利用，同时，它们也直接地作用于人类的生产和生活，因此，通过法律规范具体地规定他们就有了实际必要。如上两个方面，对于法律规则规定自然对象而言是不可或缺、且必须同时具备的。缺少任何一方面，都不应当被纳入法律规则中。
再次，法律规则的制作方法-法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样，在国家法上，都是以文字符号来表达的，因此，其基本方式是通过文字的逻辑组合以达到表现具有相同规定性质事物的目的。如果借用中国古代的哲学术语，法律规则和其所规范的社会与自然事实间其实是一种“名实关系”，法律规则是“名”，而其所要规制的自然或社会事实是“实”。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应，就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事实内容。
这就既涉及立法的逻辑问题，也涉及文字运用的准确到位（立法语言）问题。以往研究法律和逻辑的关系时，人们更多地关注的是司法和逻辑的关系，而对立法与逻辑间的关系关注不够。其实，立法应
当是最讲究文字运用的逻辑关系的，它应当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制，就对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有逻辑可循，期望在它规范下产生井然有序的法律秩序，那只能是痴人说梦，殊难成真。
还有立法语言问题。立法语言不同于日常语言，这倒不是说它一定要用普通公民看不懂得语言来表达，而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为所任。正式需要放弃幽默生动；准确需要反对夸饰词汇；严谨需要禁止语无伦次；通用需要限制方言俚语；专业需要拒绝词不达意。当然，这不是说立法语言及法律规则的世界只能是一本正经的，而是说只有在上述情形下才能创造既有严谨秩序，又有生动活泼局面的情形。
复次，法律规则的规范内容-法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样：权利和义务是法学的核心范畴和基石范畴，法学就是权利义务之学。因此，“在法学领域，几乎没有别的词语能够像‘权利’、‘义务’那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思，既说明了权利义务问题的重要性，也说明了权利义务释义的复杂性，还预示权利义务释义的多样性。”在法律诸要素中，原则是就基础性和一般性的问题做出规定，因此，不能具体地规定人们交往行为的权利和义务；概念则是
法律上的一种定性措施，它尽管可以规定不同权利和义务的概念，但它往往使权利义务概念静态化。因此，只有法律规则，既能规定法律的各种权利和义务内容，还能防止这些内容的静态化，从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。
权利和义务作为法律规则的规范内容，充实着法律规则框架。法律上的一切问题，最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为，也最终要落实为具有法律意义的权利和义务，其结果是形成以权利义务为内容的法律关系。所以，在法律规则中掌握了权利和义务，也就最终掌握了法律规则的核心层面。
最后，法律规则的基本功能-法律规则的导向性和预测性。可以说，法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和安定感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字，给人们提供一种有关交往行为中权利和义务的指向，以便人们能够根据这一指向选择权利、履行义务。虽然，在后现代法学者以及现实主义法学者看来，法律的确定性只是一种大而无当的理想，从而否定法律有确定性，但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定性所规制的生活。因此，后现代法学家和现实主义法学家们的担心，只是一种“终极意义”上的担心，它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现实。
法律规则对人们行为选择的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定，而要就法律在时空效力范围内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们行为的导向也不是体现在一时一地，而是体现在法律有效的所有时空范围中。这就决定了法律规则的不是只能一次性运用的“消费品”，相反，它是可反复运用的“消费品”。
二、法律规则的分类
法律规则自不同的视角，可以做出不同的分类。人们通常是从如下诸方面对其分类的：
首先，按照依据法律规则的内容，可将法律规则分为授权规则、义务规则和复合规则。
所谓授权规则，是指法律规则的内容是赋予人们一定的权利或权力。权利是一种对权利主体而言可以选择的规范，所以其内容应是放任性的。即在权利规则的空间内，法律主体完全可以根据自己的需要任意地决定选择。如针对一宗民事纠纷，当事人既可以选择诉讼方式解决问题；也可以选择双方协商解决问题，还可以请第三人从中斡旋以解决问题，当然，也不排除双方都忍气吞声，息事宁人地解决纠纷。
所以，在权利规则中，既包括了当事人就法律规范作为的选择；也包括了当事人对权利不作为的选择。正因为如此，在法律上，权利规则总是更多地关联着人们交往行为的自由。
权力则是法律赋予国家机关及其公职人员、或者接受国家授权的其他单位或个人所行使的专属的、必行的法律规则。在此，一方面，权力是专属的，只有法律授权的国家机关及其工作人员、或者接受国家授权的其他组织与个人才能行使之。前者好理解，后者如高等学校，在民事关系中，它是一个法人机构，但同时它还接受国家授权，从事管理学生的某些行政行为。除此之外，其他任何人不得行使专属的权力。另一方面，权力在其空间范围内也有可选择性，如采取何种方式行使之、在多大范围内行使之等等，但和权利相比，其行使的选择性是被严格限定的，即：再一方面，权力只能以作为的方式行使，不能以不作为方式行使。即每一个权力主体，在法定的权力范围之内，不论是依职权的权力，还是应请求的权力，只能积极地行使，而不能消极地不行使。权力不得放弃，这是权力行使的基本原则。因为权力和与它相应的责任之间是“一体两面”的关系。
所谓义务规则，是指法律规则的内容是规定人们一定的义务或者责任（职责）。义务是人们必为或必不为一定行为的法律规则。我们通常讲法律的强制性主要是就义务而言。不论是作为的法律义务还是不作为的法律义务，只要法律主体在交往行为中改变了其行为模式
（从作为到不作为或者从不作为到作为），就构成违法，所以，公权主体就有责任强迫人们恢复法律的行为模式要求。正因为义务的必行特征，它更多地关联着人们交往的秩序。
广义上的法律责任泛指所有义务。因此，义务和责任在此意义上是同义词。但狭义上的责任却是和权力（职权）相关联的。诚如前述，它是权力实现的规则内的保障机制，它与权力之间构成“一体两面”的内在关系。正是因为有了它与权力规则一体两面式的相随相伴，才使得权力这种本来具有一定选择性的规范变成必须以作为方式履行的规则。
复合规范是指在法律规则中，一项权利同时也就是一项义务的规则。我们知道，在法律中，尽管权利和义务是两个完全有别的概念，因此，我们不太同意“权利义务统一说”。但是，在主体的现实生活以及相关的法律规定中，确实存在着权利和义务完全是一码事的情形，只是当人们在不同视角观察时，其究竟是权利还是义务才能被理出端绪来。例如劳动权利和义务，在一个公民失业时，就明显地是其权利范畴，但当其业已在某一行业就业时，劳动则变成其义务。其他诸如服兵役的权利和义务、受教育的权利和义务等等，都具有权利和义务的复合性特征。在法律规则中，凡这一类规则皆被称为复合规则。
其次，从法律规则要素的完整程度分类，可以分为完整规则和非
完整规则。
完整规则是指在一个法律规则中，其要素的全部内容-条件假定、行为模式及法律后果都包含其中，因此，人们在按照法律所做的交往行为中，就可以直接运用相关规则从事活动。特别是在司法活动中，所谓以法律为根据，如果面对的案件所涉及的是完整规则，那么在该案件的最终意义上，这一完整规则就成为司法判决的最后的和直接的法律根据。
在法律中，完整规则之诸要素既可以表现在一个法律条文中，从而法律条文和法律规则在此种情形下就发生了竟合关系；但在许多情形下，法律规则的诸要素体现在同一法律的不同法律条文中，甚至还往往表现在不同法律的不同条文中。在后两种情形下，法律规则就与法律条文是不同的概念。但无论如何，这些都可以称之为完整性法律规则。
非完整规则是指在法律规则中，其内在要素并不完全具备，从而其内容的实现需要与其他规则相结合时才有可能的法律规则。在学理上，一般又将其一分为二：即委任性规则和准用性规则。前者是指在上位立法中，法律规则的内容上不确定，而只是在法律中授权下级立法机关或者其他有立法权的国家机构制定相关的规则。所以，它与立法中的委任措施紧密相关。近、现代以来，随着社会随机性事务的急
剧扩大，科学技术的飞速发展以及地方性问题的明显突出，国家最高立法机关不可能在立法中把所有社会事务一览无余地规定下来，于是，一些随机性事务、地方性事务以及随着科学新发展而形成的事务往往由最高立法机关授权行政机关制定统一规范（授权立法）；或者授权地方立法机关就地方性问题制定相关法律。因此，委任（或授权）规则的具体内容就只能到相关被委任机关所制定的法律中解决。
准用性规则是指某一法律规定的内容并不完整，但是其指出了人们完整地运用该法律规则的具体方向，从而使法律规则得以在国家整个法律体系中处于完整的情形。随着法治成为一种人们普遍接受的社会和政治治理模式，法律的数量也就在一个国家越来越多，如果不采取一定的有效技术措施，就难免会在国家立法中出现重复拖沓的现象。正是为了避免这种情形的发生，国家才在立法上采取了准用性规范这种避免重复的方式。
从上述可见，委任性规则是为了解决上位法律和下位法律之间可能出现的重复、断裂等现象而采取的技术措施；而准用性规范是为了解决同位法律间可能会出现的重复或不足而采取的立法技术措施。它们尽管都被称为非完整性规则，但从立法技术因素以及国家法律体系视角观察，恰恰是为了法律规则的完整而采取的救济措施。其结果是使法律规则更加完整、更有效力，而不是相反。
再次，根据法律规则的效力分，可以分为强制性规范和任意性规范。
强制性规则是指只有借助国家强制力量的保障才得以实现其实效的法律规则。一般说来，它包括义务规则以及必须以作为方式进行的权力规则和责任规则。法律及其治理的社会本来是以“人性恶”作为其立论的基础的。即法治是人性恶的必然逻辑选择，是在此种情形下人类交往行为的必须机制，它所奉行的基本原则是“以恶制恶”。其中作为强制力量的国家权力的存在，就是为了防止人们对规则的违反而在外部保障法律规则得以落实的机制。
义务规则、权力及其相关的责任规则之所以特别需要国家强制力保障落实，一方面在于这些规则不仅仅涉及交往主体自身的外在行为和心理享受，而且也涉及他人乃至整个社会的权益和秩序的实现。如果没有外部强制力量的保障，义务一旦不能履行，权力一旦不能行使，国家责任一旦不能完成，则不但会损伤他人利益，而且会妨碍整个社会秩序的形成。另一方面，则在于好利恶害的人类天性会使得天然具有代价付出的义务规则、权力及其责任规则容易被人们所规避，如果没有国家强制力的外在保障，其实现就会面临更多的困难。
当然，这绝不是说强制性规则只能依靠国家强制才能实现。它同样可以通过法律主体自觉自愿的法律意识和对法律的强烈认同感、信
仰精神等来自治地实现。并且在现代法治国家，强制性规范之被落实主要靠人们自觉自愿的法律意识，因为法律的强制性规则同时紧密地关联着其权利和利益的实现，或者是其实现权利和利益的必要法律代价。因此，在此种情形下，外在强制力就是一种备而不用的力量。但即使如此，强制力是必须的。
还有，权力既是一种法律规则，其自身也具有强制力，那么，当权力规则得不到行使时，仍然需要其他的权力规则来督导和强制行使。在此，要么体现着科层制的“权力隶属原则”-下级权力必须服从上级权力；要么体现着同级权力之间的“权力制衡原则”，任何一种权力的行使只要不符合法定程序和条件，那么，其他国家权力就有资格予以制约和矫正。我们知道，这是近代以来权力分立观念和制度的产物。所以，权力规则尽管代表着国家的强制力，但它的落实自身首先需要国家强制力的保障。
任意性规则是指法律主体自治地根据其内在需要而随意地、不受外力干预地行使的法律规则。一般地说，只有权利规则具有任意行使的特征。如前所述，权利规则在本质上是以主体自由为价值追求的，因此，其内在结构本身就具有可选择性。权利是主体做或者不做某种行为，或者要求他人做或不做某种行为的能力。在这一关于法律权利的界定中，我们已经知道，它给主体以自治的选择权，在权利界限内，如何运用之、并选择其行为，完全是法律主体自治地决定的事，只要
不滥用权利，运用权利行为就不受任何人的干预。
为什么权利规则是任意性规则？除了权利自身的特征外，还必须与人性的固有特征相结合来理解。前已述及，“性本恶”或者“好利恶害”，是人与生俱来的天性，尽管法律权利和义务从社会群体视角看，完全是统一指向人们利益的，有利于实现人们的整体利益，但就单个人或单个事而言，权利和义务又可能指向完全相反的方向：尽更多的义务，可能在具体问题上损失更多的权利，因此，人们会规避义务。但是权利却不同，多一份权利，必然就多了一分利益，因此，权利天然符合人们好利恶害的一般心理。正因如此，权利不需要国家强制力量专门去强制行使，即使有人当其权利受到侵犯时或者受到不可抗力侵扰，从而请求国家权力出面予以救济时，也只是表明国家强制力强制侵犯者履行义务，帮助排除对清求人权利行使的障碍，而不是说国家权力越俎代庖，替请求人行使权利。因为权利规则只能由权利人自治地、任意地行使。除非在代理关系中，才可由他人代为行使（但此时已转化为代理人的代理权，从此意义上讲，代理仍然是代理人在行使属于“自己的”权利）。
任意性规则所讲的“任意”，是指在法律规则内的任意，是所谓“随心所欲不逾矩”的任意，而不是无所节制，甚至胡作非为的任意。因此，它反对滥用权利。一切借用权利之名追求权利所反对的利益者，都是对权利的滥用。都应当在法律否定之列。
最后，从法律规则与其调整对象在逻辑上的关系分，可分为调整性规则和构成性规则。
所谓调整性规则是指：法律规范和其调整对象（可调整性事实）之间相比在时间逻辑上后者在先，而前者在后，从而前者的目的就是为了调整业已存在的调整对象-相关的社会事实、具有法律意义的自然事实以及主体交往的社会行为。这在法律规则中是多见的。法律是有目的地调整社会现象的，但法律的目的主要来自社会现实的规定性。因此，法律规则主要应根据社会现实的规定性来制定，这样，才能做到有的放矢。比如最近“非典”病毒盛行，于是，有关部门根据“传染病防治法”的授权，将其列入受该法调整的传染病之列。再如农村土地承包自从凤阳县小丘岗村的几位农民提出并偷偷摸摸地实施以来，经过政府的提倡和20余年的发展，已经成为我国农村土地经营的主要方式，于是，针对这种业已存在的社会事实，我们制定了《农村土地承包法》，以规制、调整这种社会事实。在调整性规则中，其调整对象是独立于法律规则之外的，法律只是把它纳入其麾下而已。
所谓构成性规则是指：法律规范和其调整的对象（可称之为构成性事实）相比较，在时间的逻辑关系上，法律规范在先，而社会事实在后。或者说，社会事实乃是因法律规范的产生而被塑造、规范和调整出来的。例如股份制的财产形式，至少对于中华人民共和国成立之
后的中国而言，是由法律所规制的结果，于是，法律规定在先，而相关事实在后。其他诸如法人制度之与法人及其财产模式的塑造，所有权方面的法律之与所有制关系的塑造等等皆是。在构成性规则中，其调整内容是因法律而产生，因此，它在一定程度上依附于法律，法律变更意味着事实也相应地变更。
试论合同行为的法律效力 目录 一、限制行为能力人订立的合同………………………………………… (1) 1.限制行为能力人可为的行为…………………………………………… (1) 2.限制行为能力人所为的有偿行为……………………………………… (2) 二、表见代理人签订的合同……………………………………………… (4) 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4) 2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？………………………… (4) 3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？………………………… (4)
4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护?…… (5) 5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责?… (5) 6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5) 7表见代理的效力如何？………………………………………………… (6) 三、无权代理签订的合同……………………………………………… (7) 1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系(7) 2..代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的规定 (7) 2.《合同法》规定的利弊 (8) 3.关于可撤销行为的性质 (8) 4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9) [内容摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。 [关键词] 合同行为效力 《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）
一、论法理学在法学中的地位 (一)法理学是法学的一般理论 1、一般法是法理学的研究对象。 一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。 2、法理学与部门法学 法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。 （二）法理学是法学的基础理论 法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。 (三)法理学是法学的方法论 方法论是指关于方法的理论和学说。法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。 二、论法学的研究方法亦可见教材P24-29 1、价值分析方法 法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。包括价值认知和价值评价。 2、逻辑分析和语义分析 法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一） 3、社会实证研究方法 法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。 三、论三大法学派的法律观念 在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： （1）、自然法学派的主要内容是： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四，?法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
论刑事程序法律责任(一) “摘要”刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的法律规范之总和，刑事诉讼目的之实现，仰赖于国家司法机关和刑事诉讼当事人、诉讼参与人对刑事诉讼程序规范的遵守。在我国的刑事诉讼实践中，程序违法的现象较为严重，其原因除了“重实体、轻程序”之传统外，刑事诉讼程序法律责任制度的缺失也是重要的原因。缺乏程序法律责任对国家司法机关、诉讼当事人、诉讼参与人的制约，导致刑事诉讼程序规范设置的虚化。“关键词”刑事诉讼程序；法律责任；程序违法；程序责任“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”〔1〕程序改革作为当下中国司法改革的突破口，通过程序的重塑来实现中国法制的现代化作为一条改革进路在理论研究者和法制工作者中已经达成共识。刑事诉讼程序，是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照刑事诉讼法律规范处理刑事案件的方式、方法和步骤。是刑事诉讼法律关系赖以产生、发展、消亡的根据和运行变化的轨迹，是刑事诉讼活动的客观规律性和立法者的主观认识和意志的法律表现和反映，具有法律性、规律性和目的性等特征。刑事诉讼程序作为国家惩治犯罪、维护社会秩序以及保障公民宪法性权利的法律程序，在法治国中具有重要的意义。S.加斯帕尔指出：“作为对抗犯罪之回应手段，现代刑事诉讼程序越来越需要满足对效能的要求，同样，它在民主法律制度的实现中占据核心位置，并积极有效地参与法治国的建造。”〔2〕刑事诉讼程序之于刑事诉讼价值的重要性要求程序必须得到国家司法机关、当事人、刑事诉讼参与人及公众的尊重和遵循。1996年《刑事诉讼法》的修正吹响了以重建诉讼程序为核心内容的中国司法改革的号角，正是《刑事诉讼法》修正案的顺利通过，在诉讼价值理念上开始有了程序价值的独立地位，在制度上确立了准当事人主义的诉讼模式，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等个体在诉讼中的地位得到很大的提升。在理论研究领域中，众多的学者从诉讼程序所具有的意义、诉讼程序的价值、程序正义、程序的正当性等角度对诉讼程序理论进行了构建和阐释。这些理论建构和实践剖析所关照的主题都无一例外地强调程序（或者说正当程序）之于刑事诉讼的重要性，特别是之于对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障上的重要性。然而，我们不得不面对的却是在长期以来的“重实体，轻程序”之传统下的程序违法现实，国家司法机关在诉讼效率需求的推动下，视程序为羁绊，或规避程序，或践踏程序，其后果是对犯罪嫌疑人、被告人权益的侵害；公民个人诉讼程序观念淡漠，无视《刑事诉讼法》的程序规定，不能自觉地履行其所应尽之程序义务，如众多的证人拒证现象，其后果是本应由所有诉讼参与人共同推动的诉讼程序失去了应有的进展之力。对当前刑事诉讼实践中比比皆在的程序违法现象众多的学者从不同的视角进行了全面和深刻的剖析，从中国传统法律文化之基础、法治历程与法治实践、制度缺陷与个体素质、法治理想与现实需求等角度分析了刑事诉讼程序违法的原因，也各据自己分析就刑事诉讼价值理念的转换、正当刑事诉讼程序之构建等问题建言献策，这其中不乏具有启蒙意义的真知灼见。综观众多学者对刑事诉讼程序违法原因之分析，其核心大都归结为我国刑事诉讼程序在构造上的缺陷，陈瑞华教授认为：“我国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。……很明显，我国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的‘司法机关’，而是具有中立性、超然性和利益无涉的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以‘法律监督’名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但是不足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。”〔3〕如何有效地制止警察（及其他司法机关、司法人员）在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，学者们大多主张赋予犯罪嫌疑人、被告人更为广泛的诉讼权利以与警察机关等司法机关的司法权力相抗衡（如这几年学界有关是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权问题的讨论），
法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳 推理 First：法律思维概念： 所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。 Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。 一、以权利与义务分析为线索 一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 二、普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。 三、合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪
法拥有最高的法律效力
2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适
法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的 综合性原理或出发点。 法律原则的作用 从法律制定的角度看 在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。 从法律实施上看 从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 法律原则的适用条件 适用性 从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
法律程序 释义 法律程序时从事法律行为作出法律决定的过程、方式和关系，其普遍形态是：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。 要点： 法律程序具有法律上的意义，由既定法律加以规定的主体作出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别是在公权力行为的领域； 法律程序旨在作出法律决定，而这一决定本身经由何种过程和方式被作出。 法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为，是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度； 法律程序是在法定时间和空间中展开的，法定时间要素包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短；法定空间要素包括空间关系和行为方式，前者是主体及其相互行为的确定性和相关性，后者是法律行为的表现形式； 法律程序具有形式性和相对独立性，程序本身是形式，是伴随时间而经过的活动过程和活动方式，一般体现为非人格化的同样情况同样处理；程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面；程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的，即使在实体法不正义的情况下。其相对独立性的意义，表现在，法律程序的合理性由其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面保持相对稳定性和延续性；程序传统可自成一派；程序还具有某种仪式性、象征性。 法律程序可以进行价值填充。 法律程序对法律行为的调整方式 分工，法律程序通过时空要素实现程序角色分配； 抑制，通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性； 导向，通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间商展开。一方面，程序为人们个别而具体的行为提供统一标准模式以克服行为的个别化和非规范化，另一方面，程序的导向机制还能指示人们在时间和空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断； 缓解，通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突，消解紧张气氛，为冲突解决提供有条不紊的秩序条件； 感染，法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪，使主体产生心理上的无意识的服从。 正当法律程序 正当法律程序的构成要件 程序的分化 政党程序通过决定权的分散来限制恣意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。程序的阶段性划分是一种时间维度的功能分化和角色分派；程序的结构性安排是一种空间维度的功能分化和角色分派。程序中的决定着不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，通过程序的功能分化和角色分派来完成决定。在功能分化和角色分派后，每一程序环节，每一角色都是以符号的形式存在，有意识地阻隔了对结果、对法律外目标的过早考虑和把握，恣意的余地被大大压缩，角色分化的结果是他们的高度职业化和专业化。 对立面的设置 程序开始于利益和意见的冲突和竞争，为了在冲突和竞争中形成法律上的决定，就必须提供
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
论法律程序 人们经常有如下的说法：“程序是法律的生命”：“程序优越于权利”。在我国，有人甚至明确地主张“法即程序”。这说明，纯粹法理学的研究不能绕过对法律程序问题的学理探究。因为不触及到程序问题，等于说对法律之最根本的问题便无着落。尽管严格地说来，在法律世界内部，毫无疑问，既有实体性规范，也有程序性规范。但任何实体的目标定位都需要借助程序的技巧以安排和落实，也就是说，法律上实体性的目标追求只有被装置于程序性的逻辑框架中时，才能真正体现出其实践意义。法律作为“实践理性”，其原因不外乎法律上所设定的一切价值目标，都应有切实可行的技术措施和程序保障，即都应当能够被贯彻到人们的实践活动中去。因此，一切虚拟的、缺乏实践效力的价值或目标定位，如“人定胜天”、“长生不老”之类的预设，都不能成为世俗法中的实体内容。因为任何程序都不能可预期地装载这些实体目标，也不能确保这些目标能够实现。正是在此意义上，只有可被纳入程序体系中的实体内容，才具有法律意义， 一、法律程序的涵义及特征 什么是法律程序？季卫东是这样界定的：“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定……程序通
过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保障决定的成立和正确性。”孙笑侠则强调：“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式，它是对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。” 事实上，诚如谷口安平所总结的那样，法律程序可以分为实体中心主义的和形式中心主义的两种。前者是站在实体正义的立场上，强调法律程序不过是用以实现法律实体规定的手段。因此，法律程序自身并不具有实体性价值，它只是实现法律实体规定的辅助性手段。我们以往经常借用马克思关于实体和程序的主张，说实体是树干，而程序是树皮；实体是动物，而程序是动物的皮毛等，在很大程度上就是这种程序观。孟德斯鸠所讲的把司法程序当作无所不包的实体法律的自动售货机看待的那种程序，也是该种程序观的典型表现。 后者则强调，程序本身记载、表达和反映着实体，因为程序作为人们公共交往行为的准则，它预设了人们公共交往的前提、阶段、过程、环节乃至目的。所以，法律程序绝不仅仅是象征着时间过程的步骤，而且其间还有更为重要的因素，这就是任何实体性的追求，只有在过程或程序中才真正具有可能。从这层意义上讲，在法律的世界，只存在着某种程序中的实体，而没有游离于程序之外的实体。这种结论，可能会引发的是人们法律程序观念的根本性变革。即程序不惟是和诉讼活动相关联的，它同时还深入到主体公共交往的一切领域。即
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
东方企业文化·百家论坛 2011年7月 160 论合同的法律效力与应用 陈贵文 （上海大屯能源，徐州，221611） 摘 要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护。合同当事人双方享有合同规定的权利、依法履行合同规定的义务。合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。 关键词：合 同 合同效力 运用 探讨 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）07—0160—01 一、 合同及合同效力概述 1.合同：所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《合同法》的一个主要目的就是保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2.合同的效力：所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为四种：1、合同有效；2、合同无效；3、效力待定；4、可撤销；四种合同效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。 二、 合同的成立和生效 合同成立是指合同订立过程的完成，强调的是当事人的合意的结果，它是合同生效的前提和基础。合同生效是当事人合意的目的，体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。 合同成立的条件就是承诺生效的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对条款达成一致的意思表示。4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 三、 有效合同与无效合同 （一）有效合同 指依法成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。目前我国还没有建立起第三人债权赔偿制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。 （二） 无效合同 1、无效合同：是指不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力。合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”由此而推断其主要特征有：1、违法性； 2、不得履行性； 3、自始无效性； 4、自然无效性。但由于其不符合法律或法规规定的特定条件或违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。但根据合同法的理论及《合同法》第54 条：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；笔者认为，该类合同请求撤销无效的应为当事人的私权利，国家不应主动干预。 2、合同无效的原因：根据《合同法》第52条：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；有以上情形之一的，合同无效。 3、无效合同的分类：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类：（1）主体不合格、（2）意思表示不真实、（3）合同内容违反法律及社会公共利益。根据《合同法》，意思表示不真实并不能导致必然无效，但由于现行的《合同法》规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”。 四、被确认无效合同和被撤销后的法律后果； 合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 五、 有关合同效力的运用与探讨 （一）超经营范围的合同效力 按照《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；……”法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。所以我认为，对于超出工商登记的经营范围从事经营的，如果当事人一方主张合同无效的，应依法认定其无效。如果无过错方坚持要求返还，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。由于超范围经营本身就属于法律限制或禁止的行为，没有必要对其进行保护，这样处理也体现了对过错方的惩罚和制裁。 （二） 履行不能的合同效力 学术界将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也保护了相对人的合法权益。 参考文献： [1] 详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996 [2] 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986