论人格权法在民法典中的地位
随着我国社会主义法律体系的形成，民法典的制定工作已经提上议事日程，关于人格权法在民法典中的地位是其中重要的问题之一。通过比较域外国家典型的人格权立法模式及其立法背景，分析国内学者的不同观点，对于优化人格权立法模式，完善人格权法独立成编的立法设计具有重要意义。
一、域外人格权的立法模式比较
(一)德国法
从德国的立法背景来看，德国近现代人格权研究从对罗马法继受的普通法时代就开始了。①19世纪历史法学派对人格权采取实质承认而形式拒绝的态度，1896年《德国民法典》总论中未设人格权的一般规定，也没有关于名誉保护的明文规定，只在第12条规定了姓名权，以其为一种特别人格权。第二次世界大战后，德国因经历了残害人权的暴政，于1945年的《德国基本法》的第1条及第2条宣誓人性尊严及人格自由发展为最高法律原则及法律价值。为补充《德国民法》对人格保护的不足德国联邦最高法院与德国联邦宪法法院共同协力以《德国基本法》第1条第1项及第2条第1项为依据建构了一般人格权。
《德国民法典》关于人格权保护由保守的立场，经过一百年的变迁，发展成为具有前瞻性的规范体系，第一次明文规定人格权，民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。德国法对人格权的规定，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位。②
(二)法国法
世界上第一部资产阶级民法典即《法国民法典》极为重视人的地位，专门设置第一编为人法编。该法典承继罗马法传统，采三卷结构。《法国民法典》最初并未规定人格权，也未规定人格权法益或使用人格的概念，直到1970年修订民法典时，在第9条增订：“任何人享有尊重其私生活的权利。”随着人格权日益受到重视以及外国学说与立法的影响，法国在1994年和2004年分别通过第94-653号法律和第04-800号法律，在《法国民法典》第1编第2章专设“尊重人的身体”，第16-1条到第16-9条详细规定了保持人的身体完整性及其应受尊重的权利。
(三)瑞士法
瑞士民法对人格权的保护颇具特色。1907年《瑞士民法典》第一次完整确认了人格权请求权制度，创设了人格权的一般条款对人格权进行保护。第28条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。”此后，瑞士法又为该条增加了11个附条，于1985年生效，形成了人格权的救济体系。瑞士民法中对人格权的保护与德国法不同。德国法将人格权列举为各种不同的权利与法益加以保护，而瑞士法则将各种人格法益至于统一的人格的保护之下。虽然《瑞士民法典》开创了一个人格与人格权混杂的体系，但是人格权曾经依附于亲属法和知识产权法，现在又依附于人格法，难以独立起来。
从域外几个典型的人格权立法模式中可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。除了民法典制订时间、采取的结构体例以及对人格权重视程度不同的因素外，还有以下几点原因：
第一，从各国民法对“人”的理解来看，法国民法中，“人”不是被限制在民事法律关系主体角度上来使用的，而是自然法意义上的享有“天赋权利”的理性者。③德国民法受限于以法律关系为中心的制度设计，人被缩限理解为“权利主体”。在德国民法的总则中，人是作为民事主体而存在的，总则的中心问题也是要解决民事主体的资格问题，即规定什么“人”，在什么情况下可以成为民事主体的主体准入问题。
第二，从各国侵权行为结构的角度来看，《法国民法》对侵权行为法上受保护的利益，采取概括原则，包括人格利益，实务上致力于明确保护范围，而逐渐形成了个别人格权。《德国民法》采取列举主义，但法院以《德国基本法》第1条及第2项为依据创造一般人格权严谨复杂的规范体系。《瑞士民法》的特色系对人格权保护采取概括条款，由人格关系发展为人格、人格权的概念。
第三，从宪法基本权利角度来看，自然人人格是宪法赋予自然人的一般法律地位，不同于作为民事法律关系主体资格的权利能力。人格权为自然人获得法律强制力保障的一般法律地位从权利角度进行的表达，自然人直接依据宪法生而有之，并非由民法赋予。德国民法典编纂者并未将”人格权”真正视为民事权利类型之一种，原因便在于德国立法者们认为人格权是一种应当由基本法(宪法)直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利并加以具体保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。
第四，从社会政治变迁及法律文化的影响角度来看，法国民法作为自有资本主义商品经济社会的典型民法，吸收了罗马法的精华，按照《法学阶梯》的体系建立起来。起初受封建社会影响，平等的法律人格无法形成。直到17、18世纪，随着欧洲启蒙运动与罗马法的复兴，自然法的影响力迅猛异常地发展，人格与人的伦理性之间的关联才有可能逐渐在立法上展现出来。④德国民法不同于法国民法。19
世纪德国民法继受罗马法历史法学派和弘扬本土法学的日耳曼法学派各自推陈出新的理念，人格权理论从萌芽到发展再到逐渐完善，二战后在德国法学理论
案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革
、立法文本和司法实务上得到广泛的承认，在德国基本法上确立了人格权的法律地位。
二、学界关于人格权立法模式的争议
关于人格权制度在我国未来民法典中的地位，学界主要有两种理论观点，即独立成编论和不独立成编论。反对人格权独立成编的学者认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项
下作为主体属性加以规定。人格权的本质使得人格权不应单独成编。作为人格权的客体人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此人格权与人格适中相依不可分离，因此世界上民法典均将人格权规定在自然人一章。其次，人格权是存在于主体自身的权利，而非存在于人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才会涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权行为责任关系，系债权关系，因此人格权不应单独成编而与其他物权、债权等并列。如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。这种思路贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。
赞成人格权法独立成编的学者认为应在民法典单独以一编规定人格权。人格权独立成编系符合民法体系结构与内在逻辑。传统大陆法系民法典未将人格权独立成编具有两个缺陷：第一，人格权制度与财产权制度系相对应，但人格权却无体系化的规则，这显然不协调，同时反映出民法“重物轻人”的不合理现象。第二，人格权没有独立成编，无法突显其作为民事基本权利的属性。将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，赞成独立成编的
学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。因此，在民法典中，应当单独编制一编人格权法编，以突出人格权的地位和作用。
可以看出，两方学者关于人格权立法模式的不同观点，究其原因大致有两点：一是与民法其他问题相比，人格保护问题具有与自然人伦理本体在价值上紧密结合的特点，使得其在立法上有着明显的独特性，尤其与物权或债权的保护问题不同。人格保护立法必须从伦理角度加以区别考量，显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。⑤从世界民法立法历史来看，人格权立法模式问题因人格保护本身涉及伦理纷争而极易陷入难以调和的分歧之中。二是两方学者所采取的论证标准都涉及体系性标准和重要性标准，对于采取重要性标准的看法却明显不同。重要性属于价值判断，价值判断因人而异，个人的观点和价值观必然难以使结果在一定程度上获得共识。
三、人格权立法模式之我见
纵观各国立法模式和我国学者的观点，大致可以分为三种思路：
一是将人格权法归入民事主体制度之中;二是将人格权法附属于侵权法;三是将人格权法独立成编。本文赞成第三种思路，即将人格权法单独成编，并将其置于民法总则之后，同时设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来。理由如下：
(一)人格权的功能决定人格权法能够独立成编
人格权是作为权利主体的人本身的权利，是关于人的尊严与价值的权利，与伦理观念息息相关。现代各国对于人格权的保护均以比财产权更为重要的地位加以保护，体现了以人为本和宪法保障人权的精神。宪法对基本权利的规定未必可以作为直接诉权，人格权法的相关规定则赋予个人直接诉讼救济的权利，侵害人格权将直接承担法律责任，减少对人格权益的侵害。同时，人格权法在一定范围内也能让权利主体取得财产或非财产的利益，使人们可以积极培养个别人格权的价值，促使个人充分发挥人格价值。
人格权法是否独立成编是一种立法方式的选择，这一选择与民法典的体系息息相关，而民法典的体系又决定于民法的理论体系，民法的理论体系则牵涉学者的法价值判断。民法的理论体系由功能决定而非由概念决定。这是因为民法是有关人民一般社会生活的规范，有其规范功能，既是人民的生活规范或准则，关于体系和概念的思考尤其应以人民为本，以达成规范功能，才有助于建立“和谐社会”，因而民
法的理论体系应从民法的功能面思考，因而功能决定体系。人格权法的规范功能重在保护人格利益，不限于人格受到侵害时才涉及他人的关系。将性质上不同于财产权的人格权独立于总则和侵权行为法外，以人格权共同的法理，架构独立的人格权法编，当然比将人格法依附于总则或侵权行为法编更加明智。此外，人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太远，以至于隔离其之间的独特关联，将人格权法置于民法总则编之后以体现出人格权在价值位阶上与民法总则编中的“人法”齐平，而不是与其他各编地位相似。
(二)人格权不能被民事主体制度涵盖
人格权与主体资格确实有着十分密切的联系，但是人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。首先，民事主体制度所解决的是权利能力、行为能力与责任能力，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员(法律上的人);人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。其次，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还依据具体的法律事实，如人的出生、法律行为等，而这些显然是主体制度无法调整的;同时，侵权行为损害人格利益，产生的侵害人格权的责任也不是主体制度所“力所能及”的。最后，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问
题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就更顺理成章一些。将人格权纳入民事主体制度不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备。同时，随着人主体意识的提升、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。将人格权法置于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。因当代社会中包括隐私权、贞操权、生活安宁权及意思决定自由权等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠判例形式创设新的人格权类型的后遗症。这与我国当前“依法治国”的基本方略显然是不符的。
(三)人格权的规定不能被侵权法概括完全
虽然《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例，但其仍有两点弊端存在：一是侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。二是侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的
民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。
侵权责任法只是权利保护与救济的制度之一，无法替代人格权法上的其他制度。侵权责任法关注的主要是在各种权利受到侵害的情况下如何救济的问题，其主要规定各种侵权行为的构成要件、加害人应当承担的责任形式及范围问题，而不可能对人格权的类型及其效力作出全面、系统的规定。就人格权的类型、内容及其效力规定而言，应当由人格权法规定。人格权法作为权利法，其与物权法等法律一样具有确认权利的功能。通过人格权法，规定人格权的类型和效力，以此为基础才能相应地在侵权责任法中规定人格权的保护方式。尤其应当看到，就人格权而言，各种权利都可能有必要进行进一步的类型化。侵权责任法只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言，人格权法的功能是无法替代的。尤其是随着人权观念日益深入人心，人权受侵害时才通过侵权法予以消极保护的立法模式也已经远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要。
作者：刘薇刘会会来源：商2014年49期
中国民法典立法的主要争议与思考
中国民法典立法：主要争议与思考 对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是德国民法典，大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；要不要编纂民法典，还是仅仅是一个法律汇编就好；要民商合一还是民商独立；哪些单行法应当纳入民法典。 首先，关于是否制定民法典。诚然，制定一部统一的民法典有很多好处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高，但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。民法典的社会基础应该是形成的市民社会。西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。更通俗点说，市民社会产生于自由经济的土壤之上，人们在经济活动中自由决定大概跟谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。个人的权利得以实现，财产得以保护。但我们的社会离市民社会还很远。一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。在中国长期形成的强大公权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。所以，现今的社会并没有形成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地方，国家权力和个人权利也并不平等。对于没有形成的市民社会是很难产生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入
探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理
中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。
第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为
中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且
彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作
2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [单选题] 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [单选题] 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转卖给别人，通知小明立刻搬走，小明依法（）。 [单选题] 8. 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人（）民事责任 [单选题]
9. 根据《中华人民共和国民法典》，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担（） [单选题] 10. 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，（）为交付时间。 [单选题] 11. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的（）为合同成立的地点。 [单选题] 12. 下列哪些选项属于邀约（）①拍卖公告②招标广告③招股说明书④债权募集办法 [单选题] 13. 下列哪项是主债权债务合同的从合同（） [单选题]
论民法典“提取公因式”的立法技术 人类并不止步于认识局部世界，而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律，所以具体法律制度不能满足民法学家的好奇，他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。民法典总则是潘德克顿法学的核心，“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。“提取公因式”是民法典高度发展的必然结果，其根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。 (一)“提取公因式”立法技术的思维模式 “提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔夫?博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时空概念中，而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面，后者是同质的，而前者的质始终存
在差别，表现出不同层次。所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只是使既有概念明确化。因此，“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。当数学之术用于民法领域时，这种综合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。 其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴，本质是一种分析规则，奉矛盾律为最高原则。但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维，它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性问题并不过多关注。正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。 (二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果 罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式，此体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利“主体一客体”的逻辑划分，因为当时并不存在权利思维方式。当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉
论民法典与我国私法的发展（四） 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
民法典的立法程序问题得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。为了后一方面的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备方家参考。要言之，本文旨在说明，起草一部民法典需要什么手续，需要多长时间？关于起草一部民法典需要什么手续的问题，让我们看4个国家的例子。法国民法典的制定由4个环节构成：1、政府指定4名实务人士起草草案；2、参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作；3、法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。民法典在这样的对抗中达到完善；4、立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，[1]因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O.格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一。德国民法典众所公认的严谨科学性在很大程度上就是由这一环节决定的；环节二为由两个委员会编写草案；三、由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑，以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确。[2]环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系；四、表决通过。议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行，不涉及细节，以避免人多嘴杂，外行糟蹋内行。[3] 由于经验之积累，瑞士民法典的立法程序最为完备，分为以下阶段：1、初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根。胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序，因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现，因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方，这一程序表现为对法典编纂前本国的民事习惯进行调查。2、学者稿。瑞士政府专门把正在德国的哈勒大学任教的胡贝尔召回国内，以司法与警察部的名义委托他起草一部民法典草案，他于1900年完成了这一委托。3、“正方”的自我完善。司法与警察部组织专家对此草案进行讨论，加以补充，形成了司法与警察部草案，于1900年11月15日公布。4、立法理由书，胡贝尔对具体条文的起草动机作出说明，形成在1901年－1902年出版的立法理由书，它构成理解条文的权威依据。5、质疑。为了审查草案，联邦政府任命了由31名专家组成的“大专家委员会”进行对草案的批评，有所补充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表决。在这一联邦民法典之前，瑞士各州通过私法法典时就只能就整部法典表决，不得进行逐条审议，以避免立法的统一性和融洽性遭到破坏。在瑞士议会，这部草案也只就其原则性的问题进行了讨论，然后得到整体通过（1907年12月10日）。 [4][!--empirenews.page--] 西班牙民法典的起草程序在两方面提供了独特的例证。其一，它增加了在委托专业人士起草法典前制定一个关于民法典的基础（Base）的专门法律的环节，这一法律包含27条基础，在法典草案于1888年通过时，只允许议会讨论这些基础，不许讨论草案的细节；[5]第二，它提供了这些基础的内容的报道。例如基础6的内容是这样的：“确定下落不明和死亡推定的特征及其含义时，要保证下落不明者及其继承人的权利，允许他们在适当的时候享有权利，他们可通过遗嘱或合法继承取得权利。在推定死亡情况下，现配偶不得再婚”。[6]可以看出，这样的基础的抽象性在具体规定与基本原则之间，是起草某个制度之条文的基本指导。议员们仅能就它们进行讨论，其对民法典的干预能力很低。这种安排体现了自罗马法以来的法学家立法的传统，因为在民法典草案被付诸表决前的各个起草环节都由法学家主持。至此可概括一下上述4个民法典起草实例中包含的程序环节：1、对本国现有的民法进行调查，包括习惯法调查；2、提出立法的基础；3、委托学者起草最初的草案；4、组织一个“正方”的委员会对该草案进行补充完善；5、提出立法理由书（其中含比较法研究报告）；6、组织一个“反方”的委员会质疑改善后的草案；7、立法机关对该草案进
对中国民法典制定过程中论战的几点思考 内容提要：1998年3月全国人大常委会委托相关专家起草民法，至今快七个年头了，虽然直到今天我们还没有看到中国民法典的诞生。但是，在这焦急的等待的过程中，我们确有了众多的收获。在这七年的时间里，各位起草专家自然是倾注了巨大的心血，来设计和构建这个伟大的法典。除此之外，各位法律人也对民法典的制定表现出了极大的关注，由此，包括上述专家在内，在中国的民法学界展开了一场声势浩大的论战，就影响力而言，虽然这场论战的范围和时间与萨维尼和蒂堡的论战相比还有很大的差距，虽然这些论战中辩论的特征并不明显，但是这场论战的范围还是对民法典的本质、民法典的体系、民法典中应当设立的新制度等问题均有所涉及。这些素材将成为中国民法典制定的理论基础。受此激发，本文试着就民法典产生的意义，民法典的制定过程中的相关论战的观点进行阐述，并就相关问题阐述一下自己的观点。一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。 新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建
立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。 作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻
论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制
浅析制定中国民法典的思考 [论文摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。 [论文关键词]民法典理论准备社会条件 到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。 本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。 一、制定民法典的坚持 制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。 关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明： （一）制定民法典是民法国家的传统 “由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。”现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。法典作为一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中，选择了以法典法为形势的大陆法，这是因为我国有法典传统的原因。当然、中华法系历史上没有民法典，但是却有着大量的刑法典和行政法典。 （二）通过民法典的制定，实现民法体系化、系统化 法典展示了整个既存的法律体系化的模式。民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。体系是民法典的生命，缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的，
也论中国民法典的理念 我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学！; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位。但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不
是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，……” （《中国民法典起草思路论战》“序言”）。 ; 从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！ ; 可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义？ ; 例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/fb9784673.html, 论中国民法典的体例选择 作者：韦琳邢坤 来源：《法制博览》2015年第06期 摘要：随着市场经济生活的不断丰富和社会关系的日益复杂化，民法在调整平等主体之间社会关系中发挥着至关重要的作用，制定民法典的重要性也日渐突出。我国目前正处于民法典制定的前夕，党的四中全会中明确提出要编纂民法典，这为我国未来民事立法指明了方向和道路。民法典的体例是民法典的脊梁，而民法典的编纂必须首先明确其体例选择。本文拟从大陆法系国家我国古代民法典的体例选择研究中探寻其选择动因，最后得出我国民法典应采“总—分”式体例的结论。 关键词：民法典；体例：选择 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0053-02 作者简介：韦琳（1992-），女，汉族，北京人，北京科技大学文法学院研究生，研究方向：民商法。 一、民法典的体例概述 在学理上，我们通常抽象的认为体例是具有一定顺序和逻辑的系统构成。体例在很多领域至关重要，因为它代表着一种逻辑和思维方式。王利明教授认为“民法的体例是一种系统构成，即根据构建民事法律规范内在体系的要求，实现民事法律规范的系统化和逻辑化，使民法在整体上形成结构化的制度安排。”①笔者认为体例是构筑整个民事法律关系的脊梁，没有体例的存在，民法规则将如一盘散沙。民法典是将民事法律以一定顺序和逻辑系统地构成在一起的集合，而这种顺序和逻辑即是本文所要讨论的的民法典的体例。 二、大陆法系国家民法典的体例选择 英美法系和大陆法系是当今世界上影响最大的两大法系。英美法系国家是以遵循先例和衡平为主要原则，以行政立法和法官造法作为补充的不成文法律体系。而大陆法系国家则将制定一部部成文法典作为其法律体系的构成。所以对于民法典的体例研究，应当以存在民法典的大陆法系国家为着眼点，研究大陆法系典型国家民法典的体例。而大陆法系国家整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式，其它国家的民法典都可归入这两种模式之中，或是它们的模仿，或是它们的变种。②所以研究大陆法系民法典的体例也应当从最具有代表性的法国民法典和德国民法典的体例谈起。 （一）法国民法典的“人—物”式体例
论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体 系 一、民事责任的立法例及其发展-责任与债从融合到分离 研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周枏： 《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.） 近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之
也论民法典的体系 摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。 关键词：民法典，体系，原则 关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习
中国民法典学建议稿 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，每一条文之下均附有立法理由以及参考立法例，整体结构和体例都较为完整和全面。 内容权威翔实：条文为资深民法学者所起草，荟萃诸多专家的深邃见解和研究精华。立法理由部分详尽展现条文的个中内涵，阐述相关民法原理，分析理论争鸣，总结条文起草的渊源和动机。参考立法例部分集合境内外相关立法例，为对比国内外立法以及理解条文内容提供可贵资料。 本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，对关注研究民事立法的广大-法学界人士具有重大的
参考价值和借鉴意义。所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为最高形式的成文法，其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，