论商法的特征及基本原则
摘要：根据古今中外商事立法规范，结合我国国情，较为系统地论述了我国商法的概念及四项特征；并在此基础上着重阐述了我国商法应遵循的六项基本原则。
关键词：商法；特征；基本原则
一、商法的概念和特征
汉语中“商”一词，英语为“Commerce”，德语为“Handels”，拉丁语为“Commerium”，日语为“商”。古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，“商”一词被引入经济生活，最初是与贸易活动联系在一起的。随着人类
社会经济和文化的演进、发展，人们对“商”的认识也随之拓展。在现代社会,
人们常常在不同层次上使用商一词，商的概念己逐渐发展成社会学、经济学、法学等多学科、多层次的概念。从经济学意义上讲，商即用于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为[1]. 但是，这并非商法意义上的“商”。我们所理解的法律意义上的“商”或商事，
是指一切营利性营业活动和事业的总称。按照商法学者的观点，现代商法商事的范围大致可以分为以下四种：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易，买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说中又将其称之为“第一种商”。第二，间接以媒介货物
交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。亦称“第二种商”。
第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业。亦称“第三种商。”第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商。
显然，法律学上的“商”范围非常广泛，而且随着社会经济的发达越衍越广。一些国家或地区的商法正是基于这种理念而界定其“商”的范围的。《德国商法典》规定：凡以商业之方法与范围为营业，办理商业登记者，即视为商业；对于农林业兼营副业，如对农林产品加工制造，经申请商业登记的，也视为商业。《瑞士债务法》规定，凡经营商业、工厂或其他依商人之方法作为营业而进行登记的，都视其为商业。我国台湾地区的“商业登记法”第2条所列举的各种商业，竟达32款之多。由此可见，“商”的具体范围，只能依各国民商法的规定而定。
1.商法的概念
商法又称商事法，是调整商事关系的法律法规的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
形式意义上的商法，是指民商分离国家中所制定的并冠以“商法典”之名
的法律；实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。形式意
义的商法着眼丁?规范的表现形式和法律的编纂结构，它最终表现为一个成文
的
法律文件——商法典。正如我国台湾学者所指出的，形式意义的商事法，是指
一国的立法机关依法定程序制定而命名为“商法典”。这种商法典是于民法法
典之外，独立存在而自成一统。[2]形式意义上的商法的内容通常包括一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家中，德国、法国、曰本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家制定有关专门的商法典。据统计，迄今为止，世界上大致有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。[3]
实质意义商法，是指以商事为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”
和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。由此可见，形式
意义的商法仅存在于民商分立的国家中，而实质意义的商法则不同，无论是民商分立的国家还是民商合一的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在实质意义的商法。就实质意义的商法而言，它又包括广义的商法和狭义的商法，广义的商法是调整各种商事关系的商法规范的总和。学者又将其细分为国际商法和国内商法两种。即国际商法乃国际法上关于商事的法规，如有关海事、票据、商品买卖等商事的统一公约及其他国际间所遵守的商事习惯法；国内商法学则为关于国内商事的法规，它又分为商公法、商私法两种。所谓商公法，是指公法上关于商事法规，如银行法、刑法上关于妨害商号、商标的处罚规定等；商私法则是指私法上关于商事的法规，如民商分立制国家的商法典，民商合一制国家的民法典内的商事规定，关于商事的特别法，有关商事的民事习惯法等。狭义的商法仅指调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法。一般言及商事法也多指狭义商事法。但从现代各国的商法内容看，商法已日益表现出国际性规范与国内规范相交错，公法规范与私法规范相融合的趋向。我国没有形式意义的商法，只有实质意义的商法。但关于商事的法律，则大量存在。除分别制定了《公司法》、《票据法》、《证券法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等法律及有关商事登记等方面的法规。可见，我国已基本构筑了实质意义上的商法体系。
2.商法的特征
商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。一般认为，商法具有以下特征：
(1)商法的兼容性
商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质。在大陆法系国家，法律被划分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为
民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴。商法中关于商号、商业账簿、商
代理、商行为等的规定，以及关于商业交易，商主体间的权利义务等的规定，无疑都属私法性质。但是，如前所述，广义商法包括商事公法和商事私法。这
就是说，以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家
通
过立法形式而干预商事交易活动的规范。例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法以及保险法中的罚规，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，均属公法性质的规定。因此，有学者指出：现代各国的商事法，“虽然以私法的规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却己形成商事法之公法化。” [4]
其次，商法的兼容性还体现在它兼有任意法与强制法的性质。商法作为私法规范，其中必然有大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面。然而，商法中也有不少强制性规定，例如商业登记、公司之机关、票据的种类及票据的行为的方式、企业破产的清偿秩序以及保险中的某些法定保险等，都不能依当事人的意思而定。德国商法学家德恩（Dahn)曾说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。[5]
(2) 商法的技术性
民法、刑法等法律，由于所调整的社会关系及功能作用所决定，其条款绝大多数偏重于理性规范。商法则不同，它最初属于“商人法”，从它产生时起就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但由于“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范。
商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。例如，票据法中关于票据之文义性、独创性、要式性、无因性、发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩的限制，追索权之行使；保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的、损害赔偿的规定；公司法中关于公司机关、公司股份、公司债券、公司财务会计以及关于董事及监事的选举等方面的规定；海商法中关于共同海损的理算规则等，都是具有明显技术性的规范。商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调，离开了大量的技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现。[6]
(3) 商法的营利性
营利乃是“商”的本质。[7]商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利吐”
o
关于商法的营利性，有学者指出：“商事法与民法（尤其是债篇），虽然同为关于国民经济的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”。[8]正是基于这种理念，商主体身份之确立，商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。商法中一些重要制度之构造，如商主体设立、变更和终止、商事登记、商事账簿、商名称等，以及商行为中的一些重要规则之确定，如买卖、代理、仓储、票据、证券、保险、海商等等，都必须考虑营利性特征。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性，迅捷性、合同形式、利率、税收、结算
等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为其出发点。但是，商法并不是单纯
地只讲营利。商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益，商法是利己法，决不是损人法，是营利法，决不是投机法[9].
(4)商法的国际性
商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动。因此，在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例，这种状况一直延续到中世纪。西方社会进入资本主义阶段之后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，便纷纷制定本国商法。这样，商法才开始成为一种典型的内国法。但这结果在很大程度上妨碍了世界贸易的发展。本世纪以来，随着贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种趋向：其一，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其二，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩。
二、商法的基本原则
无论是在民商分立国家的形式商法中，还是在民商合一国家的实质商法中，都存在着统辖商法具体规范的某些基本原则，商法基本原则是制定、解释、执行和研究商法的出发点，它贯穿在整个商法制度和规范之中。从本质上讲，商法的基本原则是由社会经济生活条件决定的，而最终“只是以法律的形式表现
了社会的经济生活条件。” [10]
商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有着遍性适用意义或司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的某些法律规则。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类，其立法目的是为了保障各类商事法律关系基本要素的稳定和统一，或是为了保障商事交易安全公平，便捷的基本条件。
1.依法S由行使权利原则
从本质上讲，商法是调整平等主体间发生的商事关系的私法。基于商事主体的平等地位，商事主体依法享有广泛的权利，并且在法律许可的范围内，商事主体可以自由地行使权利，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使。首先，商事主体享有开业权。所谓开业权，即指商事主体只要符合法律所规定的开业条件，都可以通过办理独资企业、合伙企业和公司登记取得商事主体资格。非基于法律规定，登记机关不得拒绝为其办理开业登记等手续。其次，商事主体享有自主的经营权。在市场经济条件下，只要合乎法律规定，人人皆得从事商行为，商事主体有权基于市场变化自由地使用、处分自己财产。除非基于法律，任何部门、机关不得干预商事主体自由经营权的正当行使。最后，商事主体有权_主选择交易对象，自主决定交易性质。
另一方面，商法在准许商事主体自由行使权利的同时，为了防止其权利滥用而可能给社会造成的损害，也对其权利的行使予以必要的限制，即商事主体
必须在法律允许的范围内行使自己的权利，超出法律允许的范围行使权利，构成权利的滥用，不仅得不到法律的保护，而且要承担相应的法律后果。例如，有限责任公司如果超出其核准登记的营业范围从事交易，不仅交易本身可能被宣布为无效，而且工商行政管理机关有可能依照《公司登记管理条例》对其予以处罚，令其承担法律责任。
2.维持交易安全原则
商事交易与当事人切身利益相关，所以尤其要注重交易安全。商法上对于交易安全之维护，主要表现为对丁?商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制[11]。
强制主义又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家通过公法手段对于商事关系施以强行法规则。它是商法公法化的体现和结果，主要体现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例如，各国公司法中对公司设立条件的强制性规定；第三，现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。如票据法规定，出票人出具空头支票时，依法不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任，甚至刑事责任。
商事公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。它包括：公司登记的公示，即公司的设立、变更、注销登记公示。股份有限公司的上市公司信息披露。公司债券募集办法的公布。海商法上船舶登记的公告。上述制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的损害。
外观主义是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。德国学者称为外观法理，日本学者称为外观主义，依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。尤其是交易行为，对当事人之间的信用关系必须予以尊重和保护。在各国商法中，关于不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任、拟制发起人、票据的文义性与要式性等规定，都体现了外观主义的要求。如票据行为如果具备法律要求的形式要件，就不问其记载事项是否与事实相符，即使不相符，也只能遵循票据上的文义，而不能影响票据行为的效力。商行为外观主义原则，其立法宗旨在于维护交易的安全。
商事交易的严格主义，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。现代商事交易活动，一方面其规模大而复杂，另一方面又多赖于多数负责人，其负责人的责任，若不予以严格规定，势必妨害交易的安全，因此许多国家商事法都实行严格责任原则。此类原则，在我国商事法中亦有体现，如公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低丁?公司章程所定价额时，应当由交付该出资股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
3.商事主体意思自治原则
基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。意思自治，是指商事主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。
意思自治原则贯穿在整个私法领域之中，但在商法中，该原则主要体现在商事主体间所发生的契约关系上。不仅买卖、租赁、借贷、陆上运输、仓储、工业产权的许可使用等商事交易适用这一原则，而且公司、海商、票据、保险等行为也同样适用这一原则，在具体的商事交易中，意思自治原则的功能主要体现在：（1)交易契约必须由交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效；
(2) 交易的方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉；
(3) 交易的内容由当事人自由决定。
4. 诚实信用原则
实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对于民事活动和商事活动的公平进行具有着普遍性的控制作用。诚信原则起源于罗马法，在罗马法的诚信契约中债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实信念完成契约所规定的支付。[12]所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立一个“诚实商人”的道德标准。
按照这一原则，商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信用、诚实为主。详言之：（1)应依照诚实信用的方式行使权利，商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。（2)应依诚实信用的方式履行义务。如票据法规定，票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实信用原则，具有真实交易关系和债权债务关系；保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。
诚实信用原则也是对法律规定不足的补救原则。诚信原则是商法中的“弹性原则”，具有较强仲缩性。这一弹性原则赋予司法人员一定自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则合理地处理商事纠纷。
5. 促进交易便捷原则
商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。因为只有交易便捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而达到营利目的。各国立法都将交易便捷作为商事立法的一个重要原则。它主要体现在：其一、交易简便。各国商法在商行为方面一般采取耍式行为方式和文义行为方式，并通过了强行
法和推定法对其内容预先予以确定。如在商事买卖采取交互计称，以及在商行为中设有大量的强行法推定条款和任意推定条款，进而使商行为在法律效力上具有可推定性，简化了当事人的协议过程，简便了交易手续，保证了交易的迅
捷。其二，短期消灭时效主义。商事交易的短期消灭时效主义，是指使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。为促成交易之迅捷，商事法多采短期消灭时效主义规定。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月、4 个月甚至2个月的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保险金的请求权也适用短于民事时效的短期的时效。
其三、交易定型化规则
交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面。交易形态定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体定型化，即指交易客体的商品化和证券化。一方面，若交易之客体是有形物品，必使之商品化，给予统一的规格或特定的标记，使买卖者易于识别该商品，从而实现交易迅捷；另一方面，若交易的客体为无形的权利，则使之证券化，从而简化权利转让程序，形成证券的流通。如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上的保险单，海商法上载货证券均为权利证券化的典型。
6.维护交易公平原则
商法为了反映价值规律的内在要求，必须贯彻交易公平原则。在商事法中它主要表现为平等交易及情事变更等原则。
商法中的平等原则，主要是指商事交易主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，因为“商品是天生的平等派”。在商法中体现该原则的规定，不胜列举。如各国公司法中关丁?股权平等，按股表决的规定；商业登记法中关丁准则主义的规定。总之，从理论上讲平等交易是市场经济必不可少的规则，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平、公正、等价有偿将化为乌有。
商法上的情事变更原则，是指商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，致发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失公平者，该当事人得请求对方将该契约做适当的变更，或由法院判令变更，使交易得以公平进行。如许多国家保险法规定，保险契约成立后，如危险减少时，被保险人可以请求保险人重新核定保险费。上述规定，就是为了防范交易中的情事变更，而促进交易之公平。
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试论我国商法的基本原则论文 [摘要]经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。 [关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则 商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点，也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护
买卖公平和保障交易安全四大原则。 一、强化企业组织 计划经济年代，国营企业是最重要的经济主体，国有企业法是龙头法，改革开放后，尤其是1993年《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体，是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此，健全企业组织，完善企业功能，是发展社会主义市场经济的首要任务。企业是法律上的人格者，能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定：“法人是具有民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司，建立现代企业制度是经济发展的必然要求，现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”强化企业组织，就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力，有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如，公司法实行有限责任公司制度，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度，可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用，从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力，在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争，形成良好的优胜劣汰机制，该破产的要破产，不破不立，每天都有新的公司注册成立，也应该有亏损企业倒闭破产。当然，对于国有企业改革，情况比较特殊，可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。完善
商法的基本原则探析 摘要：本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上，指出了其存在的理论缺陷，并尝试性地提出了作者关于商法基本原则的见解，即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。 关键词：商法；基本原则；规范营利；保障营利；促进营利 商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是，故而有进一步研究之必要。 一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点： 1.二原则说。该学说认为，商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有两个：（1）保障交易简捷原则；（2）维护交易安全原则1。 2.三原则说。该学说认为，商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则2。 3.四原则说。该学说认为，商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则：（1）强化组织原则；（2）提高经济效益原则；（3）维护交易公平原则；（4）保障交易安全原则3。 4.五原则说。该学说认为，商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型，具体来讲，商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则4。 综观上述诸观点对商法基本原则的表述，笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷，这主要反映在： 1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行，它并未反映出权利义务运作之要求或特点，严格地说，将其作为法律原则纳入商法范畴，有失妥当。 2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则，如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的
1商法的基本原则 商法的基本原则是指集中体现商法的性质与宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则，是制定商法典的根本出发点，更是商法的指导原则 （1）商主体严格法定原则 主要包括商主体类型法定，内容法定，公示法定 所谓商主体类型法定，指进行进行活动的商主体在组织形式上由法律予以明确规定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人也不得创定法定类型之外的组织形式。但是在商主体的组织形式上，出现一些问题，表现为标准不一，划分混乱，我国商主体供给制度的混乱；商主体该有的无，该无的有 商主体内容法定：指进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的组织关系和财产关系 商主体公示法定：商主体的成立必须按照法定程序予以公示，未经公示者，不得对抗善意第三人 （2）促进交易自由的原则 主要表现为合同自由，企业自治，市场自律 合同自由是私法自治制度的体现 企业自治是经济自由在商事组织中的体现，具体表现为设立自由，我国采取严格主义兼采核准主义；自主经营，使所有权与经营权分离；自主管理，按照公司章程进行 市场自律主要包括政府监管，自律型监管，政府监管的自律，这也是我国采用的，自律的政府监管 （3）维护交易公平原则 首先体现在平等交易，即交易主体地位平等，任何一方不享有法律上的特权 其次表现为诚实信用，商主体从事商行为必须讲诚实，守信用，以善意的方式交易 （4）提高交易效率 1表现为交易定型化， 首先交易形态定型化，即预先将交易形态定型化，使任何人无论在任何时候任何地点交易，均发生同样的交易效果； 其次交易客体定型化，即交易客体商品化和证券化； 再者交易方式定型化 2时效短期化：将交易行为所生债权的时效期间予以缩短而从速确立起行为的效力 3责任豁免的简便性 （5）确保交易安全原则 为加强法律监管，维护交易安全，对交易条件采取强制主义；公示主义；外观主义；严格责任主义 商法各原则之间由于价值存在冲突，这就需要我们去协调他们之间的冲突，因此在商法上交易效率优先交易安全，即法无明文规定时，交易效率是处理交易纠纷的首要原则 2保险法的基本原则 保险法的基本原则是指导保险的原则，具体表现在以下几项 （1）保险利益原则：所谓保险利益是指保险人对保险标的具有法律上利益的，是一种可保利益 所谓保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益和人的寿命和身体 对于保险利益的认定主要有列举式和定义式 实行此原则的意义在于防止赌博，，减少道德风险
一、商事法律关系 商法的调整对象 （一）、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 （1）以商行为为商法调整对象。 （2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 （3）商法调整对象是商事法律关系。 （二）商法的调整对象——商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。 特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： （1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 （2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 （3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 （4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务 二、商法与民法之区别
学习资料 简述商法的基本原则 商法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用的意义或司法指导意义，对于与统一的商事规则体系具有统领作用的原则。 一，营业自由原则。 作为现代市场经济下，公民的一项重要的基本权利，是指不违反法律的强制性规定和社会公序良俗的前提下，任何人都享有组织营业的自由和从事营业活动的自由。在具体中包括：1、商事结社自由。即设立自由、形式自由、目的自由、退出自由等2、投资自由。商事主体可以在不违反法律与规定的情况下，进行投资，其投资自由权不受任何人的限制。3、商事组织内部经营管理自由。商事组织内部可以在不违法的情况下实现章程自治、机构自治、人事自治，经营管理自由，不受任何人限制。4、开业歇业自由，即商事主体享有独立的权利，在不违反法律与规定的情况下，可以按照自己的想法，开业歇业，不受他人限制。一，商事主体维持原则。 商事主体维持原则,又称商主体永续原则或支持原则,指商法基于商主体的使命和社会责任而积极救济、强化商主体（特别是商法人）成为健全商事组织体并实现其必要存续和发展的原则,它是贯穿整个商法始终的一项基本原则。 二，商事交易迅捷原则 只有在交易迅捷，商事主体才能多次反复达到营利之目的，对交易迅捷的追求，体现了商事交易迅捷的原则。具体体现在：在商事交易之时效期间方面，采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，采取交易定型化规则，在交易方式上，采取权利证券化，以促进和达成交易之迅捷。 四，商事交易安全原则 交易是商行为的基本形式，因此交易是否安全直接涉及到当事人的切身利益，维护交易安全有利于商主体的进一步发展。其具体体现在： 1、强制主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制，它是商法公法化的体现和结果。2、公示主义，指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。3、外观主义，指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。4、严格责任主义，即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。三，诚实信用原则。 此原则为民商法的“帝王条款”，对于商事活动的公平进行具有普遍的控制作用，该原则要求当事人应遵循交易习惯，其交易主体更多的体现在陌生人之间，要求商事主体可以诚实守信，依法经营。 仅供学习与参考
第一编商法总论 第一章商法概述 复习思考题： 1、简述商法的含义和特征。 2、评析商法的基本原则。 3、分析商法与民法、经济法的关系。 4、评析商法在我国市场经济活动中的重要作用。 5、如何构建我国的商事立法模式。 第二章商事主体 复习思考题： 1．简述商事主体与民事主体之不同特征。 2．简述商个人与自然人之区别。 3．商个人与商合伙之区别。 4．商合伙与商法人之区别。 5．商中间人与商辅助人在商事活动中重要作用并比较他们不同特征。6．代理商、居间商、行纪商的联系与区别。 7．经理权与代办权的区别。 8．试述合伙人在合伙事务执行的权利和义务。 9．简述合伙协议的法律特征。 10．试述合伙人与合伙企业财产的关系。 11．简述入伙的条件。 第三章商事行为 复习思考题： 1．简述商事行为与民事行为之不同特征。 2．试述绝对商事行为与相对商事行为的分类。 3．如何理解基本商事行为与附属商事行为的关系。 4．试述商事行为的主要内容。 5．试比较商行为代理与民事代理的不同。 第四章商事登记
复习思考题： 1.试述商事登记的意义和法律特征。 2.简述商事登记的程序有哪些。 3.简述商事登记的法律效力。 4.简述商事登记的监管内容。 第五章商号 复习思考题： 1．试述商号的概念和法律特征。 2．简述我国对商号选定的限制。 3．简述商号登记的效力有哪些。 4．试对我国现行商号登记制度进行评析。 5.如何加强对商号权的法律保护。 6.商人的商号权与一个自然人的姓名权有什么不同。7．我国法律对商号使用有哪些限制。 第六章商事账簿 复习思考题： 1.商事账簿编制的意义何在。 2.简述商事账簿的种类及内容。 3.试述商事账簿法律关系的特征。 4.试述违反商事账簿制作与披露义务的法律责任。 第二编公司法 第七章公司法概述 复习思考题： 1.公司的概念和法律特征。 2.公司与相关概念的比较。 3.有限责任公司的法律特征。 4.股份有限公司的法律特征。
商法复习材料（简答+论述） 商法复习材料 简答题： 1、简述商事主体法定原则： 商事主体类型法定、商事主体内容法定、商事主体程序法定2、简述商事代理的概念与特征： 商事代理是代理商非受雇佣合同的约束，以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买或卖或捉供服务，并从中获取佣金的经营性活动。 ［1］商人性：要取得代理商资格，须取得商人资格。［2］职业性：营业活动具有持续性而非一次性。 ［3］独立性：具有独立的经济利益/权利/主体/身份/责任。［4］灵活性：形式上多种多样，适应商事活动的复杂性。 ［5］连续性：不受代理商企业主的死亡而终止。［6］无严格的人身属性：原则上不受“口己代理”和“双方代理”的限制。3、个人独资企业的法律特点： ［1］投资主体的单一性。［2］地位的非法人性。［3］财产的相对独立性，具体体现在财务制度上。［4］责任的无限性。4、公司章程与公司设立协议的基木原则： 公司章程是公司设立的必备条件，也是公司经营行为的基木准则和公司制定其他规章的重要依据。它与公司设立协议的基本原则包括：［1］备置要求不同：前者是必备性的，后者是任意性的；［2］表现形式不同：前者是要式法律文件，后者是不要式文件；［3］法律效力不同：前者效力対象广、效力时间长，后者则不是。5、重复保险的构成耍件： ［1］投保人与数个保险人同时订立数额保险合同，否则就是超额保险；［2］同-?保险事故；［3］同-?保险利益；［4］同一保险期间，并不要求全部重复，且是否重复，关键是看保险事故发生的时间；［5］数额保险合同的保险金额总和不超过保险价值。6、商法的保护交易安全原则： ［1］公示主义，公司登记屮的公示；［2］强制主义，保险利益规定；［3］外观主义，票据行为解释的外观原则；［4］严格责任主义，票据债务人承担连带责任的规定。 7、商合伙的基本法律特征： 不具有法人资格，但具有商事主体地位。其特点： ［1］是共同经营体一-区别于商个人。⑵是非法人企业一-区别于商法人。⑶依商事法设立一-区别民事合伙。［4］以营利为H的一-区别民事合伙。
一、商法基本原则涵义 商法基本原则是反映商事关系的本质特征，体现商法的基本内容，统辖商法的具体制度，并贯穿于商法规范的共同准则。 二、商法基本原则的界定标准 对于标准之于基本原则的确定的重要意义，学者们并无异议；但对于具体标准的设立，学者们并无统一的观点。 秦守勤在《商法基本原则探析》中认为确立商法基本原则应从三个方面考虑（“三标准说”）：应从商事关系的本质去认识商法基本原则，应着眼现代商法产生的大背景去考虑商法基本原则，应以发展的眼光看待商法基本原则； 徐学鹿教授在《论现代商法的基本原则》中提出了另外一种“三标准”，即要有明确的调整对象，要明确区分是近代商法还是现代商法，要严格区分是商法的一般原则还是基本原则；王春婕教授则认为商法基本原则的确立应遵循四项标准（“四标准说”）：基本原则应反映商事关系的本质，应体现商法的基本内容，应统辖商法的基本制度，应适应商法的国际化趋势；雷兴虎在《略论我国商法的基本原则》中指出确定我国商法基本原则应综合考虑以下八个因素（“八标准说”）：商事立法的指导思想，国外成功的立法经验，商事活动运营的基本规律，繁荣我国市场经济的客观需要，准则的根本性，效力贯彻始终，内容特有性，立法、司法活动的普遍指导意义； 顾功耘在《商法教程》中认为除了上述“四标准说”和“八标准说”以外，商法的基本原则的确定还要注意（“综合标准说”）：不要将民法基本原则当成商法原则，重复表述，不要将商法的具体规则或制度拔高为商法的基本原则，不要机械地理解商法基本原则贯穿于商法规范的始终，不同的商法规范其价值取向仍有不同的重心。 三、商法基本原则的内容 由于学者们的角度不同或采取的标准不同，形成了诸多观点，总的说来有以下几种： 1、“二原则说”，有两种观点，一种是赵中孚在《商法总论》提到的保障交易便捷原则和维护交易安全原则；另一种是张振亮在《论现代商法的基本原则》提到的营利性原则和互惠性原则。 2、“三原则说”，有三种观点，一种是徐学鹿《论现代商法的基本原则》的交易自由原则，交易诚信原则和交易公平原则；另一种是黎燕主编《商法》中的保障交易便捷原则、维持交易安全原则和商事主体的法定与维持原则；三是王枫云著《商法的基本原则探析》的规范、保障、促进营利原则。 3、“四原则说”，有两种代表性观点，一是傅鼎生《论商法的基本原则》的交易公平原则，交易迅捷原则，交易确定原则和交易安全原则；二是张秀全、覃有土、王春婕等提到的强化商事主体原则，维护交易公平原则，保障交易安全原则和提高经济效率原则。 4、“六原则说”，有两种观点，一即依法自由行使权利原则，维持交易安全原则，商事主体意思自治原则，诚实信用原则，促进交易便捷原则和维护交易公平原则，在夏雅丽、丁学军所著《论商法的特征及基本原则》中有所提及；二即效益原则，维护交易公平原则，强化商事组织原则，维护交易安全原则，交易诚实信用原则和充分尊重交易习惯和交易规则原则，赵万一在其《商法基本原则研究》中提及。 5、另外还有从国际商事规则出发的“九原则说”：利润最大化原则、诚实信用原则、磋商调节原则、互惠原则、简便敏捷原则、安全原则、经营自主原则、强化企业组织原则、社会责任原则，周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版。
一、商法的基本原则 一、促进交易迅捷原则（商法的首要原则，商法营利性的明显表现） 1.短期消灭时效主义：法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为效果，促成交易之迅捷。票据请求权多6个月，4个月，2个月时效。海商法对船舶债权人的求偿权1年时效。保险法时效也短。 2.交易定型化规则：交易定型化是保障交易迅捷的前提。包括交易形态定型化和交易客体定型化。交易形态定型化指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何组织，个人，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。交易客体定型化指交易客体的商品化，当交易客体属于有形物品时，赋予其统一的规格或特定的标记，是交易易于识别商品。 3.权利的证券化：当交易客体为无形的权力时，通过一定方式将权利证券化，以政权的利益同实现权利的转移，简化权利转让程序。Eg，股票债券票据，建立证券交易所和证券交易制度。 4.行为的要式性：商事活动领域商事行为具有大量性、反复性、统一行，若完全自由协商，不但不符合经济原则，还易产生分歧，碍于交易迅捷。 二、商法与民法的关系 （一）商法与民法的联系：1.特别法与普通法的关系 2. 民法是整个市民社会基于主体平等和意思自治建立的各种社会关系的法律调整。抽象系统 3.商法是是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整。具体实用 4，商法与民法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律，一般私法与特别私法 5.民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定 6.民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般性规定 7.民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定 （二）商法与民法的区别 8.立法价值取向不同：公平；效益 9.产生的经济基础不同：商品经济；市场经济 10.适用主体范围不同：广泛性；商人 11.调整对象不同： 12.法律规范的表现形式不同：伦理性；技术性 三、证券法的基本原则 （一）“三公”原则（证券法首要原则 1.公开原则，发行交易过程中，与证券有关的一切信息都公开。 （1）公开发行 （2）公开交易 （3）发行与交易信息的公开 （4）监管部门的政策、法规、决定和监管程序公开
浅谈完善我国的商事法律制度 我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。 一、我国商事法律制度的缺陷和不足 1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高 我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。 2.商法缺少一个起统率作用的“龙头” 我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。 另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。 二、民商合一和民商分立之争 我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商
一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织关系是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易关系是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经济活动。 民法和商法的共同之处，即它们都调整平等主体之间财产关。二者的差别是民法是包括财产关系和人身关系在内的答：一般社会生活的普遍性规则，而商法则是市场经济领域的特定财产关系的特殊性规定。民法对商法来说，具有统领和指导的意义，而商法对民法来说，具有补充、变更或限制的作用。民法处于基本法的地位，商法处于特别法地位。 答：强化企业组织。主要包括提高企业素质和完善企业结构两个方面；提高经济效率。具备三个基本条件，一是产权的保护，二是的维护，三是交易的便捷。维护交易公平。主要体现平等原则和诚实信用原则。保障交易安全。主要表现强行主义，公示原则，外观法则，严格责任，对善意买受人的保护。 答：维护交易公平，就是要维护市场的正常秩序。商法维护交易公平的任务，首先是设立公平的行为准则，从而建立市场竞争的正常条件，其次，就是依据这些行为准则以及一般的公平原则，对各种异常行为进行识别和矫正，以恢复市场竞争的正常条件。主要体现为平等原则和诚实信用原则。1、平等原则：现代商法上的平等原则主要指当事人之间的权利平等原则和市场参与者之间的机会均等原则。首先在交易当事人之间，应当贯彻合同法的平等自愿原则，不允许运用欺诈等不正当手段订立合同。其次，在市场秩序方面，现代商法为了维护公平竞争原则，必须制定一系列的规则，根本上恃强凌弱，禁止垄断和歧视。2、诚实信用原则：是现代商法中的一项极其重要的原则。在商事组织法律中，企业内容的忠实义务也体现了诚实信用原则的道德准则。
2011年7月商法试题及答案 2011年7月自考中英合作商法试题 (课程代码:00808) 第一部分必答题一、单项选择题 1、商法的基本原则反映了商法的基本宗旨，是各种商事活动的最高准则。以下不属于商法基本原则的是 ( ) A、强化商事组织原则 B、保障交易公平原则 C、保障交易快捷原则 D、维护交易安全原则 2、根据《合伙企业法》的规定，合伙人对合伙企业债务( ) A、对内对外均承担按份责任 B、对内对外均承担连带责任 C、对外承担连带责任，对内承担按份责任 D、对内承担连带责任，对外承担按份责任 3、合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，其合法继承人依法取得合伙人资格的时间为( ) A、继承开始之日 B、全体合伙人同意之日 C、合伙协议约定之日 D、继承人主张之日 4、按照《合伙企业法》的规定，不必经全体合伙人一致的事项是( ) A、改变合伙企业的名称 B、处分合伙企业的不动产 C、合伙人以其在合伙企业中财产份额出质 D、合伙人之间转让其在合伙企业中的财产份额 5、根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数上限是( )
A、30人 B、40人 C、50人 D、60人 6、股份有限公司的成立日期是( ) A、公司成立公告发布之日 B、公司批准证书下达之日 C、公司创立大会召开之日 D、公司营业执照签发之日 7、股份有限公司的权力机构为( ) A、股东大会 B、董事会 C、监事会 D、职工代表大会 8、根据《证券法》的规定，经纪类证券公司注册资本的最低限额为( ) A、2000万元 B、3000万元 C、4000万元 D、5000万元 9、券是证明持券人拥有某种财产权利的凭证，这表明证券具有( ) A、营利性 B、流通性 C、合法性 D、权利表彰性 10、根据《公司法》的规定，有限责任公司经理( ) A、由股东会聘任、董事会解聘 B、由董事会聘任、股东会解聘 C、由董事会聘任或者解聘 D、由股东会聘任或者解聘 11、可撤销合同在被撤销前的效力为( ) A、有效 B、效力待定 C、无效 D、部分有效，部分无效 12、债权人行使代位权的必要费用由( ) A、债务人承担 B、债权人承担 C、第三人承担 D、债务人和债权人共同承担 13、租赁合同属于( ) A、无名合同 B、无偿合同 C、双务合同 D、单务合同 14、合同当事人对合同履行地点没有约定或者约定不明确，事后也达不成协议的，则( ) A、给付货币的，在给付货币一方所在地履行 B、给付货币的，在接受货币一方所在地履行 2011年7月商法试题及答案第1页共4页 C、交付不动产的，在交付不动产一方所在地履行 D、交付动产的，在动产所在地履行
论商法基本原则在公司法中的体现 提要：市场经济为实现资源的优化配置和经济效益的最大化，需要建立完善的法律制度以矫正在其发展过程中产生的种种弊端，一系列市场交易原则应运而生，成为商事法律的基本原则。商法基本原则在《公司法》中得到了充分的体现，作为市场经济的基本原则为经济活动的正常展开奠定了坚实的基础。 关键词：商法基本原则；公司法；自由公平；效率安全 商法作为调整市场经济运行的基本法律之一，随着中国经济的腾飞与市场化的深入发展，越来越受到人们的关注。市场经济为实现资源的优化配置和经济效益的最大化，需要建立完善的法律制度以矫正在其发展过程中产生的种种弊端，一系列市场交易原则应运而生，成为商事法律的基本原则。它们在促进经济健康发展，提高人民生活质量，改善我国的投资环境方面发挥了巨大的作用。 一、商法基本原则概述 商法基本原则包括相互联系的四个方面，即促进市场交易原则，维护交易公平原则，提高交易效率原则和确保交易安全原则。以下分几方面分别论述之。 第一，促进市场交易自由原则。市场经济以自愿平等的公平交易为其特征。自由的市场交易使得公平竞争与市场经济的健康良性发展成为可能。故在非必要的情况下，国家对于市场经济的干预应越少越好，这就是经济学上的经济自由主义的主要观点，其源于哲学上的个人主义。商法的这一原则就是自由经济主义的体现。 第二，维护交易公平原则。“在商业社会中一切交易行为都显露出纯粹的利己主义色彩。因此，法律有必要采取必要措施以维护交易的公平竞争。”商法作为民事特别法，其具体规则必然会体现《民法通则》所规定的公平原则。具体体现为：当事人的法律地位一律平等，当事人应当依照诚实信用原则从事交易活动，情事变更。 第三，提高交易效率原则。商业交易的天性为盈利。“时间就是金钱，机会就是金钱，交易越迅速便捷，获取利润的机会就越大，然而商事交易错综复杂，交易机会瞬息万变，如果法律程序和方式过于繁杂，势必影响交易效率，增加交易成本。有鉴于此，法律尽量简化交易程序，弱化交易方式，以求交易的简便，易行，迅速，敏捷，以此提高交易的效率，保障当事人的盈利时间和机会。”由此可知，商法对于效率的追求体现了商事活动的本质要求，是市场经济发展的关键。这一原则促成了交易定型化和时效短期化。 第四，确保交易安全原则。敏捷而高效的商业活动如果没有了安全保障，当事人的利益也只能是空谈。各国商法为贯彻此原则要求，采取了强制主义，公示主义，告知或通知主义，外观主义和严格责任等措施，所有这些都体现了商法私
论商法的特征及基本原则(一) 摘要：根据古今中外商事立法规范，结合我国国情，较为系统地论述了我国商法的概念及四项特征；并在此基础上着重阐述了我国商法应遵循的六项基本原则。 关键词：商法；特征；基本原则 一、商法的概念和特征 汉语中“商”一词，英语为“Commerce”，德语为“Handels”，拉丁语为“Commerium”，日语为“商”。古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，“商”一词被引入经济生活，最初是与贸易活动联系在一起的。随着人类社会经济和文化的演进、发展，人们对“商”的认识也随之拓展。在现代社会，人们常常在不同层次上使用商一词，商的概念已逐渐发展成社会学、经济学、法学等多学科、多层次的概念。从经济学意义上讲，商即用于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为1].但是，这并非商法意义上的“商”。我们所理解的法律意义上的“商”或商事，是指一切营利性营业活动和事业的总称。按照商法学者的观点，现代商法商事的范围大致可以分为以下四种：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易，买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说中又将其称之为“第一种商”。第二，间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。亦称“第二种商”。第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业。亦称“第三种商。”第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商。 显然，法律学上的“商”范围非常广泛，而且随着社会经济的发达越衍越广。一些国家或地区的商法正是基于这种理念而界定其“商”的范围的。《德国商法典》规定：凡以商业之方法与范围为营业，办理商业登记者，即视为商业；对于农林业兼营副业，如对农林产品加工制造，经申请商业登记的，也视为商业。《瑞士债务法》规定，凡经营商业、工厂或其他依商人之方法作为营业而进行登记的，都视其为商业。我国台湾地区的“商业登记法”第2条所列举的各种商业，竟达32款之多。由此可见，“商”的具体范围，只能依各国民商法的规定而定。 1.商法的概念 商法又称商事法，是调整商事关系的法律法规的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。 形式意义上的商法，是指民商分离国家中所制定的并冠以“商法典”之名的法律；实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。形式意义的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，它最终表现为一个成文的法律文件——商法典。正如我国台湾学者所指出的，形式意义的商事法，是指一国的立法机关依法定程序制定而命名为“商法典”。这种商法典是于民法法典之外，独立存在而自成一统。2]形式意义上的商法的内容通常包括一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家中，德国、法国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家制定有关专门的商法典。据统计，迄今为止，世界上大致有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。3] 实质意义商法，是指以商事为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。由此可见，形式意义的商法仅存在于民商分立的国家中，而实质意义的商法则不同，无论是民商分立的国家还是民商合一的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在实质意义的商法。就实质意义的商法而言，它又包括广义的商法和狭义的商法，广义的商法是调整各种商事关系的商法规范的总和。学者又将其细分为国际商法和国内商法两种。即国际商法乃国际法上关于商事的法规，如有关海事、票据、
第一编商法总论 —、单项选择题 1.下列关于商法基本原则的说法，错误的是（ B ） A．商法基本原则统领商法，具有普遍适用意义 B．商法基本原则具有指导意义，因而优先于商法规范适用 C．强化商事组织原则是为了确保交易安全 D．交易形态定型化是促进交易迅捷原则的要求 2．以下关于商行为的分类，依据是否构成商人概念基础的是（ B ） A．绝对商行为和相对商行为 B．基本商行为和辅助商行为 C．一方商行为和双方商行为 D．固有商行为和准商行为 3．下列不属于商行为特征的是（C ） A．商行为是经营性行为 B．商行为是商主体所从事的行为 C．商行为以意思表示为基本构成要件 D．商行为是体现商事交易特点的行为 4．依商主体的组织结构形态或特征为标准，商主体可以分为（ B ） A．固定商人和拟制商人 B．商个人和商法人 C．法定商人和注册商人 D．大商人和小商人5．我国商事登记的主管机关是（ D ） A．法院 B．法院和行政机关 C．行政机关 D．国家工商行政管理机关 6.商法属于（ A ） A．技术性的法 B．伦理性的法 C．判例法 D．习惯法 7.商业主体的商业登记活动是（ B ） A.合意的法律行为 B.企业和经营组织取得法人资格或从事营利性活动资格的必要条件 C.企业和经营组织在设立时的登记 D.公法上的行为不产生私法上的效果 8.以下可以作为企业名称的是（ D ） A.WTO B.总统 C.民主 D.梅花 9．商法属于( D ) A．公法 B．私法 C．公法，但兼具私法性 D．私法，但兼具公法性 10．下列选项中，不是商事中间人的是（ C ） A. 代理商 B.居间商 C.经销商 D.行纪商 11．下列各项中，不属于我国《企业法人登记管理条例》中规定的登记种类是（ D ）A．开业登记 B．变更登记 C．注销登记 D．分公司的设立登记 12．下列哪些不是我国商法渊源（ D ） A. 海商法 B.国际海上避碰规则 C. 最高人民法院关于适用合同法的解释 D.哈尔滨市工商局支持民营企业发展36条意见13．商号具有严格的（ A ） A．地域性 B．时间性 C．不可转让性 D．不可继承性 14.从历史上看，商法的主要渊源是（ C ） A．判例法 B．法理学说 C．商事惯例 D．制定法 15.以下商事主体哪个不具备企业法人资格（ A ） A．个人独资企业 B．有限责任公司 C．股份有限公司 D．集体所有制企业16.根据合伙企业法的规定，下列哪种人不能成为合伙企业的合伙人（ C ） A．有完全民事行为能力的外国人 B．有完全民事行为能力的中国人 C．符合法定条件的未成年人 D．企业法人 17.商事主体按照组织形态可以划分为商个人、商合伙、以及（ D ） A．销售商 B．代理商 C．制造商 D．商事法人 18．下列不属于 ．．．商主体的是（ A ） A．国家机关B．有限责任公司C．个人独资企业D．合伙企业 19．下列不属于 ．．．合伙企业财产的是（ D ） A．合伙企业胜诉获赔人民币50万元B．企业申请获得注册的商标 C．企业获赠的厂房2间及设备1台D．他人委托企业保管的物 二、多项选择题 1.商法中的交易公平原则具体体现在（ ABD ） A．交易主体上的平等原则 B．商事交易意思要素中的诚实信用原则 C．交易效力要求上的行为要式性规则 D．商事交易后果确定上的情势变更原则 2．下列说法正确的是（ AC ）
简析国际商法的基本原则 摘要：简而言之，国际商法是指调整和规范各种国际商事交易和商事组织的法律、法规的总称。对国际商法的相关理论进行研究，在当前经济条件下对我国扩大对外开放、加强对外贸易有着重要的理论意义和实际意义。从国际商法的研究现状入手，对其基本原则进行分析探讨，将有助于加深我们对这一法律体系的理解，提高对其实际应用能力。 关键词：国际商法；含义；基本原则 一、引言 从概念上看，国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。随着当今贸易全球化和经济一体化程度的不断提升，国际交易之间的往来要求有相应的法律规范加以协调和约束。特别是自我国加入WTO以来，对外经济交流与合作深入开展，外贸水平断提升，这些客观的经济条件也决定了我们必须要熟悉国际商业活动的有关法律规范，才能在日益激烈的国际竞争中掌握主动，积极应对。因此，对国际商法的有关问题进行研究也就有着重要的理论意义和实际意义。国际商法的原则是国际商法理论的重要内容之一。熟悉国际商法原则，能够为我们研究和应用这一法律体系创造条件。目前，对于国际商法的理解，学术界主要有三种观点：一为狭义说(也称小国际商法说)。该观点认为，国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和[1]。二为广义说(或称大国际商法说)。该观点认为，国际商法是调整国际商事关系及相关关系的各种法律规范的总和[2]。三为折衷说(或称中国际商法说)。该观点认为，国际商法主要是调整私人之间跨国商事交易关系的法律规范，同时也包含一部分调整国际商事管理关系的法律规范[3]。本文在研究中比较认同狭义的国际商法概念。在确定何为国际商法的基本原则时，必须充分了解，国际商法是调整平等主体之间的国际商务事件的基本前提。随着我国经济水平的发展，国际事务愈加活跃，为了适应蓬勃发展的国际商事活动，对于国际商法的研究必须与之适应。国际商法的基本原则，作为国际商法的重要组成部分，有着举足轻重的地位，然而对于国际商法基本原则的研究显然有些滞后。笔者认为，以往的研究以及持有的观点仍有些商榷的空间。希望本篇文章能够起到抛砖引玉的作用。 二、国际商法基本原则的含义 《布莱克法律词典》中提到：法律原则指“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。”[4]由此可见，法律原则基本上都具有基础性、抽象性和指导性的特点。在此，笔者认为，国际商法的基本原则就是指，集中体现国际商法的基本性格和特点、体现国际商法的基本制度、反映本精神的基本原则。它是从事国际商事主体的行为规范准则，是国际商事立法的基本依据，是处理国际商事纠纷的基本依据。它具有以下基本特征：①国际公认性。②在国际商法中具有一切效力领域性。③它构成了国际商法的核心。④它具有不同于一般政治性原则的法律性基本原则。 三、国际商法基本原则的内容 鉴于确定国际商法时应考虑的因素，以及国际商法的基本特征，国际商法的基本原则主 要应包括以下内容： 1.国际性原则。国际性原则是指：国际商法必须体现全球一体化的要求，在全球范围内进行资源的优化配置，实现商事准则统一化。国际性原则确立的主要依据是国际商法的国际性特征。国际商法不同于一般商法，因为商事活动的位置具有无限制性。而国际性原则的确立就是为了保证资源在全球范围内，达到最大程度的优化组合配置，使资源得到最大程度的合利用。同时，国际化原则有利于国际商事准则的统一化，有利于国际商事的健康繁荣发展。虽
商法基本原则探析 摘要：商法的基本原则是商事法规的立法准则和商事活动的行为准绳,同时又是商事纠纷的裁判标准,因此研究和探讨商法的基本原则对于完善商事立法,指导交易行为和商法的实施,具有重要的意义。本文从商法基本原则的产生入手，从商法基本原则的转变引入现代商法的基本原则的现状，评析了关于商法基本原则主要观点的基础上,甄选出我国商法应遵循的基本原则。 关键词：商法产生转变基本原则 一个法律部门之所以能以部门法的形式存在，其中一个重要原因就在于它具有区别于其他部门法的基本原则，商法亦是如此。在实行“民商合一”法律制度的国家中，它们没有形式意义的商法（即商法典），但不可能没有实质意义的商法，实行“民商分离”的国家更不用说。我国也没有制定商法典，但随着《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》和《证券法》等单行商事法律的相继颁布，我国商法的法律体系也逐渐建立起来。商法已经成为我国法律体系中最为重要的法律部门之一。 对于究竟何为商法的基本原则，对其定义，我国理论界分歧不大，商法基本原则是指集中反映商事关系本质特征，贯穿于全部商法规范，对商法各项制度起统率作用的根本准则。商法基本原则是商法区别于其他法律部门的重要依据，也是商法进步性的重要标尺。①但在商法的基本原则具体有哪些上，由于研究者在原则的确立标准和确立方法上各有偏好和侧重，在基本观点上各有不同，各种教材与相关专著上则各不尽相同。国内学者对商法基本原则的见解各异,有代表性的大致有以下种观点:1.三原则说。该学说认为,商法的基本原则有三个:尊重有权和服从国家权力原则,人格平等与自己责任原则,生产商品化契约自由原则。②2.四原则说。即强化商事组织原则,维护交易安原则,促进交易迅捷原则,维护交易公平原则。③3.五原则说。该学认为商法有以下五个基本原则:市场准入严格法定原则,确认营保护营利原则,促进交易简便迅捷原则,维护交易公平原则和保护交易安全原则。④ 一、商法基本原则的形成 （一）商法基本原则的产生 近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易⑤。11世纪后,欧洲的农业经济进一步发展,十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,促进了东西方贸易的发展、海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业繁荣。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。[4]商事活动的营利性在为商人带来巨大财富的同时,也使他们产生了一种用法律来保护自身营利的需求,但是由于当时的教会法和世俗法不能代表和反映这种需求,商人们便利用自己在经济上的优越地位,迫使教会和世俗政权承认商人同业行会的自治性,以实现对自身利益的保护。商人行会组织形成的最初意义在于通过行会自治和习惯规则协调商人之间的关系,处理商人之间的纠纷。 ①范健、王建文.商法基础理论专题研究.高等教育出版社.2005年版.第13页. ②梁建达.外国民商法原理.汕头:汕头大学出版社,1996. ③覃有土.商法学.北京:中国政法大学出版社,1999. ④雷兴虎.商法学教程.北京:中国政法大学出版社,1999. ⑤范健.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社, 2002. 第21页