《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
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[原文出处]人民司法
[正文]
最高人民法院于2004年12月24日公布了该院审判委员会第1335次会议通过的最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。该《解释》已于2005年1月1日起施行。为更好地理解和适用《解释》的精神和内容，笔者作为该司法解释起草的参与者之一，结合起草过程中的各种讨论，在此作一些情况介绍，并探讨一些自己的体会。
一、《解释》起草的背景
起草《解释》的基本背景是，九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起施行，《中华人民共和国技术合同法》同时废止。技术合同法的内容基本已被合同法总则和分则第十八章“技术合同”所取代或者涵盖。技术合同法废止后，技术条例相应废止，但该条例的有关内容基本没有被新的法律或者行政法规予以承继。依据技术合同法及其实施条例等制定并于1995年4月2日发布的《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（下称《科技规定》）也于2000年7月25日被废止。技术合同审判实践中也反映出一些新的亟待明确或者解决的问题。为重构和完善人民法院技术合同审判法律适用体系，根据最高人民法院关于合同法司法解释起草计划，由该院民三庭（原知识产权庭）负责起草了有关技术合同部分的司法解释。
在《解释》起草过程中，注意贯彻了以下指导思想：一是秉承立法原意，严格遵循合同法总则和分则的有关规定，在确保合同法总则对技术合同的统领作用的同时，充分体现技术合同的特点。比如，贯彻了合同自由、约定优先原则；尽量维持合同效力，保证交易安全；体现技术合同标的的技术特性，重视并强化合同的技术性因素，对技术秘密明确赋予知识产权的特性和地位；科学合理地把握利益平衡，决定价值方向和保护取舍 .二是根据审判实践需要，有针对性地解决具有普遍意义的法律适用问题。三是合理继承技术条例和《科技规定》的相关内容，保证技术合同法律适用体系的连续性和完整性 .四是坚持与TRIPs协议和国际惯例相一致的原则。
《解释》起草的基本做法是：根据合同法和专利法、民事诉讼法等法律的有关规定，针对审判实践中反映出来的需要解释的问题，包括在适用合同法时存有疑义和容易产生歧义的问题作出规定。对原技术条例和《科技规定》中的部分内容，根据合同法和其他法律、行政法规的规定加以修正、补充后，予以合理继承。在行文体例上，《解释》前四部分是依照合同法第十八章第一至四节的顺序，即“一般规定”、“技术开发合同” 、“技术转让合同”、“技术咨询合同和技术服务合同”，第五部分规定了“与审理技术合同纠纷有关的程序性问题”，最后一部分涉及合同法未明确提及的特殊标的技术合同的法律适用和《解释》的生效问题。
《解释》的起草工作于合同法施行前的1999年8月启动，当年11月即提交全国法院技术合同审判工作座谈会进行讨论。2000年4月，最高人民法院与科技部共同召开技术合同法律问题研讨会，就解释稿征求了部分地方科委、科协组织、知识产权诉讼律师和专利代理人的意见。2000年7月，向全国人大常委会法工委等8部门和部分专家书面征求意见。2001年6月19日，最高人民法院以《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的形式将该解释稿内容印发，供各级法院参照执行。以后又经过专家论证和多次修改，于2003年底通过《人民法院报》和中国法院网就解释稿向社会公开征求意见。根据社会反馈意见，并考虑司法实践中技术合同审判的相对成熟度，最高人民法院民三庭于2004年11月对解释稿作了进一步的修改和条文压缩，提出正式送审稿提交最高人民法院审判委员会讨论通
过。
二、关于技术成果及其权益的界定
技术成果作为一种无形财产，是技术合同的标的，（注：合同的标的是指合同当事人权利义务共同指向的对象。关于技术合同的标的是什么，争论颇多，有多种学说，主要有技术成果说、科学技术说、技术说、提供技术成果的行为说、知识形态的商品说等。虽然学说观点各有不同，但至少有一点是共同的，即都是围绕技术来界定的，正是这种技术的特征才决定了技术合同与其他一般合同的显著不同。）是财产创设和流转的重要内容，在现代社会发挥着越来越重要的作用。技术合同是技术成果商品化的基本法律形式，实践中因技术合同引起的技术成果权属争议比较多见。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以单列的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种重要合同类型设专章予以规范。《解释》对技术成果及其权益的界定作出了一系列规定。
（一）关于技术成果的概念和类型
如何精确界定技术成果的概念，直接涉及到技术合同法律规范的适用范围。《解释》第1条在承继技术条例关于技术成果的概念的基础上，进一步明确了技术成果的一般类型，规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”就本质而言，作为技术合同标的技术的技术成果应当是一种技术方案，不包含技术内容的其他劳动成果不能够成为技术合同标的内容。技术成果与知识产权是两个既有交叉而又不能等同的概念，许多技术成果享有知识产权，但并不要求技术成果必须能够或者已经取得知识产权，已经进入公有领域的技术成果在一定条件下也可以成为技术合同的交易内容，如技术服务合同的标的技术就可能是公知技术。享有知识产权的智力成果内容也不一定必然可以作为技术合同的标的内容，如就一般作品（不包括计算机软件）和商标等的创作和许可、转让等达成的协议，虽属于知识产权合同，但不是技术合同。
技术合同法及其实施条例没有对技术成果一般所指类型予以明确，只是把技术成果分为专利和非专利技术；合同法也仅提到了专利和技术秘密这两种技术成果。新出现的一些知识产权类型，如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计等，显然也应属于技术成果范畴，而且不
排除将来再出现新的可以作为技术成果的知识产权类型；已经申请专利但尚未获得授权的技术特别是处于专利临时保护期的技术，既不属于技术秘密又不是专利，是一种处于特定阶段的有特殊法律意义的技术成果。为此，《解释》以开放式的规定列举了专利、专利申请、技术秘密、
计算机软件、集成电路布图设计和植物新品种6种技术成果。
对于《解释》列举的6种技术成果的具体概念和内涵，在有关专门法律、行政法规中都已有规定，原则上都应当按照这些规定予以确认。但是，考虑到TRIPs协议对技术秘密构成要件的规定，《解释》第1条第2款单独重新对技术秘密的概念作了解释，即，“技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”实际上是将传统的理解也是我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条所确认的商业秘密的构成要件中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的要求统一规定为“具有商业价值”。这样规定更符合国际标准和惯例，有利于按照我国加入世界贸易组织的承诺，加强对包括技术秘密在内的商业秘密的法律保护。结合TRIPs协议的一些具体规定，参考我国有关法规和规章的一些规定，对于“不为公众所知悉”，应当理解为该技术信息作为一个整体或者其各部分的精确排列和组合，不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道或者容易获得：“具有商业价值”，应当理解为该技术信息因属于秘密而能够使权利人获得经济利益或者竞争优势：“权利人采取保密措施”，应当理解为权利人根据有关情况所采取的合理措施，在通常情况下可以使该技术信息得以保密：“权利人”是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。另外，关于技术秘密的概念还要注意两点：一是合同法所称的技术秘密成果与技术秘密应属同义语，二是合同法对技术秘密成果的权利界定为使用权和转让权两种。技术秘密的使用权是指以生产经营为目的自己使用或者许可他人使用技术秘密成果的权利；转让权是指向他人让与技术秘密成果的权利。这样界定既可避免技术条例第五条对这两个概念解释的模糊，也与人们对其他知识产权的使用权与所有权的一般理解统一起来。
（二）关于技术成果权益的界定
对技术成果权益的界定主要在于两个方面，一是因雇佣关系引发的雇主与雇员之间的职务技术成果与非职务技术成果争议；二是无雇佣关系的民事主体之间因技术开发、转让等技术交易行为引发的技术成果权益争议。
1.职务技术成果与非职务技术成果的确认。
对职务技术成果与非职务技术成果的确认，直接涉及保护单位的技术权益与鼓励发明人的发明创造积极性的平衡问题，实践中因此发生的纠纷也相当多。《解释》为此作了比较多的规定，这些规定有利于科技成果产权的明晰，有利于鼓励单位增加科技投入，有利于激发个人积极从事科技创新，最终有利于促进科技进步和技术成果的转化、应用和推广。
认定职务技术成果时，要注意当事人之间须存在双重法律关系，即劳动关系和职务发明创造关系。劳动法律关系是职务发明创造法律关系的基础和前提，但劳动法律关系独立存在，不论是当前存在或者曾经存在，不论是长期或临时，也不论是全职还是兼职。如果当事人之间不存在劳动雇佣关系，而属于委托开发等其他法律关系时，就不是认定职务技术成果的问题，而是其他的技术成果权属争议。对于《解释》第2条至第5条所称的“法人或者其他组织”与“职工”，准确地讲分别就是指雇主与雇员。根据合同法第二条对合同主体的界定，自然人也可以作为技术合同的主体。自然人，包括个体工商户、农村承包经营户也可以成为雇主，即成为职务技术成果的权利主体。
对职务技术成果与非职务技术成果的界定，首先要尊重当事人的约定。其次，要准确界定个人完成的技术成果是否属于合同法第三百二十六条第二款规定的“执行法人或者其他组织的工作任务”或“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”。《解释》在此问题上基本上保留了技术条例第四条规定的精神，对原《科技规定》第48条第1款的有关规定作了适当调整。
首先，对涉及职务发明创造的技术成果权益的界定，《解释》体现了当事人意思自治原则，以当事人约定优先。《解释》依据合同法体现的合同自由原则，在第2条第2款规定：“法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。”对于雇主与雇员就“执行法人或者其他组织的工作任务”完成的技术成果约定权利归属条款的效力，实践中一直有不同的认识。一种观点认为，2000年修订的专利法第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，该条第三款规定允许当事人对利用本单位物质技术条件作出约定，未规定是否允许当事人对执行本单位任务作出约定，专利法未明确允许就是禁止作出这种约定。另一种观点认为，雇主与雇员对技术成果权益的约定只是合同自由原则的体现，专利法第六条属于针对私权所作的私法性法律规范而不涉及行政管理的公法性内容，根据私法中法无明文禁止即为允许的法律调整规则和私权自治原则，不能将该条立法本意理解为禁止对执行本单位任务作出约定。《解释》的这一规定澄清了有关认识。也就是说，雇主与雇员不管以何种形式约定技术成果的权益，只要该约定本身不能依据合同法被认定为无效或者可撤销或可变更，法院都应当从其约定判定权利归属。即使是职务技术成果，
只要当事人有效约定权属归完成人，法院就应当尊重。
《解释》第4条第（1）项对“利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的”不认定为职务技术成果的规定，和第5条关于既执行原单位工作任务又主要利用现单位物质技术条件完成的技术成果的权益由双方协议确认的规定，均体现了对当事人意
思自治的尊重。
其次，对于“执行法人或者其他组织的工作任务”，一个基本前提是要体现单位的意志。《解释》分别职工在职和离职两种情况进行了界
定。
《解释》第2条第（1）项针对在职人员规定了两种应当认定为职务技术成果的情形。第一种情形是“履行法人或者其他组织的岗位职责”。其中的岗位职责，是指根据法人或者其他组织的规定，职工所在岗位的工作任务和责任范围，并非指本单位内的各种工作岗位。如果职工的岗位职责与某项技术成果的研究开发没有直接关系，在其完成本职工作的情况下，利用专业知识、经验和信息完成的该项技术成果就不属于履行岗位职责。第二种情形是指完成法人或者其他组织“交付的其他技术开发任务”。所谓交付技术开发任务，一般是指通过任务书、项目计划、工作决定等书面或者实际行动等作为方式就解决特定技术问题或者研发特定技术所作出的明确意思表示，并有具体的工作目标和要求。有关技术问题或者完成的技术成果一般会与单位的经营范围或工作业务有关，但并不要求职工完成的职务技术成果必须是与单位业务有关的技术内容。
因为，从鼓励科技创新的角度讲，任何单位和个人均可以自主决定开发任何领域的新技术。至于在本单位内非本职岗位完成的技术成果，只要是属于完成单位交付任务或者属于主要利用本单位物质技术条件，不论年限长短，当事人没有特别约定的，就应当认定为职务技术成果；如果不属于完成单位交付任务，也不属于主要利用本单位物质技术条件，则应当认定为非职务技术成果。
《解释》第2条第（2）项针对离职人员所完成的技术成果应当认定为职务技术成果的情形作出了规定，即“在离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。”这里的“离职”应当理解为包括退职、退休、停薪留职、开除或者辞退等各种原因离开原单位的情形：“有关的技术开发工作”应当理解为，与职工在职时所具体从事的科学研究项目或技术开发课题直接相关或者是其合理的延续，不能简单地以技术领域是否相同或相近来认定是否“有关”；但书条款主要是考虑涉及植物新品种保护条例的两个《实施细则》均对离职以后的期限规定为3年，因为植物新品种的培育周期确实要比一般技术成果更长，虽然这些细则本身不是行政法规，但是属于执行行政法规的具体行政规章，人民法院可以参照适用。
再次，在“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”的问题上，与原《科技规定》相比，《解释》更加侧重于考虑技术成果的技术性贡献因素，进一步弱化了物质贡献因素。因为，只有人的智力创造才是形成技术成果的最关键的因素，也是知识产权法应当首先保护的对象，至于物质性因素，虽然是基础性的，但往往可以通过返还资金等经济手段予以补偿。实践中还有人认为，利用单位物质条件的并不体现单位意志，应以成果权归完成人为原则，以约定为例外。这种观点又过于绝对，完全忽视了技术成果的物质贡献因素，也容易鼓励职工利用职务便利谋取私利，显然不利于单位正当权益的保护 .根据《解释》第4条的规定，只有在职工不仅是“全部或者大部分利用”了单位物质条件，而且只有当“这些物质条件对形成该技术成果具有实质性影响”时，方可被认定为职务技术成果。至于因利用单位技术条件而认定职务技术成果的问题和在技术成果完成后利用单位物质技术条件对技术方案进行验证、测试不应认定为职务技术成果的问题，《解释》的规定与原《科技
规定》第48条的规定并无本质不同。
另外，在职务技术成果的界定问题上，专利法所称的职务发明创造属于合同法上的职务技术成果，只是仅限于专利和专利申请这两种技术成果。专利法与合同法的立法精神是一致的，但合同法是基本法律，在涉及职务发明创造问题时，应当优先适用合同法及其司法解释的规定，
可以同时适用专利法的有关规定。
2.因技术交易行为引发的技术成果权益争议的处理。
对无雇佣关系的民事主体之间因技术开发、转让等技术交易行为引发的技术成果权益争议，合同法等有关法律已经有不少规定，《解释》
主要针对实践中遇到的尚不明确的三个法律适用问题作了规定。
一是关于以技术成果出资或者约定权属此例等发生权属纠纷的处理原则。因技术成果出资引发的权属纠纷近年来时有发生，有关法律虽有一定的规定，但如何针对知识产权的无形性来准确把握，需要进一步明确。公司法第二十五条第一款规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”合伙企业法第十九条第一款规定：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”依据这些法律的立法精神，顾及交易习惯，并考虑到技术出资毕竟不同于资金和实物，对技术的实施使用和权利所有不仅可以而且经常实际上是分离的，其价值估算难度也很大，《解释》第16条第1款在原则上确认了技术出资就是以技术的整体权利投入受资体，但同时规定“技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理、损害出资人利益的除外”。这里的但书主要是指出资额过分低于技术成果本身的价值。在这种情况下，一般应当认定技术成果出资人投入的只是技术成果的使用权，而非所有权，或者
经当事人协议可以变更增加其出资额。
就如何理解和处置当事人约定技术成果权属比例或者使用权比例的问题，《解释》第16条第2款规定，当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配按共有技术成果的有关规定处理；当事人对技术成果的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。因为，技术成果作为无形财产，不可能在权属上实现按份共有，但在利益分配上当事人关于比例约
定的意思表示是可以实现的。
二是关于因履行无效或者被撤销技术合同所产生的新的或者后续改进的技术成果的权利归属和利益分享。对此问题，曾有两种意见。一种意见认为，当事人不能对此重新协议的，应当归于成果完成人。因为这种技术成果多为阶段性技术成果，其实施往往还要依赖技术成果完成人的后续开发和提供技术支持或者技术服务，从有利于实现技术价值的角度出发，应当判归完成人。这也符合知识产权权利归属的一般判断原则。比如，著作权法规定，对委托作品的权属没有约定的，归受托人。同时，这样规定也易于人民法院判断，更具有操作性。另一种意见认为不能一概而论。就委托开发合同而言，订立合同的本来目的就是委托人希望获得并实施有关技术。应当根据具体案情作出具体判断，原则上可以判归完成人，但是根据公平原则，由对方当事人享有或者双方共享更有利于技术成果的转化、应用和推广的，可以判归对方当事人或者双方共享。判归对方的，应当给予完成人一定的经济补偿。《解释》第11条第2款基本上采纳了前一种意见，但也并未绝对排除另一种意见，规定：“当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。”这里使用的措词是“可以”而非“应当”，即，通常应当判归技术成果的完成人，但不排除特殊情况下可以判归对方或由双方共享。需要注意的是，本款规定仅解决成果权和获益的归属问题，至于合同对方的利益平衡与保护问题，可以在合同无效后的财产返还和折价补偿中得到体现。
三是关于技术开发合同当事人实施、转让技术成果的权利问题。《解释》对此根据有关立法，既有从严限定的一面，也有从宽解释的一面，主要是考虑既要执行法律的规定，又要顾及其实际操作的可行性和技术市场的客观需求。
《解释》相对从严解释了技术开发合同当事人对共有技术秘密成果的实施和转让的权利，将单方行为的权利限定为发放普通实施许可。合同法第三百四十一条规定，“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利”。实践中对如何理解所谓的“当事人均有使用和转让的权利” ，争议很大。第一种意见认为，在有关成果的使用权、转让权不能明确界定的情况下，该成果应属当事人共有。根据财产共有理论，共有人不能擅自处分共有财产，但考虑到技术可以同时为多主体使用的特点，应当将“当事人均有使用和转让的权利”限定为当事人均有
不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密并独占由此所获利益的权利。第二种意见认为，只要不是将整体权利让与他人，就应当允许。第三种意见认为，无需争议使用权和转让权的具体内涵，合同法未限制共有人转让，则双方均可转让，因为技术秘密可以同时为多个主体拥有的性质允许存在多次转让。《解释》第20条最后基本采纳了第一种意见。因为在同一研究开发项目中形成同一技术秘密只能有一项转让权，不可能有两项或两项以上的所有权性质的权利，不可能由当事人做超过一次以上的转让；对同一开发项目产生的同一技术秘密虽然可以同时存在多个使用权，但即使是许可他人使用，如果是独占或者排他许可，也必然会与其他共有人行使同样的权利发生冲突。为了避免权利冲突，必须将这种权利限于自己使用和发放普通实施许可。当然这种普通许可的次数并无限制，可以是一个以上的普通许可，共有人在这一点上也是享有平等交易机会的。第二种意见虽然考虑到了整体让与不符合财产共有理论，但并未解决因发放独占或排他许可证可能产生的权利冲突问题。第三种意见虽然注意到了技术秘密占有的特殊性，但将第三人独立开发而拥有同样的技术秘密与从同一权利来源受让取得技术秘密相混淆，同样不能避免共有人之间的权利冲突。
《解释》相对从宽解释了因委托开发或者合作开发而享有技术成果实施权的当事人的权利，规定了可以视为“自己实施”的情形。《解释》第21条规定，技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定，有自行实施专利或使用技术秘密成果的权利，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。这主要是考虑技术开发市场中确有一些当事人虽享有实施权却不具备自己独立实施的条件，导致当事人之间利益失衡，也影响到技术的转化、应用和推广，故将发放一个普通实施许可视为是当事人自己实施。执行这一规定需要注意以下几点：一是这种权利是针对因委托开发或者合作开发而直接对技术成果的产生作出贡献的当事人。二是所谓的“以一个普通许可方式许可他人实施或者使用”，应当理解为在本质上是除自己之外仅有一个主体进行或者参与实施，即许可一个法人、其他组织或者自然人实施，或者与一个法人、其他组织或者自然人合作实施或者通过技术入股与之联营实施，不能是超过一个以上许可证的实施。就同一标的技术与两个或者两个以上法人、其他组织或者自然人分别合作实施或者入股联营的，不属于“以一个普通许可方式许可他人实施或者使用”。三是技术开发合同当事人依法或者依约对开发完成的技术成果所获得的专利权为共有时，对实施该专利的方式和利益分配办法约定不明也不能补充协议的，当事人均可以自己实施专利。四是参照《解释》第20条规定精神，当事人对自己实施或者视为自己实施所获
利益享有独占权。
基于基本相同的考虑，同时也为了防止受让人垄断技术和滥用权利，保障让与人保留的自己实施权的实现，《解释》第27条对排他实施许可合同让与人的“自己实施”也作出了与《解释》第21条大致相同的规定。对于专利实施许可合同受让人或者技术秘密转让合同取得使用权的受让人，将受让的专利或者取得的技术秘密，不仅无权擅自再许可他人实施，即使是与他人合作实施、使用或者入股联营的，也都会构成合同法第三百五十二条规定的擅自许可行为。因为作为被许可人，其在受让技术时就应当预见到自己能否独立实施。
三、关于技术合同的效力以及合同无效或者被撤销的法律后果
合同效力往往是当事人争议的焦点问题之一。在技术合同的效力问题上，《解释》一方面坚持努力维护合同效力的原则，保证交易的稳定性；另一方面注意防止对知识产权和交易优势地位的滥用，制止非法垄断技术，维护技术市场的公平竞争；同时在无效合同的处理上，注意当
事人之间利益的合理平衡。
（一）维护合同的有效性
合同法的立法精神之一在于不能简单地以主体问题认定合同无效。《解释》第7条的规定也体现了这一点，其本意在于对不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，主要是判断其责任的承担，而不要轻易以主体不适格而将合同确认无效。所谓“不具有民事主体资格的科研组织”，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等，它们既不是法人或自然人，也不是个人合伙等其他组织。实践中，以课题组的名义订立技术合同的情形比较常见。课题组是科研实践中主要是技术开发和技术转让活动中广泛存在的一种研究开发人为完成一定科研任务或转让其完成的研究开发成果而建立的由相关科研人员参加的相对固定的研究组织，其人员一般相对固定，有专项资金来源和相对较大的财产处分权和决定科研事务的权力。课题组的设立一般有三种情形：一是由科研单位、高等院校、企业等法人或者其他组织自己设立；二是由两个以上的法人或者其他组织共同设立；三是由两个以上的科技人员自行设立。适用本条规定时应当注意，本条只是针对不具有民事主体资格的科研组织以自己的名义订立技术合同的情形，对于课题组等以设立人或者其他人的名义订立技术合同的情形，应当依据合同法关于无权代理、表见代理和无权处分的规定，认定合同效力并确定责任承担主体和适格的诉讼主体。
《解释》第8条规定未办理生产审批或者行政许可等不影响合同效力。因为对技术合同标的技术开发、转让与实施合同标的技术生产产品或者提供服务是两个不同的概念，具有不同的法律意义。技术的开发、转让行为本身一般不应受到限制，一般也不属于行政审批或者许可的对象，但利用技术生产、销售一些特定商品却可能是行政许可的对象。也就是说，要区别技术合同的订立行为与履行行为的法律效力，一般的技术合同成立即生效，但这并不意味着所有履行生效合同的行为及其后果也当然具有了合法性，能够产生法律效力。对于因不能获得行政许可而产生的合同责任或者损失，应当由负责办理审批或者行政许可的一方承担。
对于以欺诈手段就已有成果签订技术开发合同，依照原技术合同法应当作无效处理；而对于就同一开发课题重复签约收费的问题，原《科技规定》第40条将第一份合同作有效处理，后订立的合同作无效处理。但后来的合同法改变了原有法律对欺诈行为的处理原则。为此，《解释》第9条将此明确指向适用合同法第五十四条第二款，作为可变更或可撤销合同处理。
《解释》第24条第2款规定，专利权、专利申请权转让合同不影响在先的专利实施许可合同和技术秘密转让合同的效力。此处的技术秘密转让合同是指技术秘密许可使用合同。对该款规定，应当理解为原合同约定的专利权人的权利和义务仍由权属转让合同的让与人承受，有关当事人之间的权利义务依照合同法第五章的规定确定。技术条例第59条规定在此情形下“除合同另有约定以外，原专利实施许可合同或者非专利技术转让合同所约定的权利与义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承受”，明显不合理，特别是在先的许可合同有效期跨越权属转让日而让与人已将许可费全部收取的情况下，再让权属的受让人承担原许可合同的义务，显然与理不通，也与合同法关于合同权利义务转让的规定精神相悖。这里附带提一句，关于专利权、专利申请权转让合同的生效问题，要注意专利法第十条第三款规定的“专利申
请权或者专利权的转让自登记之日起生效”不属于合同法第四十四条第二款和合同法解释（一）第9条第1款关于“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的”情形，也就是说该登记行为只是合同履行行为的生效要件，而不是权属转让合同的
生效要件。与一般技术合同一样，这两类合同成立即生效。
《解释》第29条第3款规定，不得以当事人就专利申请技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。因为这只是同一技术在专利申请过程中不同阶段的法律称谓不同而已，一般并不会因此影响被许可人的实际实施和合同利益。但如果许可人确实存在欺诈行为导致被许可人违背真实意思时，则被许可人作为受损害方可以请求变更或者撤销合同 .
《解释》第34条规定，当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是该费用明显不合理的，可以根据当事人的请求合理确定。实践中，确有一些技术合同名为技术转让，可实际上合同标的技术是进入公有领域的技术，即自由已知技术，对于这类合同如何认定和处理，直接涉及到技术交易市场的稳定和技术价值能否得到充分发挥和应用的问题。技术服务合同的技术标的并不要求必须是具有知识产权的技术成果，对于进入公有领域的技术也并不是任何人都可以无需他人的技术指导和服务就可以直接利用，因此，当事人可以利用自由已知技术向他人提供技术服务。对于那些就自由已知技术以技术转让的名义订立但实际上是提供技术指导的合同，如果不具有合同法第五十二条规定的合同无效事由或者第五十四条规定的可变更、可撤销情形，一般可以将合同定性为技术服务合同，作为有效合同来对待。《解释》的规定正是基于这种考虑，这样既尽可能地维持合同效力，保证交易的持续进行，又能够根据案件实际情况对当事人的权利义务作出适当的调整。适用该条规定时需要特别注意两点，一是这种合同应当是技术提供方已经提供了实质性的技术指导和服务或者技术接受方实施该技术需要技术提供方继续提供实质性的技术指导和服务，如果技术提供方没有提供或者不需要其提供实质性的技术指导和服务的，一般可以按照可变更或者可撤销合同来处理。二是这一条是对技术转让合同的例外规定，在涉及合同效力的认定时，一般应当优先适用本条的规定，特别是在处理技术秘密转让合同纠纷中，更要注意这一点。
（二）防止权利滥用
合同法对于在技术合同中如何防止滥用知识产权和交易优势地位问题予以特别关注。合同法第三百二十九条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”秉承合同法的这一立法精神，《解释》第10条根据TRIPs协议和对外贸易法，参照技术进出口合同管理条例的有关规定，并参考国外的一些立法例和判例，以开放式列举了合同法第三百二十九条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一技术合同特殊无效事由的6种具体情形，即限制技术研发和限制使用或不对等交换改进技术、限制技术来源、限制技术实施、搭售、限购和不争义务。从竞争法意义上讲，这6种情形实质上都是限制竞争或者说是反竞争行为。起草过程中，有人认为，所列举的有些情形如不对等交换改进技术、限制技术实施、搭售和限购等，不是损害国家利益的行为，应属于可撤销或者变更合同的事由。但是，考虑到与相关立法和国际惯例的协调，还是将这些内容规定为合同无效事由 .关于技术实施中的价格限制问题，有人认为，只要是限制价格就属于反竞争行为，应属无效。对此需要留待修改反不正当竞争法或反垄断立法来解决，司法解释不宜作这种重大突破。另外，除《解释》第10条的列举之外，具体到个案中仍可能出现可以“非法垄断技术、妨碍技术进步”来认定合同无效或者部分无效的具体事由。比如，技术秘密转让合同中约定禁止受让人在合同终止后继续使用受让技术的条款，导致受让人在合同终止后不能使用自己作出的与受让技术无法分离的有价值的技术改进或者发展，该禁用条款就可以被认定无效。当然，在此情况下，该禁用条款的无效并不影响让与人要求受让人为继续使用其让与的技术秘密支付
合理使用费的权利。
合同法第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”对于该规定是否属于法定无效事由，有不同的认识。一种意见认为，该条属于合同法第五十二条第（五）项规定的法律强制性规定。另一种意见认为，对合同约定的履行期长于专利有效期的，由于在订立合同时双方都应当知道专利的有效期，在此情况下对合同履行期的约定应当视为双方当事人的真实意思表示，也不会损害国家、集体或者他人的利益，对这种合同应作有效处理；在专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效后又与他人订立专利实施许可合同的，一般属于合同欺诈行为或者构成订约时的重大误解或者显失公平，受损害方可以请求变更或者撤销合同，也不宜直接以无效处理；如果双方明知标的技术已进入公有领域的法律状态并自愿订立合同的，只要不损害国家、集体或者他人的利益的，就应按有效合同处理，但可以把合同定性为技术服务合同。应当说，第二种意见在理论上可能更为合理可行，但考虑到立法的措词和防止专利权人滥用权利的立法本意，应当将该条理解为是一种法律的强制性规定。尽管如此，在具体司法实践中，仍可以优先适用《解释》第34条关于涉及公有领域技术转让问题的规定，将超出专利有效期部分的合同内容变更为技术服务合同，将在专利权终止后签订的合同视为技术服务合同。对于依据专利法实施细则第七条的规定专利权在丧失后又恢复权利的，专利权的丧失本身不会影响当事人实施相关技术，而且这种权利真空期较短，一般也不会对技术被许可人的履约利益造成重大影响，不能因此否定
原来订立的专利实施许可合同的效力。
关于侵害他人技术成果的技术合同的无效问题，合同法第三百二十九条的规定实际上与原技术合同法第二十一条规定的“侵害他人合法权益”的无效事由是一致的。至于何谓技术成果，《解释》第1条第1款已经作了规定。《解释》第20条关于技术开发合同当事人一方将权益约定不明的技术秘密成果的转让权让与他人或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密的行为作无效处理的规定，实质上是将这种权益约定不明的技术秘密成果视为共有技术成果，将这种处置行为视为侵害共有人技术成果。实践中在适用合同法第三百二十九条的这一规定认定技术合同无效时需要注意以下几点：一是侵害他人技术成果包括侵害他人对该技术成果所享有的实施权和侵害他人发明权、发现权以及其他科技成果权等。二是专利实施许可合同的受让人和技术秘密转让合同取得使用权的受让人（即技术秘密许可使用合同的受让人），将合同标的技术向他人转让而订立的合同，如果没有技术成果权利人授权或者追认，就应当认定为无效，但是在前合同当事人之间涉及的是侵权与违约的竞合问题，他们之间的争议和责任承担应当依照合同法第一百二十二条的规定，即依据受损害方的选择来进行处理。三是涉及处分共有技术成果问题时，除了符合合同法第三百四十一条和《解释》第20条、第21条规定的技术成果的共有人可以作出普通实施许可以外，
任何共有人擅自处分技术成果，包括未经其他共有人同意，转让或者以任一方式许可他人使用专利或者技术秘密等技术成果，均属于侵害共有人技术成果权益，有关转让或者许可行为应属无效。四是依据合同法第五十一条关于无权处分的规定，侵害他人技术成果的技术合同，经
权利人追认或事后授权的，合同有效。
（三）技术合同无效或者被撤销后的法律后果
技术合同无效或者被撤销后的处理应当依据合同法总则的有关规定处理。《解释》也根据合同法的有关规定，结合技术合同的一些特殊情况，对合同无效或者被撤销的法律后果作出了规定。具体操作中要注意以下几点：
首先，在执行合同法第三百二十九条认定技术合同无效时一定要注意，技术合同具有上述这些无效事由时，不能简单地将合同作全部无效处理。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一般而言，对侵害他人技术成果的技术合同，因为交易本身建立在侵权行为之上而丧失了合法基础，往往应当认定合同全部无效。但是在只涉及侵害他人发明权、发现权以及其他科技成果权等技术成果完成人人身权利的场合和《解释》第10条列举的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形时，技术权利人主体地位合法，双方进行技术交易的根本意思表示真实，作为技术交易基础的合法性并未丧失，往往只是合同部分条款或者说合同的非主要权利义务内容条款的合法性存在问题，认定这些部分
条款无效一般并不会影响其他主要合同权利义务的履行。
其次，对技术合同无效或者被撤销的法律后果包括当事人应承担的民事责任，要特别注意考虑标的技术的无形性。在依照合同法第五十八条的规定处理时，不能简单地适用返还原则，除了技术载体和金钱可以像一般财产予以返还之外，要特别注意对停止使用技术和承担保密义务的责任形式的同时适用；在因技术合同取得的财产属于不能返还或者没有必要返还的，需要按照折价补偿的办法处理；同时由于技术实施或者被公开的不可逆转性，更需要注意通过赔偿损失来平衡当事人的利益。在赔偿损失的计算问题上，《解释》第11条第1款在继承《科技规定》第32条第（2）项规定的同时，补充了合同部分履行的情形，并明确限定仅就已履笔部分约定的价款可以视为无过错方的损失，即“技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。”
再次，《解释》第12条和第13条完善了侵害技术秘密的技术合同无效后的法律后果，在制裁侵权行为的同时，既保护技术秘密权利人的合法利益，又保护善意使用人的正当权益，注意实现当事人之间的正当利益的平衡。对侵犯技术秘密的合同中善意第三人使用权的界定是一个由宽到严、逐渐细化的过程，反映了对技术秘密从作为债权保护对象到作为知识产权保护对象的认识过程。《解释》规定：“侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”原技术条例第28条第3款并无“善意”的要求，也未规定由谁承担侵权责任；原《科技规定》第34条第（2）项和第54条增加了“善意”的条件、保密义务的要求以及共同侵权的责任，但未明确限定使用范围。《解释》在要求“善意取得”的同时，进一步限定仅“可以在取得时的范围内继续使用”，还明确了“承担保密义务”的要求，并且进一步明确了共同侵权时承担连带赔偿、保密和停止使用的责任。所谓善意取得，一般可以理解为不知道其取得的技术秘密属他人专有并已为此支付了合理对价。所谓“不知道”是指实际不知道并且没有合理的理由知道，主观上存有疏忽大意等过失或者未尽谨慎行事的义务等，不属于善意。对此问题的判断，通常需要根据个案案情，以相关技术领域的一般技术交易主体的标准来衡量，并综合考虑以下几个方面的因素：一是使用者购买相关技术时所支付的价款是否为合理价格，二是从使用者受让相关技术的购买渠道和销售商的情况来予以认定，三是从使用者对相关技术的认知能力来判断。
《解释》第13条第1款规定，可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理；继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。关于善意第三人使用费的确定，原则上应当首先由使用人与权利人协议确定，协议不成，任一方均可请求司法裁决；在当事人协议确定或者司法裁决确定使用费之前，使用人可以不停止使用。使用人继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的情形，是指使用人明确表示拒不付费的情形和经双方协议或者人民法院裁决确定使用费的数额或标准后拒不履行的情形。使用人明确表示拒不付费的或者不履行双方达成的使用费协议的，权利人可请求判令支付已使用期间的使用费，并可请求判令停止使用；使用人不执行法院对使用费的裁决的，权利人可以在申请强制执行已使用期间的使用费的同时，请求判令停止使用。也就是说，善意第三人并不能因其善意取得而获得绝对的使用权，而属于有条件的使用权。
为了增强实践操作性，《解释》第13条第2款规定了法院裁决善意第三人使用费的参考因素，即“可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。”一般可以是两种办法：一是以权利人通常对外许可使用该技术秘密的许可费为基础，综合考虑使用人的使用规模和经济效益等合理确定；二是以使用人取得该技术秘密所付费用为基础，综合考虑技术秘密研发成本、成果转化和应用程度、使用人的使用规模和经济效益等合理确定。人民法院在处理善意第三人使用费纠纷时，一般应当根据权利人的请求，对已使用期间的费用和以后使用的付
费标准一并作出裁决，以避免产生新的纠纷，防止诉累。
《解释》第13条第3款规定：“不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。”实践操作中，为避免使用人双向付费，对于使用人已向无效合同的让与人支付的费用中已由让与人作为侵权损害的赔偿直接给付权利人的部分，在计算使用人向权利人支付的使用费时应当相应扣除。
另外，对于履行技术转让合同侵害他人权益的责任承担问题，应当依法准确界定。合同法第三百四十九条规定，技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者。第三百五十三条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。技术进出口管理条例第二十四条第一、三款规定，技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者或者有权转让、许可者；技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。对此，由于技术进出口管理条例是依照合同法的特别授权所作出的特别规定，按照特别法优先适用的原则，对于技术进口合同应当适用该条例
的规定。也就是说，依照这些法律和行政法规的规定，对于因履行合同发生侵权时的责任承担，一般技术转让合同以让与人为法定责任主体，以当事人约定为例外；但对于技术进口合同，则仅以让与人为法定责任主体，当事人不能就此另行约定。这也与我国目前仍然作为一个技术引
进国的地位和利益是一致的。
四、关于技术合同的履行与解除
按照合同法第六十条的规定，合同的履行要贯彻全面履行和诚信履行的原则。《解释》有关技术合同履行的规定主要散见于对各类技术合同的具体规定中，均体现了合同法的这一立法精神。在“一般规定”部分，《解释》第14条第1款就技术合同价款约定不明时合同价款的确定问题，区别技术开发、转让与技术咨询、服务的性质不同分别作了规定。首先，对技术开发和转让合同而言，要根据标的技术的研发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定合同价款。与原技术条例第14条相比，《解释》增加了对技术成果先进性的考虑，而且是作为一个很重要的考虑因素。因为一项技术的价值高低主要取决于它与同类技术相比的先进性，至于实施技术产生的社会效益问题，与技术本身并无直接因果关系，一般不宜作为确定合同价款的考虑因素。其次，对技术咨询和服务合同而言，要根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定合同价款。这些考虑因素在前后顺序上的表述体现了各自的重要性有所不同，在技术含量、质量和数量因素中，要重点考虑技术含量因素。《解释》第14条第2款关于技术合同价款中应当分项计算技术性和非技术性款项的规定，主要是为了避免在计算合同价款时因混同而忽略技术本身的价值和价
格，同时对当事人订立合同也是一个指示。
合同的解除是合同权利义务终止的主要情形之一，特别是在技术合同履行过程中，当事人往往会因履约瑕疵或者违约行为而提出解除合同，有的法院在过去的司法实践中也比较容易支持当事人解除合同的主张。从合同法的立法精神看，应当尽可能维持合同的效力，促使当事人依约履行合同，实现技术交易的目的，但同时也要保证当事人在不能够实现合同目的时能够及时行使解除权，尽快稳定交易关系。《解释》的有关
规定也体现了这一精神。
《解释》第15条就社会比较关注的迟延履行技术合同主要债务的催告解除期限问题作了规定。对这一问题在起草过程中争议较大。第一种意见认为，鉴于原技术条例中曾有18个条款分别规定当事人逾期两个月不履行技术合同的主要义务对方即可解除合同，为保持技术合同法律体系的延续性，也为了促使当事人及时履行合同义务，便于当事人和人民法院作出判断，应当直接以司法解释继续规定一个统一的期限（如30日），作为在技术合同审判中适用合同法第九十四条第（三）项规定的“合理期限”。第二种意见认为，仍应以原技术条例规定的“两个月”为“合理期限”，以完整体现立法的延续性。第三种意见认为，应当在个案中根据具体案情认定合同法第九十四条第（三）项规定的“合理期限”，不宜一概而论规定为30日或者60日。《解释》最终采纳了第一种意见，并考虑到在解释稿征求意见过程中，各地普遍反映原技术条例规定的两个月太长，故将该“合理期限”明确界定为30日。这样既体现了对原有法律制度的合理承继，增加了法律制度的预见性和司法实践的操作性，又考虑到了社会交易频率的加快和促使当事人及时行使权利以尽快稳定交易关系。
《解释》第23条针对因专利申请本身法律状态的变化引起的专利申请权转让合同的效力问题分3种情况作了规定。专利申请被驳回或者被视为撤回的事实发生在专利申请权依法登记让与受让人之前的，可解除合同；发生在让与登记之后的，不得依此解除合同；专利申请因存在抵触申请被驳回的，可以变更或者撤销合同。之所以这样规定，是因为在专利申请程序中，只有以申请人名义而为的行为具有法律效力，与专利局及专利复审委员会的来往应当由在专利局登记的申请人负责进行；而且原技术条例第六十四条关于“专利申请权转让合同的受让方就发明创造专利被驳回的，不得请求返还价款”的规定，也没有明确区别专利申请人变更前后的责任问题。对于合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请，即因抵触申请丧失新颖性的场合，不同于专利法上的因公知丧失新颖性时当事人知道或者应当知道的情形，当事人均不可能事先知道或者应当知道，双方均无过错，此时作为转让合同标的的专利申请不论其申请人是否变更，均不可避免要被驳回。这种情形可被视为合同法第五十四条第一款第（二）项规定的订立合同时显失公平的情形，因而可对合同作出变更或者撤销处理。
五、各类技术合同中的主要问题
（一）关于技术开发合同
《解释》第18条首次以司法解释的形式明确将合同法第三百三十条第四款规定的“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同”定名为技术转化合同，并就其含义作了解释。这类合同依法要参照技术开发合同的规定，但有其自身的特点，实践中也比较多见，且人们已经普遍接受了这种称谓。技术转化合同标的技术中的起始技术包括但不限于阶段性技术成果，合同目的在于实现该技术的工业化应用，合同主要内容是约定有关后续试验、开发和应用等。所谓工业化也称商品化、产业化，是指能够利用该技术制造出产品并能够用于工业上的规模化使用（如批量生产）。所谓阶段性技术成果，一般是指完成小试或者中试、尚未达到可以直接用于工业化使用的技术成果，它在一定条件下重复实验可以得到预期的效果。技术转化合同与技术转让合同的区别主要在于，技术转化一般是对阶段性技术成果等约定由研究开发人继续参与后续开发并实现工业化应用，技术转让中让与人一般不再参加后续研究开发但不排除负有提供后续技术指导和服务的义务。
（二）关于技术转让合同
《解释》第26条规定的专利实施许可合同让与人负有的在合同有效期内维持专利权有效的义务，主要是针实践中有的专利权人在收取专利实施许可费之后，怠于维持专利权的有效性，特别是不依法缴纳专利年费或不积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，甚至有的专利权人恶意放弃专利权，这对受让人的合同利益会造成重大或者根本影响。本条所称的“当事人另有约定的除外”，主要是指当事人可以约定由受
让人负责缴纳专利年费等。
在技术秘密转让合同让与人的保密义务与申请专利的权利的协调问题上，《解释》第29条第1款作出了以让与人可以申请专利为原则、有明确约定为例外的规定。起草过程中对此争议较大。一种观点认为，考虑到当事人在订约时应当知道对任何技术秘密，权利人均应有权也有可能申请专利；而且从鼓励技术的公开和推广利用的角度出发，应当在原则上规定让与人有权申请专利。另一种观点认为，应侧重保护受让人，
现实中权利人往往将非关键技术申请专利，而将关键技术或者技术诀窍作为技术秘密保护，要保障受让人因有关技术保密所带来的竞争优势，以不得申请专利为原则。《解释》采纳了第一种观点，实际上是在平衡双方当事人利益中侧重了对让与人的保护。需要注意，本款规定的技术秘密转让合同实质是指技术秘密许可使用合同，在技术秘密转让权被让与的场合，让与人可能需要继续承担保密义务，但已不存在其可以再申请专利的可能。《解释》第29条第2款就申请专利的技术成果订立的许可使用合同因标的技术法律状态变化引起的合同法律适用变化作了规定，这与原技术条例第七十九条的规定基本一致。应当说，就技术秘密的许可使用订立的合同，让与人在合同有效期内对合同标的技术申请专
利的，也可以援用本款之规定。
《解释》第22条第1款关于技术转让合同的定义与技术条例第五十四条的规定相比，进一步明确了让与人是指合法拥有技术的权利人，包括技术的所有人和其他有权对外转让技术的人（即权利人特别授权的人）；转让的形式有让与和许可两种。第二款则明确了技术转让加专用设备、原材料供应的合同和技术转让加技术咨询服务的合同均按技术转让合同处理，也就是说，这些合同在定性上不属于买卖合同或技术咨询、服务合同。第三款则明确以技术入股联营而不参与经营管理却约定保底收费条款的合同视为技术转让合同，即这类合同不同于其他一些约定保底条款的经济合同，不因保底条款而影响合同的效力以及保底条款本身的效力。《解释》第25条对专利实施许可的三种方式即独占、排他或者普通许可的具体内涵作了界定，并且明确技术秘密的许可使用方式也可以采取这三种方式。根据合同性质和交易习惯，《解释》第28条明确了技术转让合同中“实施专利或者使用技术秘密的范围”，不仅包括实施或使用合同标的技术的地域和范围，也包括实施或使用的方式，对技术秘密而言还包括涉密人员；对期限没有约定或约定不明，受让人的实施或使用就不受期限限制。
（三）关于技术咨询合同和技术服务合同
《解释》关于技术咨询合同和技术服务合同的有关规定基本上继承了原技术条例的相关内容，特别是有关技术培训合同和技术中介合同的
规定保留较多。对这部分的理解与适用，主要应注意以下几个问题：
一是合同内容须涉及专业技术问题。依据《解释》第30条，作为技术咨询合同标的的特定技术项目，是需要运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。同样，依据《解释》第33条，作为技术服务合同标的的“特定技术问题”，是需要运用专业技术知识、经验和信息解决的专业技术问题。就不涉及专业技术问题的咨询或服务订立的合同，不属于技术咨询或服务合同。另外，依据《解释》第36 条，技术培训合同的内容也应是专业技术性的训练和指导，而不是一般职业培训、文化学习和职工业余教育等。应当说，为销售一般的技术产品而就该产品性能、功能及使用、操作进行的培训活动，也不属于技术培训合同。
二是对于《解释》第30条第1款规定的技术咨询合同当事人的保密义务，应当理解为即使当事人没有约定保密义务，但其知道或者应当知道属于对方的商业秘密的，仍应依法负有保密义务，包括合同法上的先合同义务和后合同义务中的保密义务以及合同履行中的保密附随义务；对当事人对有关技术资料和数据以及咨询报告和意见的使用权，应当理解为是当事人基于合同目的以合理方式的使用，并且不应当侵害对方当
事人对此享有的著作权、商业秘密权等合法权益。
三是关于技术咨询合同和技术服务合同中受托人发现委托人提供的资料、数据、材料等有明显错误和缺陷或者不符合约定时的通知义务和赔偿损失的责任承担问题。《解释》第32条和第35条第2款规定，受托人未在合理期限内通知委托人的，视为其认可委托人提供的技术资料、数据等符合约定的条件；委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，因此发生的损失由委托人承担。对于受托人发现委托人的履行瑕疵但未依照合同法第六十条履行通知附随义务而发生损失的处理，在起草过程中，一种意见认为，既然可以视为受托人认可委托人的履行行为，就不应当再要求委托人承担违约责任；另一种意见认为，在受托人不通知时，虽可视为其认可委托人的履行，但双方当事人对造成损失均有过错，应当按照各自的过错大小承担赔偿损失的责任。《解释》的规定实际上是采纳了前一种意见。因为，对损失责任的认定，不仅要考虑产生的因素，更主要的是要考虑当事人的过错，后一种意见在逻辑上本身存在问题。
四是关于技术中介合同中中介人报酬和中介费用的区分与承担。实践中发生的技术中介合同纠纷，往往涉及中介人的报酬和中介费用的确定和承担问题。根据合同法第三百六十四条的规定，技术中介合同是一种特殊的技术服务合同，但是，在本质上，技术中介合同更接近于合同法第二十三章规定的居间合同。因此，《解释》关于技术中介合同的有关规定主要参考了合同法关于居间合同的规定，但更具有可操作性。有关规定的基本精神是：首先，要区分中介人的报酬和从事中介活动的费用。前者是指中介人从事中介活动应得的收益，后者是指中介人从事活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。其次，以中介人是否促成技术合同成立来确定报酬和费用的承担。未促成技术合同成立的，有关报酬的请求不予支持，但从事中介活动必要费用的请求应予支持。再次，强调技术中介合同相对于委托人与第三人之间的技术合同的独立性。原则上，技术合同的无效或者被撤销不影响有关技术中介合同的效力，中介人收取的从事中介活动的费用和报酬不应视为技术合同当事
人的损失。
六、与审理技术合同纠纷有关的程序问题
《解释》虽然主要是贯彻合同法关于技术合同的规定，但技术合同审判实践除了有实体法适用的问题之外，也存在一些程序法适用的问题，需要一并作出规定。《解释》对程序问题的规定主要涉及以下两个问题：
一是关于技术合同案件的管辖。《解释》第43条第1、2款对技术合同纠纷管辖问题的规定与其他知识产权案件的管辖原则基本一致，一般以中级以上法院作为一审法院，以高级人民法院指定并报经最高人民法院批准的基层法院管辖为例外，即将这类案件过去一般由基层法院作为一审提升至一般由中级法院一审。本条第3款规定的“其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定”，是指2001年6月22日发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条所列的与技术合同有关的专利纠纷，主要是指专利权、专利申请权转让合同纠纷，也包括因专利技术和专利申请技术的研究开发引起的专利申请权纠纷，专利权权属纠纷，职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷，发明人、设计人资格纠纷。这些案件应当按照专利纠纷确定管辖。因此，要特别注意，当事人依据合同法第三百二十六条第一款和第三百二十七条提起的奖酬纠纷和署名权纠纷，涉及专利或者专利申请的，需要同时适用专利法的有关规定，应当由具有专利案件管辖权的法院受理；不涉及专利或者专利申请的，可以由具有技术合同案件管辖权的法院受理。专利实施许可合同纠纷，按照技术合同案件确
定管辖。本条第4款规定，对具有技术合同内容的混合合同纠纷，只要涉及到了技术合同争议，就应当由具有技术合同纠纷案件管辖权的法院受理。也就是说，无技术合同案件管辖权的法院不能因当事人同时存在非技术合同争议内容而取得对全案的管辖权。对于技术合同纠纷案件的法院内部审理分工，所有技术合同纠纷，包括因技术合同内容发生争议的混合合同纠纷，按照人民法院机构改革方案确定的内设机构的职能分工，在有管辖权的法院内部也应当由负责知识产权案件审判的业务庭统一审查处理。
二是关于在技术合同案件审理中发现侵害他人技术成果的合同无效事由时的处理。对此，起草过程中有三种意见。第一种意见认为，一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由主张合同无效或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由时，应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人提起诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。接到通知的利害关系人在接到通知后一定期限内（如15日）不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理和作出判决。第二种意见认为，不宜规定一个统一的期限，只写明“在指定的期限内”，这样法院可以灵活掌握。第三种意见认为，法院不应当承担通知利害关系人的责任，只以利害关系人是否实际提出侵权诉讼主张为依据，判断是否应当中止本案合同诉讼。为能够及时查明案件事实，保障利害关系人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行，《解释》第44条规定基本采纳了第一种意见，也参照了《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第58条关于共同诉讼追加的原告不参加诉讼的规定，并特别规定一个利害关系人主张权利的明确期限，这有利于法院及时处理本案合同纠纷，避免无限期地等待利害关系人的法律行动。《解释》还就案外人主张权利时的合并审理与中止诉讼等问题，依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项作出了进一步的规定，其中关于专利实施许可合同诉讼中出现宣告专利权无效事由时可不中止诉讼的规定，主要是考虑这种纠纷不同于专利侵权诉讼，合同当事人在订约时应当对专利权的稳定性已有合理预见，专利权是否会被宣告无效一般也不会根本影响被许可人对技术的实施。当然，“可以不中止诉讼”
的意思是指原则上不中止诉讼，但根据具体案情也不排除可以中止诉讼。
七、关于几类特殊标的技术合同的法律适用和《解释》的效力
合同法第十八章中并未对涉及集成电路布图设计、植物新品种、计算机软件等的转让、许可等问题作出明确规定。合同法第三百四十二条第一款规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”有人认为，技术转让合同只有这4种类型。但是，正如《解释》第1条所规定，集成电路布图设计、植物新品种、计算机软件等，均属于技术成果范畴，因此，有必要对涉及这些特殊标的技术的许可和转让合同的法律适用问题予以明确。至于涉及这些特殊标的技术的开发合同争议，应当直接依据合同法和《解释》关于
技术开发合同的有关规定处理。
对于计算机软件开发、许可使用和转让等问题，著作权法和计算机软件保护条例已有一些规定，这类合同属于合同法第一百二十三条规定的其他法律列名合同；对于集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等问题，目前尚无法律规定，但有一些行政法规规范，这类合同属于合同法第一百二十四条规定的无名合同。尽管合同法第一百二十三条和第一百二十四条未明确规定对其他法律列名合同和无名合同可以适用行政法规，但考虑到目前涉及这几类特殊标的技术的知识产权问题的规定主要都体现在行政法规中，为了保证在这些合同争议中准确适用法律，《解释》对此规定的一个总的精神就是：已经有法律、行政法规规定的，从其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和《解释》的有关规定处理。简言之，就是涉及这些特殊标的技术的让与和许可使用订立的合同，可以参照适用合同法关于技术转让合同的规定。《解释》虽然没有明确规定植物新品种申请权转让合同和集成电路布图设计申请权转让合同的法律适用问题，但也可以参照《解
释》规定的这一法律适用精神办理。
最后，关于《解释》的效力问题。虽然《解释》第47条规定：“本解释自2005年1月1日起施行。”但对于之前发生的纠纷，如果《解释》的有关规定与当时的法律、行政法规不相冲突的，人民法院在审理案件时也可以参照执行。
最高人民法院·觠笢舆
民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
“两高”虚假诉讼解释理解与适用（高检） 2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件 适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），自2018年10月1日起施行。《解释》的内容涉 及刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法，涉及的相关法律适用问题也比较复杂。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下： 关于虚假诉讼罪的行为方式及其认定问题 准确理解和把握刑法第307条之一虚假诉讼罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述，是《解释》的重点问题之一。根据《解释》第1条的规定，实践中需要注意从以下几个方面 加以理解和把握： 一是虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。《解释》明确，刑法规定的“以捏造的 事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法 律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为， 即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事 实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。 二是“以捏造的事实提起民事诉讼”包括特定“隐瞒真相”的行为。《解释》明确，隐瞒债 务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事 实提起民事诉讼”论。主要考虑是：第一，司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然 起诉要求原债务人履行债务的情况，属于消极的捏造事实行为，其社会危害性与积极的捏造 事实行为并无实质不同，有必要通过刑罚手段予以惩治。第二，从刑法规定看，虚假诉讼罪 与诈骗罪存在竞合关系，而诈骗罪包括虚构事实和隐瞒真相两种行为方式，因此在虚假诉讼 罪中将特定“隐瞒真相”的行为，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论是合理的。 三是虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。前者是指一方当事人提起虚假 诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。后者是指双 方当事人恶意串通进行虚假诉讼，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃 避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。《解释》明确，虚假诉讼包括单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的行为。需要注意的是，民事诉讼法第112条、第113条规制的是“双方串通”虚假诉讼行为， 而刑法规制的是“单方欺诈”和“双方串通”两种虚假诉讼行为，范围上广于民事诉讼法的 规制范围。 四是虚假诉讼罪适用于民事执行程序。《解释》明确，向人民法院申请执行基于捏造的事实 作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。主要考虑是：民事诉讼法
正当防卫的理解与适用 正当防卫是我国《刑法》规定的阻断违法行为的事由之一，是刑事辩护律师必须熟练运用的基础法律知识。正当防卫在表面上具备了加害性，但实质上缺少犯罪构成中的主观要件，没有社会危害性，是排除社会危害性的一种行为，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了合法权益免受不法侵害，在紧急情况下实施的为制止侵害行为，而采取的自力救济保护合法权益的行为。“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，只有这种不法侵害具有紧迫性才能对其实行防卫。在办理刑事案件时经常会遇到下列有关正当防卫的问题，提供给大家以期共同提高刑事法律素养，为犯罪嫌疑人、被告人更好的服务。 一、以防范不法侵害为目的而携带刀具进行防卫行为的性质。律师辩护中经常会有为预防不法侵害的发生而携带刀具预先防范的情况，对该种情况律师应该着重考虑：携带刀具对不法侵害的制止，不会阻止其遇到不法侵害时运用该刀具进行防卫行为属于正当防卫的属性，只要该行为对不法侵害者造成的损害与保护的合法权益的价值相比没有明显失衡，并且是针对正在进行的不法侵害进行的防卫行为，就属于正当防卫。在预先采取防范措施的情况下，防范的对象应当是不特定的，正当防卫要求防卫行为是针对不法侵害行为，不应损害无辜者的合法权益，对无辜者权益的损害不属于正当防卫。 二、有无防卫意图是互殴与正当防卫之间的界限。刑事辩护律师经常会遇到互殴与正当防卫的界限问题，二者的区别在是否有防卫意图。通过对互殴双方的主观要件进行分析可以得知，参与互殴的双方都具有攻击和伤害对方的故意，其目的都是为侵害对方积极地实施伤害对方的行为，其行为是在攻击和伤害对方的意图支配下完成的，没有正当防卫要求的防卫意图，所以双方均不是正当防卫行为。律师在区分是属于互殴还是正当防卫时，应从行为人主观上的认识因素和意识因素两方面进行判断。在认识因素层面上，互殴行为一般具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人很清楚，有比较具体的计划，对互殴有充分的准备，一般携带互殴所需要的凶器等。而正当防卫行为一般具有突发性，侵害行为突然发生，行为人对侵害行为发生的时间、地点和侵害人事先并不知道，当侵害行为发生时为了保护自己的合法权益，被迫进行还击。在意识因素层面上，互殴具有主动性和不法侵害性，行为人在主观上都具有侵害对方的故意，由于该故意意图的支配，行为人的行为往往表现出主动性，双方会主动采取措施侵害对方，并积极追求或者放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为具有被动性和防卫性，在遭遇不法侵害的情况下，行为人没有选择的余地，只能被动地采取措施，这种措施可能是被动地防御，也有可能是主动地还击，此时，行为人的主观目的是制止不法侵害，使合法权益免受不法行为的侵害。
认真学习《党章》模范遵守《党章》 做合格优秀党员 《党章》是立党之本，管党，治党的总章程。学习《党章》、遵守《党章》、贯彻《党章》、维护《党章》，是全党的一项重大任务。要学习《党章》，必须要明确《党章》的功能和作用，必须要熟知《党章》的内容和要点，只有这样，才能用《党章》武装自己的头脑，才能在模范遵循《党章》中做合格、优秀的党员。 一、《党章》的主要功能和作用 什么是《党章》？《党章》是一定历史时期内党的最高权力机关，经过一定程序判定和修改，规定党的政治纲领和党员及党组织行为要求的规范性文件。《党章》是我们党最根本的党规党法，是我们立党、治党、管党的总章程。它凝结着党建设的历史经验和教训，是规范党内政治生活、调整党的关系的基本准则，在党内具有最高的权威性和普遍的约束力。 1、《党章》是“党的根本大法”。这是因为：第一，《党章》是党的整体意志的体现。《党章》的内容包括党的活动和党的建设的基本规定，集中了全党的信念和愿望，是统一全党思想的政治纲领。第二，《党章》是具有最高权威和效力的党内法规。党内法规包含许多门类，适用不同层次、不同范围、不同对象，包括规则、规章、条例等。《党章》是具有最高权威和效力的党内法规，所有的党内其他法规，都是《党章》的延伸或补充，都必
须服从或从属于《党章》。也就是说，《党章》是党内的“母法”，党内其它法规为党内的“子法”，《党章》是坚持从严治党的根本依据。这意味着其他党内法规和各级党组织采取的一些具体措施、办法不准同《党章》规定的基本原则和基本精神相抵触，否则无效，要么修改调整，要么废除。 2、《党章》是把握党的正确政治方向的根本准则。政治性是政党的基本特征之一。《党章》对党的政治方向作了明确、全面的规定和阐述。包括《党章》对党的性质和宗旨、党的路线和纲领、党的指导思想和奋斗目标都作了明确规定，集中表达了我们党的理论基础和政治主张，集中体现了我们党的整体意志和共同理想。广大党员和党员领导干部把握党的政治方向，必须和只能以《党章》为根本准则。因此，学习贯彻《党章》，就必须认真学习和深刻理解《党章》规定的上述内容。 3、《党章》是党的各级组织和全体党员的组织章程和行为规范。毛泽东同志曾说：政党就是一种社会，是一种政治社会。在共产党内部，为了维护正常的党内生活秩序、调整党内关系，也需要确立一种适用于所有党员的普遍行为规范。《党章》在党内生活中的这种功能主要体现在三个方面：一是调整党内关系；二是指导党的工作。党的工作一刻也少不了《党章》作为依据，党的工作也要有章可循，否则就可能导致无效率，低效率，甚至混乱。三是严明党的纪律。《党章》规定了组织原则、组织制度和党的纪律，每个党组织和每个党员，在决定自己行动时，都要根
物权法《解释(一)》综合性理解与适用（六）（文接上期） 前文论及，物权行政登记实务中易于将登记簿的效力绝对化，物权法《解释（一）》第二条规定即纠正了此类错误倾向。 事实上，国土资源部在《不动产登记暂行条例实施细则》中又对登记簿的基本制度予以明确，即不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成，一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿。同时明确：不动产登记簿是不动产登记的结果，其与不动产登记原始资料共同构成“不动产登记资料”，包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料等。 （一）正确认知登记簿记载的法律价值 一是不得机械地否定物权归属的“自然法”规则。诸如，一项不动产物在设定“首次登记”前，其必然未能被记载于登记簿中，如果按照登记簿效力绝对化的主张，则不动产的建设主体在登记前将不享有该建设成果的物权或物权期待权，但该种解读显然有违事实状态。因为按照自然法规则，只要是合法的建设行为，即便未能办理物权首次登记时，该建设行为人自然享有其建设成果（含阶段性建设成果）的物权。 二是不得对不动产“登记簿”的法律效力绝对化，不得破坏物权的原因行为与变动行为的基本逻辑体系。该逻辑体系就是最高人民法院《解释（一）》中所确定的，以物权的原因行为判定和修正物权的变动行为及登记结果；相反，不得以物权的登记结果反证物权的原因行为具有效力方面的绝对性。 根据国务院《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。因此，根据前述但书条款亦足以推定，在一般情形下登记簿具有判定物权归属的效力，但并不具有绝对化效力。因为不动产登记在整个物权法体系中，其系对物权状态的“公示”而非行政确权。
合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对
强制性规范的解释与适用 2011-04-12 10:28:42 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 引言 公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。 一、强制性规范的解释 强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。 （一）历史解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
对“不承担责任和减轻责任的情形”的 理解与适用 《侵权责任法》第 3 章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任 ;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第 1 条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为 侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无 违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法， 不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，
在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲 避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式 应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1] 第三，对于不法行为人 故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防 卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任 ; 如 果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当 补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避 险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或 避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧 急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙 撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人 对丙给予补偿。 [2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发 生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权， 应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》 第 20 条第 3 款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人 “不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二 )依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承 担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人 同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担
规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
“法”与“法律”的区别与民法解释 刘士国复旦大学法学院教授 关键词: 法/法律/区别/民法解释 内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。 法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①
马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然 规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应 去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律 的依据。 二 关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然 法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。 与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦
《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》的理解与适用 最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》），已于近日公布施行。这是最高人民法院根据修改后的《中华人民共和国婚姻法》等有关法律的规定，就婚姻法有关问题的理解与适用，作出的第一批司法解释。 一、起草《解释（一）》的过程及有关背景 ２００１年婚姻法公布后，为了更好地理解、贯彻和执行这部法律，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院很快就开始了制定相关司法解释的工作。考虑到婚姻法规定的新制度及新内容较多，审判实践中许多问题迫切需要予以解决，原有的司法解释也需要清理、重新研究。如果要制定一部全面、系统的司法解释，需要花费大量的时间和精力，短期内将难以出台。所以，最高人民法院决定根据审判实践需要，分批作出司法解释。这次出台的《解释（一）》，就是其中的第一批。司法解释草稿完成后，我们在法院系统内，由院、庭领导亲自带队，到各地召开座谈会，听取了各级法院同志的意见，还征求了全国人大法工委、民政部、妇联等有关部门的意见，最高人民法院的领导还分别到全国各地就司法解释稿向全国各地人大代表征求意见。对于人大代表及有关部门的意见，经过认真研究，有些内容，已经被最后定稿的《解释（一）》所吸收和采纳。为了从理论上更好地丰富和完善条文的规定及表述，起草小组还召开了专家论证会，听取专家们的意见。 二、禁止家庭暴力、禁止有配偶者与他人同居的问题 1．对婚姻法禁止家庭暴力的规定中“家庭暴力”的理解。 纵观世界各国，反对家庭暴力的运动及组织很多，也取得了显著成效。而在我国，反对家庭暴力，尤其是反对针对女性实施的家庭暴力，只是近年来才开始逐渐引起人们的重视并作为课题加以研究的。应该指出的是，到目前为止，人们对家庭暴力的理解尚有分歧，婚姻法及《解释（一）》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定也不尽一致。具体差异主要体现在以下三方面。首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。而我国婚姻法及《解释（一）》中家庭暴力所包含的内容，不仅发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间，对其他家庭成员也可以构成家庭暴力。其次，对家庭暴力内容的表述不同。国际上通常认为家庭暴力是对人从身体、精神、性
代位权的解释与适用 编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。 代位权的概念 为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度———事先保障和违约责任制度———事后保障,还有针对损害没有特
别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度———债的保全。 合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。
摘要：合同解释的主体，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时，解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论，是针对格式条款而言的。 关键词：法律适用；合同解释；解释方法；漏洞补充；格式条款 单就合同解释而言，该问题之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。 在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （p49～61） 具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （p613） 由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。 一、合同解释的基本问题 （一）合同解释的主体。 关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （p324） 欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言，“真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （p246）而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （p325）在司法实践上也只是具有参考价值。 由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。
关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用 作者：最高人民法院杜万华程新文吴晓芳 来源期刊：《人民司法》2011年第17期 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院根据民法通则、婚姻法、物权法、民事诉讼法、合同法等相关法律规定，结合民事审判实践经验，制定了《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》[以下简称婚姻法解释（三）]，经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论，通过了该司法解释，并于2011年8月13日施行。为便于审判实践中正确理解与适用，现就司法解释起草的背景情况及主要内容进行简要介绍。 婚姻法解释（三）的起草背景 2001年修订的婚姻法施行后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》[以下简称婚姻法解释（一）]和《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》[以下简称婚姻法解释（二）]，为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。 据统计，2008年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。案件中相对集中地反应出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、父母婚后给子女买房的性质认定、亲子鉴定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。 最高人民法院从2008年1月开始着手婚姻法解释（三）的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查阅了 300多件有关婚姻家庭案件卷宗，为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时，注意深入调查研究，赴各地法院召开座谈会，听取一线法官关于婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会，认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见，再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。 由于婚姻法与普通百姓密切相关，最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见，落实司法为民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中国法院网和人民法院报上公布了婚姻法解释（三）的征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，共收到网上意见9974条，共计200多万字，同时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会，并寄来了书面修改意见，全国妇联权益部还专程到最高法院民一庭，针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议，既有普通百姓的肺腑之言，
新刑诉法理解与适用（下） 主讲人：黄太云 一、完善辩护制度 主要内容： 1、完善辩护人的职责 2、完善委托辩护人和权利告知的规定 3、完善辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 4、完善律师阅卷的规定 5、完善听取辩护人意见和送达的程序 6、增加规定法律执业权利的保障措施 7、完善辩护人的职业禁止行为 8、完善法律援助 （一）完善辩护人的职责 第三十五条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 第三十六条：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 （二）完善委托辩护人和权利告知的规定 第三十三条：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。 侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。 犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。 辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。 （三）完善辩护人会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 第三十七条：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。
2018云南烟草招聘考试行测四大考点解析 【考点精讲一】言语理解 对于选词填空题目而言，考生首先要对整体语境有一个把握，通过材料中一些标志性词语，明白每一个空需要的大致意思和倾向，并通过辨析选项中的近义词，选出一个最符合文段的词语来。一般来说，近义词辨析的常见角度有：含义侧重、搭配对象、语意轻重、适用范围和感情色彩。 对于片段阅读题目而言，第一要认清的是题型，通常主旨型题目考查的频率比较高，细节型题目也会有考查。主旨型题目即要求考生分析出文段的重点内容，可以通过结构分析迅速判定，如转折结构转折后更重要、因果结构结果相对更重要、总分结构“总”更重要等。当然，在做题中还应该善于从选项排除，如表述特别绝对的选项通常不选等。 对于语句排序题目而言，一般是对5-6句话进行排序，考生可以根据每句话的关键词(如关联词、指代词)等等，判断出语句应有的顺序。 对于病句辨析题目而言，一般来说，重点会在以下词语或内容中设错：关联词、两面词、否定词、数据词、并列短语等，考生看到这类词要重点关注，分析其是否存在使用错误的情况。 【经典例题】 孔子文化节不仅是一场文化盛宴，更是对“郁郁乎文哉”的文明盛象的具体呈现。从最初的“孔子诞辰故里游”到今天的“孔子文化节”，变化的不只是名称，更是不断饱满的文化________和不断厚植的文化________。 填入划横线部分最恰当的一项是： A.涵养继承 B.素养传承 C.内蕴沉积 D.内涵积淀
【答案】D。解析：第二空，与“文化”搭配，“传承”“积淀”恰当，排除A、C。第一空，“素养”指一个人的修养，适用对象为人。句中说的是从“孔子诞辰故里游”到“孔子文化节”，文化“内涵”的充实，排除B。本题选D。 【考点精讲二】三者容斥问题 概念：在容斥问题中，题目中如果出现三个概念，这个题目就是三者容斥，三者容斥的解题公式较多，依据不同的条件有不同的公式，由于篇幅限制，在这里只展示其中一个公式; I=A+B+C-A∩B-B∩C-A∩C+X+Y 【公式浅析】这个公式当中每个字母都有自己的含义，代表不同的集合，其中I 是全集，A、B分别是两个集合，X是同时属于三个集合的部分，Y是全集中既不属于A，也不属于B，也不属于C的部分;特别的，这个公式中，出现了三个新的部分，A∩B、B∩C、A∩C分别为集合A、B;集合B、C;集合A、C的交集(公共的部分)。 【经典例题】某公司招聘员工，按规定每人至多可报考两个职位。结果共42人报名，甲、乙、丙三个职位报名人数分别是22人、16人、25人，其中同时报甲、乙职位的人数为8人，同时报甲、丙职位的人数为6人，那么同时报乙、丙职位的人数为( )。 A.5人 B.6人 C.7人 D.8人 【答案】C。解析：由题意知，I=42、A=22、B=16、C=25、A∩B=8、A∩C=6，求B∩C，又规定每人至多可报考两个职位，故x=0，且统计的人数都是报名人数，故Y=0;代入公式得22+16+25-8-6-B∩C=42，解得B∩C=7。 【考点精讲三】概念之增长 “增长”是资料分析中最重要的概念，增长又分为增长量和增长率。 增长常用到的公式如下：