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表见代理和代表行为
某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场，但自有资金不足，欲向当地一家信用社贷款。信用社在审查其贷款申请时，认为沈某资信状况不好，偿债能力有限，因而拒绝提供贷款。沈某找到其表兄魏某，魏某是该市一家大型商场的董事长(该商场为有限责任公司)，法定代表人。沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保，魏某告诉沈某，他已离职，商场已有新的法定代表人，正在办理交接手续。沈某则称只需借用一下商场的印章，法定代表人身份证明即可，养鳗鱼的利润非常高，他肯定能够自己偿还贷款。魏某推却不过，于是以该商场法定代表人的身份，以商场的固定资产(一栋房屋)为沈某的贷款签订了抵押合同并办理了登记。信用社在审查合同时，认定该商场资金雄厚，有足够的偿债能力，魏某法定代表人的身份也确信无疑，于是签署该借贷合同，将100万元贷给了沈某。沈某即将该笔资金全部投入其养殖场。不久以后，市场鳗鱼价格狂跌，沈某遭受巨大损失，100万元贷款全部亏损，沈某破产，信用社遂向该商场要求其偿付贷款，商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事，而且商场的章程规定，以商场的固定资产进行抵押，必须由董事会决议通过才能有效，并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人，抵押合同是其前任魏某
的个人行为，与商场无关，因此拒绝付款。信用社当即向当地基层法院起诉，要求商场履行抵押合同，并赔偿信用社因此遭受的损失。
【问题提出】
本案主要涉及到代表行为的效力问题，同时涉及到表见代理和代表行为的区别。另外，在理论上还涉及到对法定代表人、负责人超越权限订立合同这一行为的性质的不同认识。
【法律依据】
《合同法》第50条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
《担保法》第41条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”(《担保法》第42条规定的财产中包括建筑物抵押)
《担保法》第53条规定：债务履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押
物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
【案情分析及处理结果】
法院认为，本案的关键问题在于确认抵押合同的效力。在本案中，虽然魏某在签订合同时已离职，但其拥有法人代表证明文件及公司印章，对公司外部善意第三人(信用社)而言，这些证明文件足以证明魏某的身份，信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠。而且其离职尚属商场的内部事务，因此在合同中，魏某仍是商场的法定代表人。虽然该商场章程规定，以公司资产进行抵押，必须通过董事会决议，因此魏某的行为属于法定代表人的越权行为，但作为善意第三方的信用社，其无义务去审查商场的内部章程。
综上所述，魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。根据《合同法》第50的规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”另外，根据《担保法》第41条的规定，商场与信用社签订的抵押合同在登记时已经生效。故此，抵押合同对双方当事人具有合法有效的法律拘束力。现由于沈某无力偿还贷款，因此，根据《担保法》第53条的规定，商场应当履行抵押合同，向信用社偿还贷款。当然，商场履行抵押合同之后可以基于魏某的越权行
为再向魏某追偿。
【存在的问题】
本案争议的焦点是对魏某行为性质的认定，对此主要存在以下几种观点：
一种意见认为，魏某的行为属于无权代理。魏某在签订抵押合同时已不是商场的法定代表人，无权代理商场签订合同。《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”信用社在审查抵押合同时，应确认魏某的身份，即通知商场并要求其追认。若商场不加追认，信用社可以撤销合同，只有商场追认了合同才有效。因此魏某的行为属无权代理行为，该抵押合同无效，商场作为被代理人无义务履行合同。信用社只能向魏某个人要求偿还债务。
第二种意见认为，魏某的行为属代理权终止后的表见代理。因为魏某的离职已是既成事实，由于他不再是公司的法定代表人，他的代理权也就终止了。但由于他的证明身份的文件具有相当证明力，使得作为第三人的信用社有理由相信魏某的代理权，因为信用社的确不知他已离职，信用社也没有义务去审查其身份的真实性。因此，根据《合
同法》第49条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人代理权的，该代理行为有效。”善意第三人主张履行合同，即确定了合同的效力，该合同有效，商场应首先履行偿还义务，之后再要求魏某承担责任。
第三种意见认为，魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。魏某在签订合同时虽然已离职，但其拥有法人代表证明文件及公司印章，对公司外部善意第三人而言，这些证明文件足以证明魏某的身份，信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠，即其离职尚属商场的内部事务。因此在合同中，魏某仍是商场的法定代表人。由于该商场章程规定，以公司资产进行抵押，必须通过董事会决议，因此魏某的行为属于越权行为，但作为善意第
三方的信用社，其无义务去审查商场的内部章程，根据《合同法》第50的规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”商场应当履行贷款抵押合同，向信用社偿还贷款，之后再向魏某追偿。
第二种与第三种处理意见虽然都认为合同有效，处理方式及法律后果也相似，但其对魏某行为的定性有所区别。前者认为是代理权终止后的表见代理，后者认为是法定代表人的越权行为。依照《合同法》的规定，显然应当属于法定代表人的越权行为。其一，魏某虽然已离职，但这只是公司的内部行为，由于其持有的法人代表身份证明以及公司印章，足以表明其代表公司。因而对于第三方信用社而言，只要有充分的理由相信其为商场的董事长，就可以认定魏某代表该商场。其二，魏某虽然越权，但这属于商场内部的章程规定，让信用社去调查是否有内部规章限制魏某的行为能力显然是不合理的，因为本着交易效率及安全的原则，让原告承担这些义务是不公平的。因此，魏某的行为仍属代表公司作出的，实质是法定代表人的越权行为。
把握本案的关键是正确区分表见代理和代表行为。表见代理是指行为人没有代理权，但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理权而与之实施民事法律行为。表见代理从本质上说属于无权代理，只因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系，从客观上给善意第三人造成错觉，使第三人相信他有代理权而与之进行民事行为，从而法律上规定表见代理产生与有权代理相似的法律后果，将这种行为认定为有效。
那么，法人或其他组织的法定代表人或负责以法人或组织的名义作出的行为是代理行为还是代表行为。根据法律对法人本质的不同认
识，对这一问题会有不同的回答。有关法人的性质问题有两种学说：一种是法人实体说，即法人是实际存在的，有自己独立于其成员(自然人)以外的意志。在这种学说下，法定代表人或负责人的行为就是代表行为，即其本身就代表法人。另一种是法人虚拟说，与前者刚好相反，这种观点认为法人实际上是不存在的，只是基于其成员(自然人)的共同意愿而虚拟出来的，因而其高级职员的行为对公司的约束力是依照一般代理原则所决定的，因而公司高级职员的业务行为就是代理行为。我国法律历来是奉行法人实体说的，因此，在我国，公司法定代表人或负责人的业务行为就是一种代表行为，而非代理行为。这就是本案为何不应适用《合同法》第49条规定的表见代理，而适用第50条所规定的越权代表行为的原因。在该条款中明确规定了法定代表人或负责人的业务行为是代表行为”。
由于代表行为与代理行为存在很大区别，因此表见代理与公司代表人的越权代表行为也就有很大不同。虽然在表见代理中也规定了越权代理的情况，但我们认为两者之间的差别比较明显。首先是行为人的身份不同。表见代理中，代理人的身份没有限制，只需善意第三人有理由相信即可，代理人无须是被代理人内部人员。而对于代表人的越权行为来说，行为人必须是被代理人的内部人员，而且是法定代表人或负责人，从而使第三人根据这一身份证明
而相信该行为人代表法人的真实性。其次，在表见代理中，必须有被代理人的某些行为或某些使第三人相信行为人对某事享有代理
权的情形，这类情形主要有以下几种：(1)本人明知他人以自己的名义活动，而不作相反表示;(2)个人直接或间接表示授权给某人，但实际上没有授权;(3)把具有代理权证明意义的一些文件、印章交给他人而未作明确授权;(4)代理权限不明，相对人有理由相信行为人享有代理权;(5)代理人与被代理人之间有内部授权限制，但是外界并不知悉这一限制;(6)代理人的代理权被缩小、撤回或消灭，但未告知相对人。相反在越权行为中，行为人只要有身份证明即可，而不以被代理人作出某种表示为必要。当然表见代理与越权行为在某些方面也有相似之处，比如它们都对本人发生约束力，在《合同法》中，即在第三人主张有效的情况下，合同有效。
规定表见代理制度的目的，是保护善意第三人的利益和交易的顺利进行，从法律上使表面上无效的无权代理形成有权代理的法律后果，从而保护第三方的合法利益，这是规定表见代理的价值取向，同时使得被代理人在委托代理人进行民事行为时更为谨慎，第三人在进行交易时更有保障。
而《合同法》规定代表人的越权代表行为同样对被代表人有约束力，是为了防止法人或其他组织的法定代表人或负责人，利用其内部
的制度和章程来否认其外部行为的有效性，从而影响交易安全，增加交易风险，为法人规避法律找到借口。因而规定负责人的越权行为由法人内部解决，法律保护善意第三人的利益。但这一条款适用的前提是行为人为法人或其他组织的法定代表人或负责人，因而相对人有充分的理由认为行为人有充分的代理权，不受本人需作出某些行为使相对人相信的限制。
但是值得注意的是，在奉行法人虚拟说的英美法国家，对公司高级职员的业务行为则视为代理行为。英美公司法对公司代理人的越权行为有更详细的规定，其观点是公司的主要业务是由公司的经营董事、总裁、副总裁以及其他高级职员具体负责实施，他们在独立地对外执行公司业务时是公司的代理人。英美法对高级职员的含义没有特别的规定，即高级职员并没有特殊的地位和确定的职权，并非必设的公司机关。一般而言包括：董事会主席，公司总裁和副总裁，大型公司中的职能部门经理等。英美代理法还对公司高级职员的代理权进行分类，包括实有权力和表面权力，实有权力的存在是从代理人与本人之间的关系来判断，权力的范围可以用契约解释的原则予以确定。表面权力则是由本人向第三人所作的表示而产生的，即他人所见到的权力。显然，这是容易发生表见代理的情形。英美法对公司职员的代理行为对第三方的效力的依据是蒂尔康德”条规(Turguand Rule OrIndoor Management Ru1e”)，其含义是：与公司作交易的善意第三人有权信赖公司的代理人(高级职员)的权力是符合公司的内部规
则被授予的，他没有义务查询公司内部的管理规则是否已被适当的遵守。而英美法对表见代理对本人的效力认定为不容否认的代理”，这是指一旦一个人用其言行表示或允许他人作为自己的代理人，第三人基于对这种言行的信赖而与代理人做交易，他就不得否认有关这项交易的代理关系。
正是由于法人虚拟说，英美法认定公司高级职员的交易行为是代理行为。而代理行为本质上是涉及本人、代理人和第三人的三角关系，因代理而提起的诉讼，通常是代理人做了他不应该做的事情，法庭必须决定两个无辜者(本人和第三人)之中哪个必须负责。法庭必须提出适当的平衡点。从总体倾向来看，对于那些未经授权而从事商业活动的代理人之规制，英美代理法比之大陆法系国家的代理法更侧重于对本人的保护。在第三人依赖公司代理人的表面权力时，普通法的一项基本原则是，第三人的信赖或期待不但必须是真诚的，而且须是合理的。在大陆法系国家，特别是奉行法人实体说的我国，一方面把法定代表人的业务行为认定为代表行为，而非代理行为，另一方面只要代表人能证明其身份，第三人就有理由相信其代表权(除非第三人已知代表人超越代表权)。由此可以看出，我国的立法，无论是《公司法》还是《合同法》都是倾向于保护善意第三人的合法权益的。这与我国的立法取向分不开，同时也是由于我国所处的经济发展阶段，需要促
进市场经济的稳定发展，需要鼓励市场交易的顺利开展，而这些都离不开交易的安全，离不开双方当事人对交易对方的信赖与期待。
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表见代理包括三个类型：授权表示型表见代理、权限逾越型表见代理、权限延续型表见代理。 （一）授权表示型表见代理 1、意义 以自己的行为表示授予他人代理权，或者知悉他人以其代理人名义实施行为而不作反对表示，从而须对之负授权人之责任的表见代理。 2、要件 （1）行为人（“代理人”）以本人的名义实施法律行为 （2）本人以其行为表示授予行为人以代理权 此项表示，可以是作为，也可以是不作为。 ①作为。例如，将印章交给他人保管，将盖有印章的空白合同交给他人保管使用。注意：盗用合同专用章和盖有印章的空白合同书，不构成表见代理；但是被代理人的工作人员未经许可擅自使用，则构成表见代理，被代理人应当承担保管使用不当的风险。 ②不作为。即，民法通则第66条第1款所称“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”中的“不作否认表示”。例如，建筑公司甲将工程转包给乙，乙又以建筑公司的名义为法律行为，甲知道而不作否认表示的，应对第三人负授权人之责。 （3）第三人在行为时善意且无过失 即，对无代理权不知，且非因过失而不知。 （二）权限逾越型表见代理 1、意义 已授予的代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令人相信代理权未被限缩的外观而发生的表见代理。 2、要件 （1）须代理人被授予代理权 1
（2）须代理权嗣后被限缩 （3）须限权人的行为造成代理权未限缩的外观 主要类型：外部授权，内部撤回。例子：①甲对丙表示授权乙代为购买A 画和B画（外部授权），若甲对乙撤回购买A画的授权（内部撤回），但是甲未将此代理权限缩行为告知丙，乙仍然向丙购买A画和B画。②授权代销电视和冰箱，交付授权书，后来，内部撤回代销冰箱的授权，但是授权书仍然置于代理人的营业场所。 （4）须与第三人在代理权权限之外实施行为 （5）第三人在行为时善意且无过失 （三）权限延续性表见代理 1、意义 代理权被全部撤回，却因撤权人的行为造成令人相信代理权存续的外观，而发生的表见代理。 2、要件 （1）代理人曾经有代理权。 （2）须“代理人”以本人名义实施法律行为 （3）须行为时代理权已被全部撤回 （4）撤权人造成足以令人相信代理权仍然存续的表象 主要类型：被撤权人保有授权书或盖有印章的空白合同书。 （5）相对人在行为时善意且无过失 表见代理示例 1、授权表示型表见代理 例1：平安保险公司雇佣甲作为保险推销人员，约定代理期间为2009年9月1日至2010年9月1日。平安保险公司将盖有公司合同章的空白保险合同交给甲。甲急于做业务，于2009年8月就开始用改空白合同书向外卖了10份保险。如果10份保险的相对人签合同时，善意不知甲无代理权，则构成授权表示型表 2
论表见代理 钱丽红 上传时间:2004-10-26 表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。《日本民法典》第112条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认（实质上是对狭义无权代理的追认）情况（第63条）。而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理（一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。）”。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。 一、表见代理的性质 传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。理由是，表见代理的行为人实际上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。因此，从这个意义上说，表见代理也就是一种无权代理。笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处，其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特征。但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。 表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意范围不同。对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则有催告权与撤销权。如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可以认定其为拒绝追认的意思表示。对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。二是行为表征和表象要件不同。无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是立法基点和保护对象不同。无权代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。 表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。而表见代理
论表见代理构成要件及形式 摘要：本文通过对表见代理的概念、特征、构成要件、理论上的分类及表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善进行分析，认为表见代理的构成要件应采用单一要件说，在理论上应分为授权表示型、权限逾越型、权限延续型三类，同时提出了表见代理在《民法通则》、《合同法》、《票据法》中的规范与完善。
目录 一、表见代理的概念-----------------------------------------------3页 二、表见代理的特征-----------------------------------------------3-4页 三、表见代理的构成要件-------------------------------------------4-6页 四、表见代理在理论上的分类---------------------------------------6-7页㈠授权表示型的表见代理-------------------------------------------6-7页㈡权限逾越型的表见代理-------------------------------------------7页 ㈢权限延续型的表见代理-------------------------------------------7页五、表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善-------------7-11页㈠《民法通则》中有关表见代理的规范与完善-------------------------7-8页㈡《合同法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------8-10页㈢《票据法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------10-11页六、注释---------------------------------------------------------11页
2006年2月底起，笔者办理了三起分期付款买卖合同纠纷案件，通过这三起分期付款买卖合同纠纷案件的处理经过，笔者想在此谈一谈自己对表见代理和职务代表行为在实践适用中的一点肤浅的见解。 一、三起分期付款买卖合同纠纷案件的基本案情 2005年5月19日，广东湛江某农资有限公司的销售业务员王某某分别和朱某某与康某某和罗某某三人做了三件买卖化肥的生意，三人都是开垦荒地种植棉花的家庭农场业主。朱某某购买广东湛江某农资有限公司的化肥3吨，康某某购买广东湛江某农资有限公司的化肥8吨，罗某某购买广东湛江某农资有限公司的化肥吨，单价都是7000元/吨;当日，王某某给朱某某与康某某分别交付了1吨和2吨化肥，给罗某某交付了全部吨化肥，朱某某与康某某分别给付王某某货款5000元和6000元并出具了收条，罗某某给王某某出具欠条并收条一张。5月23日，应朱某某与康某某和罗某某三人的要求，王某某和三人分别签订了三份化肥购销合同，约定了化肥数量和提货时间、验收方式、付款日期和方式、违约责任等，王某某又应三人的要求，在合同的其他约定处写上了“使用该化肥，保证达到目标产量250-300公斤/亩，达不到则按产量差额赔付”意思的条款，三份合同均系打印件，只有此处手写，合同的卖方均打印为广东湛江某农资有限公司，王某某在广东湛江某农资有限公司的名称下方的代表签字处签的名字，三份合同均没有广东湛江某农资有限公司的印章或者法定代表人的签字。后王某某将与三人所签合同的情况向广东湛江某农资有限公司汇报，广东湛江某农资有限公司不认可该三份合同，并要求王某某通知朱某某与康某某和罗某某，广东湛江某农资有限公司不认可该三份合同并要求朱某某与康某某和罗某某三人与广东湛江某农资有限公司重新签合同，后于5月24日，朱某某与康某某和广东湛江某农资有限公司重新签定了化肥购销合同，删除了“使用该化肥，保证达到目标产量250-300公斤/亩，达不到则按产量差额赔付”意思的条款，广东湛江某农资有限公司在合同上加盖了合同专用章;罗某某经通知到后因故离去，没有重新签定化肥购销合
试论表见代理 一、表见代理概述 （一）表见代理的概念 所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但善意第三人有正当理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。一般认为，这是我国第一次在立法上对表见代理制度作出规定。 （二）表见代理制度的价值和理论基础 表见代理制度的法律价值取向应在于鼓励交易、倡导效率，并维护社会交易的动的安全和本人、善意第三人的静的安全。①若本人对无权代理行为概不负责，或在法律上一概否定无权代理之效力，显然无视交易安全和善意第三人合法利益的维护，甚至影响交易进而造成社会财富的不必要浪费。所以应兼顾交易安全和本人、善意第三人利益，建立表见代理制度和狭义无权代理制度，将前者拟制为有权代理，而使后者的效力处于待定状态，第三人可行使催告权、撤回权，本人则享有追认权、否认权。 表见代理的理论基础，应源于民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。1、在法律行为的效力问题上，法律行为表示主义强调外在
表示行为，行为人的内心意思并不一定是意思表示的成立要件；而对于法律行为的解释，则采取客观主义立场，以外界足以合理了解其表示内容为准。于是，通过复杂的法律行为所设计的民法体系为追求效益和社会交易安全，在很大程度上由“自由主义”转向了“表示主义”。而表见代理正体现了现代表示主义精神：基于外在行为而使第三人足以相信无代理权人具有代理权，本人则对第三人承担责任（尽管该外在行为不合其内心真实意思）。2、根据善意取得制度，表见代理中的第三人主观上善意且无过失，本人就得为无权代理人的行为承担法律责任，即使无代理权人的处分行为不合本人意志（无真实代理权）。当然，客观上存在的使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，可作为判断第三人主观是否善意的条件。换言之，若客观上根本不存在使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，则可判定第三人主观上并无善意。 (三)表见代理的分类 笔者认为，以表见代理发生的原因为基础进行归纳，可将表见代理的类型分为以下四种： 1、误信本人授予代理权的表见代理，即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。
表见代理的类型有哪些 从国内外立法和司法实践看，表见代理主要有以下几种类型： 一、本人明知他人以其名义实施民事法律行为而不作否认表示 此种情形是“相对人有正当理由相信行为人有代理权”的一种典型情况，但是如何理解和把握，理论界存在不少争执。 1.何为“本人明知”以及本人知道的时间界限 “本人明知”是指本人事实上知道，或者说确确实实知道。如果本人事实上不知道，即使不知道是由于其自身的过失而致，也不属于“明知他人以其名义实施民事法律行为”的情形。关于本人知道他人以其名义实施民事法律行为的时间，应当是在无权代理行为完成之前。关于“本人明知他人以其名义实施民事法律行为”的事实，由谁负举证责任?根据谁主张谁举证的原则，笔者认为应由相对人负举证责任。当相对人主张表见代理时，自然要对表见代理的成立要件负举证责任。一般认为，当相对人已经向本人发出了确认代理人是否具有代理权的催告通知，本人在收到通知后，在规定的时间或者合理的期限内未作出答复的，相对人可以认为代理人已经获得了本人的授权，据此而与代理人所为的法律行为构成表见代理。 但这里应注意几个问题：一是本人明知而不作否认表示须发生在相对人与代理人实施民事法律行为之前或之中。二是相对人在催告中所指定的答复期限应当合理。三是相对人在催告中应当详尽告知代理人的情况以及将要实施的法律行为。 2.表见代理的立法意图 是保护善意第三人和维护交易安全，所以本人向相对人作否认表示，才能产生否认的效力。也就是说在相对人已经向本人发出催告通知，或者本人通过其他途径得知他人以其名义实施民事法律行为并且本人知道与行为人从事交易的特定相对人的情况下，本人应当向该相对人作出否认表示;如果本人不知道相对人为何人，只知道代理人以其名义为民事法律行为，则本人应当对一定范围内的公众作否认表示。 二、本人声明授与行为人以代理权，但实际上并没有授与 此种类型的表见代理中，本人虽未真正授与行为人以代理权，但本人的声明授权行为使相对人有足够理由相信行为人有代理权。本人的声明授权行为主要包括以下两种情况： 1、本人以通知、广告等形式向特定人或不特定人声明己将代理权授权他人，而实际上并未授与。这种声明在民法理论上称为“观念通知”。例如，甲公司希望乙与丙公司订立合同，致函丙公司“我公司已授权予乙，代理本公司与你公司订立合同”，该通知即为观念通知。 2、本人通过自己的行为向相对人声明将代理权授与代理人的情形。本人的行为主要包括以下几种： (1)本人将具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人名义从事民事活动。这些文书印鉴具体包括本人的印章、合同专用章、盖有本人印章或合同章的介绍信、证明信、空白委托书、空白合同书等。上述文书印鉴本身虽不是授权委托书，但由于其与本人
2003年11月6日，张立强以北京远景公司(以下简称“北京远景”)的名义与北方传媒公司(以下简称“北方传媒”)签订广告合同一份，约定：北方传媒为北京远景发布“柯林龙安84除菌系列”广告，广告金额为573460元。该份合同上留有北京远景的电话、厂址等，但没有加盖公章。合同签订后，张立强通过现金形式支付部分广告费后，该广告即在辽宁1、2、3、4频道予以播放。后在北方传媒催促张立强支付剩余广告款时，张立强用写有“北京远景”字样的公文用纸出具“广告费延付说明”一份，并加盖北京远景公章，确认该公司未能及时支付广告代理费305811元，并要求延期付款。北方传媒在多次催要未果后，诉讼至法院，要求北京远景支付广告费。北京远景以张立强非本公司职员、无授权委托关系、该产品虽系该公司生产，但该公司不负责销售，销售商为张立强所在单位等抗辩理由，认为应由张立强个人承担责任，并提供一份由张立强所在单位出具给北京远景的授权委托书，证明张立强的身份及其所在单位委托北京远景生产该广告产品的事实。本案在审理中，北京远景向法院提出鉴定申请，要求对北方传媒提交的“广告费延付说明”上的印鉴真实性进行鉴定。经公安部鉴定后结论为：印章与工商局预留样本印文不同。 裁判 一审法院依照合同法第四十九条、第一百零七条规定判决：北京远景一次性给付北方传媒广告费305811元。宣判后，北京远景不服，提出上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院作出撤销一审判决，驳回北方传媒诉讼请求的终审判决。 评析 本案争议的焦点为张立强的行为是否构成表见代理，双方当事人之间是否建立广告合同关系。 表见代理，属于广义的无权代理范畴，因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，从而使之发生与有权代理相同的法律效果。由于合同法第四十九条对表见代理的规定过于原则和抽象，导致法律适用的不确定性，尤其是“有理由”一词为立法解释和司法解释留下了很大的空间。对于如何界定“有理由”的范围和尺度，是司法实践中的难题，也是本案的关键问题。判断是否构成表见代理，应从以下几个方面考察： 1。必须符合信赖要件。即有客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提。所谓权利外观即具有授权行为的外表或假象，使相对人相信无权代理人已经获得授权。授权表象理论产生于禁止翻供规则，即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。结合司法实践中的经验，一般认为表见代理的表现形式大致分为有授权表象的表见代理、有未越权表象的表见代理、有代理权延续表象的表见代理，具体包括：行为人持有某种能证明代理权的文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书;被代理人以某种意思表示，声明授予行为人代理权，而事实上并未授权;知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示、对代理
案例四表见代理引发的保险责任应由保险公司承担 案例简介： 1995年4月24日，某房产公司与某中港保险咨询顾问公司（以下简称中港公司）签订代理协议，协议约定，中港公司为房产公司办理两期团体人身保险，以20万元作为保险储金，以该款项的利息作为保费，保险期满收回保险储金。与此同时，房产公司将20万元交给中港公司，中港公司遂向房产公司出具了盖有某保险公司业务专用章的团体人身保险单一份以及20万元的保险储金收据一份，保险期限自1995年5月1日起至1996年4月30日止。后因中港公司经营不善，其主要负责人卷款而逃。保险期满后，房产公司凭有关凭证向保险公司索要20万元的保险储金，保险公司以未收到保险储金为由拒绝退还，从而引起诉讼。诉讼期间，法院向某印章厂调取了保险公司向该厂定造的业务专用章样本两个，经委托人民法院司法鉴定，证实保险储金收据以及保险单上的业务专用章与上述两样本完全吻合。此外，根据保险公司提供的材料，证实某保险公司曾于1994年1月17日，与中港公司签订过保险代理协议，由中港公司为其代理保险业务，代理期限至1995年1月17日止，保险代理合同期满后，保险公司没有及时收回投保单、保险单、保险储金收据等保险单证以及保险业务专用章。 一审法院认为，保险公司在与中港公司保险代理协议期满后，未将有关保险单证及时收回，误导客户。为保护投保人的合法权益，保险公司在保险单及保险储金收据上的盖章，应视为其已收取了 20万元的保险储金，该行为证明保险公司出示的保险合同真实有效。一审判决，保险公司作为合同的一方当事人，应当严格履行合同义务，立即退还投保人20万元的保险储金及延期利息。保险公司不服一审判决，提起上诉。二审法院以同样的理由驳回上诉，维持原判。 案例分析： 该案在审理过程中，出现了两种不同的观点： 一种观点认为，中港公司的代理行为属于双方代理，保险公司不应承担保险责任。所谓双方代理是指同一代理人同时代理双方当事人签订民事合同。为了维护被代理人的合法权益和确保代理权的合法行使，法律上禁止代理人从事双方代理。在保险活动中，一个代理人如果同时充当投保人和保险人的代理人，难免顾此失彼，最终损害一方当事人的利益，故也被法律所禁止。本案中港公司既是投保人的代理人又是保险人的代理人，属于双方代理，该代理行为未经被代理人保险公司的追认，属于无效民事行为，该代理行为对被代理人保险公司不具有法律效力，由此而产生的一切法律后果由代理人中港公司承担。 另一种观点认为，虽然中港公司在保险代理期限届满后对外签订保险合同，但这是因为保险公司没有及时收回保险业务专用章、保险单、保险费收据等业务单证所致，作为投保人房产公司有理由相信该保险合同真实有效。该代理行为属于表见代理，保险合同合法有效，保险公司应依合同的约定承担保险责任。所谓表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义从事民事活动，相对人有理由相信其有代理权的代理行为。我国《合同法》第 49
试论表见代理的构成要件及完善 钱贵表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用，但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况，故，笔者特就表见代理的构成要件提出研究，供大家商榷。 首先，谈一下表见代理的概念。表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意，因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的 无权代理。如某公司业务员李某，其长时间代理公司在外开展业务，后被单位开除，其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法定的形式进行公告，仅X贴公告：“李某已无权代理本单位，其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同，他人(相对人)根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的，虽然李某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。 其次，谈我国表见代理的构成要件。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具有代理行为的表象，却欠缺代理权的行为，但相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，因而其兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失
表见代理的构成要件有哪些 核心内容：表见代理的构成要件有哪些？表见代理的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追认、表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系。法律快车编辑为您详细介绍关于表见代理的构成要件。 表见代理的构成要件： 一、代理人的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追认。 所说无权代理是指实施代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权，如果代理人有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人应没有代理权而进行代理行为的情形下发生。如果代理人具有合法的代理权或者本人曾经向第三人表示其已向代理人授权，无论本人的授权是否明确，代理人的行为都构成有权代理，而非无权代理。一般来说表见代理主要是因为无权代理行为而产生，它是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为。 二、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系。 表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不称其为代理，而是表见代理人与相对人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。 三、表见代理人与相对人的民事行为，须具备成立的有效要件，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律或者社会公共利益。 如果表见代理人与相对人的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能转嫁到被代理人身上呢？又何从谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？ 四、客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。 相对人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明相对人在主观上是相信该民事行为是有效的，该代理人是有代理权的。而相对人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或法律上的联系。只有
《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是我国合同法关于表见代理的规定。为了保护动态交易的安全，我国合同法规定表见代理的法律后果由本人承担，并且不问本人是否有过错。一旦发生表见代理的纠纷，就本人而言，无论自己是否有过错，承担的这一结果都不是本人所需要的，这当然就是风险;就相对人而言，因为其利益的保护一般都是通过法律救济途径来实现的，本人承担责任的程度和时间都会或多或少地有些折扣，这也不是善意相对人所希望的，因此，相对人也存在着一定的风险。本文试图从实际经济生活中抽象出表见代理的表现形式，以便本人和相对人更加正确地认识表见代理，从而防范表见代理给当企业带来的风险。 一、表见代理的表现形式 表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。 (一)、因表示行为而产生的表见代理 本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。 1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。②被代理人虽然没有将空白委托文书交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段就可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。③被代理人对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但是行为人和管理人员串通，管理人员私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。④被代理人虽然对授权委托书等有严密的管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，由此应分两种情况：一是被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定为行为人的代理行为构成表见代理。二是被代理人对被盗、丢失没有任何责任，则行为人代理行为不构成表见代理。(2)以书面或口头方式直接或间接向特定的或者不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上并未授权。比如某甲准备购买某乙的产品，并表示将授权某丙代为签订买卖合同。后来某甲并未实际向某丙授权，但某丙却以某甲的名义与某乙签订了买卖合同，某丙的代理行为构成表见代理。 (3)因特定的环境和特定的关系而成形的表见代理。特定的空间环境是产生对行为人信任的重要条件，如无权代理人利用被代理人办公场所从事与被代理人相同的业务。当本人与行为人有特定的法律关系时，有时也会构成表见代理。这
警惕“表见代理” 案情介绍： 甲、乙公司有长期的业务往来关系，李某系甲公司的一名采购员，一直负责与乙公司进行接洽并签订采购合同。2009年3月，乙公司交付的一批货物质量不合格，按照双方在合同中的事先约定，甲公司有权扣除20%的货款。但李某于2009年5月与甲公司签署了货款确认书（未加盖甲公司公章），其中并未扣款。不久，乙公司向甲公司出示该货款确认书，要求甲公司支付全部货款。甲公司以李某的行为超越了代理权限且确认书上未加盖公司印章为由拒绝清偿应扣除的货款。乙公司遂诉至法院，要求甲公司立即清偿全部债务。 案例分析： 本案争议的焦点是李某在货物确认书上的签字行为是否能代表公司，是否具有合法效力，如果李某的签字能代表公司且具有合法效力，则甲公司依法应向乙公司支付全部货款；反之，则李某的签字行为不能代表公司，公司有权不予认可。 本案中，甲公司自称公司内部对李某的签字效力及范围有限制，但并不能出示证据证明将此限制告知了乙公司，且李某担任甲公司的采购员，一直代表甲公司与乙公司进行业务往来，乙公司有理由相信李某就货款确认一事享有签字确认的权利，其签字行为可代表甲公司，因此，最终法院判决李某的在货款确认书的签字行为代表了甲公司，合法有效，甲公司应承担该签字行为所产生的法律后果，甲公司应向乙公司支付全部货款。 李某的上述行为在法律上被称为表见代理，所谓表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理效力为我国法律所认可，它的意义在于维护交易的安全，保护善意第三人的合法权益。现实生活中的表见代理行为还有：将公章交给他人保管，而保管人私下对外使用公章；给他人的授权委托书中未写清楚授权事项、授权范围，导致被授权人滥用授权等。对于表见代理，法律规定其后果均应由“本人”承担——本人是指真正的有权主体，如公章上的刻名单位、签发授权书的授权人等。 因此，在经营活动中，企业应严格规范授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容；在授权期限届满或提前取消授权时，企业应当及时通知相关的客户；企业还应建立严密的公章、合同等企业专属物品保管机制，防范恶意代理的发生。同时，与合同相对人进行交易前亦应当作一些必要的调查，要审查对方人员有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免遭致法律纠纷。
表见代理的表现形式及风险 《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是我国合同法关于表见代理的规定。为了保护动态交易的安全，我国合同法规定表见代理的法律后果由本人承担，并且不问本人是否有过错。一旦发生表见代理的纠纷，就本人而言，无论自己是否有过错，承担的这一结果都不是本人所需要的，这当然就是风险;就相对人而言，因为其利益的保护一般都是通过法律救济途径来实现的，本人承担责任的程度和时间都会或多或少地有些折扣，这也不是善意相对人所希望的，因此，相对人也存在着一定的风险。本文试图从实际经济生活中抽象出表见代理的表现形式，以便本人和相对人更加正确地认识表见代理，从而防范表见代理给当企业带来的风险。 一、表见代理的表现形式 表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。 (一)、因表示行为而产生的表见代理 本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。 1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不
善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。②被代理人虽然没有将空白委托文书交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段就可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。③被代理人对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但是行为人和管理人员串通，管理人员私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。④被代理人虽然对授权委托书等有严密的管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，由此应分两种情况：一是被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定为行为人的代理行为构成表见代理。二是被代理人对被盗、丢失没有任何责任，则行为人代理行为不构成表见代理。(2)以书面或口头方式直接或间接向特定的或者不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上并未授权。比如某甲准备购买某乙的产品，并表示将授权某丙代为签订买卖合同。后来某甲并未实际向某丙授权，但某丙却以某甲的名义与某乙签订了买卖合同，某丙的代理行为构成表见代理。(3)因特定的环境和特定的关系而成形的表见代理。特定的空间环境是产生对行为人信任的重要条件，如无权代理人利用被代理人办公场所从事与被代理人相同的业务。当本人与行为人有特定的法律关系时，有时也会构成表见代理。这一类特殊的法律关系主要有：夫妻关系、父母子女关系和行为人与所属机构的职务关系(经理、业务员等)。但这类特殊的法律关系不是构成表见代理的必然因素。 2、被代理人对授权表面持消极不作为的态度，即被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，构成表见代理。 3、允许他人以自己的名义挂靠经营，从事民事活动。在经济生活的实践中，特别是建筑、旅游和医药销售等行业的一些企业为获取经济利益，允许未经工商注册、登记的企业使用自己的营业执照、印章、账户等对外从事经营活动，从中收取管理费。由于行为人使用了
论文摘要 表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。关键词表见代理，构成要件，制度完善
目录 前言 (1) 一、表见代理的由来及本质 (1) （一）表见代理制度的由来 (1) （二）表见代理制度的本质 (2) 二、表见代理制度的构成要件学说 (2) （一）单一要件说和双重要件说 (2) （二）要件多元论和要件一元论 (3) （三）表见代理的构成要件 (4) 三、我国表见代理制度的缺陷及完善 (5) （一）我国表见代理制度的法律缺陷 (5) （二）建立和完善我国表见代理制度的设想 (6) 四、结束语 (6) 参考文献 (7) 2 宜顺论文网https://www.doczj.com/doc/f212271892.html,
论表见代理制度的现状及完善 前言 我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日 益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形 式确立了我国的表见代理制度。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代 理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表 见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现 了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。 我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事 行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不 明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授 权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法 通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错 而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代 理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代 理权的，该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法 权益及交易的安全性。但是，笔者认为至少还有两点不足之处：1.关于被代理人 有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理范围仅限于 “订立合同”过于狭小。鉴于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成 要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的基本国情来探讨 表见代理制度的完善。 一、表见代理制度的由来及本质 （一）表见代理制度的由来 表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。德国在 制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极 交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三 人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第 三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤 销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权 1从而，在世界上首先确立了表见代理人或者声明无效之前，代理权继续存在。 制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采 用，并成为英美国家审判实践中的重要原则 （二）表见代理制度的本质 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，1.郑译、贾红梅：《德国民法典》，法律出版社，1999年版，256页 1 宜顺论文网https://www.doczj.com/doc/f212271892.html,
一、表见代理的表现形式 表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。 (一)、因表示行为而产生的表见代理 本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。 1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。②被代理人虽然没有将空白委托文书交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段就可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。③被代理人对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但是行为人和管理人员串通，管理人员私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。④被代理人虽然对授权委托书等有严密的管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，由此应分两种情况：一是被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定为行为人的代理行为构成表见代理。二是被代理人对被盗、丢失没有任何责任，则行为人代理行为不构成表见代理。(2)以书面或口头方式直接或间接向特定的或者不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上并未授权。比如某甲准备购买某乙的产品，并表示将授权某丙代为签订买卖合同。后来某甲并未实际向某丙授权，但某丙却以某甲的名义与某乙签订了买卖合同，某丙的代理行为构成表见代理。 (3)因特定的环境和特定的关系而成形的表见代理。特定的空间环境是产生对行为人信任的重要条件，如无权代理人利用被代理人办公场所从事与被代理人相同的业务。当本人与行为人有特定的法律关系时，有时也会构成表见代理。这一类特殊的法律关系主要有：夫妻关系、父母子女关系和行为人与所属机构的职务关系(经理、业务员等)。但这类特殊的法律关系不是构成表见代理的必然因素。 2、被代理人对授权表面持消极不作为的态度，即被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，构成表见代理。 3、允许他人以自己的名义挂靠经营，从事民事活动。在经济生活的实践中，特别是建筑、旅游和医药销售等行业的一些企业为获取经济利益，允许未经工商注册、登记的企业使用自己的营业执照、印章、账户等对外从事经营活动，从中收取管理费。由于行为人使用了被挂靠方的营业执照等，使不知情的
表见代理和代表行为案例 俞里江「案例简介」 某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场，但自有资金不足，欲向当地一家信用社贷款。信用社在审查其贷款申请时，认为沈某资信状况不好，偿债能力有限，因而拒绝提供贷款。沈某找到其表兄魏某，魏某是该市一家大型商场的董事长(该商场为有限责任公司)，法定代表人。沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保，魏某告诉沈某，他已离职，商场已有新的法定代表人，正在办理交接手续。沈某则称只需借用一下商场的印章，法定代表人身份证明即可，养鳗鱼的利润非常高，他肯定能够自己偿还贷款。魏某推却不过，于是以该商场法定代表人的身份，以商场的固定资产(一栋房屋)为沈某的贷款签订了抵押合同并办理了登记。信用社在审查合同时，认定该商场资金雄厚，有足够的偿债能力，魏某法定代表人的身份也确信无疑，于是签署该借贷合同，将 100万元贷给了沈某。沈某即将该笔资金全部投入其养殖场。不久以后，市场鳗鱼价格狂跌，沈某遭受巨大损失，100万元贷款全部亏损，沈某破产，信用社遂向该商场要求其偿付贷款，商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事，而且商场的章程规定，以商场的固定资产进行抵押，必须由董事会决议通过才能有效，并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人，抵押合同是其前任魏某的个人行为，与商场无关，因此拒绝付款。信用社当即向当地基层法院起诉，要求商场履行抵押合同，并赔偿信用社因此遭受的损失。 「问题提出」 本案主要涉及到代表行为的效力问题，同时涉及到表见代理和代表行为的区别。另外，在理论上还涉及到对法定代表人、负责人超越权限订立合同这一行为的性质的不同认识。
「法律依据」 《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”(《担保法》第42条规定的财产中包括建筑物抵押) 《担保法》第53条规定：“债务履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。“ 「案情分析及处理结果」 法院认为，本案的关键问题在于确认抵押合同的效力。在本案中，虽然魏某在签订合同时已离职，但其拥有法人代表证明文件及公司印章，对公司外部善意第三人(信用社)而言，这些证明文件足以证明魏某的身份，信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠。而且其离职尚属商场的内部事务，因此在合同中，魏某仍是商场的法定代表人。虽然该商场章程规定，以公司资产进行抵押，必须通过董事会决议，因此魏某的行为属于法定代表人的越权行为，但作为善意第三方的信用社，其无义务去审查商场的内部章程。 综上所述，魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。根据《合同法》第50的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道