第六章：驰名商标的国际保护
第一节《巴黎公约》与驰名商标保护
1883年签订的《巴黎公约》最初文本并没有提及驰名商标问题。直到1925年，即《巴黎公约》第三次修订时，海牙文本中首次出现了有关驰名商标保护的规定，即第6条之二。此后，《巴黎公约》又于1934年（伦敦）和1958年（里斯本）的两次修订过程中对第6条之二进行了修改和完善。自1958年里斯本文本至今，有关驰名商标保护的条款未再改动过。
一、《巴黎公约》关于驰名商标问题的基本规定
《巴黎公约》第6条之二规定：
（1）本联盟各成员国承诺，当某一商标已经为本公约受益人所有，且已被有关注册或者使用国主管部门1视为在该国驰名时，若另一商标构成对此商标之复制、模仿或者翻译，并足以造成误认，在其本国立法允许之情况下依职权，或者应有关当事人之请求，驳回或者撤销后一商标之注册，并禁止其使用于相同或者相类似之商品上。当一商标之基本组成部分构成对任何此种驰名商标之复制或者模仿，并足以造成误认时，此等规定亦应适用。
（2）自一商标注册之日起至少5年内，应允许提出撤销此种商标注册之请求。允许提出禁止使用请求之期限得由本联盟各成员国规定。
（3）当一商标之注册或者使用有恶意时，此种撤销注册或禁止使用之请求不应有时间限制。2
根据公约文本的规定，并结合商标保护的具体情况可知，《巴黎公约》第6条之二具有以下几点基本含义：
第一，有关规定的基本出发点在于为被视为“驰名商标”的商标提供特别的保护。
第二，一商标是否属于驰名商标，应由有关的注册国或使用国主管部门认定。
第三，认定一商标是否为驰名商标时，不应以该商标是否注册为前提；使用亦可作为认定驰名商标的依据。
第四，根据各国国内立法的规定，驰名商标的认定既可由主管部门依职权进行，也可依商标所有人的申请进行。
第五，驰名商标所有人享有的权利包括：（1）请求有关国家主管部门驳回另一商标的注册申请；（2）请求有关国家主管部门撤销另一个已经注册的商标的注册；（3）请求有关国家主管部门禁止另一商标的使用。
1公约英文本使用的术语是“competent authority”，一般翻译为主管部门或主管当局。需要说明的是，《巴黎公约》中的主管部门并非仅指“商标注册机构”，而是指任何有权负责驰名商标认定的权力机构。至于究竟由哪一个部门负责该事务，由各成员国自己决定。
2《巴黎公约》第6条之二原文如下：
(1) The countries of the Union undertake, ex officio if their legislation so permits, or at the request of an interested party, to refuse
or to cancel the registration, and to prohibit the use, of a trademark which constitutes a reproduction, an imitation, or a translation, liable to create confusion, of a mark considered by the competent authority of the country of registration or use to be well known in that country as being already the mark of a person entitled to the benefits of this Convention and used for identical or similar goods. These provisions shall also apply when the essential part of the mark constitutes a reproduction of any such well–known mark or an imitation liable to create confusion therewith.
(2) A period of at least five years from the date of registration shall be allowed for requesting the cancellation of such a mark.
The countries of the Union may provide for a period within which the prohibition of use must be requested.
(3) No time limit shall be fixed for requesting the cancellation or the prohibition of the use of marks registered or used in bad
faith.
第六，驰名商标权的行使必须服从于以下两项条件：一是被指控的商标构成了对驰名商标的复制、模仿或者翻译；二是这种复制、模仿或者翻译足以造成误认3。
第七，驰名商标所有人指控的对象不一定是另一商标的全部，而可以是其基本组成部分（essential part of it），但仅限于这种基本组成部分构成对任何此种驰名商标之复制或者模仿，不包括翻译在内。
二、对《巴黎公约》有关规定的评析
对于《巴黎公约》的这些规定，不同国家的学者及评论家们有着不同的认识和评价。但总的来说，这些不同的认识和评价可被归纳为两种：一种观点认为，《巴黎公约》第6条之二属于例外规定，其为驰名商标设定了优于普通商标的特殊权利，或者可称其为“特权”；另一种观点则认为，《巴黎公约》第6条之二并非例外规定，其所设定的也不是“特权”，而是为商标权的产生规定了另外一种渊源。这种除注册和使用以外的另一个导致商标权产生的渊源就是“名气（notoriety）”4。
不论学者或评论家的观点如何，《巴黎公约》第6条之二已经确立了一种特殊的商标保护制度。这种保护制度既不同于各国国内的商标法，更与知识产权保护领域的其他国际公约所遵循的“协调”原则不一致。其完全超越了各自独立的国内商标立法，以公约的形式确立了一种无视国内法的特殊原则。具体地说，与一般商标保护制度相比较，《巴黎公约》第6条之二最突出的特点应当是：第一，打破了知识产权保护的“地域性”限制，突破了公约本身确立的“独立保护”原则，开创了商标“跨国保护”的先例。
“地域性”一直是工业产权保护领域里为各国共同坚持的一项立法基础，各国工业产权保护的“相互独立”则是《巴黎公约》明确规定的基本原则。公约第6条正是刻意强调商标保护独立性的专门条款。根据这一条款，同一商标在不同国家享受法律保护的状况相互独立，互不影响；每一巴黎公约成员国只需按照国民待遇原则，依本国法律的规定保护有关的商标；而该商标在其他国家，包括在其来源国是否享受法律保护，以及享受何种程度的法律保护等，均不能成为成员国用以削弱甚至拒绝给以保护的理由5。
然而公约第6条之二则规定，巴黎联盟各成员国承诺，给予那些“已为本公约受益人所有”，但其并未在被请求保护国注册的商标特别保护，条件是这种商标由被请求保护国的主管部门认定为已在该国“驰名”。而这种保护的直接目的在于对抗他人的注册或使用。
这种保护制度的实质在于，当某些商标已经在一个或几个成员国获得保护，但并未依一般商标法而在其他国家取得商标权时，或者有关的商标已经被其他人在其他国家注册或者使用时，其最初的，或者已经使该商标“驰名”的外国商标权人得在其并未取得权利的国家主张商标保护。实际等于要求各成员国保护其他国家的商标。尽管公约使用了“在该国驰名（to be well known in that country）”的限定语，但很显然，从其所设计的保护机制上看，这种驰名显然不是指由于当地注册人或者使用者的使用所获得的结果，而是指未注册，甚至未使用的外国商标权人在外国或国际市场上的使用带来的结果。由此可知，其已经突破一般商标保护的地域性与独立性原则，实质上属于对一国商标的跨国保护。
当然，从理论上说，是否真的给予外国商标这种跨地域的保护，最终还将取决于被请求保护国的主管当局，而且主管当局在认定一商标是否驰名时，应仅以该商标在被请求保护国的知名度等要素作出完全独立的判断，然而事实表明，几乎没有哪一个国家的主管当局能够完全不受外国因素的影响，尤其当欧洲及美国等发达国家的商标保护“理论”本身发生了变化时，这种变化也必然会在其他国家产生影响。例如，美国的淡化理论，欧洲的联想理论等，6都已经成为包括中国在内的许多国家的法官、行政机关主管人员及学者推祟的理论；这些理论被应用的必然结果就是无限制地扩大给予驰名商标的保护。
3《巴黎公约》英文本使用的术语是“liable to create confusion”。此种表述虽然没有说明造成谁的误认，但一般认为，在商标保护领域，对多数事实的判断均应以普通社会公众（即消费者）为判断主体。
4见“国际知识产权教学与研究促进会”前任主席，墨西哥律师RANGEL-ORTITZ向该研究会1996年会提交的论文“Well-Known Trademarks in the International Conventions”
5见《保护工业产权巴黎公约》第6条，商标：注册条件，同一商标在不同国家保护的相互独立性。
6关于“淡化”与“联想”理论，建议学员阅读黄晖的著作——《》。
第二，不顾及各国商标法与商标制度之间的差异，要求各成员国在驰名商标保护领域实施相同的保护制度。
到目前为止，同其他领域的法律制度相比，知识产权立法及相应的保护制度最突出的特点应当是各国的立法相互独立，各具特点，即每一个国家的知识产权法律制度都是结合本国经济与社会发展的实际情况，以及本民族的文化传统等因素而建立起来的。不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，在法律传统基本相同的情况下，知识产权立法在各个国家之间仍有着相当大的区别。即使是在一体化程度已经相当高的欧洲联盟各国，知识产权立法在短期内也很难实现全面的一致。
在商标保护领域，由于各国历史和传统的不同，能够产生商标权的途径虽然有两条，即使用和注册，但这两条途径在不同国家的商标法中的地位并不相同。在相当一部分国家（包括中国），商标立法仅为“注册商标”提供保护，未注册而使用的商标本身虽然并不为法律所禁止，但其使用者却不能获得受法律保护的商标权。这说明，在这些国家，商标权得以产生的唯一一条途径就是注册，此外不可能再产生受法律保护的商标权。
《巴黎公约》第6条之二无视这种法律制度方面差异的存在，甚至根本不考虑各国国内的商标立法，要求各成员国承诺，按照公约规定的方式和标准，对于未注册的商标给予特别保护，甚至当该商标已被他人注册或提出注册申请，或者使用时，仍然要依法取消注册、驳回注册申请，或者禁止使用，从而保护未注册，也未使用过的商标。
第三，驰名商标所有权人的权利不同于普通商标权。
根据前文对公约规定的介绍可知，《巴黎公约》第6条之二为驰名商标权人规定的基本权利可以归纳为三项，即请求驳回注册权、请求撤销注册权和请求禁止使用权。从权利功能的看，与通过注册获得的普通商标权似乎并无区别，因而一般认为，驰名商标制度只不过是另外一种产生商标权的制度。但仔细比较后可知，公约为驰名商标所有权人规定的权利相对少一些，主要表现在：
（1）三项权利所针对的目标都是在相同或相类似商品上注册或使用有关商标，而且仅限于将驰名商标的复制件、仿制件或翻译件再次用作商标或其基本组成部分，并未涉及将驰名商标用作商品名称或者商品装潢设计等情况；
（2）除请求驳回注册权这项针对尚未发生而可能发生的事项行使的权利外，另外两项权利的行使都有时间限制，其中请求撤销注册权的行使期限最少可被限制在5年以内；请求禁止使用权的行使期限则完全由被请求给予保护的国家确定，从而有可能是1年，甚至半年或更短；
（3）驰名商标权不具有绝对的排他效力。如果某一个成员国规定，请求禁止使用权的行使期限为自有关商标被使用之日起1年，而该驰名商标已被该国的某一法律主体使用1年以上的时间，那么该使用者除了不能申请注册外，其在有关商品上使用该商标的行为即不能受到禁止。如果该国的商标法恰好规定“使用”亦可获得商标权，那么该使用者仍然可以通过其一定时间的使用获得普通商标权，从而出现驰名商标权与普通商标权并存的局面；
（4）以侵犯驰名商标权为由指控他人的前提是被指控者的行为已经造成消费者的误认。在普通商标侵权问题上，凡被指控者将相同或相似标志用于相同商品之上，或者将相同商标用于相似商品之上的，不论其使用结果是否已经造成消费者的误认，一般均难逃侵权责任。但依公约之规定，不论请求驳回注册权、请求撤销注册权，还是请求禁止使用权，均须以足以造成误认（liable to create confusion）为必要条件。这就要求主张驰名商标保护者必须举证证明，被其指控者使用有关商标的行为已经或者至少必然会造成消费者在商品来源或其他相关因素方面的误解或混同；
（5）依公约规定，驰名商标权仅仅赋予“商品商标”的所有人；服务商标所有人尚不能主张这种特别保护。
从巴黎公约第6条之二的立法背景及主张加入此种规定者所追求的目标上看，这种限制了驰名商标所有权人权利的结果并不是公约的本意。为了使驰名商标最终获得的保护不致少于普通商标，应将第6条之二确立的原则与公约第10条之二结合起来适用7。
7在1995年3月达成的中美知识产权协议中，美国在要求中国建立驰名商标保护制度的同时，也强调了对包括非法使用
《巴黎公约》第10条之二规定如下：
（1）本联盟各成员国应向所有成员国国民提供有效保护，以反对不公平竞争。
（2）发生于工业或商业领域的任何有悖于诚实经营的竞争行为均属不公平竞争行为。
（3）以下行为尤其应予禁止：
①无论以何种方式实施的，造成与另一竞争者之企业、商品或者工商活动相混同的所有行为；
②在商业活动中利用谎言损害另一竞争者之企业、商品或者工商活动的；
③在商业活动中利用某种标记或言词，就商品之性质、生产方法、特点、用途或数量等误导公众
的。
当然，《巴黎公约》第10条之二并不是专门针对商标保护问题作出的规定，甚至也不属于工业产权法的范畴。正如该条第（1）项所申明的那样，有关规定的核心目标在于“反对不公平竞争”。在现代社会的商品市场上，随着竞争手段的日益花样翻新，以及竞争程度的日益加剧，不公平的竞争从形式到发生机率也都较过去有大量的增多。为此，公约在本条的规定无论如何不应被仅仅局限于工业产权保护领域来理解，更不应被视为与第6条之二相配套的补充性规定。
然而，从理论和现实两方面来看，将本条规定与第6条之二结合适用足以保护驰名商标的观点并不过分，相反，这种看法恰恰道出了驰名商标保护的真正意图，那就是保护某些竞争者已经通过某种方式获得的竞争优势。
当然，在依照有关驰名商标保护的程序取消他人注册，或者禁止他人使用后，驰名商标权人自己通过注册或者使用而在被请求保护国取得普通商标权的，问题同样可以得到解决。
第四，将最关键的问题，即驰名商标认定问题留给成员国自己解决
尽管《巴黎公约》第6条之二已经存在了近80余年，但到目前为止，不论是公约本身，还是负责其实施与解释的世界知识产权组织，均没有对什么是“驰名商标”作出界定，也没有以任何形式规定用以认定一商标是否驰名的客观标准。其结果是将认定一商标是否驰名的权利不加干涉地留给了各成员国。
本节小结
近年来，“驰名商标”保护已经成为广受关注的话题，但到底什么是驰名商标，到目前为止仍然没有一个统一的权威答案。本节利用较短篇幅直接切入正题，向学员介绍并深入分析了《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标保护的规定。《巴黎公约》是驰名商标国际保护制度的本源，也是学习和研究驰名商标保护保护制度者首先必须了解和把握的内容。
本节练习（判断题）
1．1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》自始即包含了保护驰名商标的条款。（错，《巴黎公约》于1925年修订时才加入了第6条之二，即有关驰名商标保护的条款。）
2．《巴黎公约》项下的驰名商标指的是在全世界范围内都有较高声誉的商标。（错，《巴黎公约》没有为驰名商标规定任何认定标准。）
3．按照《巴黎公约》规定，驰名商标享受的法律保护范围和力度都大于普通商标。（错，因为驰名商标保护的目的主要在于保护那些依一般商标法不能保护的商标，属于扩大保护的对象，因而其实际享受保护的范围与力度都小于普通商标。）
4．驰名商标需由被请求保护国的权威机关予以认定。（对）
5．在《巴黎公约》之下，服务商标及其他商业标志都不能获得驰名商标保护。（对）商标、服务标记在内的不正当竞争行为的制止。此即《巴黎公约》第10条之二所要实现的目标。
第二节TRIPS协议与驰名商标保护
一、TRIPS协议关于驰名商标问题的规定
涉及到驰名商标保护时，TRIPS协议第16条第（2）款和第（3）款在援引《巴黎公约》第6条之二的同时，又用不同于《巴黎公约》的表述规定了具备一定可操作性的新规则。这两款的具体内容如下：（2）《巴黎公约（1967年文本）》原则上适用于服务。在认定一商标是否驰名时，各成员应考虑到有关商标在相关公众领域内的知晓程度，包括在有关成员领域内因商标宣传之结果而被知晓之程度。
（3）巴黎公约（1967年文本）》第6条之二原则上适用于与使用注册商标之商品或服务不相类似的商品或服务，前提条件是，将有关商标使用于此类商品或者服务将暗示这些商品或服务与注册商标所有人之间存在某种联系，而且注册商标所有人之利益将有可能因此种使用而受损。8
从这两款的规定上可以看出，TRIPS协议在驰名商标保护问题上明确了这样几个问题：
第一，承认《巴黎公约》第6条之二在商品商标上的适用，以及巴黎公约为驰名商标权利人规定的三项权利，而且不附加任何条件；
第二，《巴黎公约》第6条之二规定的各项原则与规则无需作任何实质性变动，即可直接适用于服务商标9；
第三，当有关的注册商标已被认定为驰名商标时，即使非权利人将该商标使用于不同的商品或服务上，只要此种使用具备了本协议规定的两项条件，即（1）暗示使用有关商标的商品或服务与注册商标所有人之间存在某种联系；（2）有可能使注册商标所有人的利益受到损害，注册商标所有人亦可行使《巴黎公约》第6条之二规定的三项权利；
第四，在认定一商标是否为驰名商标时，被请求给予驰名商标保护的世界贸易组织成员应考虑的是有关商标在“相关公众领域（the relevant sector of the public）”的知晓程度，而且此种知晓无需通过商标的实际使用而达到；仅仅依赖商标的宣传所产生的知名度亦可作为认定驰名商标的充分条件。
二、TRIPS协议有关驰名商标规定的特点
与《巴黎公约》本身的规定相比，TRIPS协议的特点在于：
（一）延伸了《巴黎公约》有关条款适用的空间范围
协议第2条第1款明确规定，凡涉及本协议第二、第三及第四部分规定之实施者，所有成员均应遵守巴黎公约第1至第12，以及第19条之规定。这一规定表明，即使某一世界贸易组织成员并非《巴黎公约》成员国，在TRIPS协议生效后亦将成为《巴黎公约》有关条款适用的领土。
（二）扩大了驰名商标保护的客体范围
如前文所析，《巴黎公约》第6条之二规定保护的驰名商标仅包括商品商标，而服务商标所有人则不能依该公约主张驰名商标保护。针对此种情况，TRIPS协议第16条第（2）款首先解决的问题就是，
8TRIPS协议第16条第2、3款原文如下：
2. Article 6bis of the Paris Convention (1967) shall apply, mutatis mutandis, to services. In determining whether a trademark is
well-known, Members shall take account of the knowledge of the trademark in the relevant sector of the public, including knowledge in the Member concerned which has been obtained as a result of the promotion of the trademark.
3. Article 6bis of the Paris Convention (1967) shall apply, mutatis mutandis, to goods or services which are not similar to those in
respect of which a trademark is registered, provided that use of that trademark in relation to those goods or services would indicate a connection between those goods or services and the owner of the registered trademark and provided that the interests of the owner of the registered trademark are likely to be damaged by such use.
9 TRIPS协议在引用许多公约条款时，都使用了“原则上适用于……（apply, mutatis mutandis, to…）”的表述。意指在处
理有关问题时，可以适用被引述的原则或规则，但必要时可根据实际情况作一定的调整。
《巴黎公约》的规定“原则上适用于服务”。
（三）扩大了驰名商标权利人的权利范围
依传统大陆法系商标法确立的原则，不论商标权人的权利有多少项，即不论权能的多少，其行使的结果只能阻止其他法律主体将有关商标或其一部分使用于“相同”或者“相类似”的商品或服务上。当有关的商品或者服务与受保护商标使用于其上的商品或者服务完全不同时，商标权人即无权加以反对。《巴黎公约》在突破传统商标法，确立驰名商标保护制度的同时，并没有突破商品的相同或相似这两个用以限定权利范围的外部界限，而且还附加了“足以导致误认”作为主张驰名商标保护的进一步的限定条件。TRIPS协议则在承认巴黎公约第6条之二并将其扩展到服务商标的基础上，将驰名商标所有人的权利进一步延伸到了“不相类似（not similar）”的商品或者服务上。
在这一点上，TRIPS协议没有使用“不相同的（different）”商品或者服务这样的表述，而是选择了“不相类似”这样一个含义有些模糊的修饰语，作为延伸驰名商标权利人权利范围的限定。对此，世界知识产权组织没有作出任何特别的评价。但从英文字面的理解上即可知，“相同”、“相类似”和“不相类似”是相互衔接的三种对比结果。“相同”指的是两个事物完全一样；相似指的是两个事物虽然不完全一样，但存在相象之处；不相类似则指两个事物之间没有相似之处，即完全不一样。从TRIPS协议所要追求的目标上讲，不相类似亦指被指控者使用有关商标的商品或者服务与注册商标所有人使用商标的商品或者服务根本不同的情况。
需要强调的是，TRIPS协议对驰名商标权利的延伸仅限于有关商标已经“注册”的情况。当主张驰名商标保护者的商标并没有注册，即仅仅依靠“使用”或者“宣传”而主张驰名商标保护时，其最终获得的保护仍须限制在“相同”或“相类似”的商品或服务上。
（四）明确了驰名商标认定的“某些”条件
协议规定，各成员在认定一商标是否驰名时，应考虑该商标在相关公众领域的知晓程度。除此之外，协议并没有要求各成员考虑其他条件，但也没有规定禁止成员在考虑有关商标的知晓程度的同时再考虑其他条件。在这种情况下，各成员在驰名商标认定问题上实际仍然享有很大的裁量权，如还可以要求有关商标具备何种程度的信誉，其商品或者服务必须达到何种质量要求，其商品或者服务在相同商品或者服务市场上必须占有何种程度的份额等等。
根据世界知识产权组织的分析，在涉及商标的知名度时，TRIPS规定其仅于“相关公众领域”内知名即可，而《巴黎公约》则未作任何限定，因而有关国家和主管部门如要求其必须“广为人知”，即在整个社会驰名时，这种要求并不违反公约的规定。
本节小结
正如TRIPS协议一章多次提及的那样，TRIPS协议虽然原则上不影响相关的国际公约成员国依原公约享有的权利及负担的义务，但因为同时成为世界贸易组织成员，将不得不在知识产权保护方面承担更多的义务。本节讨论的驰名商标问题就是典型地体现TRIPS提高知识产权国际保护水平的条款。
学员应对照上一节关于《巴黎公约》第6条之二的评价，认真思考TRIPS在商标保护方面可能给中国带来的影响。
本节练习
1．TRIPS协议规定的驰名商标保护制度与《巴黎公约》没有关系。（错，TRIPS协议与《巴黎公约》虽然是两个相互独立的国际协议，但TRIPS协议的许多制度与规范均来源于《巴黎公约》。就驰名商标保护制度而言，TRIPS首先承认《巴黎公约》第6条之二确立的制度，然后在此基础上做了补充和完善。）2．TRIPS协议的驰名商标保护制度与《巴黎公约》相同，只是适用范围有所扩大。（错，按照《巴黎公约》规定，驰名商标实际上仅包含未注册商标，即未依一般商标法获得保护的商标。而在TRIPS协
议之下，已经注册的商标同样可被认定为驰名商标。因此，《巴黎公约》的驰名商标制度只是确立一种产生商标权的新途径；TRIPS协议则使驰名商标变成了一种特殊商标。）
3．按照TRIPS协议规定的精神，驰名商标并不一定是广为人知的商标，只要有关商标在相关公众领域内具有一定的知名度，即可被认定为驰名商标。（对）
4．在TRIPS协议之下，不论商标是否注册，只要被认定为驰名商标，均能享受同等保护。（错，未注册的驰名商标只能对抗其他人在相同或相似商品上使用；注册的驰名商标权则可扩展到不相同也不相类似的商标上。）
5．
第三节欧、美、日关于驰名商标保护的现行规定
一、欧洲联盟有关驰名商标保护的法律规定10
为了协调欧洲共同体各国的商标立法，以期逐步实现共同体各国立法的真正统一，欧洲共同体理事会于1988年12月21日颁布了“协调各成员国商标立法的第一号理事会指令（First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks）”。依该指令第4条规定，与在先权利的冲突将导致商标注册申请被驳回，或者是已经注册的商标被撤销，其中在先权利中的“在先商标（earlier trade mark）”即包括在一成员国驰名的商标。其具体内容是，在先商标包括：……（d）在一商标提出注册申请之日，或者在主张优先权情况下的优先权日已在一成员国驰名的商标。本条所谓“驰名商标”，与《巴黎公约》第6条之二含义相同。但这种给予驰名商标的一般意义的保护是以使用有关商标的商品或服务的相同或相似为前提的。当使用有关商标的商品或服务完全不同时，该指令规定的原则是，在前一商标于共同体内已有一定声誉（has a reputation），后一商标的使用有可能不合理地利用前一商标的优势，或者将有可能损害前一商标的独特性或其声誉的情况下，各成员国亦可驳回后一商标的注册申请，或者撤销后一商标的注册。
在涉及商标权的第5条第2款，指令要求各成员国在有关的商品或服务不具备相似性，也应为有声誉的商标提供保护，使其权利人得禁止第三人在商业活动中使用与其商标相同或相似的商标，前提是这种使用有可能不合理地利用在先商标的优势地位，或者损害在先商标的独特性或其声誉。
由此可见，1988年的欧洲共同体指令已经明确规定了以一定程度的“名气”为基础而保护某些商标的两种特殊情况，即驰名商标与有一定声誉的商标，其中后一种情况超出了巴黎公约第6条之二规定的范围。根据指令的规定，共同体各成员国必须于1991年12月31日之前完成修改或完善本国商标立法的步骤。经共同体委员会提议，在多数表决同意的情况下，该日期最迟可被延至1992年12月31日。
1993年12月20日，在各成员国已经依上述指令完成国家法修订任务的基础上，欧洲共同体理事会又颁布了旨在建立共同体统一商标制度的理事会规则，即“关于共同体商标的欧洲共同体理事会规则（Council Regulation (EC) No. 40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade Mark）”。该规则已于1996年4月1日起生效，从而产生了一经注册即在欧洲共同体各国同时产生效力的“共同体商标（Community Trademark）”。11共同体商标的产生并不能取代共同体各国的国内商标，而只是使共同体各国同时存在两种商标，即本国商标与共同体商标。
共同体商标规则第8条为“驳回商标注册申请的相对依据（Relative Grounds for Refusal）”。该条规定，在先商标的权利人有权请求驳回用于相同或相似商品或服务上的相同或相似商标的注册申请；而在先商标包括：……（c）在一共同体商标注册申请之日，或者在主张优先权情况下的优先权日，已经依照巴黎公约第6条之二所规定的含义而在一成员国驰名的商标。涉及用于不同商品或服务上的相同或相似商标的注册时，若在先的共同体商标已在共同体有一定声誉，或者在先的成员国商标已在被请求给予保护的成员国内有一定声誉，而且非经许可而使用有关商标将有可能不合理地利用在先商标的优势，或者损害在先商标的独特性或其声誉，在后的商标注册申请亦应被驳回。
从以上条文措辞上看，这种获得跨类别保护的有声誉商标应当是“注册商标（registered trademark）”。
同样，在以“商标无效的相对依据”为标题的第52条，共同体商标规则规定，在先商标权人可通过向内部市场（商标与外观设计）协调局提交一份无效申请，或者在其作为被控方的商标侵权程序中提出反请求，要求宣告在后的注册商标无效。而在可请求宣告在后注册商标无效的相对依据中，前述第8条
10欧洲联盟是在欧洲共同体的基础上，根据1993年11月生效的成立欧洲联盟条约而成立的。虽然其内部有许多不同的机制，但基本上属于欧洲共同体的延续；其中原欧洲共同体的法律对欧洲联盟自动适用。本课程在介绍具体法律规则时，仍使用原文用语“欧洲共同体”或“共同体”，其现实的含义应指欧洲联盟，因而在标题上直接用“欧洲联盟”。请学员注意这一点。
11共同体商标规则第1条第2款规定，共同体商标具有统一性，且在共同体各国有平等的效力。
规定的可驳回商标注册申请的两项理由也被全盘采纳。
涉及“使用”时，共同体商标规则第9条第1款（c）又规定，将与一共同体商标相同或相似的标志使用于不同的商品或服务上时，如果受保护的共同体注册商标已在共同体享有一定声誉，未经许可而使用将有可能不合理地利用该商标的优势地位，或者将损害该商标的独特性或其声誉时，该商标权人应有权禁止任何第三人在商业活动中使用。
由以上介绍可知，共同体商标规则仍然沿袭了1988年共同体理事会指令的立法模式，将可主张特别保护的商标区分为两类，即驰名商标与有声誉的商标。依据这两份文件的规定，对驰名商标的保护可直接援引巴黎公约的规定，即以相同或相似商品为限，为驰名商标提供驳回申请与撤销注册两种保护方式。所不同的是，欧洲共同体依其自身的商标保护历史，自然地将巴黎公约规定的保护延伸到了服务商标上。这也是TRIPS协议第16条第（2）款规定的来源。
与驰名商标相比，欧共体给予有声誉商标的保护范围更广了，明确超出了巴黎公约固守的商品和服务的“类别”界限。这不能不说是一种突破。在这一点上，共同体商标规则与共同体指令略有不同，即1988年的共同体指令并没有规定这种享受跨类别保护的商标是否必须是注册商标；而1993年的共同体商标规则却规定了这种限制性规则。TRIPS协议也接受了共同体商标规则的这一原则立场。
与巴黎公约及TRIPS协议相比，共同体商标规则关于驰名商标保护的规定可被归纳为以下几点：第一，可能是出于避免概念混乱方面的考虑，共同体将可以主张特殊保护的商标区别为两种，即：与巴黎公约第6条之二相对应的“驰名商标”和巴黎公约中所没有的“有声誉商标”。但有意思的是，在共同体商标规则的西班牙文本中却找不到这种区别。12
第二，涉及在相同或相似商品上注册相同或相似商标问题时，共同体商标规则采纳了巴黎公约第6条之二规定的原则，体现了共同体对巴黎公约规定的义务的尊重。
第三，共同体商标规则扩大了巴黎公约规定的驰名商标保护范围。具体表现在：（1）将巴黎公约规定的保护延伸至服务商标；（2）在满足“注册”要求的前提下，将驰名商标保护的效力延伸到了不相同也不相类似的商品或服务上。
第四，在有关商标使用于其上的商品或服务根本不同时，除必须为注册商标外，主张驰名商标保护的在先商标必须具备另外的附加条件，即：（1）在一定的范围内有“声誉”；（2）对该商标加以使用的结果有可能：①不合理地利用在先商标的优势地位；②有损于在先商标的独特性或其声誉。
第五，共同体商标规则为驰名商标规定了衡量其“名气”的地域范围。然而在该规则中，不同情况下适用的地域范围标准并不一样，大致可分为三种情况：（1）在商品或服务相同或相似的情况下，在先商标仅需在某一成员国驰名即可，而且既可以是共同体商标，也可以是任何成员国的国内商标；（2）在商品或服务不相同，也不相似的情况下，请求驳回注册申请权与请求撤销注册商标权所保护的对象也包括共同体商标与成员国国内商标两类。涉及共同体商标时，衡量其“声誉”的地域范围是共同体。而涉及成员国国内商标时，衡量其“声誉”的范围则仅限于有关商标的注册国；（3）禁止使用权的主张者仅限于共同体商标的商标权人，不涉及对成员国国内商标的保护。因而，衡量受保护商标“声誉”的地域范围标准也是共同体。至于“共同体”是指共同体全体成员国，抑或是共同体部分成员国，从共同体商标规则上还找不到答案。
第六，与巴黎公约一样，共同体商标规则没有规定用以判定商标是否驰名的人群范围。相比之下，TRIPS第16条第（2）款规定的“相关公众领域”更具明确性。
第七，在规定商品或服务根本不同情况下保护驰名商标的条件时，共同体商标规则的规定显得更加具体，具备了相当的可操作性，即首先承认“有声誉商标”在市场上的优势地位及这种优势地位可能潜在的商业价值。凡未经授权，不合理地利用这种优势地理获得商业价值的，均属应予制止的行为。其次，承认“有声誉商标”在市场上具有“独特性（distinctive character）”，即已获得了消费者的特别认知。
12在西班牙文本中，第8条第2款与第5款所涉及的商标均被称为“marcas notoriamente conocidas”，对应于英文时即为“well-known trademarks”，也就是中文的“驰名商标”。——See, pp. 17-18, Well-known Trademarks in the International Conventions, Dr. Horacio RANGEL-ORTIZ.
而使用“有声誉商标”这一界定本身即说明，主张此种保护的商标必须已经在消费者心目中树立了一定的信誉。这些对商标权人而言都是非常有价值的财富，或者至少可以成为其获取价值的手段。在这种情况下，有损于这种独特性或声誉的行为理所当然地应当加以制止。与这种相对具体化的规定相比，TRIPS 协议第16条第（3）款仅仅规定，“注册商标所有人的利益有可能因此种使用而受损害”，显然在操作上会遇到困难。
二、美国商标法中的“著名商标（Famous mark）”保护
美国商标法一直遵循保护消费者在商品来源、经营者或关联人等方面免受误导的基本原则而运行，因而在商标保护过程中，并不象其他国家那样，过分强调商标与商品的相同或相似。从美国商标法条文中，我们甚至找不到“相同”与“相似”这样的表述。只要在有关的案件中，权利人能够举证证明，被告对有关商标的使用在任何方面造成了或有可能造成消费者的误认，被告的使用行为即可被制止；如果被告的使用直接涉及到商品的提供、分销或广告，其还必须就此向商标权人承担金钱方面的赔偿责任。在其他情况下，如商标权人能够证明被告的行为系故意而为，亦能获得金钱赔偿。13如果说美国商标法第1114条在商标侵权方面使用的几个术语，如翻版、假冒、复制、全盘模仿等尚可被归结为商标的相同或相似，那么在商标使用于其上或与之有关的商品与服务方面，我们无论如何都找不到要求相同或相似的任何规定。由此可知，美国商标法中至少在商标保护问题上根本就没有任何类别要求。这使得我们在研究美国商标法时不得不抛开我们自认为早已熟悉的商标保护理论。
虽然美国早在1887年即批准了《保护工业产权巴黎公约》，但或许是因为巴黎公约第6条之二关于驰名商标保护的规定没有以“最低标准”的形式出现的缘故，美国商标法至今未以国内立法的形式采纳该条规定的原则。我们知道，美国批准或加入的国际条约一般不能直接在其司法审判活动中引用；条约规定的原则与规则要想在美国真正生效，必须成为美国国内立法的一部分。在这一点上，美国版权法近年来的修订最能说明问题。考虑到这一制度的存在，既然美国商标法中没有可与巴黎公约第6条之二相对应的条款，我们就理由认为，美国商标法中没有关于驰名商标保护的规定。
TRIPS协议于1995年生效后，其第16条第（2）、（3）款规定的驰名商标保护规则就成了美国“必须”接受的国际准则。然而时到今日，美国商标法中依然没有关于驰名商标（well-known marks）保护的明确规定。这是不是意味着美国未能履行TRIPS协议规定的国际义务呢？答案显然应当是否定的。
美国国会于1995年通过，并于1996年1月开始生效的《商标淡化法》就是美国依照其自身的传统而制定的驰名商标保护法。该法的核心内容就是现行美国商标法第1125条（c）款，即著名商标淡化的法律救济（Remedies for Dilution of Famous marks）。依该款规定，著名商标的所有人有权基于衡平法原则及法院认为合理的其他原则，请求法院禁止其他人在商业活动中使用某一商标或商号，并获得本法规定的其他法律救济，条件是此种使用开始于有关商标成为著名商标之后，且导致该商标的独特性（distinctive quality）被淡化。
13见美国法典第15编第22章第1114条：救济措施；侵权；印刷商与出版商的善意侵权。为了使读者对美国商标法有一个直观的了解，特将有关内容直接抄录于此：
Section 1114. Remedies; infringement; innocent infringement by printers and publishers
(1) Any person who shall, without the consent of the registrant -
(a) use in commerce any reproduction, counterfeit, copy, or colorable imitation of a registered mark in connection with the
sale, offering for sale, distribution, or advertising of any goods or services on or in connection with which such use is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive; or
(b) reproduce, counterfeit, copy, or colorably imitate a registered mark and apply such reproduction, counterfeit, copy,
or colorable imitation to labels, signs, prints, packages, wrappers, receptacles or advertisements intended to be used in commerce upon or in connection with the sale, offering for sale, distribution, or advertising of goods or services on or in connection with which such use is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive, shall be liable in a civil action by the registrant for the remedies hereinafter provided.
Under subsection (b) hereof, the registrant shall not be entitled to recover profits or damages unless the acts have been committed with knowledge that such imitation is intended to be used to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive.
尽管从表面上看，此款规定非常简单，甚至比80年前加入巴黎公约的驰名商标保护规则更简单，但却在美国商标法律制度中明确建立了一种不同于其他国家立法及现有国际规范的特殊商标保护机制。更重要的是，在美国法律传统之下，这种看上去很简单、很原则的制度自始就具备了可操作性，从而使其成为既超越了美国传统商标法，又超越了巴黎公约及TRIPS协议的驰名商标保护制度。
美国的“著名商标”保护制度可从以下几个方面加以说明：
（一）认定驰名商标时应考虑的因素
商标淡化法生效后，著名商标在美国商标法中几乎成了一种效及所有商业领域的“专有”标志，大大超出了传统商标法为一般商标提供的保护范围。为了使这种“超级”保护不致破坏合理的商标保护制度，必须为这种商标的认定规定严格的条件。美国商标法第1125条（c）款第（1）项规定，在认定一商标是否具有独特性并著名时，法院应考虑（但不限于）以下因素：
（A）该商标内在的或获得认可的独特性程度；
（B）该商标在有关商品或服务上使用的时间与范围；
（C）该商标之广告的发布时间及范围；
（D）使用该商标的商业活动开展的地域范围；
（E）使用该商标的商品或服务的经营渠道；
（F）该商标的所有人及被指控者在相关商业领域与渠道使用该商标获得认知的程度；
（G）第三方使用相同或相似商标的性质及范围；
（H）该商标是否已依1881年3月3日商标法或1905年2月20日商标法而注册，或者已在主注册簿上注册。
正如该款明确规定的那样，美国法院在实际认定著名商标时，并不限于对上述7项因素的考查。然而更值得注意的是，这种“不限于”常常表现为“无需”考查这7项因素中的全部，而仅仅考查其中的几项，甚至仅考查一项，即商标的“独特性”。当然，在考查一商标的独特性时，其他几项因素有时也会起到关键的辅助作用，如第三人是否在也相同或者不同的商品或服务上使用相同或相似的商标；商标权人为推销和宣传商标及使用有关商标的商品作了哪些努力等等。
（二）商标的独特性
商标的独特性是1125条（c）款规定认定著名商标时应予考虑的首项因素，同时也是接受请求的法院必须认定的一项因素。因为没有独特性，就不存在“著名”；著名商标的“名（fame）”恰恰来自商标的独特性。
所谓“独特性”，指的是一商标区别于其他商标的鲜明特征，因而也可称为“区别性”。在美国商标法中，这种独特性有两种来源，即内在来源与外在来源。内在来源的独特性也称商标设计自身的独特性，即在商标设计阶段，经过精心的考查与勘酌，巧妙的构思与设计，从而赋予商标标识的“先天”独特性。内在独特性要求一商标设计不能有第二种含义，甚至不能有任何含义。当消费者首次接触该商标时，不能使其联想到除商标所标识的商品以外的任何其他东西。
外在来源的独特性指的是基于对商标的宣传与促销努力而获得的消费者对一商标的特别认知。许多商标设计自身并不具备鲜明的独特性，但这并不意味着其不可能具备独特性。经过一定时间、一定地域、一定程度的广告宣传及其他方式的推介，一个本来没有独特性的商标完全可能通过消费者的特别认知而获得“后天”的独特性。例如，“THE GREATEST SHOW ON EARTH”本来是一个极其普通的扩张描述性短语，但经过一个著名马戏团“Ringling Brothers Circus”的长期使用后，已成为美国几乎家喻户晓的马戏团商标。因而，在商标淡化法获得通过7年之前的1988年，芝加哥地区联邦上诉法院即认定，该商标为著名商标，并因此禁止一家汽车推销商在其汽车展示棚中使用与其类似的短语：THE GREATEST USED CAR SHOW ON EARTH。
（三）商标的名气
不论是巴黎公约规定的“驰名商标”，还是美国法律中使用的“著名商标”，14均将为商标提供的特别保护建立在商标本身所具有的一定“名气（fame, reputation or notoriety）”上。然而在任何一种语言环境下，“名气”都是一个无法用明确的数字量加以衡量和描述的“质”的特征。就商标的名气而言，其只能表现为某一商标在特定地域、特定人群心目中影响，或者反过来说，是特定地域、特定人群对某一商标所给予的认知和评价。
在前文介绍巴黎公约、TRIPS协议及欧洲联盟有关驰名商标保护的规范时，都曾涉及到有关规范对于一商标驰名的地域范围及人群范围所作的原则性规定。那么美国商标法是如何解决这一问题的呢？与前述法律文件相比，美国商标淡化法并没有就商标著名的地域及人群范围提出任何明确的要求。为此，我们只能假设几种情况加以探讨。
首先，一般人认为，famous mark应当是一种比well-known mark名气更大的商标。由于日本商标法官方英译本中同时出现了这两个概念，本书作者在日本作访问学者期间特就此问题请教了数位日本学者及日本特许厅官员，请他们就这两个概念的区别作出解释。非常有意思的是，尽管日本商标法使用这两个概念时所指的并不是一回事，即famous mark并非指一般意义的商标，而是指某些商号，但所得到的回答几乎全部一样，均认为famous mark比well-known mark更具知名度。这不能不说已经是一种“共识”。然而，从美国商标法中，我们的确无法看出这种区别，因为美国商标法里根本没有well-known这样的概念，因而也就无从比较了。为此，本书在INTERNET域名部分特别强调，famous mark是一个纯美国式的概念。而此处要强调的是，这两种商标不具备可比性。在有必要对相关法律的具体内容进行具体探讨的前提下，我们认为美国商标法中famous mark应当是我们正在探讨的well-known mark的同位语。
其次，巴黎公约关于“在该国驰名”的要求以及TRIPS协议关于“相关公众领域”的限定能否直接适用于美国的著名商标认定，是一个值得讨论的问题。
虽然我们至今还看不到美国商标法对巴黎公约与TRIPS中有关驰名商标的规则所作出的直接反应，但我们认为，不论是巴黎公约第6条之二，还是重申巴黎公约，并作出进一步规定的TRIPS协议第16条，对美国都应当有约束力。美国学者William Hennessey在其论文中谈到PERSON'S案件时认为，如果日本商标权人不是就美国专利商标局的行政裁决上诉至美国联邦法院，而是以美国的商标权人侵犯其著名商标为由直接向美国联邦或州初审法院起诉，美国法院在认定巴黎公约的有关规定自动适用于美国这一问题上不会遇到任何问题。15基于这样的推理可知，美国法院在认定著名商标时，至少不会在涉及有关商标名气的地域范围和人群范围时超出巴黎公约与TRIPS协议的规定。
再次，由于美国商标淡化法没有作出明确规定，一商标是否仅于其在美国著名时方能获得特别保护，仍有讨论的余地。
巴黎公约第6条之二规定的基本句式结构是：本联盟各成员国承诺，当一商标被一国主管部门认定为在该国驰名时，给予该商标特别保护。对于这种行文方式，本书作者曾在一篇论文中认为，其效果等于要求巴黎联盟所有成员国对于已被一个成员国主管部门认定为在该国驰名的商标都给予特别保护。16但世界知识产权组织在其对巴黎公约所作的解释中认为，该公约仅要求认定一商标为驰名商标的成员国给予该商标特别保护。一商标要想在其他国家获得此种保护，必须首先在相应的国家获得这种认定。换言之，依据巴黎公约，在一国被认定为驰名的商标，并不一定在其他成员国获得驰名商标保护。在这个问题上，TRIPS协议也没有提出新的原则。
共同体商标规则在商标注册申请阶段及一商标注册后以驳回申请或撤销注册方式为驰名商标提供保
14美国州级商标立法中关于著名商标保护的规定早已有之，其中马萨诸塞州商标法早在40作年前的1948年即已通过了商标淡化法。至1996年美国联邦商标淡化法生效时，已有25个州的商标法加入了著名商标保护规则。——See, footnote 12, Developments in the Protection of Famous marks in the United States, William Hennessey, Professor of Law, Franklin
Pierce Law Center Concord New Hampshire, USA.
15见上注引文。
16见《知识产权研究》第4卷第137页。
护时，对共同体驰名商标的要求是其必须在共同体驰名；对成员国国内商标的要求则是其必须在注册国或其商标权被认可国驰名。就表明，在共同体范围内，凡已在“来源国”驰名的成员国国内商标，均可获得共同体商标规则在整个共同体（原为15国，现欧洲联盟已扩充为25国）范围内的特别保护，从而使成员国的驰名商标具备了“跨国效力”。
那么在美国商标法之下，在其他国家被认定为驰名的商标能不能直接获得美国法院的著名商标保护呢？在1125条（c）规定的7项因素中，第（F）就是要考查有关商标的所有人及被其指控者使用相关商标在相关的商业领域及销售渠道获得认知的程度。很显然，商标权人自己使用该商标获得认知的程度越高，其获得著名商标保护的可能性就越大。值得注意的是，美国商标法在此强调的是“相关的商业领域及销售渠道”。当一商标权人的主要业务在美国之外时，必然遇到的问题就是：该商标在国外被认定为驰名商标的，能否使其在美国获得著名商标保护。前文提到的PERSON'S案正是这样一个案件。该案的基本案情如下：
PERSON'S是一家日本制衣公司最先在日本注册并使用在服装上的商标。一个名叫Christman的美国人去日本旅行时在该日本制衣公司的一家零售店里见到该公司的服装及其商标。回到美国后，Christman 根据该日本公司的服装设计式样开始生产服装，并在其生产的服装标牌上使用PERSON'S商标及日本公司的地球图标。随后，Christman就PERSON'S商标在美国联邦专利商标局获得了商标注册。该日本公司遂向美国专利商标局提出请求，要求撤销Christman的商标注册。美国专利商标局的商标初审与复审委员会（Trademark Trial and Appeals Board，简称TTAB）在对日本公司的请求作出审查后认为，根据美国商标法规定的“使用”方可获得商标权的原则，该日本公司不享有受美国法律保护的商标权，因而裁决维持美国人Christman的PERSON'S商标注册。该日本公司因而向美国联邦巡回上诉法院提出行政上诉，请求上诉法院撤销美国专利商标局的行政裁决。而法院则认为，虽然Christman明知PERSON'S是原告在日本注册的商标，并且基本上原样复制该商标在美国使用后注册，但在其开始使用该商标时，该日本公司并没有在美国使用相同的商标或在美国就该商标享有声誉；也没有理由认为Christman应当知道该日本公司将来肯定会进入美国市场。因此，上诉法院认为美国专利商标局关于Christman注册该商标没有恶意的认定是正确的，从而判决维持TTAB的裁决。
上诉法院在判决书称：上诉人PERSON'S公司试图依据其在日本的商标使用而支持其在美国提出的优先商标权主张。此种在外国的使用对美国的商业没有影响，不能成为上诉人在此主张优先商标权的基础。地域性是商标法的基本特征；每一国家的商标权仅得依据该国的法律制度而存在。
该案的特殊之处在于，在美国商标法引入著名商标保护制度后，其经常被引用来说明此前美国商标法律制度的不合理。然而从理论上说，“地域性”确为包括商标法在内的知识产权法的基本特征。从这一点说，美国法院的判决并没有不当之处。由这一基本特征引伸出的结论应当是：在美国以外的其他国家被认定为驰名的商标并不能自然地获得美国法院的著名商标保护。但在商标淡化法生效后，其至少可被采纳为认定一商标已在美国著名的参考性依据。
最后，我们还必须对另外一个与此相关的问题加以考虑，即商标的名气是否必须建立在实际的使用或注册基础上？该问题所要解决的问题是，如果一商标既未在美国使用，亦未获准在美国联邦商标局注册，其有无可能获得美国法院的著名商标保护？
根据美国商标法第1051条规定，只有已在商业中投入使用，及基于善意而有真实的使用意向的商标方可获准在美国联邦商标主注册簿注册。与中国及大多数国家商标法不同的是，美国的商标注册并不是商标授权程序，仅仅是一种商标权认可程序，即只有那些已经取得商标权的商标方能获准注册。这说明，在美国获得受法律保护的商标权的途径只有一条，即使用，其中包括实际的使用和真实的使用意向两种情形。至此，我们似乎已经可以得出结论，即没有在美国使用，而且也没有在美国加以使用的明确意向的商标不可能获得美国法律的保护。
至于何为“使用”，美国商标法第1127条有明确解释。依该规定，“在商业中使用”一语系指在普通商业活动中对商标所为的真实使用（the bona fide use），而不是仅仅要保留在该商标上的权利。涉及商品时，使用由两个环节构成：一是以任何方式将商标使用于商品或商品的容器，或与商品或其容器相关联的展台，或附着于前述物品上的标签上，或者当商品的性质使上述方式均不适宜时，将商标使用于同
商品或其销售相关联的文件中；二是在商业活动中销售或转移该商品。简言之，使用必须与具体的商品销售活动相联系。
然而TRIPS协议第16条第（2）款规定，在认定一商标是否为驰名商标时，成员应考虑该商标在相关公众领域的知名度，包括作为商标促销之结果而使其在相关成员境内被知晓的程度。该规定的结果就是使某些在WTO一成员境内既未注册，也未实际使用的商标有可能获得驰名商标保护。而实际上，1925年加入巴黎公约的第6条之二也没有要求主张驰名商标保护的商标必须已经在被请求保护国注册或使用，而且其所要保护的恰恰就是未在相关国家注册的商标。因而人们可以认为，TRIPS协议关于仅靠广告宣传即可使商标驰名的规定并不新鲜。
基于巴黎公约及TRIPS协议对美国均有约束力的推理基础，我们完全可以得出以下结论，即尽管美国商标法关于商标注册的规定要求一商标必须已经实际使用，或者至少有真实的使用意向。但这些规定并不能排除在美国未加使用，也没有明确使用意向的商标于美国获得著名商标保护的可能性。
（四）消费者的误认与商标权人所受损害
美国商标法的基本立法基础是保护消费者免被误导。但与此同时，对商标权人权益的保护也是传统美国商标法所要实现的目标之一。这一目标可从美国商标法第1114条关于商标侵权救济的规定中得到证实。与刻意强调保护商标权人利益的其他国家商标法不同的是，美国商标法对商标权人利益的保护是以其利益已经受到损害为前提的，即商标权人在商标侵权诉讼中得主张的金钱赔偿仅限于其自身的利益损失，或者是侵权者因侵权而获得的不当利润。
美国商标法第1114条第（1）款更加明确地表明的一项基本原则是，商标权人的损失及侵权者不当获利的存在并不是认定是否存在商标侵权的前提条件。相反，认定商标侵权的前提条件只有一个，即消费者的误认。该款规定的具体内容是：
（a）翻版、假冒、复制或全盘模仿一注册商标，并在商业中以销售、提供销售、批发或广告任何商品或服务的方式加以使用，且有可能导致误认，或导致误解或造成欺骗的；
（b）翻版、假冒、复制或全盘模仿一注册商标，并将此种翻版、假冒、复制或全盘模仿的商标用于商品的标签、标志、传单、包装、容器或广告中，且意在于商业中使用于商品或服务的销售、提供销售、批发或广告或与之相关的其他方式，有可能导致误认，或导致误解或造成欺骗的。
以上两种情况若未获注册商标权人许可，该注册商标权人即有权起诉至法院，并主张本条规定的法律救济。但在第二种情况下，商标权人如欲获得利润返还或损失赔偿，须证明被告使用此种模仿的商标导致误认，或导致误解或造成欺骗是故意的。
TRIPS协议第16条第（3）款在规定将驰名商标保护延伸到完全不同的商品或服务的同时，还要求这种延伸保护必须符合两个条件，即（1）被指控的使用显示有关的商品或服务与注册商标权人有联系；（2）注册商标权人的利益有可能因此种使用而受损害。
从上面的介绍可知，美国商标法仅将商标权人的损害视为其主张赔偿的前提，但不视其为侵权成立的条件；被指控的使用所显示的“联系”则正是美国商标法所强调的消费者“误认、误解或欺骗（confusion, mistake or deceive）”。由此看来，在根本不考虑有关商品或服务是否相同或相似的基础上，美国商标法仅要求被指控的使用具备TRIPS第16条第（3）规定的两个条件中的一个，即可认定商标侵权的存在。然而，美国商标法1114条第（1）款仅仅是适用于普通商标侵权认定的条件。涉及著名商标侵权时，应适用1125条（c）款的规定。
从1125条（c）款中，我们所能归纳出的著名商标侵权的条件只有一个，即被指控的使用导致著名商标的独特性被淡化。这正是美国著名商标保护制度的真正“独特”之处。该制度的独特性表现在：第一，美国的著名商标制度就是一种当使用相同或相似商标的商品或服务完全不同时才有意义的法律制度，其目的在于制止商标权人以外的其他人将其商标直接或经一定改变而使用于任何商业活动，包括具有商业意义的INTERNET网络；
第二，对著名商标的保护超出了传统美国商标法刻意强调的消费者误认标准，不再以是否导致误认、误解或欺骗为认定侵权的前提条件。鉴于美国商标法本来即不要求以商标权人的损失作为认定侵权的前
提，可以说，商标淡化法使得美国的著名商标侵权认定成为一种无需任何“不合理”事实存在的“无理”认定；
第三，著名商标保护不以有关商标在美国联邦专利商标局注册为前提，甚至也不要求有关的商标在美国实际投入使用，或者有明确的使用意向。依据商标的广告宣传，包括广播电视广告、利用交通及游客往来进行的商标促销、通过INTERNET网络发布的商标及商品信息等，均可导致尚未实际进入美国商业领域的商标成为著名商标。
第四，一商标能否获得著名商标保护，取决于其在市场上表现出的独特性。这种独特性与商标设计自身的二义性程度成反比；与对商标所作的后天宣传程度成正比。换言之，商标设计不具备第二含义，甚至根本不具备任何明确的含义，从而使消费者仅得将其与被标识的商品或服务联系在一起。这就是商标的内在独特性。如果商标设计本身具有除作为商标使用以外的其他含义，说明其不具备内在独特性。但经过一定时间、一定地域、一定程度的培育与宣传，其第二含义有可能逐渐被消费者所忽视；其作为特定商标的显著性则逐渐突出。此时，商标权人亦有可能基于其后天获得的独特性而享有著名商标保护。
第五，美国商标法给予著名商标保护的前提条件仅仅是其独特性被淡化。即不论被指控者使用有关商标的行为是否使商标权人的实际利益受到损害，甚至也不考虑被指控者使用有关商标是否导致或有可能导致消费者的误认、误解或受欺骗，只要著名商标的独特性有可能被淡化，商标权人即可主张法律给予的救济。
在此前提下，一行为是否构成商标淡化就成了决定能否援引商标淡化法而保护著名商标的最为关键的问题。
美国商标法第1127条规定，所谓商标淡化，指的是对著名商标所具备的认知与区别商品或服务功能的削弱，而且不论是否存在以下要素——
（1）著名商标权人与其他人之间的竞争，或者
（2）导致误认、误解或欺骗的可能性。
这一规定更进一步显示，美国商标法中的反淡化规则甚至已经超越了1125条作为反不正当竞争条款的基本价值，因为构成商标淡化的行为甚至不要求商标权人与被指控者之间存在任何竞争关系。当然，我们在此必须加以说明的是，美国商标法的“竞争”关系通常就是指两方当事人在从业领域、所经营的商品或服务等方面具有相同或相似性。因而，1127条规定不要求以竞争关系的存在作为认定商标淡化的前提，主要意义也就在于再次表明，对著名商标的保护不要求使用有关商标的商品或服务在所属类别上有任何相同或相似性。
三、日本商标法中有关驰名商标保护的规定
（一）日本现行商标法中有关驰名商标的规定
日本是亚洲国家中最早加入保护工业产权巴黎公约的国家。巴黎公约对日本生效的时间已经超过100年（1899年——2004年）。然而与几乎所有其他国家一样，巴黎公约第6条之二有关驰名商标保护的规定并没有在其国内商标法中得到全面反映。
驰名（即日文的“周知”，或“広く認識”）商标保护制度是昭和34年商标法中即已存在的制度；平成10年法律第51号对有关条款进行了改正。依现行法律的规定，日本商标法中的驰名商标制度包括两种，即周知商标与著名商标。然而关于日本商标法律制度中这两种特殊商标的区别究竟在哪里，本书作者却遇到了一些至今仍感困惑的问题。
据日本一位学者介绍，在日本商标法中，周知商标与著名商标的主要区别在于法律对其知名度要求的不同。前者基本上与巴黎公约规定的驰名商标概念一致，即法律仅要求有关的商标为相关公众领域内消费者所知即可。在此前提下，日本商标法给予周知商标的保护力度并不是很大，其保护水平尚低于巴黎公约第6条之二规定的要求；后者指的则是在更大的范围内被人所知的商标。法律给予著名商标的保护即应当是一种跨越商品或服务类别“超级”保护。
无独有偶。据国内一位学者介绍，其曾经就韩国的驰名商标保护制度与韩国学者进行过交流与探讨，并自韩国学者处得知，韩国现行商标法中有关驰名商标保护的规则基本上来自日本商标法，并将这种得
主张特别保护的商标划分为两种，即周知商标与著名商标。至于这两种商标的判断标准及法律保护状态，基本上与上段介绍的情形一致。
令人不解的是，从日本商标法条文上，无论如何也看不出这样的制度。日本特许厅于1999年6月公布的“关于周知、著名商标保护审查基准的改正”17也并没有如同上述学者所说的那样，将周知商标与著名商标作为两种商标对待，而是完全依据日本商标法的规定，对该法中所涉及的周知商标与著名标章及与其相关的问题作出了新的解释。为此，我们首先必须对日本现行商标法的有关条款加以认真的介绍：日本商标法有关周知商标的规定可见之于该法第4条第1款第10项和第19项、第32条、条33条、第60条之一和第64条；有关著名标章的规定则可见之于第4条第1款第6项和第8项、第26条第1款第1项及该条第2款。这是作者通过严格的相关词检索后得到的结果，且与前述日本特许厅新“基准”所涉及的条款完全一致。除这些明确使用了“广泛承认”或“著名”术语的条款外，另有一些条款规定了在有关程序中对这些条款的引用，尤其是对第4条第1款的引用。
日本商标法第4条第1款规定了19种商标不予注册的情形，其中的第10项与第19项直接涉及到了周知商标。具体内容是，下列商标将不予注册：……（10）意在使用于相同或相似商品或服务上，在与他人之业务有关的商品或服务上的使用已经获得消费者18广泛承认的商标。……（19）在与他人之业务有关的商品或服务上的使用已在日本国内或外国获得消费者广泛承认的商标，或与之相同或相似的商标，申请人为不正当意图（意在获取不正当利益；意在损害他人利益或有其他不正当意图——以下同）而使用者（前述各款所涉及的商标情形除外）。
此两项规定的意义在于，在商标注册阶段为周知商标提供保护，以阻止与其相同或相似商标的注册。而这两项规定之间的不同则在于，第10项规定所针对的商标注册申请不涉及恶意问题，即不论申请人申请有关商标注册的目的何在，意图何在，只要进入了该项规定的范围，其注册申请即将被驳回。与第10项相比，第19项有三处不同，即：第一，关于商标被承认的规定加上了“在日本国内或外国”这样的地域限定，意在为在外国驰名的商标提供特别保护；第二，关于商标的使用，不再有关于商品或服务“相同或相似”方面的要求；第三，需要证明申请人使用有关商标具有不正当意图。
日本商标法第32条规定的是周知商标的“先用权”。基本内容是，（1）在申请人就一商标提出注册申请之前已在日本将相同或相似商标使用于指定的商品或服务上，或者使用于相似的商品或服务上，并且不存在违反反不正当竞争法之任何意图，其使用结果是在该商标注册申请提出之时已经获得消费者的广泛承认，而且其在有关商品或服务上对该商标的使用一直持续，该使用者应有权继续使用。对于继承该业务者，应适用相同的原则。（2）商标权人或其专用权人得要求依前款规定而享有该商标使用权者使用适当的标识标注其商品或服务，以免（使消费者）误解其商品或服务与商标权人或者其他人之业务有联系。
第33条所规定的实际上也是一种先用权，但与第32条规定的情形有所不同。具体内容如下：
（1）在依照本法第46条第1款而提出的请求被登记之前，任何属下列情况之一而在日本将一注册商标或与之相似之商标使用于指定的商品或服务上，或者相似的商品或服务上，且不知道该商标的注册状态，而其在与之业务有关的商品或服务上对该商标的使用已经获得消费者的广泛承认，只要其使用未曾中断，其应有权继续使用。对于继承该业务者，应适用相同的原则：①当两个或多个在相同或相似商品或服务上使用相同或相似商标的商标注册的一个已被宣告无效时，原商标权人；②当相同或相似的商标用于相同或相似商品或服务上的注册商标权被授予另外一个人时，原商标权人；③在前两款所涉及的情况下，依据本法第46条第1款而提出请求，并于有关请求被登记时依照已被撤销的商标注册而享有的商标专用权者，或者依本法第31条第4款规定准用的专利法第99条第1款自商标权人或其专用权人处获得非专用权者。
17见日本特许厅网页：http://www.jpo-miti.go.jp/info/kijunkai.html。
18“消费者”一词来自日本官方公布的商标法英文译本。在日文本中，对应的用语为“需要者”。而据日本特许厅1999年6月发布的审查“基准”的解释，“需要者”不仅包括最终的消费者，也包括作为生产者与最终消费者之间中介的交易者，即经营者在内。——以下同。
（2）商标权人或商标专用权人应有权要求依前款规定而享有非专用权者支付合理的报酬。
（3）本法第32条第2款之规定原则上适用于本条第1款规定的情形。
日本商标法第60条规定的是一种在“中间阶段”获得的使用优先权。所谓中间阶段，指的是有关商标权的效力被中止的过程，包括商标权被宣告无效或被撤销、商标注册申请被驳回两种基本情形。依该条规定：①在某一商标的注册曾被宣告无效或撤销，但经复审又被恢复，或者一商标注册申请曾被驳回，但经再审而被准予注册的情况下，于撤销商标注册的裁决或者驳回商标注册申请的裁决已经生效后，但再审请求被登记之前善意地在日本使用该商标，或与之相似的商标，其结果是使在与其业务有关的商品或服务上使用该商标已获得消费者的广泛承认，而且其使用一直持续，该使用者应有权继续使用。对于继承该业务者，应适用相同的原则。②第32条第2款的规定原则上适用于前款规定的情形。
防御商标的注册也是日本商标法规定用以保护驰名商标的制度之一。该法第64条规定，（1）在与其业务有关的商品上使用注册商标已经获得消费者广泛承认的情况下，商标权人应有权获准在有可能导致混淆的商品或服务上注册与其注册商标相同的防御商标，条件是其他人在指定商品或与之相似的商品以外的商品与指定商品相似的服务以外的服务上使用该商标有可能导致消费者在此类商品或服务与商标权人之商品的混淆。（2）在与其业务有关的服务上使用注册商标已经获得消费者广泛承认的情况下，商标权人应有权获准在有可能导致混淆的服务或商品上注册与其注册商标相同的防御商标，条件是其他人在指定服务或与之相似的服务的服务或与指定服务相似的商品以外的商品上使用该商标有可能导致消费者在此类服务或商品与商标权人之服务的混淆。
在日本商标法中，“著名”一词并不是用来修饰一般意义上的“商标”的用语，而是在涉及对商标以外的其他标识的保护时使用的术语。该法第4条第1款第6项与第8项规定，与国家、地方公共团体或机关或者非营利性组织或公益性事业之著名标章相同或相似的商标；含有他人之肖像或姓名，或著名的雅号、艺名或笔名或前述各种名称的著名缩写的商标（除非已获有关人之同意），均不能获准注册。
除前述规定外，日本商标法中涉及“著名”二字的条款还有第26条。作为商标权的例外，该条规定，本法规定的商标权不适用于在通常意义上表示一个人之肖像、姓名、著名的雅号、艺名或笔名，或者前述名称的著名缩写的商标。但在这些名称或其缩写作为商标注册后，得制止他人为不正当竞争目的而使用。
（二）对日本驰名商标保护制度的分析
结合巴黎公约及TRIPS协议规定的驰名商标保护原则，可从以下几个角度对日本商标法关于驰名商标保护的规定作出分析：
1．日本商标法规定保护的“周知商标”的含义与巴黎公约及TRIPS协议规定的well-known marks基本相同
根据前文提到的日本特许厅发布的“基准”改正案的解释，商标法第1条第1款第10项、第19项所涉及的周知商标是指在日本全国范围内或者某一地区获得最终消费者及中间交易人广泛承认的商标。这一认定标准与TRIPS规定的“相关公众领域”基本上一致。但与TRIPS协议一样，除了商标法规定的“广泛承认”，及特许厅所作的这种解释外，目前还找不到关于周知商标认定的更具可操作性的标准。
2．日本的驰名商标认定是由多家机构联合操作的程序
首先，日本特许厅在其电子图书馆中收录了700件在日本被认为较有影响的商标。据“基准”的规定，这700件商标在特许厅的商标注册过程中均可作为周知/著名商标对待。其次，日本保护工业产权联合会（AIPPI·JAPAN）于1998年出版了一部名为《日本有名商标集》的出版物，其中收录了由日本特许厅组织专家审定的，日本572个商家的1675件商标。凡在此出版物上公布的商标，均被视为具有周知/著名可能性的商标。此外，由外国政府机构或权威性公益团体向日本特许厅提供的在该国驰名的商标名单也与日本AIPPI出版物上列明的商标一样，可作为日本特许厅认定周知/著名商标的参考的有周知/著名可能性的商标。在日本特许厅执行的商标注册程序中，凡申请人未能提供相反证据的，有周知/著名“可能性”的商标均将被推定为受该法保护的周知/著名商标，并依此作为驳回商标注册申请的理由。至于日本特许厅自身及AIPPI基于何种标准而公布周知/著名或有名商标，以及外国有关机构提供的驰名商标信
息依据何在等，在日本现行法律及相关规范中均没有明确的规定。
3．日本为周知/著名商标规定的特别保护首先表现为对他人商标注册申请的驳回
日本商标法第4条第1款规定了19种商标不予注册的情形，其中第6项、第8项规定的是对商标以外的其他标志或标识的特别保护，并在某些环节特别强调了“著名”这一要件；第10项、第19项规定的即是对周知商标的保护。从上文的介绍可知，日本特许厅将自行审查有关的商标注册申请所涉及的商标是否与周知商标及其他受保护因素相冲突，无需权利人自己提出请求。尤其涉及周知商标时更是如此。一般情况下，日本特许厅在判断一商标是否为周知商标时，其首先要确定的是该商标是否已被收入上文提到的商标名单之一。如果上述名单中找不到被申请注册的商标或其中的一部分，注册申请至少不会被特许厅依职权而以其与周知/著名商标冲突予以驳回。
除这种“依职权（ex officio）”的保护外，日本商标法第43条之二又规定，在商标公报发布之日起的两个月内，向特许厅长官提出异议；而异议成立的理由之一就是有关的注册违反商标法第4条第1款之各项规定。这表明，任何认为其权利将因一商标注册而受侵害者，均可在商标法规定的异议期内向日本特许厅提出异议。凡经审查异议成立的，商标注册申请将被驳回。
4．宣告已经注册的商标无效是日本商标法为周知/著名商标提供的第二项保护
日本商标法第47条规定，自商标授权登记日起的5年内，对于违反本法第3条，第4条第1款第8项或第11-14项，或第8条第1项、第2项或第5项规定的，或者违反本法第4条第1款第10项或第17项规定的（以不正当竞争为目的而申请注册的商标除外），或者违反第4条第1款第15项规定的（为不正当意图而申请注册的商标除外），以及属于本法第46条第1款第3项规定的情形的，均得申请宣告其无效。
自一商标注册之日起5年内得宣告其无效，正是巴黎公约第6条之二规定的驰名商标权人可以主张的权利之一。关于针对恶意注册的商标请求宣告无效不受5年时间限制的规定，也是巴黎公约明确规定的规则。在这一点，日本商标法比欧洲共同体商标规则及美国商标法的规定对巴黎公约的体现更加明确而具体。
5．对未注册商标使用的禁止
对未注册商标使用的禁止是巴黎公约第6条之二为驰名商标规定的又一项保护措施。然而由于未注册商标的使用在不同国家所能产生的法律后果不同，所以是否赋予驰名商标所有人针对未注册商标的使用禁止权也须以各国商标法关于未注册商标使用的制度为基础而定。
与中国一样，日本也是仅承认注册为产生商标权唯一途径的国家，但其同时并不排斥未注册商标的使用。依日本商标法关于商标权的第4章各条款的规定可知，只有注册商标所有人及注册商标的专用权人（即排他被许可人）方能依法享有“商标权”；非专用权人仅得享有一定范围的商标权。至于未经注册的周知商标所有人，除了可依前文已述的有关条款主张驳回注册申请，或者请求宣告已经注册的商标无效，或者可在一定条件下享有先用权外，并不能享有一般意义的商标权，即不能在一般意义上对他人提起侵犯商标侵权的诉讼或非诉讼的其他救济程序。
此时，反不正当竞争法的作用即显现出来。1994年颁布的日本《不正当竞争防止法》在其第2条第1款关于不正当竞争的定义中列举了12种情况的不正当竞争行为，其中第1项即涉及到了周知商标；第2项则涉及到了著名商标。依该款规定，以下两种行为均属不正当竞争：（1）将他人商品等之标识（包括从业者姓名、商号、商标、标章、商品的容器或包装及其他用以表明营业的标识）已获得需求者广泛承认者使用于相同或者相类似之商品上，且涉及商品之买卖，或者为买卖商品之目的而为之展示、输出输入，导致与他人之商品或营业之误认的；（2）在自己的商品等上使用与他人的著名商品标识相同或相似之标识，且涉及商品之买卖，或者为买卖商品之目的而为之展示、输出输入的。
据该法第3、4条规定，对于构成不正当的竞争行为，其受害人有权请求包括停止侵害、预防侵害、销毁侵权物品、拆除侵权设施或采取其他防止侵权的行为、赔偿损失等在内的法律救济。
由此可知，涉及未注册商标的使用时，周知/著名商标权人得依日本《不正当竞争防止法》而请求保护，从而达到“禁止使用”的目的。更重要的是，日本《不正当竞争防止法》为对抗上述两种不正当竞争行为规定的权利消灭时效为10年，自有关的不正当竞争行为开始时起算。
本节小结
本节使用了较长的篇幅，详细介绍并分析了欧洲联盟、美国及日本现行商标法有关驰名商标保护的规定。对于不太熟悉商标法的学员来说，这一节的内容读起来可能有些吃力，甚至反复读过依然不能把握。实际上，只要我们有意了解外国法，这种情况是不可避免的，因为即使是看上去与中国法一样简单的欧洲大陆法国家的法条，上下文所涉及的逻辑关系及可能牵扯到的法律甚至文化背景均比中国的法条要复杂得多。正因为如此，在发达国家，任何人都不可能仅通过阅读及背诵相关的法条而成为律师。只有通过长时间的法律实践，并阅读大量的文献与资料，方可能成为法律领域的专门人才。
虽然本课程的主旨在于引导学员了解知识产权国际保护制度，但在现实条件下，我们并不要求学员强行记忆任何知识点，仅要求他们能够理解课程中介绍过的知识即可。因此，本节内容可作为非重点内容加以对待。但是，我们还是希望学员能够从对欧、美、日三地商标法的对比中读到一些关于驰名商标保护制度的深层次的考虑。
本节练习（选择题）
1. 欧洲共同体商标指令与商标规则规定保护的特殊商标是：、。（驰名商标、有声誉商标）
2. 美国1995年颁布的（商标淡化法）规定，著名商标所有人可依（衡平法）及法院认为合理的其他条件获得保护。
3. 在美国商标法之下，商标的独特性包括，一，（内在独特性或先天独特性）；二，（外在独特性或后天独特性）。
4. 日本商标法中与驰名商标相关的商标有两种，即：（周知商标）和（著名标章或周知商标）。
5. 驰名商标所有人的权利在欧、美、日三地商标法中均有规定的包括：（1）（驳回他人的商标注册申请）；（2）（撤销他人已经注册的商标）。
第四节关于驰名商标问题的几点思考
一、商标驰名的特殊途径
尽管驰名商标作为一种国际性的法律制度已经存在了近80余年，但在前60余年的历史过程中，驰名商标的保护并没有引起包括发达国家在内的世界各国的特别重视。TRIPS协议的签订，使得《巴黎公约》第6条之二的原则性规定初步具备了可操作性，但同时也使驰名商标保护变成了一个引人注目的“问题”，受到了国际社会，尤其是发达国家的高度关注。世界知识产权组织更是紧锣密鼓，已在过去的几年中采取了一系列步骤，以期为驰名商标提供一种国际统一性的法律保护制度。
驰名商标之所以在20世纪90年代重新成为知识产权国际保护领域的热点问题之一，实际是有着深刻的历史背景的。
近年来，国际市场的竞争在很大程度上已经不再是资金与经济实力的竞争，甚至也不再是技术与人才的竞争，而变成了争夺消费者的手段的竞争。在可被用来争夺消费者的众多竞争手段中，中国人常说的“品牌”则首当其冲，成为商家最为看重的，实际上也是最容易为消费者所接受的消费诱导手段。在国际市场正在逐步走向一体化的今天，消费者的消费选择已经不再仅仅局限于一个或少数几个国家的产品，对外国产品的关注已经成为主流消费者19的消费选择的一部分。这一现象已为商品生产者与经营者所认识，并进而转化为其对商标在国际市场上的影响的重视。
发达国家的商家及学者都认为，在我们所处的“信息时代”，商标的影响已经不再严格依赖于商品20的流通；恰恰相反，商品的流通，尤其是进入新的市场，已经在很大程度上必须借助于商标的影响了。那么，在使用有关商标的商品尚未进入一国的消费领域之前，商标的影响是如何实现的呢？
第一，卫星广播21是使广告及其他商标信息实现国际性传播，并进而导致一商标驰名的重要因素。据国际商标协会的一份报告显示，1957年，人类发射了第一颗人造卫星，至1996年，人造卫星总数已经达到2,300多颗。22通过卫星转发的国际性广播已经成为今天的一种时尚，从而使借助广播媒体宣传的品牌极有可能在很短的时间内即成为国际知名品牌。尤其当这些品牌的所有者赞助某种大型国际活动，如奥林匹克运动会、世界杯足球赛、一级方程式赛车等，从而使其品牌与这类国际性活动的转播一同出现在电视屏幕上时，其被全世界的消费者获知的可能性将大大增加，一天之内即可为数亿甚至数10亿消费者所知。由此可知，即使某种商品并未进入一国市场，用于该商品之上的商标同样可在该国市场上广为人知。据估计，奥运会的收视者每天可达10亿人左右；世界杯足球赛的收视者每天也可达5亿人；每年在120多个国家进行的16轮一级方程式汽车大满贯赛事的每一场比赛，也将有3亿左右的收视者。
第二，INTERNET网络的开通使得商标为外国消费者获知的可能性变得更加现实。目前，每天上网浏览的人数均可达数亿人次。尽管这些上网者并不一定都去关注商品与商标信息，但有意或者无意的进入也会使加入网页的商品及商标信息为不特定的多数人所知。更重要的是，加入网页的信息具有获知的随意性特点，允许消费者在其自己选定的时间和地点任意获得，而不会受制于信息传播者的传播行为，从而使其传播更加自然，为消费者接受与记忆的可能性进一步增加。
第三，穿梭往来的空中客运使消费者本身跨国旅行的机会大大增多，因而使商标及使用某种商标的商品通过非贸易渠道跨国传播的可能性也大大增加。空中运输的便利，首先使为商业目的而进行的跨国往来更加频繁与迅速，为进行文化交流与休闲娱乐等目的而出入国境则变得更加容易。这些往来除了可能直接带来商品交易的后果外，非为交易目的而携带商品或者商标信息也自然地变成了跨国往来内容的一部分，从而使某种商标或品牌在有关商品正式进入一国市场之前即可能已为相当多的消费者，尤其是
19这里所说的“主流消费者”并不是“多数”消费者，而是指在消费品市场上，尤其是时麾消费品市场上处于主流地位的城市消费者，特别是青年消费者。
20出于叙述的方便，凡未作特别说明时，本书所说的“商品”包括“服务”在内。
21包括电视广播。
22见国际商标协会执行委员Mostert于1996年3月8日向该组织提交的报告：《著名商标与驰名商标（Famous and Well-Known Marks）》。
解读新《驰名商标认定和保护规定》
解读新《驰名商标认定和保护规定》 7月18日，国家工商行政管理总局商标局副局长闫实，国家工商行政管理总局商标局监督管理处处长张俊琴，国家工商行政管理总局商标评审委员会法务处处长臧宝清共同做客人民网强国论坛，解读新《驰名商标认定和保护规定》。 主持人：《驰名商标认定和保护规定》为什么要进行修订？本次修订的背景是什么？ 闫实：《驰名商标认定和保护规定》此次修订主要基于两个需要：一是执行新《商标法》做好相关案件处理的需要；二是进一步规范程序、细化标准、明确责任的工作需要。 具体来说，2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议审议通过了关于修改商标法的决定。新《商标法》再次确立驰名商标保护制度，厘清驰名商标概念，进一步明确了驰名商标认定的原则。原《驰名商标认定和保护规定》（简称原《规定》）是工商系统贯彻落实商标法的重要法律文件，对指导各级工商部门在行政程序中认定和保护驰名商标有着重要意
义。原《规定》自2003年实施以来，在保证驰名商标工作制度化、规范化、程序化和树立工商部门认定和保护驰名商标的权威方面发挥了重要作用。但是，原《规定》令尚存在一些不完善，主要有认定程序过于原则，认定标准不够具体，工作责任不够明确等，实践中集中公布认定结果的方式也易使社会公众错误认为认定驰名商标是一种行政审批或者荣誉评比。因此，工商总局根据新商标法要求，在认真总结驰名商标案件审理经验的基础上，针对近几年驰名商标案件认定工作实践中需要解决的问题，围绕“规范程序、细化标准、明确责任”的思路和目标，进行了修订。 主持人：请问如何理解商标评审案件中驰名商标的“按需认定”？ 臧宝清：商评委是处理商标争议的专业机构，在商标评审委员会审理的商标不予注册复审案件、商标无效宣告请求案件中，当事人依照商标法第十三条的规定，认为系争商标系复制、摹仿、翻译其商标的，可以请求商标评审委员会认定其商标为驰名商标，并对系争商标不予核准
驰名商标及其保护 一、单项选择题 1. “圣地”文字是A国甲公司使用在装饰材料等商品上的商标。该商标在中国和其他许多国家进行了商标注册，并在世界同行业中具有很高的知名度。中国乙公司在其生产的防盗门上明显地使用“圣地”字样。下列选项中正确的有（） A. 装饰材料和防盗门不属于同类产品，不存在侵权问题 B. 乙公司使用“圣地”字样属于对商品名称的正常使用，不构成商标侵权 C. 甲公司不是中国法人，不使用商标法给予保护 D. “圣地”是驰名商标，乙公司的行为已构成商标侵权，应禁止乙公司使用 难度系数：★，答案：D 2. 某酒厂生产的“天下景”牌葡萄酒，其包装正面和两侧的图形，字体、色彩均与已经在我国注册的驰名商标“万宝路”牌卷烟的包装盒相近似，其封口上印的标识也与“万宝路”卷烟封口相近似。该厂所在地的工商行政管理局发现后，责令该厂停止销售这种葡萄酒，收缴其全部外包装，并处以罚款。关于本案的以下意见中，哪种为正确？（） A. 该厂使的是商品装潢，不构成侵犯他人商标专用权 B. 葡萄酒与卷烟不是同类产品，故本案不存在侵权问题 C. “万宝路”是驰名商标，根据《保护工业产权巴黎公约》，应扩大其保护范围 D. 本案在“万宝路”生产厂家未提出控告的情况下，工商管理机关无权查处 难度系数：★，答案：C 二、多项选择题 1. 假设奔驰汽车的商标未在我国注册，则下列商标申请不予注册并禁止使用的有（） A奔驰牌食用油 B. 奔驰牌卡车 C. 奔驰牌电视机 D. 奔驰牌轿车 难度系数：★★，答案：BD 2. H市甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为？（） A. 乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标 B. 设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商标登记使用 C. 丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品 D. 戍公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标 难度系数：★★，答案：BCD 3. 甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害，与甲进行交涉。乙对于此事可以采取的正确做法有哪些？（） A. 向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉 B. 请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标 C. 如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从 D. 采取许可方式使甲继续使用该注册商标甲应赔偿损失和支付报酬 难度系数：★★，答案：AB 4. 认定驰名商标需要考虑的因素有（） A. 相关公众对该商标的知晓程度 B. 该商标使用的持续时间 C. 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围 D. 该商标作为驰名商标受保护的记录 难度系数：★★，答案：ABCD
浅谈驰名商标的法律保护 一、商标、驰名商标的概念及特征 商标是商标法中的一个基本概念,英文为trade mark 或brand ,是指一种商品或服务的标记或标记的组合。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第15 条对商标作了如下定义:“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记的组合均为商标。”我国现行《商标法》第8 条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。根据这一规定,我们对商标的定义作如下表述:商标是商品生产者、经营者为了使自己商品或服务与他人的商品或服务相区别,而使用的一种标记。有些学者常以“商标是商品的脸”来解释商标,他们认为人的脸,象征着人的名声、信誉和评价,也是这个人与那个人相区别的特征。[1] 究竟什么是驰名商标,国内外法学界并没有定论,在不同的国家,以及一个国家不同的历史阶段有着不同的理解。国家工商行政管理局于1986 年8 月14 日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2 条对驰名商标作的定义是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。 基于该定义,笔者认为驰名商标应有以下特征:第一,驰名商标必须是已经使用的商标。因为商标只有经过一定时期的使用,才会被公布、认识和了解,但它不一定是注册商标。第二,驰名商标必须具有广泛的社会影响,在社会上享有较高的知名度。第三,驰名商标必须享有良好的社会信誉,即所代表的产品必须是优质的,为公众信赖和喜的,拥有良好的社会评价。 二、驰名商标的认定标准及认定方式 （一）驰名商标的认定标准 标准是衡量事物的原则和依据,认定的标准对于更好地认定和保护驰名商标具有重要的意义。受各自的政治、经济、法律文化和社会心理的影响,各国关于驰名商标的认定标准并不相同。国外认定驰名商标的标准大致有两类: (1) 以法国、德国为代表的概括式单一标准,即以公众的知晓程度作为认定驰名商标的惟一标准。其在具体操作过程中,则一般通过社会调查的方式,以特定的交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据来认定驰名商标。(2)以美国和我国台湾地区为代表的列举式多重标准。如1996 年1 月实施的美国《联邦反商标淡化法》中规定,认定驰名商标应考虑以下因素: ①有关商品固有的或通过使用而产生的识别性; ②有关商标在既定的商品或服务已使用的时间及范围; ③有关商标在广告宣传上出现的时间及范围; ④带有该商标的商品或服务被提供的地域; ⑤带有该商标的商品或服务被提供的渠道,即客户的广度; ⑥其他商品或服务领域中,对该商标的知晓程度; ⑦其他人使用该商标的状况。[2] 我国《暂行规定》兼采了概括式单一标准和列举式多重标准。其第2 条规定:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”这应为认定驰名商标的单一标准。同时,其第5条又用列举式规定了认定驰名商标应考虑的7 个标准。2001 年新修订的《商标法》将认定驰名商标应考虑的因素规定如下: (1) 相关公众对该商标的知晓程度; (2) 该商标使用的持续时间; (3) 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围; (4) 该商标作
党政干部学刊2011年第12期政治与法律 “驰名商标”（Famous trade mark）一词最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。由于驰名商标承载着巨大的商业价值，对企业的发展至关重要，所以对驰名商标进行特殊法律保护已成为世界立法趋势。 商标淡化（dilution），是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污了其商誉的行为。商标淡化行为暗示了该商品或服务与驰名商标之间有某种联系，引起消费者的联想，容易对商品来源产生混淆，降低或削弱驰名商标的显著性和识别性，降低该商标的知名度，从而损害了商标权人合法的权益。 前联邦德国最高法院在QUICK案中概括了反淡化保护的意义：该显著商标的所有人对其通过大量时间和金钱所取得的排他性地位的维护有着合法的利益，而任何可能对其显著商标的独创性和显著特征，以及从其独特性取得的广告效应的损害都应予避免。其基本目的不是防止任何形式的混淆，而是为了保护取得的商标权不受侵害。 目前国际上关于驰名商标是否应该得到反淡化的保护，还没有一个统一的认识，而且在大多数国家也没有关于反淡化的相关法律规定。但是，关于反淡化的案例却越来越多，因此，人们对于此问题的争论或者说是反对一直没有停止。美国虽然在1995年颁布了联邦商标反淡化法（the Federal Trademark Dilution Act1995)，而且38个州都颁 布了有关反淡化的法律，但是仍然有许 多问题悬而未决。洛杉矶大学教授J． Thomas McCarthy在他的一篇文章中 曾说：“在我四十年的知识产权教学和 实践中，没有哪一部分的商标法律像淡 化这个概念一样，创造了如此多的困扰 和审判实践中的困惑”。 一、国际上关于驰名商标反淡化保 护的相关规定 淡化概念最早出现于美国法学家 斯科特1927年在《哈佛法学评论》上发 表的《商标保护的理论基础》一文，尽管 在该文中并没有明确使用淡化一词，但 斯科特在文中指出：“商标的真正作用， 不是区别商品经营者，而是在满意程度 方面区别不同的商品，从而促进消费者 的不断购买。从商标的基本功能出发， 在商标被使用在非竞争商品时，其在满 意程度方面对不同商品的区别作用就 会受到削减和淡化。商标越是显著或独 特，给公众的印象就越深，就越是应当 限制他人在非竞争商品或服务上使 用。”此后，淡化理论在司法实践中逐步 得到广泛运用，并逐渐为许多国家的立 法所采纳。 《保护工业产权的巴黎公约》第6 条第2款规定：商标注册国或使用国主 管机关认为一项商标在该国已成为驰 名商标，已成为有权享有本公约利益的 人所有，而另一商标构成对此驰名商标 的复制、仿造或翻译，用于相同或类似 商品上，易于造成混乱时，本同盟各国 应依职权如本国法律允许或应有关当 事人的请求，拒绝或取消该另一商标的 注册，并禁止使用。商标的主要部分抄 袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造 者，也应适用本条规定。该公约第一次 在国际法上确立了对驰名商标予以特 别保护的原则，但只坚持在相同或类似 商品上保护驰名商标。 1995年生效的《与贸易有关的知识 产权协议》第16条第3款规定：只要驰 名商标使用在不类似的商品或服务上 会暗示该商品或服务与驰名商标所有 人存在某种联系，从而使该驰名商标所 有人的利益可能因此受损，则禁止在与 驰名商标所标示的商品或服务不类似 的商品或服务上使用。此协议突破了巴 黎公约的限制，将驰名商标保护扩大到 非相同或类似的商品上。这是对驰名商 标反淡化保护制度予以正式确立的国 际法文件。 世界知识产权组织1996年制定的 《关于反不正当竞争保护的示范规定》， 吸收了商标淡化理论。大陆法系国家也 相继开展商标淡化理论的研究和立法， 1996年，美国国会通过了《联邦商标反 淡化法》（Federal Trademark Anti－Di- lution Act），美国成为世界上唯一对商 标淡化制度制定专门法律的国家。《联 邦商标反淡化法》将商标淡化定义为： “减少、削弱驰名商标对其商品或服务 的识别性和显著性能力的行为。”商标 淡化表现为将与他人驰名商标或其他 驰名商标反淡化保护的国际经验借鉴 陈爽 （辽宁社会科学院，辽宁沈阳110010） ［摘要］驰名商标的反淡化保护问题在世界各国一直是个很有争议的话题，理论研究者和司法实践者对此各持己见。不仅对该制度的具体内容有所争议，就连对该制度是否有存在的必要也一直没有达成共识。我国 在这方面的理论研究更是薄弱。笔者在这篇文章中，借鉴国外对驰名商标反淡化保护的成功经验，提出了完善 我国驰名商标反淡化保护的具体建议，希望引起有关方面的重视，推动我国驰名商标反淡化保护问题的研究， 进一步完善我国的驰名商标反淡化保护制度。 ［关键词］驰名商标；商标淡化；国际经验 ［中图分类号］D920［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2011）12－0017－02 ［作者简介］陈爽(1969－)，女，辽宁沈阳人，瑞典斯德哥尔摩大学法学硕士，辽宁社会科学院法学研究所所长，主要研究方向为知识产权法。 17
还原驰名商标的本来面目(一) 三鹿奶粉事件发生后，一些知名度较高的品牌奶制品相继被检测出含有三聚氰胺，全国震惊。因有些产品是国家免检产品或者被评为中国名牌产品，人们纷纷对免检制度和中国名牌的评选产生了质疑。国家质检总局先是撤销了相关产品的国家免检资格和中国名牌产品称号，紧接着又停止实行食品类生产企业国家免检，其后又很快废止了《产品免于质量监督检查管理办法》，免检制度被废除。而在今年早些时候国务院批准的国家质检总局的“三定”规定的职责调整中，最为醒目的是质检总局不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动。与此同时，人们同样关注其它方面的由政府授予的荣誉称号，中国驰名商标也在人们的讨论中。现实中，一般的人，都是将中国驰名商标与中国名牌等同看待，认为都是企业和产品高质量的体现。企业在广告和产品包装上也不遗余力地宣传自己的“中国驰名商标”，即使没有被认定的企业也打出“创立中国驰名商标”的誓言。地方政府更是对获得中国驰名商标的企业予以重奖。中国驰名商标成为一块金字招牌，被赋予了无上荣誉。其实，这是对驰名商标的误解，掩盖了驰名商标的本来面目，是驰名商标使用的一种异化现象的结果，应当引起人们的高度重视。 驰名商标是一个法律概念，法律依据就是《商标法》，第十三、十四条作了专门规定。驰名商标为相关公众所知晓，知名度较高，特别容易受到他人的复制、募仿或者翻译等形式的侵害，其所有人利益更容易受到损害，按一般保护注册商标的法律规定不足以有效地保护驰名商标，因此需要一些特殊的方法实施保护。驰名商标的功能，就是对其实施特殊保护。为此，根据企业的申请予以认定驰名商标。这是驰名商标的本来面目。驰名商标作为一种客观事实是先于有权机关的认定而存在的，对商标驰名的认定，是一种判断和确认而不是一种评选、评定。根据《商标法》、《商标法实施条例》，在商标注册、评审和使用中，企业可以请求认定其商标驰名，并对侵权的商标不予注册、禁止使用。国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对其认定及保护方法作了细化和具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律问题的解释》，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。从这些法律法规中可以看出，认定驰名商标是按照世界通行的“被动保护、个案认定”的原则进行的。可见，在商标相关的争议中，按相关当事人的请求，有权机关予以认定商标驰名与否，而认定驰名的直接法律效力只存在于当时的个案，个案结束后该商标并不当然的成为驰名商标，只能在下一次的个案中起到该商标作为驰名商标受到保护的记录这么一个间接的法律效力。因此个案结束后任何单位和个人笼统而不细致地宣称驰名商标本质上是不符合法律规定的。驰名商标虽然是有权机关认定，但它并不与商品服务的质量高低有直接的紧密联系，并不必然表明商品服务的优良。驰名商标的核心要素是相关公众对其知晓程度，《商标法》没有将商品服务质量的高低作为认定驰名商标的考虑因素。虽然国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，要求驰名商标享有较高声誉是值得商榷的。驰名商标仅是对其进行特殊保护，而不是对声誉、质量的认定。而《驰名商标认定和保护规定》第三条所列举的要求企业提交证明商标驰名的材料就没有一项是用以证明商标声誉、商品服务质量的。因驰名商标认定仅是个案有效，加之并不反映商品服务质量，即使商品服务出了质量问题，有权机关不能撤销其驰名商标的认定。可见，将驰名商标与商品服务质量直接挂钩的观念是对驰名商标功能的泛化，掩盖了驰名商标的本来面目。
论驰名商标的特殊法律保护 李佳鹏统计学 2011407040 摘要：驰名商标是一种具有超强经济利益的商业标识，具有较高的信誉和价值和巨大的创立能力，因而驰名商标容易招致假冒和不正当竞争等行为的侵害。现实生活中，驰名商标往往被人侵权利用以获取巨额利润。随着驰名商标具有越来越重要的经济利益，对其进行特殊保护就显得尤其重要。因此必须对驰名商标给予比一般商标充分、更有效、更严格的保护。世界上许多国家对驰名商标给予了法律保护，我国进入国际市场，为与世界各国交流方便，也对驰名商标采取了一定的特殊法律保护。本文试从驰名商标的内涵，对其采取特殊法律保护的意义，结合着我国对驰名商标的特殊法律保护以及法律保护现存的问题，完善法律保护的思考对我国驰名商标的特殊法律保护进行论述。 关键字：驰名商标特殊法律保护相关对策 引言：中国加入WTO之后，完善知识产权法律体系是最为急迫的问题，如何完成驰名商标的特殊保护则为其中之一。在日益激烈的国际竞争中，以创立，发展和保护驰名商标为主要内容的战略工程以成为提高我国企业商品竞争力的重要方法之一。在这种背景下，研究驰名商标的保护具有重要的意义。为此，本文分析了我国驰名商标保护的现状和不足，探讨了对驰名商标特殊法律保护的几种对策。 一．驰名商标的内涵 驰名商标一词最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）中，作为一个专有名词，已逐渐得到举世的公认。但
《巴黎公约》中未给出驰名商标的定义，之后的《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）以及《关于保护驰名商标的规定和联合建议》（以下简称《联合建议》）等国际公约中均未提出驰名商标的定义，在各国国内法中，我们也很少见到在商标立法中对驰名商标进行定义的。在相关的国际公约以及国内立法中，能见到的一般都是规定在认定驰名商标时应考虑的各种因素以及其应受到怎样的保护。这就意味着，对于“什么是驰名商标”这样一个最基础性的问题，在世界范围内至今尚无明确答案。[1] 虽然在法律层面上，没有驰名商标的准确定义，但学术界从学术研究领域对此进行过大量的阐述。张俊浩先生认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声誉的商标。[2]也有学者认为驰名商标是指在消费者心目中享有崇高信誉的商标，即名牌。 我国2003年国家工商行政管理总局根据《商标法》及其实施条例发布部门规章《驰名商标认定和保护规定》，其中第二条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。[3] 我国《商标法》第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。 二．驰名商标特殊法律保护的意义 1.参与国际市场竞争，加入世贸组织的要求。国际上对驰名商标的特殊保护主要有《巴黎公约》1967年文本及《TRIPS》公约。我国于1984年加入
论驰名商标的国际保护内容摘要：驰名商标国际保护作为知识产权保护的一个突出问题愈来愈受到世界各国的关注与重视，然而大量出现的驰名商标侵权纠纷严重扰乱了国际贸易的正常秩序。驰名商标国际保护的完善成为世界各国国际技术贸易往来中亟待解决的问题。关键词：驰名商标；《巴黎公约》；《Trips协议》；国际保护自从《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）提出对驰名商标特殊保护到《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《Trips协议》）的扩大保护的几十年间，驰名商标国际保护作为知识产权保护的一个突出问题愈来愈受到世界各国关注与瞩目，得到了迅速的进步。然而，由于涉及各主权国的利益问题，关于驰名商标的定义、认定标准、界定方法、保护范围和方式等基础而关键的问题至今尚未能得到完全解决。随着世界经济一体化步伐的加快，国际间经济交往的频繁使法律上的漏洞和空白日益突显，大量出现的驰名商标侵权纠纷严重扰乱了国际贸易的正常秩序、；驰名商标国际保护的完善成为世界各国国际技术贸易往来中亟待解决的问题。在此笔者拟就驰名商标的国际保护问题谈谈自己粗浅的看法。一、驰名商标国际保护的现状驰名商标作为一种具有超强创利能力的商业标识较其他一般商标更容易受到侵害，主要体现为驰名商标的抢注、仿冒及国际间假冒、仿造产品的生产和销售。由于巨额利润的驱使，导致了驰名商标侵权行为屡禁不止，决定了驰名商标侵权的范围更广、影响更大，这不仅给驰名商标所有人造成严重损害，也给商标注册国或使国带来了无法估量的损失。据美国贸易委员会估计，外国侵犯美国驰名商标使美国每年的国内销售量、出口总额下降近百亿美元。由此可见，驰名商标要求得到比一般商标更广泛的特殊保护，其中包括国际保护和国内保护。而驰名商标的国际保护各国一般通过国内立法和比照国际条约的规定实现。（一）驰名商标的国际法保护关于驰名商标国际保护两个最重要的全球性国际条约是《巴黎公约》和《Trips协议》。《巴黎公约》第6条之1规定：各成员国即高标注册国或使用国主管机关，在本国法律允许情况下，依职权或当事人申请，禁止在相同或类似商品上使用与驰名商档相同或近似的标记；对于驰名商标的复制、仿造或翻译的图案，应拒绝其注册申请；对于已经注册的与驰名商标可能造成混乱的标记，应撤消注册，这一点主要是从保护未注册驰名商标出发的。《巴黎公约》对驰名商标的国际保护仅限于禁止驰名商标被注和禁止在同商品上使用与驰名商标相同或近似的标记，而对驰名商标的认定标准、界定方法等基本的前提问题没有涉及。此外，公约在此规定中对驰名商标的国际保护加以了时间限制：即对于以诚实手段取得注册或使用的商标提出注册或禁止使用要求，应在5年内提出，超过5年期限则不予保护。反之则不受时间限制。《Trips协议》对于驰名商标国际保护的规定比《巴黎公约》前进了一大步：《Trips协议》第16条第3款简单的原则性的提到驰名商标认定标准“确定一项商标是否驰名，应考虑相关行业公众对商标的认可程度，包括该成员国内部凭该商标促销的结果”；并将巴黎公约的特殊保护延及服务商标，把保护范围扩展至“不相类似的商品”之上。打破了巴黎公约仅限于“同类商品”上的保护界限，使国际市场上的驰名商标得到更广泛的保护。[!--empirenews.page--] 然而，二个国际条约虽都涉及了驰名商标的国际保护，但仍未就保护的全面问题给予完全解决。导致在实际适用过程中的不确定性和不可操作性。与之相比，几个现行地区性商标国际条约如：《北美自由贸易协定》（1993年12月）、《卡塔赫那协定》及《欧共体（统一）商标条例》规定都较为详细。特别是《卡塔赫那协定》以“未穷尽”的列举方式，指出认定驰名商标的4个标准：1，有关商标的消费者大众中的知名度（在法国，20％消费者知晓的，可初定为驰名；在德国则要达到40％左右的消费者知晓）；2，该商标的广告或其它宣传传播的范围；3，该商标使用的年头及持续使用的时间；4，该商标所标示的商品的产销状况。这些规定对驰名商标国际的完善做出了有益的补充。（二）驰名商标的国内法保护无论《巴黎公约》还是《Trips协议》在做出驰名商标国际保护的规定时，同时也将确定具体操作规程、确定详细标准的权力及保护驰名商标的决定权赋予了各成员国国内法。例如《Trips协议》关于驰名商标认定中“相关行业公众”的标准，
一、驰名商标的有效期 在我国，驰名商标不存在有效期长短的问题，驰名商标的保护期限同普通商标，注册后的有效期为10年。到期后需要续展，到期如不续展，则该驰名商标会被注销。驰名商标并不是稳定、静态的，一直受保护的。因为驰名商标的认定实行：“被动保护；个案认定”原则。商标所有人不能单独提出确认驰名商标之诉，只能在有争议时才可向商标局或法院申请驰名商标认定；商标局和法院认定驰名商标也只有在当事人提出请求，且根据案情需要认定驰名商标时，才可依法作出认定，属于事实认定；认定驰名商标实行个案认定，在其它案件中如有需要仍须重新认定。 法律依据：《中华人民共和国商标法》第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 二、我国法律对驰名商标的特殊保护措施有哪些 驰名商标是一种无形财富，谁拥有了驰名商标，谁就等于掌握了点金术。 为了切实保护驰名商标权利人的利益，根据《与贸易有关的知识产权协议》和《保护工业产权巴黎公约》的规定，结合我国的实际情况，我国在《商标法》本次修改时，增加了对驰名商标的保护。 认定中国驰名商标，其目的在于解决商标权利冲突，保护驰名商标人的合法权益。经过认定以后，中国商标商标就可以享有《中华人民共和国商标法》规定的驰名商标的各项权利。 驰名商标被确认后，可以得到大于普通商标的保护。认定驰名商标是解决商标侵权纠纷中的一种法律保护手段，它采用的是“个案认定”与被动保护的原则。已获得驰名商标的产品如果遇到侵权纠纷，可将驰名商标作为受过保护的记录，提交给国家工商总局商标局进行仲裁。 《中华人民共和国商标法》第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 《中华人民共和国商标法》第41条第2款规定：被恶意注册的驰名商标所有人在请求商标评审委员会裁定撤销使其蒙受损失的注册商标时，不受本款中的五年的时间限制。 国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
论驰名商标的法律保护 摘要：我国目前对驰名商标的保护可以从两方面来改善，一是积极加强事前防御，二是有效落实事后救济。 关键词：驰名商标；法律保护 在市场经济条件下，由于市场自身的缺陷及盲目经济利益的驱使，驰名商标往往成为不法经营者侵犯的对象，由此给驰名商标的所有权人带来经济损失和声誉损害。为了防止这种没有创造力及零增值的市场行为，保护驰名商标所有权人的正当利益，以保证市场经济秩序的正常运转，驰名商标需要法律给予特殊的保护。 目前我国对驰名商标的保护力度依然不够，尤其是在立法和司法实践中，驰名商标被侵权行为屡禁不止，抢注商标行为依然盛行，为了使法律成为真正有效保护合法权益的工具，需要我们立法部门加强对驰名商标的法律保护，反对不正当竞争行为，真正实现公平、有效的市场经济运作机制。 归纳来看，我国目前对驰名商标的保护可以从两方面来改善，一是积极加强事前防御，二是有效落实事后救济。 一、事前防御是一种主动的，积极的保护自己驰名商标的方式，是为了防止他人注册或使用与自己商标近似的商标，对自己的商标构成威胁造成损害，从而主动把可能造成消费者误认的与驰名商标近似的文字或图形在相同或非类似商品上提前予以注册，对可能遭受到的商标侵权进行主动防御。包含联合商标注册和防御商标注册，联合商标注册是指允许驰名商标所有权人可以在同类或类似产
品领域注册多个近似商标，以扩大自己的商标范围，防止一些企业举行叵测采取一些乔装打扮的手法使用与其商标相近的文字和图形。比如索尼公司，不仅将“sony”申请了注册，同时，还将“suny”、“sonny”、“sohny”等类似商标申请了注册，以对其“sony”进行保护。另外一种事前防御方式，即防御商标注册，是商标所有权人为了保护自己的商标在其他产品领域免受侵犯，而在不同类别的商品或服务上，注册多个相同的商标。如索尼公司，不仅将“sony”商标注册在电器产品上，也在其他种类产品上申请了注册。这两种事前预防保护措施，是商标所有权人积极主动采取保护自己商标专权的行为，运用法律武器来保护自己的合法商标权益。我国法律应当保护及鼓励事前防御措施，这也是商标所有权人法律意识增强及法律在经济运作中灵活运用的体现。 二、事后救济可以理解为是一种被动的，侵权行为已经发生的情况下，运用法律武器来保护合法权益的一种措施，强调的是惩处性，以使类似不当行为不再发生。 在现实经济生活中，驰名商标未必都是注册商标，也包含未注册的驰名商标，未注册的驰名商标也受法律的保护。这为试图“搭便车”的经营者提供了可乘之机，主要体现在三个方面，一是在类似商品中使用与驰名商标相似的商标，如2011年发生的“五粮液”与“七粮液”的商标纠纷案；“五粮液”是白酒中的驰名商标，当市场上出现“七粮液”品牌的白酒，很容易给消费者造成误解，将两种产品误以为是相同厂家，给“五粮液”商标所有权人带来一定
从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护 摘要：结合国际公约、外国立法例和我国的实践，分析我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标的保护所适用的主体和客体的范围，认为这一规定将突破我国传统商标法的商标权取得原则和商标的地域性观念，对商标立法和司法保护影响深远。 关键词：国际法；新商标法；未注册驰名商标 我国新商标法第13条第1款明确规定了对未注册驰名商标的保护①，这一规定体现了商标国际保护体制的要求，符合国际上许多国家商标保护的潮流，反映了当今经济全球化和信息化现实；同时，这也将改变我国商标法制和商标立法的传统，丰富商标地域性的内涵，对商标立法和未注册商标的司法保护影响深远。但该款关于权利主体和商标的范围并不明确，本文将结合国际公约的规定、外国立法例和我国的实践进行分析。 一、对未注册驰名商标保护的国际法渊源和影响 未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，其特别保护体现在1883年《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议之中，是商标国际保护制度的重要内容。 （一）巴黎公约对未注册驰名商标保护的规定。对未注册驰名商标的保护可以追溯到《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定中。该条规定：“（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”本条是由1925年海牙修订会议订入本公约的，1934年的伦敦修订会议和1958年的里斯本修订会议作了修改。②从本条规定中，我们可以得出以下两点。第一，享受本条利益的主体是可以享受本巴黎公约利益的人。首先，根据公约第2条关于“国民待遇”的规定，有权享受本公约利益的人是本联盟任何国家的国民。对此，该条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益：一切都不应损害本公约特别规定的权利。其次，根据公约第3条的规定，本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本
浅析商标的跨类保护 商标是不同的商品或者服务相互区别的重要标志之一。正是由于有了商标制度，才有了我们现在所称道的“百年老店”和各种名牌产品。作为一项重要的知识产权法律制度，目前各国都对商标有明确的立法予以保护，我国也不例外。 我国商标法颁布于1982年，之后分别于1993年和2001年做了两次修改。目前我国实行的是2001年商标法。根据《商标法》第52条的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为，属于侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任。当然，侵犯注册商标专用权的行为达到一定的严重程序也可以构成犯罪，受到国家的刑事制裁。 正是因为有了这样的法律规定，我们才不能任意去生产“可口可乐”牌的饮料、“红塔山”牌的香烟以及“贵州茅台”牌的白酒。也正因为受到了如此严格的保护，一些著名品牌的身价也昂贵地让人惊叹。仅据1994年世界十大商标价值排行榜提供的数据，“可口可乐”价值359.5亿元，“万宝路”价值330.45亿元，“雀巢”商标价值115.49亿元，“柯达”价值100.2亿元，“微软”价值98.42亿元，“Budueiser”价值97.24亿元，“凯洛格”价值93.72亿元，“摩托罗拉”价值92.93亿元，“吉列”价值82.18亿元，“Bac－ardi”商标价值71.63亿元。 这些品牌昂贵的身价背后无疑隐藏着巨大的商业利益。它们往往在各自的商业领域里占据着巨大的商业份额，并引领着那个领域的消费时尚，甚至制定着那个领域的行业标准。有句古话，叫做“树大招风”，在商业领域当然也不例外，假冒名牌商品的非法活动往往屡禁不止。更有一些“聪明”的商家，他们大打擦边球——既然在同种或者类似的商品上使用名牌是侵权，那么，我在与他们不同的商品上使用商标，是不是就不侵权了呢？ 于是，我们看到市场上出现了“可口可乐”牌的皮鞋、“长虹”牌的袜子…… 那么，在不同商品上使用他人的名牌商标，真的不构成侵权吗？
一、驰名商标保护的必要性 商标本是识别商品的标志，可商标一旦驰名便具有了识别和财产的双重价值，成为企业竞争制胜的重要手段。加强对驰名商标的法律保护势在必行，也是非常必要的。 第一，保护驰名商标是我国应尽的一项国际性义务。自1925年对《巴黎公约》修改并增加了驰名商标的规定后，世界各国对驰名商标保护的重视程度日益增强。《与贸易有关的知识产权协议》(即《TRIPs》协议)也将驰名商标列入了保护范围，这必然导致了以对驰名商标保护的程度，作为衡量一个国家或者地区对知识产权的保护水平的重要标准。我国作为《巴黎公约》的成员国，就必须承担公约所规定的义务，对驰名商标给予特殊的法律保护。 第二，维护公平竞争，需要建立驰名商标法律保护制度。我国进入市场经济后，一些不法商人采取违反商业道德的不正当竞争手段来获取非法利益。我国的社会主义市场经济讲究合法、公平竞争，要使市场经济朝着有序、健康的道路发展，就必须建立驰名商标特殊法律保护制度。 第三，我国驰名商标在国际上要获得特殊的法律保护，需要建立驰名商标的特殊法律保护制度。知识产权已进入国际化保护时期，世界经济的开放性，使得国际经济贸易连成一体，要想将中国品牌推向世界，必须要给予别国同样的保护才能从别国获得相应的保护。 二、加强我国对驰名商标的法律保护 （一）进一步扩大驰名商标的保护范围 第一，应进一步区分驰名服务商标与驰名商品商标的认定标准。驰名服务商标与驰名商品商标的认定标准不应完全相同，这由服务经营与商品生产经营的不同特点决定的。 第二，对具有独创性的驰名商标可给予跨商品类别保护。 第三，明确联合商标和防御商标制度，驰名商标所有人要形成较强的法律意识，把可能会与其驰名商标混淆的近似驰名商标的文字、图形注册成联合商标，还可以在类似商品或不类似商品上注册防御商标，从而禁止他人使用驰名商标，实现对驰名商标的主动保护。 （二）完善对驰名商标的司法保护 第一，撤销侵犯驰名商标的企业商号，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。 第二，对驰名商标争议期予以延长至5年，与世界接轨。此外，还可以扩大损害赔偿金额，强化对侵犯驰名商标所有权行为的惩处力度，从行政、民事及刑事方面，提高行政罚款、损害赔偿及刑事量刑的标准，使违法者望而却步。 第三，建立即发侵权制度。许多国家对于这些可预见到又并非无根据地推断出的侵权准备活动，认定为侵权行为，可以禁令予以制止。为确切保护驰名商标，有必要增加即发侵权。
驰名商标保护的起源和发展趋势 商标之所以应该予以保护，基本的出发点是防止消费者发生误认误购，因此必须确保确定的商标由唯一确定的人所有或控制。最初的确权依据是，谁先使用就归谁。这一原则的好处显而易见，因为公众正是通过厂商在商品上的实际使用来认识和记忆商标的，以此确定商标的归属最为客观公正，如果把商标授予给在后使用人，势必人为地在消费者的心目中制造混乱，从而妨碍经济的发展和社会的进步。 但随着商品经济的发展，尤其是商品销售范围逐渐扩大，消费者和生产厂家的距离越来越远，先使用原则也带来一个新的问题，即新的生产厂商在选择自己希望使用的商标时，不能或者至少很难知道，到底都有谁在它之前已经使用了相同或者类似的商标。不能有效地解决这一问题，势必会影响新的企业的进入市场，从而降低市场竞争的效率，最终同样不符合消费者享受多样化服务的利益。 因此，一些国家率先开始以一种新的办法来确定商标的归属，这一办法就是，建立全国统一的商标注册簿。所有实际或意图使用的商标都必须经过注册，才能获得商标专用权，同时向所有人公开这一注册簿，从而最大限度地降低查询检索的成本，使商标的归属变得一目了然。 但凡事有一利就必有一弊，注册制度在提高效率的同时显然可能对公平造成损害。一些先使用商标的生产厂商，不管出于缺乏法律常识或者别的什么原因，如果仅仅因为他人先去注册就武断地剥夺其商标使用权，而该商标又恰恰在一定范围内广为人知成为一个驰名商标，那么受影响的就不仅仅是在先使用人，消费者同时也会面临产生混淆的危险。而我们尽管可以要求企业在将产品投放市场前先去查询和申请商标，但我们不能要求消费者每天查询完商标注册簿后再去采购商品，因为那样既无必要也不现实，我们于是必然面临一个新的选择，是不折不扣地执行注册在先原则，还是在某些特殊情况下进行一定的变通。或者说，商标经过使用或宣传变得众所周知甚至家喻户晓后，是否可以享受比普通商标更为特殊的保护。 《保护工业产权巴黎公约》在驰名商标保护方面取得的成就和存在的不足
法学辅修班 知识产权法课程论文题目：论中国驰名商标的法律保护院别：政法学院 专业：公共事业管理 姓名：赵秀梅 学号：2012214343144 指导教师：郭洪波 日期：2013年12月
论中国驰名商标的法律保护 目录 目录 (1) 摘要 (2) Abstract (3) 引言 (4) 一、驰名商标概念 (5) （一）驰名商标的概念 (5) （二）《知识产权法》对驰名商标的定义 (5) 二、驰名商标的认定 (7) （一）认定标准 (7) （三）认定方式 (7) 三、我国驰名商标法律保护的不足 (9) 四、我国驰名商标法律保护的途径 (13) 五结束语 (14) 参考文献: (14) 1
广东技术师范学院本科（辅修）论文 摘要 本文旨在探讨我国关于驰名商标保护的法律问题，文章从分析驰名商标的概念、认定方式、法律保护驰名商标的意义，简述我国在驰名商标法律保护的发展现状；以及针对我国驰名商标保护的现状，分析我国驰名商标特殊保护的不足，提出完善我国驰名商标法律保护的立法建议。 本文共有三个部分。 第一部分为前言，概括对于我国驰名商标保护的实践意义和理论意义，点明本文的主旨。 第二部分为正文，正文由四章构成。第一章论述了关于驰名商标的概念和认定方式，并通过分析就驰名商标的定义提出自己的见解。同时，对驰名商标的认定方式、认定原则、认定机构及认定标准进行详细的阐述。第二章对我国驰名商标保护立法状况进行详细概述，且简要介绍我国关于驰名商标保护的历史沿革。第三章对我国驰名商标保护发展的困境进行分析，总结不足之处。驰名商标法律保护已成为我国乃至国际社会关注的热点问题，然而，我国在这方面的保护制度与国际保护水平还有一定差距。第四章针对我国驰名商标保护制度的不足，并对完善驰名商标的保护制度提出自己的建议。 第三部分为结论，对本文进行概括总结 关键字：驰名商标困境商标法法律保护
一、驰名商标的含义是什么 中国驰名商标是指经过有权机关（国家工商总局商标局、商标评审委员会或人民法院）依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。根据国家工商总局2003年4月17日颁布的《驰名商标认定和保护规定》，其涵义可以概括为：在中国为相关公众广为知晓的商标。 二、驰名商标和一般商标的区别 驰名商标是在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。而普通商标则不需要在中国为相关公众广为知晓，也不需要享有较高声誉。普通商标一般是商标局认定，而驰名商标有时需要商标评审委员会的认定或法院的判定。 三、驰名商标的认定原则 （一）域内驰名的原则 商标权具有地域性，在一国注册的商标，只在该国的领域内受其本国法律保护，超出该国范围，则不受他国保护。某个商标可能在某国有很高的市场评价和公众认可，但由于商品销售未及于其他区域，在别国可能就没有多少知名度，也就无从谈起驰名商标的保护。在我国，商标的驰名性认定虽然无需以在我国注册为前提，但应当坚持域内性原则，即国内驰名原则。某些商标虽然具有一定的国际知名度，但其指示的商品或服务未在我国内流通，我国的公众未实际使用过上述商品或接受过上述服务，即使该商标可能为我国公众通过传媒等所知道，也不能被认定为驰名商标。因此，认定商标是否驰名，应当始终围绕着国内驰名性，而不是所谓的国际驰名性。 （二）案情需要的原则 判断在与注册商标同一种或者类似的商品上使用的标志是否误导相关消费者，以及该标志是否与该注册商标相同或近似，并不以认定该注册商标是否驰名为前提。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照《商标法》中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，该条款中的“案情需要”，即是指涉案注册商标需要给予驰名商标的特殊保护，也就是驰名商标被他人用于不相同或不相类似的商品等可能造成淡化的情形，最高人民法院及相关案例也肯定了上述观点。案情需要原则不仅可以正确把握诉讼争议焦点，提高案件审判效率，而且对于避免商标权利人借侵权为名，傍驰名为实的滥用诉权行为起到了积极的作用，是启动认定驰名商标司法程序的必要前提。 （三）主动审查的原则 在驰名商标案件中，对于驰名事实应当采取积极主动的职权式审查。如果经过调查，主要证据上仍然存在疑问，驰名事实则不宜认定。主动审查原则要求商标权利人提升其证据意识，强化其举证责任，并辅之必要的法院调查，可以有效地避免被某些证明力有缺陷的证据所误导，从而加强认定驰名商标的可靠性和权威性。 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第2款规定：“认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。”