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冲突规范

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摘要:尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务,它作为一种间接规范,主要作立法管辖权之选择,并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况,也不符合法院国的政策与利益。然而,无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看,还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看,冲突规范无论在过去、现在或者将来,都是国际私法的最重要的规范。同时,对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。

所谓冲突规范,又称“法律选择规范”、“法律适用规范”,它应该是国际私法最基本、最重要的规范,在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。然而近些年来,关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务,它作为一种间接规范,主要作立法管辖权之选择,被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况,也不符合法院国的政策与利益,因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判,甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。

一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

1.国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为,冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷,如它同实体法规范相比,过于简单、原则和概括,“不能构成当事人的行为准则”;不能据而预见行为的后果,“缺乏法律所应有的预见性和明确性”;再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度,从不同的角度限制了冲突规范的效力,因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”;或者认为,冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的,不是专门适用于涉外民法关系的,因而这样制定的法律,往往“缺乏针对性”;在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下,冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。因此,一些学者甚至主张将我国国际私法的理论研究和立法工作的重点,转移到直接适用涉外民法关系的实体法上去。

2.国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

在国外,批判冲突规范的声音也不绝入耳,尤其是美国的国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判最为强烈。美国学者凯弗斯(Cavers)曾于1933年就在一篇名为《法律选择问题批判》的文章中,对冲突规范进行了全面的抨击。他认为,由于传统的冲突规范只作“管辖权选择”,只指定适用某一国家的法律来解决有关的争议,而不管该国法律对争议的法律关系作怎样具体的规定,因此,直到法律被选择出来之前,法院并不知道该外国法的具体内容,这样显然是不可能作出恰当的选择的,也不可能导致案件的公正解决。因此,他主张抛弃这种传统的只作“管辖权选择”的冲突法,而改用“规则选择”或“结果选择的方法”,即直接就有关国家的实体法规则进行选择,以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。美国的另一位著名的法学家柯里(Currie)甚至持更为激烈的态度,主张“彻底抛弃”整个冲突法制度。他认为冲突法这个领域是没有任何开垦价值的,所有的冲突规范全部都是一些“无内容的”、“不合逻辑的”、“神秘主义的”东西。他同时主张在涉及多州(或多国)的民事法律关系中,只要依据“政府利益的分析”便可以直接决定应该适用谁的法律。在他看来,不但冲突规范可以废除,而且与冲突规范相联的各种制度也成为不必要的东西②。

二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范

在笔者看来,上述对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判,过于片面和偏激。尽管各国学者对国际私法及其冲突规范的称谓不尽相同,学者们对国际私法的性质和范围等若

干问题的理解也不尽一致,但这些都不足以影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。冲突规范无论在过去、现在或者在将来,都是国际私法最基本、最重要的规范。

1.从国际私法的产生和发展的历史来看,冲突规范是国际私法最基本的规范

一般认为,法则区别说于13世纪在意大利北部的出现,是国际私法理论诞生的标志。这种理论于16世纪传入法国,后来在荷兰得到新的发展,这一时期的国际私法理论均是建立在法则区别说的基础之上的,故称其为法则区别说时代。作为意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯基于前人研究的成果,主张从法则本身的性质入手,将所有的“法则”区分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。其中,“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物;“人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应该适用;“混合法则”是涉及行为的规则,即既涉及人又涉及物,它适用于在法则制定者领土内订立的契约。虽然巴氏创立法则区别说的本意乃是为了解决当时意大利现实中各个城市国家法则之间的冲突和各个城市国家的法则与罗马法之间的冲突,但他却在法则区别说的理论基础上提出了诸如“关于权利能力和行为能力依属人法”、“关于法律行为的方式依行为地法”和“关于物权关系依物之所在地法”等一系列重要的冲突规则。

一、冲突规范与法律冲突

国际私法是在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。冲突规范是在涉外的民事法律关系中,解决不同的法律体系的冲突,决定适用法律的一般规则或准则。对一个涉外民事案件来说,冲突规范就是在几个相互冲突的法律体系中以何国法律做为本案的准据法。冲突规范是国际私法独有的规范,它有自己显著的特点:

1.冲突规范本身并不规定当事人实体法上的

权利义务关系,而是通过指定使用某一国家的实体法,借以调整涉外民事法律关系。

2.由冲突规范指定适用于某涉外民事法律关

系的法律是不确定的,它可能适用内国法,也可能

适用外国法,适用内国法还是适用外国法,不是由法院主观决定的,而是根据该法律关系的性质及其相关国家的不同关系决定的。19世纪末的德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”、当代的“最密切联系因素说”,都是决定法律适用规律的有影响的权威理论。应当特别指出,根据冲突规范指示适用的法律,一般来说是不受国家及其社会制度限制的。

3.国际私法的法律适用规范同国内其他法律

适用规范是有根本区别的。首先,一般国内的法律适用仅规定某项法律适用程序,而国际私法是规定在一个含有涉外因素的法律关系中,当涉及到几个互相冲突的法律体制时,从中选择一个最适合的国家的法律作为该法律关系的准据法。其次,国际私法所适用的有关国家的实体法,一般并不指定某项具体法律,而是一个广义的法律范畴。

必须看到,虽然冲突规范为解决涉外民事法律关系中不同法律体系的冲突提供了一般的方法,但是冲突规范的基础是涉外民事法律体系的

冲突,没有法律冲突就不会有冲突规范。因此,认识法律冲突发生的原因,对于认识冲突规范是十分重要的。这些原因包括:各国民商事法律制度不同是产生法律冲突的根本原因;根据本国的冲突规范,内外国法律有平等被适用机会是产生法律冲突的基本条件;法律域内效力和域外效力的双重职能是产生法律冲突的内在动因。二、冲突规范的结构

冲突规范究竟应该采取何种结构是一个颇有争议的问题。概括而言,国内外对此大致有两种不同观点,即两部式结构和三部式结构。对此基本结构持同一态度的学者,在具体划分标

准和名称上意见又有不同。

1.范围,又称连结对象,是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题,一般指冲突规范前面的部分。例如:“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系;“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系,故冲突规范“范围”种类繁多,其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

2.系属,是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如:“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中系属是“不动产所在地法律”;“侵权依侵权行为地法”中系属是“侵权行为地法”。

因为范围不是一般的民商事法律关系,而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以,与此相适应,系属也有它特定的含义,是针对上述特殊性,在内国法与有关外国法冲突的情况下,从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定,在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”或“连结因素”。具体而言,连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如,1898年《日本法例》第16条规定:“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范,就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中,连结点的法律意义表现在两个方面:第一,从形式上看,连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用;第二,从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在内在的实质联系或隶属关系。

为了更好理解连结点,我们对连结点作一简要分类:首先,连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志,主要有国籍、住所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等;后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”,这一连结点主要作为确定适用于合同关系的准据法的依据。其次,连结点还可以分为静态连结点和动态连结点。前者指固定不变的连结点,主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等,由于其不变,故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点,如国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等,它加强了冲突规范的灵活性,也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中,双边冲突规范的系属逐渐固定起来,形成了国际私法中的系属公式。系属公式就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属,使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式有以下几类:

(1)属人法,这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式,主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。随着国际交往的发展,一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法,大有取代住所地的趋势。采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也已出现松动迹象,开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法,以使立法更符合实际需要,也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。

(2)物之所在地法,这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律,常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

(3)行为地法,指作出某种民事法律行为时的所在地法律,它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则,起初主要是确定行为方式的有效性,后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。

(4)法院地法,指受理民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方

面的问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

(5)当事人合意选择的法律,指双方当事人协商同意将其适用民事法律关系的法律,即“意思自治”原则,基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

(6)最密切联系地法,指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家(或地区)的法律,是近几十年发展起来的一个系属公式,在合同领域采用比较多,一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

3.关联词,它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。但是范围和系属只不过是毫无联系的两个概念,当关联词将两者联系起来时,冲突才成其为冲突规范。例如,《民法通则》第144条规定:“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中的“适用”就是关联词。三、冲突规范的种类

一个冲突规范一般只给“范围”一个“系属”,也就是只规定一个连结点,但同时规定几个系属即几个连结点的情况也不少见。按照连结因素规定方法的不同,可把冲突规范分为四种。当然,这只是比较常见的分类,从另外的角度,还有再做其他分类的。

1.单边冲突规范。连结因素明确指明是一个具体的特定的国家或国际条约时,这种冲突规范称之为单边冲突规范。(1)直接指明只适用内国法。例如,《中华人民共和国合同法》第126条规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作企业经营合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律。”

(2)直接指明之适用外国法。例如,1926年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,使用该住所地法。”虽然单边冲突规范在适用上比较简单,但法律适用上的灵活性较差,随着国家之间交往越来越密切,国际私法的进步,各国已越来越少地采用单边冲突规范。

2.双边冲突规范。双边冲突规范中的连结因素不明确表明具体国家和国际条约,而是给出一种标志(或标准),由该标志与具体的法律关系相结合才能得出应予适用的是内国法、外国法还是国际条约。换言之,双边冲突规范只是指出适用法律的一般原则,由该原则结合具体的法律关系,以决定该法律关系适用内国法、外国法还是国际条约的冲突规范。例如,我国《民法通则》规定的“不动产所有权,适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则,结合不动产位于何国这一实际情况,就可以推定应该适用的法律。

双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了内外国法律的平等对待,符合国际私法的发展方向。因此,它是最常见的一类冲突规范,下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范,实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。

3.选择型冲突规范、重叠型冲突规范。选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律。但实际上只能选择其中一种。根据选择方式又可再分为两种:(1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:“在国外缔结的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”

(2)有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律处于不同的地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的,即必须按顺序选用。

重叠型冲突规范,其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如,1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定:“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。”这表明,是否准许当事人提出的离婚请求,

必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

4.弹性冲突规范。弹性冲突规范不规定具体连结因素,而是规定确定或选择连结因素的一项原则,根据此原则,在不同的情形下,会采用不同

的连结因素,这不具体指明某项连结因素的冲突规范就叫做弹性冲突规范。四、冲突规范的缺陷

涉外民事法律关系纷繁复杂,无论哪一国的国际私法都不可能详尽地规定各种涉外民事法律关系的适用准则。有许多涉外民事法律关系在国际私法法规中找不到应该适用的冲突规范的依据,这叫做法规欠缺。弥补欠缺的冲突规范,使原来无法规依据的涉外民事法律关系有了法规依据,找到应该适用的法律,这叫做冲突规范欠缺之补全。怎样补全欠缺之法规,各国理论与实践很不一致。现在主要有国内法说和类推法说两种。

冲突规范的作用巨大,但是也有自身缺陷。1、与实体法相比较,冲突规范只是起到间接调整的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,使当事人很难据之预见法律关系的后果,故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择,即通过连接点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权,而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何。因此,有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响,在长期冲突法实践中,逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律规避等,从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力,因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。

以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和

特点决定的,因此,人们也一直在寻求解决的办法,以期促进国际私法和冲突规范的发展。五、冲突规范的立法趋势

近一、二十年来,在冲突规范立法方面出现了新的趋势。(1)新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则采用双边冲突规范。(2)在许多新的冲突规范立法中,采用选择适用的冲突规范大量增加。选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择,有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。

冲突规范是国际私法的重要组成部分,在国际私法中具无可比拟的地位和作用,虽然它也不可避免的存在一定的缺陷,但冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法,促进我国国际私法的不断进步和发展。

第3章药学业道德的基本原则、基本范畴和基本规范试题库

第3章药学职业道德的基本原则、基本范畴和基本规范试题库 一、单选题 1、药学职业道德的基本原则中应该把哪项原则放在第一位?( A ) A、安全有效原则 B、救死扶伤原则 C、奉献服务原则 D、公平竞争原则 答案解析:A。因为医药工作者研制、生产和使用药品的目的就是为了防病治病,保障人民身体健康,所以安全有效原则必须放在第一位,否则就是空谈和徒劳。 2、关于药学职业道德的基本原则的描述哪项是错误的?( D ) A、它在整个药学职业道德规范体系中起主导作用 B、具有较强的道德评判作用 C、它是药学职业道德规范体系的总纲和精髓 D、它是规范体系的目,必须深刻理解 答案解析:药学职业道德的基本原则是纲,规范和范畴是目,只有深刻理解了这些基本原则,才能深刻理解药学职业道德的规范和范畴。 3、药学职业道德规范是:( A ) A、判断药学人员行业为是非、善恶的标准 B、判断药学人员能力大小、水平高低的标准 C、判断药学人员职务评级的标准 D、判断药学人员理论和实践的统一的标准 答案解析:A。医药道德规范是广大药学工作者在研制、生产、经营等实践活动中应遵循的处理个人与患者,药学人员相互之间、药学部门与社会之间关系的行为准则,因此是道德行为的标准或准则,不能作为判断能力大小、理论实践统一标准或职务评级的标准。只能是一个善恶是非的标准。 4、药学职业道德规范的特点总括为:( D ) A、多样性与稳定性相结合 B、理论性与实践性相统一 C、现实性和理想性相统一 D、以上都是

答案解析:D。药学职业道德规范既是理论性的准则,也是需要实践的体现,岗位不同,规范不一样,既要考虑一定的现实性,也要发展眼光要有理想性,因此ABC均正确,而最全面的最佳答案是D。 5、医药人员在为服务对象服务时的道德规范不包括以下:( B ) A、济世为怀,清廉正派 B、谦虚谨慎,团结协作 C、严谨治学,明理术精 D、仁爱救人,文明服务 答案解析:B。ABCD均是医药人员的道德规范,“谦虚谨慎,团结协作”是医药人员同仁之间的道德要求,因此选B。 6、下列哪项不是医药道德规范的作用:(D) A、评价作用 B、约束作用 C、协调作用 D、经济杠杆作用 答案解析:D。药学职业道德规范的目的在于通过规范药学工作人员的行为,从而为保障人民的健康服务。因此具有规范工作行为具有约束作用,协调工作岗位人员间的关系,对整个道德行为具有概括评价作用,因此ABC均正确。而没有D的经济杠杆作用。 7、医药人员在为患者服务时下面哪项是错误的做法? A A、要尊重患者的人格,但对人格障碍的患者例外 B、要对所有患者一视同仁 C、要以精湛的技术服务与患者 D、发现霉烂变质的药品要立即销毁 答案解析:A。服务患者要一视同仁,对于有人格障碍的患者也要尊重其人格,因此A 是错误的做法。 8、医药人员相互之间相处的规范哪项不妥?B A、医药人员之间要取长补短 B、医药人员同仁间存在竞争,要保留自己成功经验 C、要正确对待自己,合理评价别人,不搞自我吹嘘 D、要淡泊名利,甘做人梯 答案解析:B。医药人员同仁之间确实存在竞争,但是也要学会分享成功经验,这样才

第四章 冲突规范的适用

第四章冲突规范的适用 学习目的与要求 ●通过本章的学习,重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留 五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践,辨析它们之间的区别。 ●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。 第一节识别 一、识别的概念 ●它是指依据一定的法律观念,对有关的事实构成做出“定性”或“分类”,将其归入一 定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 ●此认识过程包括两个方面: ●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类,并将其纳入特定的法律范 畴。 ●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。 ●这是两个相互关联的方面,即依据一定的法律,正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因 ●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时,由于各国法律对同一“事实构成”作出不 同的分类,或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同的准据法的结果。 ●对法院地国而言,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别成为国际私法研究的基本问题的过程: ●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中,首次对识别问题予以讨论。 ●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更 为详尽的讨论。 ●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。 ●从此,识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 ●识别冲突的产生有以下几个原因: ⑴对同一事实,不同国家的法律赋予它不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规范。 ●例如:关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。 ●法国法将此识别为婚姻能力问题,应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。 ●美国法则视之为婚姻形式问题,应适用婚姻举行地法。 ⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。

第二章护理伦理学的理论基础和规范体系---文本资料

第二章护理伦理学的理论基础和规范体系 引言:随着生命科技的进步,医学科学研究面临着前所未有的难题,实践证明,现代医学护理服务越来越不能离开伦理的参与;更重要的是,医护人员的职业生涯也越来越赖依于伦理理论的指引。 第一节护理伦理学的理论基础护理伦理学的理论基础是由生命论、人道论、美德论、道义论和功利论这些基本理论构建而成。 一、生命论:分为生命神圣论、生命质量论及生命价值论。 (一)生命神圣论: 1.含义:生命神圣论是指强调人的生命至高无上、神圣不可侵犯的伦理观念及其理论。 2.产生和发展:生命神圣论萌发于人类最初的生活观察和感受,在长期的医护实践中,人类对生命神圣的认识开始成为一种成熟的,以珍惜生命、救助生命为核心内容的系统理论。 3.敬畏生命伦理学:由阿尔贝特施韦泽提出。其基本思想是:“善是保存生命,促进生命,使可发展的生命实现其最高价值。恶则是毁灭生命,伤害生命,压制生命的发展。”其有两个基本原则:一是肯定世界和人生;二是恪守底线伦理。它要求行为主体承担起对一切生命的责任,为实现人的最高价值而努力,并且要求行为主体敬畏自我和自我以外的生命意志,坚守不害人和不随意杀人的道德黄金律。 4.意义:生命神圣论在人类思想发展史中具有重要价值,它唤起了人们对生命的珍视,推动了医学和医护道德发展,为医学人道主义理论的形成和发展奠定了思想基础。 (二)生命质量论: 1.含义:生命质量论是以人的自然素质(体能、智能、社会适应能力等)的高低为依据,衡量生命对自身、他人和社会存在的价值的一切伦理观念。 2.基本内容:人的个体生命是由数量和质量两个不可分割的方面构成。生命数量是人口多少和个体的人具体生存的年限。生命质量是指对个体整个生命包括生理、心理特征及其受限程度的综合估量,其中主要是指人的生命的自然质量,即对某一生命以生物学生命的意义为依据来判断是否具备作为人的基本要素。生命质量论主要观点是:生命质量不在于生命存在本身,

什么叫做冲突规范,有什么样的结构和特点

一、概论 “冲突法”名称始于17世纪,从19世纪30年代以后,冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后,通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范,出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外,还包含统一实体规范,但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位(当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了),那么什么是冲突法呢? 冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此,我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义,其一是指一种法学理论而言,是法学的一个学科,严格来讲应该是“冲突法学”;其二是指冲突法规范本身,是法律的一个部门,本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。 冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范(rules of application of law),法律选择规范(choice of law rules),有的国际条约中称“国际私法规范”(rules of private international law),它是由国内法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第144条:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律,被称为法律关系准据法 (lex causae 或applicable law) 二、冲突规范的特点 冲突规范作为国际私法的法律适用规范,具有其自身独特不同,下面我们简要地论述一下冲突规范的特点: 1、从冲突规范内容和作用看,冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务,不能直接够成当事人作为或不作为的准则,因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范,它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律,因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说,它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来,才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用,因而只是间接调整的作用。 2、从冲突规范的性质看,冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务,不是实体规范,而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系,但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲,它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。 3、从冲突规范的结构来看,冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分,而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。 三、冲突规范的结构 冲突规范本身具有很特殊的结构,它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。 (一)范围(categories),又称连结对象(object of comrection),是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题,一般指冲突规范前面的部分。例如:“不动产依不动产所在

第四章教师职业道德基本准则、范畴及规范

一、单项选择题 1教师职业道德区别于其他职业道德的显著标志是() A.为人师表 B.清正廉洁 C.爱岗敬业 D.团结协作 2.随着时代的进步,新型的、民主的家庭气氛和父母子女关系还在形成,但随孩子的自我意识逐渐增强,很多孩子对父母的教诲听不进或当作“耳边风”,家长感到家庭教育力不从心。教师应该() A.放弃对家长配合自己工作的期望 B.督促家长,让家长成为自已的“助教” C.尊重家长,树立家长的威信,从而一起做好教育工作 D.在孩子面前嘲笑这些家长 3.托尔斯泰说:“如果一个教师把热爱事业和热爱学生结合起来,他就是一个完美的教师。”这意味着教师要( ). A.关心学生、了解学生 B.尊重学生、信任学生 C.严格要求学生,对学生一视同仁 D.把教学工作与热爱学生结合起来 4.教师要关注( )的全面发展。 A优秀学生B.单亲家庭学生 C.每一位学生 D.智障学生 5.教师在履行教育义务的活动中,最主要、最基本的道德责任是() A.依法执教 B.教书育人 C.爱岗敬业 D.团结协作 6.当前教师队伍中存在着以教谋私,热衷于“有偿家教”现象,这实际上违背了()的职业道德。 A.爱岗敬业 B.依法执教 C严谨治学D.廉洁从教 7.俗话说“满招损,谦受益”“虚心使人进步,骄傲使人落后”,教师在团队合作中,最好首先做到() A.严于律己,以诚待人 B.谦虚为怀,戒骄戒躁 C.相互帮助,通力合作 D.凡事不要先出头 8.人们为了集中力量实现共同理想或任务而联合起来,相互支持,紧密合作。这就是() A.团结协作 B.分工负责 C.任务到人 D.求真求实 9.教师自我完善的重要途径是() A.勇于实践 B.严谨治学 C.勇于创新 D.更新观念 10.严谨治学最重要的是〔) A.死扣书本 B.实事求是 C.一视同仁 D.虚怀若谷 11.依法执教的重点是() A教育法学的教育和研究 B.教育法律的遵守 C.各个教育部门按照法定的权利和义务要求来治理教育,依法指挥、组织、管理、实施、监督、参与教育活动 D.教育立法 12.所谓为人师表是指教师要在各方面都应该成为学生和社会上人们效法的表率、榜样和楷模。这一涵义是由()决定的。 A.社会舆论 B.教师的工作对象 C.法律法规 D.传统习俗 13.教师在所从事的教育教学活动中,严格按照《中华人民共和国宪法》和教育方面的法律、法规以及其他相关的法律、法规,使自已的教育教学活动符合法制化。这就是() A.依法执教 B.爱岗敬业 C.热爱学生 D.严谨治学 l4.()是教师处理其与国家社会的关系时所应遵循的原则要求。 A.爱岗敬业 B.教书育人 C.爱国守法 D.为人师表 15.教师具有精深的专业知识、精益求精的精神,谦虚谨慎的态度、锐意创新的品质是() A严谨治学的基本要求B.团结协作的基本要求 C.为人师表的基本要求 D.廉洁从教的基本要求 16.当前通用《中小学教师职业道德规范》是第()少次修订的。 A.一 B.二 C.三 D.四 17.教师职业道德的核心是() A.为人师表 B.团结协作 C.关爱学生 D.忠于人民的教育事业

冲突规范的发展趋势

冲突规范的发展趋势 冲突规范是指处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法、根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下,指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范的结构。 冲突规范由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。例:人格权的内容适用权利人经常居所地法律。该条冲突规范的范围就是“人格权内容”,系属即为“权利人经常居所地法”。范围又称为“连结对象”或“起因事实”,它包括冲突规范所要适用的对象,或所要认定的事实,或所要解决的法律问题。而冲突规范的另一部分“准据法”则是乏味中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。 一般说来,冲突规范具有强制性,法院在审理涉外民事纠纷时,必须依照职权主动献适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。在得到大多数国家的承认时,也有一些大陆法国家学者受英美法影响,开始主张接受“任意性冲突法”理论,将冲突法与当事人的“意思自治”结合起来。实践中,我国法院在许多涉外案件的审判中,有意无意的采用了“任意性冲突法理论”的做法。 冲突规范的发展受到国内法的限制,世界各国因国内法不同对于冲突规范发展趋势亦不同。目前冲突规范的发展大趋势主要有如下几点: (一)最密切联系原则 (二)有限意思自治原则 (三)最有利于原告原则 (四)排除被告不可预见的法律适用原则 冲突规范的发展沿革主要体现在连结点的选择上。 连结点,又称连结因素或连结根据,它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“住所”、“惯常住所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、

第二章 护理伦理学的理论基础和规范体系

第二章护理伦理学的理论基础和规范体系引言:随着生命科技的进步,医学科学研究面临着前所未有的难题,实践证明,现代医学护理服务越来越不能离开伦理的参与;更重要的是,医护人员的职业生涯也越来越赖依于伦理理论的指引。 第一节护理伦理学的理论基础 护理伦理学的理论基础是由生命论、人道论、美德论、道义论和功利论这些基本理论构建而成。 一、生命论:分为生命神圣论、生命质量论及生命价值论。 (一)生命神圣论: 1.含义:生命神圣论是指强调人的生命至高无上、神圣不可侵犯的伦理观念及其理论。 2.产生和发展:生命神圣论萌发于人类最初的生活观察和感受,在长期的医护实践中,人类对生命神圣的认识开始成为一种成熟的,以珍惜生命、救助生命为核心内容的系统理论。 3.敬畏生命伦理学:由阿尔贝特施韦泽提出。其基本思想是:“善是保存生命,促进生命,使可发展的生命实现其最高价值。恶则是毁灭生命,伤害生命,压制生命的发展。”其有两个基本原则:一是肯定世界和人生;二是恪守底线伦理。它要求行为主体承担起对一切生命的责任,为实现人的最高价值而努力,并且要求行为主体敬畏自我和自我以外的生命意志,坚守不害人和不随意杀人的道德黄金律。 4.意义:生命神圣论在人类思想发展史中具有重要价值,它唤起了人们对生命的珍视,推动了医学和医护道德发展,为医学人道主义理论的形成和发展奠定了思想基础。 (二)生命质量论: 1.含义:生命质量论是以人的自然素质(体能、智能、社会适应能力等)的高低为依据,衡量生命对自身、他人和社会存在的价值的一切伦理观念。 2.基本内容:人的个体生命是由数量和质量两个不可分割的方面构成。生命数量是人口多少和个体的人具体生存的年限。生命质量是指对个体整个生命包括生理、心理特征及其受限程度的综合估量,其中主要是指人的生命的自然质量,即对某一生命以生物学生命的意义为依据来判断是否具备作为人的基本要素。生命质量论主要观点是:生命质量不在于生命存在本身,而在于其存在的质量,人 .........................

冲突规范适用中的几种

第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。 一、识别(适用冲突规范的前提) ?反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 ?法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 ?动产的取得适用物之所在地法。 ?动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 ?在涉外案件中,要确定应当适用哪条冲突规范,就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类,这一过程叫做识别。从冲突规范的角度,也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念(Qualification/Classification) ?概念:是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。?识别的意义: ?(1)对确定管辖权的意义; ?(2)对法律适用的意义。 ?(例:合同与侵权的竞合) ?识别是对冲突规范的“范围”的认识。 ?应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?(一)含义:识别冲突是指法院,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果。所以,对于法院地国家而言,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 ?人物: ?1891年康恩(德国)提出“隐存的冲突”; ?1897年巴丹(法国)称之为“识别冲突” 古典案例:1908年英国Ogden v. Ogden ?背景:在英国结婚

? ?19岁的法国男子英国女子(Ogden夫人) ? ?在法国提出离婚,法国法院判决离婚(法国法规定:“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”)Ogden夫人又与Ogden结婚Ogden先生知道前婚,主张婚姻关系无效。 ?英国法院审理: ?核心问题:前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ? 识别冲突:依据英国法,“同意”为婚姻形式要件 ?依据法国法,“同意”为婚姻能力问题 如果: 婚姻形式要件婚姻举行地法:英国法 婚姻能力问题当事人(夫)本国法:法国法 应该依据哪国法律进行识别? 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?(二)产生原因: ?1、对于同一事实,不同国家的法律赋予它不同的法律性质(如未达一定年龄的人结婚需要父母同意); ?2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突(如时效问题) ?3、法律概念存在差异。(如,动产与不动产的划分,有些概念某些国家不存在,如,别居、准正等) 三、识别冲突的解决 (识别依据) ?(一)法院地法说 ?——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 ?理由: (1)冲突规范是国内法,构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释;(2)易于操作; (3)用外国法识别有损法院地国的主权; (4)识别发生在适用冲突规范之前,此时不存在外国法 ?反对观点: ?法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 ?不诚实识别。 依据法院地法进行识别的例外:

第五章适用冲突规范的一般制度

本章的重点内容是: 适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。 一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和 “分类”, 把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别。 识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。 对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说: 法院地法说: 这种说学认为应依据法院地法进行识别。 准据法说:这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。分析法学与比较法说:这种说学认为,识别应依建立在比较法研究 结果之上的共同概念和普遍适用的原则进 行。 上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。 二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。反致制度包括反致、转致 及间接反 致。 1、反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。

2、转致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。 3、间接反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。 不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法。 二、公共秩序保留 公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策:指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用。 公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用:一是依冲突规范指定应适用外国法,但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用;二是国内法的有些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则,必须直接予以适用,从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看,公共秩序的规定方式主要有以下几种: 直接限制的规定方式。 这种方式是在立法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,否则拒绝适用。 间接限制的规定方式。 这种方式只指出某些内国法具有强制性,或者必须直接适标用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。 合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。 各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同,因而其对公共秩序的理解可能不同。 适用公共秩序保留应注意以下几个问题: 1.公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触,而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。 2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。 3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触,并不应与外国公法的排除相混淆。

护理伦理学第五章 护理道德规范和范畴

第五章护理道德规范和范畴 学习目标 1、掌握护理道德规范的概念 2、掌握护理道德规范的内容 3、理解护理伦理学的基本范畴 重点难点 护理道德规范的内容 学习内容 第一节护理道德规范 一、护理道德规范概述 (一)护理道德规范的含义 1、护理道德规范的概念护理道德规范是在护理道德基本原则和具体原则指导下,协调护理人员人际关系及护理人员与社会关系,适应护理实践需要而制定的行为准则和具体要求,是培养护理人员护理道德品质的具体标准,约束和指导护理人员的思想行为。 2、护理道德规范与护理道德原则的关系护理道德规范与护理道德原则既有联系,又相互区别。 护理道德原则、道德规范、道德范畴、道德要求等共同构成具有一定层次的护理道德规范体系。在此层次结构中,护理道德原则、规范、范畴是培养护理人员道德品质和道德行为的理论依据和准则,对于护理人员养成良好的道德品质,提高护理质量,促进社会主义精神文明建设具有重要意义。在护理实践中,只有以护理道德原则和规范认真指导和检验自身言行,才能实现道德规范的内在化,从而提高和完善道德人格。 在护理道德规范体系中,护理道德原则处于主导地位,贯穿于护理道德发展的始终,是整个护理道德规范体系的总纲和精髓。护理道德原则具有广泛的指导性和约束力,是衡量护理人员个人行为和道德品质的最高道德标准,是制定道德规范的依据和根本。

护理道德规范是护理道德规范体系中的基础内容,是整个体系的架构,是社会对护理人员的基本要求,是护理人员道德意识和道德行为的具体标准。 (二)护理道德规范的特征 1、时代性道德是社会存在的产物,具有鲜明的时代特征。随着社会和医学的发展,护理道德的观念、原则和规范也相应改变。 2、继承性作为社会道德组成部分的护理道德,在不同的社会制度和不同的历史时期具有不同的内涵。 3、进取性护理学伴随着医学科学的发展日新月异,护理道德建设亦在与时俱进,充分体现了护理道德的进取性特征。 4、一致性护理工作作为临床工作的一部分,与其他医疗活动无论从工作性质、工作宗旨,还是服务对象、服务内容、服务目的上都基木一致。 5、科学性护理道德的科学性决定护理人员必须具备积极、灵活、果断的主动精神,从社会主义的人道主义出发,以科学的方法、严谨的态度,按医学科学办事,严格执行医嘱和各项操作规程.保证各个护理环节的准确、及时、无误。 6、协调性通过护理道德行为规范的要求协渊备方面的关系,即协调护理人员与病人、护理人员与其他医务人员之间的关系,协调护理人员与医疗卫生事业和整个社会的关系,使这些错综复杂的关系网绕“以病人为中心”的服务轴心,促进病人恢复健康,实现救死扶伤、防病治病的目标。 (三)护理道德规范的作用 1、有利于促进医疗护理质量的提高 2、有利于护理学科的发展 3、有利于新型医、护、患关系的建立 4、有利于新型护理人才的培养 5、有利于医院物质文明与精神文明的建设 护理道德通过其认识、调节、教育、激励等功能,可以培养护理人员的职业道德品质,进而提高其护理业务、科研、管理等水平,促进护理学科的发展和医院、社会的精神文明建设。 二、护理道德规范的内容

适用冲突规范的一般制度

第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是: 适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。 一、识别 识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别。 识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。 对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说: 法院地法说: 这种说学认为应依据法院地法进行识别。 准据法说: 这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。 分析法学与比较法说: 这种说学认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。 上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。 二、反致 反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。反致制度包括反致、转致及间接反致。 1、反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。

2、转致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。 3、间接反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。 不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法。 二、公共秩序保留 公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策:指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用。 公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用:一是依冲突规范指定应适用外国法,但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用;二是国内法的有些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则,必须直接予以适用,从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看,公共秩序的规定方式主要有以下几种: 直接限制的规定方式。 这种方式是在立法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,否则拒绝适用。 间接限制的规定方式。 这种方式只指出某些内国法具有强制性,或者必须直接适标用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。 合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。 各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同,因而其对公共秩序的理解可能不同。 适用公共秩序保留应注意以下几个问题: 1.公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触,而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。 2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。 3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触,并不应与外国公法的排除相混淆。

地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记

地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记Newly compiled on November 23, 2020

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度:识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习,帮助我们建立起国际私法的思维模式,明确适用外国法的基本制度,并学会理论分析的方法。本章内容重在理解,不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题(Preliminary question)又称为“附随问题”,是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时,必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法,在理论上也存在较大的分歧,主要有以下两种主张。一种主张认为:先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定;另一种主张则认为:先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别(Qualification),是指依据一定的法律制度,对有关事实和问题进行定性和分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用的冲突规范,并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容: 其一,对有关的法律事实或问题进行识别,从而确定应援用的冲突规范。 其二,是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范,正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用,即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范,从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题,是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张:1、依法院地法;2、依分析法学和比较法学的方法; 3、依准据法; 4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的,并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别,其依据一般是法院地法,其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别,其依据是一级识别已确定的准据法,其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类

第二章 医学伦理学基本原则考试复习题1

第二章医学伦理学基本原则、规范、范畴 一、名词解释 1、不伤害原则:是指在医学服务中不使病人受到不应有的伤害。 2、有利原则:是指医生要把有利于病人健康放在第一位,切实为病人谋利益。 3、尊重原则:是指在医疗活动中,医务人员要尊重病人及家属。 4、公正原则:是指医务人员在医学服务中公平地对待每一位病人。 5、医学伦理学规范:是指依据一定的医学道德理论和原则制定的、用以调整医疗工作中的人际关系、评价医学行为的准则。 6、医学伦理学基本范畴:是医患之间、医务人员之间以及医疗机构和社会之间最本质、最重要、最普遍的道德关系的反映。 7、自主权:是指病人在接受诊治的过程中,享有经过深思熟悉以后做出自主的、合乎理性的选择和决定,以及改变这些选择和决定的权利。 8、医德情感:是指医务人员对医疗卫生工作及患者的职业态度和内心体验。 9、医德良心:是指医务人员对医德义务和医德责任的自觉认识,是医务人员在自我意识中按照一定的医德准则进行自我评价的能力。 10、审慎:是指医务人员在医疗行为之前的周密思考和医疗行为中的谨慎认真。 11、保密:是指医务人员在防病治病中应当保守医疗秘密,不得泄露。 二、简答题: 1、简述医学伦理学基本原则的内容: 答:不伤害原则、有利原则、尊重原则、公正原则。 2、简述医学伦理学规范的形式: 答:戒律、宣言、誓词、誓言、法典、守则。 3、简述医学伦理学规范的作用: 答:医学伦理学准则体系中的主体;医学道德评价的直接尺度;医院管理的重要依据;医学道德修养的重要内容。 4、简述医学道德情感的内容: 答:同情感、事业感、责任感。 5、简述医学道德良心的作用: 答;医疗行为前,起选择的作用;医疗行为过程中起监督作用;医疗行为结束后起评价作用。 6、简述审慎的道德要求: 答:认真负责、谨慎小心、兢兢业业、一丝不苟、精益求精。 7、简述病人的道德权利。 答:病人道德上的权利包括:平等的医疗权;病人自主权;知情同意权;保密和隐私权; 8、病人道德上的义务。 答:保持健康的义务;积极配合治疗的义务;支持医学研究的义务。 9、简述医务人员道德上的权利。

冲突规范的软化处理

摘要:冲突规范是国际私法的重要内容,随着相关制度的发展,传统冲突规范处理方式已愈发显得僵硬,不能适应不断变化的国际社会需求。因此,灵活、开放的冲突规范处理方式已得到许多学者的关注,并在实践中得到了运用。对此,我国2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》也有相应规定,体现了我国立法在顺应国际发展、与国际接轨方面做出的努力。 关键词:冲突规范;软化处理;最密切联系原则;意思自治原则 一、基本理论 (一)冲突规范 (二)软化处理 国际私法冲突规范的软化处理(softing process),是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下,改变传统单一、固定连结点的方式,以多层次、开放的连接因素代之,给法院一个自由选择法律的空间,以求得个案公正。 二、传统方式之软化处理 (一)冲突规范的传统处理方式 连结点是冲突规范最重要的组成部分,冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。传统连结点的选择,一直沿用萨维尼的法律关系本座说,其强调在解决法律冲突问题时,要注意每一法律关系之不同,且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座,每一本座都有特定的时间、空间。因此,法律关系本座说将法律冲突归纳为:“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域”。1 该理论对于国际私法的发展产生了深远影响,重点强调了法律适用的一致性和稳定性,追求法律适用结果的可预见性和形式上的正义。但随着国际社会交往的发展,人们对实质正义的追求越来越高,传统固定、僵化的方式已不能满足人们的需求,在这种情况下,对传统冲突规范进行软化处理就应运而生了。 (二)冲突规范软化处理的方式 1、用灵活多变的系属公式替代呆板僵硬的系属公式 该软化方式最早出现于合同领域,且与当事人意思自治原则密不可分。在当事人合意的情况下允许自由选择合同履行地点、履行方式等,以此来替代合同法对该内容的硬性规定。随着运用范围的扩大,这种方式也被国际私法领域所吸纳。此外,最密切联系原则的适用也是冲突规范软化处理方式的重要体现。 2、扩充连结点的数量以增加适用法律的可选择性 该方式因其简便性和有效性被许多国家采用,具体做法就是在冲突规范中规定两个或两个以上连结点,以此来扩大法官选择法律的范围,保证法律适用的灵活性。有学者曾说:“使法院能够有机会适用使法律关系可以有效成立的、或者较能够反映法律关系之重心所在的、或有利于保护弱方当事人的法律”,2足以见该方式的有效性。 3、细分同类法律关系,依不同性质确定其连结点 随着时代的发展和科学的进步,原本单纯的法律关系也日益繁杂,新的法律部门不断出现,且同一法律关系内部也逐渐细化。若仍依照传统方式对法律关系进行处理,很难实现个案正义。因此,只有适应时代发展,从简到繁、从单一到多样、细致深入的处理才能达到最好的效果。 4、针对同一法律关系的不同方面采用不同的连结点 每一法律关系都由不同方面构成,且每一方面都具有相对独立性,因此,对不同方面规定不同的连结点,可以有效增加连结点数量,为法官提供广阔的选择空间。虽然这种方式在实践中已被运用,但在理论上还存有很大争议,反对者认为其不仅会增加法官的负担,还会使原有法律适用更为复杂、破坏法律关系的整体性。

冲突规范

竭诚为您提供优质文档/双击可除 冲突规范 篇一:冲突规范适用中的几种 第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一 般性的问题。 一、识别(适用冲突规范的前提) 反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 动产的取得适用物之所在地法。 动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 在涉外案件中,要确定应当适用哪条冲突规范,就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类,这一过程叫做识别。从冲突规范的角度,也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念(qualification/classification) 概念:是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情

况或有关问题进行定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。识别的意义:(1)对确定管辖权的意义; (2)对法律适用的意义。 (例:合同与侵权的竞合) 识别是对冲突规范的“范围”的认识。 应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 (一)含义:识别冲突是指法院,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果。所以,对于法院地国家而言,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 人物: 1891年康恩(德国)提出“隐存的冲突”; 1897年巴丹(法国)称之为“识别冲突” 古典案例:1908年英国ogdenv.ogden 背景:在英国结婚 19岁的法国男子英国女子(ogden夫人) 在法国提出离婚,法国法院判决离婚(法国法规定:“未

教师职业道德第二章教师职业道德原则教师资格证考试

第二章教师职业道德原则 1道德原则也称道德的基本原则或根本原则 2道德原则在各种道德规范体系中居于首位。起着主导作用,是总纲和精髓。 3教师职业道德原则的含义:是一定的社会和阶级在某一历史时期根据社会或阶级和教师职业的实际需要对教师职业道德行为提出的根本要求,是教师处理各种利益关系,调节和评价道德行为的根本规则。 4教师职业道德原则是建立和评价职业道德规范的基本根据之一。是教师职业中最根本罪具具普遍性的短短规则。是建立和评价教师职业道德规范罪具有指导意义。 5教师职业道德原则是教师职业道德与社会其他道德相区别的根本所在。 6教师职业劳动的根本目的和任务是教书育人。 7确定教师职业道德原则的依据:教师职业道德原则必须反映教师职业劳动的特点。 教师职业道德原则必须符合一般社会道德原则的要求。 教师职业道德原则必须在教师职业道德体系中居于核心和主导地位。教师职业道德原则必须符合社会政治经济的要求。 8教师职业道德的基本原则: 集体主义原则;教育人道主义原则;教书育人原则;乐教勤业原则;教育民主原则;教育公正原则;人格示范原则;依法执教原则; 9集体主义贯穿于社会主义道德的一切规范和范畴之中。构成社会主义道德规范体系的核心。 10集体主义是社会主义道德区别于一切旧道德的根本标志。

11坚持集体主义原则的具体要求?如何坚持集体主义原则?(3关系1首位) 正确处理个人与社会的关系;(个人与社会相互依存,密不可分。个人与社会又相互区别,相互矛盾。具体的讲:个人与社会有着相互联系,相互制约的互补关系。第一,个人活动对社会产生能动影响。第二:个人活动受到客观条件的制约。综上所述,个人与社会,个人活动与社会发展相互联系,相互作用,密不可分。)把具体利益放在首位;(关心集体,维护,珍惜学校的荣誉也成为教师职业道德的重要要求。)正确处理个人与他人的关系;正确处理贡献与索取的关系;(人生价值包括两个方面:一是个人对社会的责任和贡献。二是社会对个人的尊重和满足。) 12正确处理个人与他人的关系应做到:要尊重他人。要主动关心他人。要尊重他人的正当利益。 13人与人之间的关系归根结底是人与人的关系。 14教育人道主义原则内涵:是指在教育过程中教育者与受教育者都应尊重对方作为人的价值与尊严,教育者要以完美人格要求自己,协调与他人的关系,从而调动受教育者的积极性,保证教育任务和教育目标。 15确立教育人道主义的客观依据主要体现以下方面:教育活动过程中人际关系的特殊性。教育者与受教育者之间关系的特殊性。对教育过程中的参与者来说,都有一个如何才能在这一过程中调节好自我与其他参与者之间的关系问题。 16教育人道主义不仅是对教育者提出的要求,也是对教育过程中的其他参与者提出的要。 17什么是教书育人原则? 或者说教书育人原则的含义?(一类) 教书育人就是指传授知识,培养人才。既要努力教受学生学习知识,又要培养学生成人成才。要把两个有机结合起来,更好实现教育目的。18教书育人反映了教师这一行业的本质特征,也是教师这一行业与其他行业不同的根本所在。教书育人是教师的天职。 19教书育人的依据:是又教师职业的本质特征和职责所决定的。

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