20XX年司考商法复习精华笔记
第一章商法是什么
、商法的概念
商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
二、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系。
商事关系的特点:
1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。
2、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。
3、商事关系仅发生于持续的营业之中。
三、商法的渊源和体系
我国商法的渊源主要包括:
1、法律
2、行政法规和地方性法规
3、国际条约和国际惯例
4、立法与司法解释
5、
商事自治规则第二章商法的特征和原则
一、商法的特征
1、商法调整行为的营利性
2、商法调整对象的特定性
3、商法规范较强的技术性和易
变性4、商法的公法性5、商法的国际性
二、商法的原则
1、商主体法定原则商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定
2、公平交易原则
3、交易简便、迅捷原则
4、鼓励交易原则
5、交易明确、安全原则
商法与民法、经济法的区别
（1）从历史条件来看，产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。
三、商主体的分类
1、依据商事主体是否应依法注册登记，
小商人。 —— 《德国商法典》的分类 可以分为法定商人、注册商人、 自由登记商人，
①法定商人（必然商人或免登记商人） 商人） ④小商人 （非完全商人）
②注册商人（应登记商人） ③自由登记商人（任意
2、以“企业法 ”的观点划分商主体
（ 2）从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在 对国民经济进行宏
观调控过程中形成的经济关系， 而商法调整的则是商事主体在商事活动过 程中形成的商事关系。
（ 3）从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法 公法化性质。 （ 4）从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法 规范则偏重于技术
性。
（ 5）从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商 法则以商事组织为
本位。
（ 6）调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制， 商法采用营利性调
节机制；
（ 7）从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制 性和任意性相结合
的原则。
（ 8）从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全 与习惯法无关，而
商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。
（ 9）从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而 商法规范的修订则
比较频繁。
（ 10）从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的 国际性则较强。
第三章 商事主体
、商主体的概念
商主体，是指依据商法规定，参加商事活动， 织。 —— 法大版在传统商法中，往往称为
二、商主体的特征
享有权利和承担义务的人，包括个人和组
商人
1、经国家特殊程序授权的法律拟制人
能力受到国家法律的规制 2、以营利为目的 3、商主体的行为能力和权利
3、按照被认定商人的原因划分或经营者的法律状态和事实状态分为
4、依据商事主体的组织机构特征
可以分为商个人、商法人、商合伙
①商个人（商自然人）
②商法人（营利性法人、企业法人）
中国公司法
1、有限责任公司
（ 1）一般有限责任公司：第三章第一节、第二节 任公司的特别规定
2、股份有限责任公司：第四章 股份有限公司的设立和组织机构
3、国有独资公司：第四节
国有独资公司的特别规定
注册商人 指依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事商事行 为（又称相对商行为）的商人。这类商人主要有三个特点：
第一， 企业的经营以营利性为目的， 且所从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务 外的经营，主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。
第二， 这种企业需要建立较为完备的、 有规则的具有商人特征的经营方式， 这就使其区 别于一般小规模的经营行为。
第三，企业必须进行商事登记注册。
法定商人 指从事法定的特定商行为 （也称绝对商行为） 的商人。 《 1900 年德国商法典》 第 1 条第 2 款规定了 9 种商事行为， 包括货物和有价证券的购买和销售、 承揽产品的制造或 加工等，凡从事其中之一类商事经营活动者， 都是商人， 而无论是否进行了商业登记。 此种 商事主体资格的取得在于其从事法律规定的特定商事行为，
而非登记行为， 只要从事法律规
定的商事行为即自动取得商人资格
拟制商人 根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事 经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围， 该企业应被视为商人即拟制商人。
表见商人须具备四个条件
企业已经造成它是一个完全商人的法律表象； 法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系； 第三人基于法律表象而善意的相信企业为商人。
第四章 商个人
、商个人的概念
①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人
②拟制商人 ③表见商人 — 四要件
③商合伙
2）一人公司：第三节 一人有限责
4） 法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。
定义：依照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商行为，依法承担相应的商事法律责任的个体（自然人）。在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营个人独资企业。
户、
二、商个人的特征
性；
1）主体的商人性；
（5）经营的集中性；
2）身份的多重性；（3）形式的多样性；（4）行为的营利
（6）责任的无限性（财产责任能力的非独立性）。
密。三、商个人的价值
1、优点：第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保持营业秘
2、缺点第一，资金少，筹资受到限制；第二，经营范围受到法律严格限制；第三，出资人负无限责
任，风险很大。
四、商个人的种类
1、个人独资企业—个人独资企业法
2、个体工商户和农村承包经营户—民法通则
（1）第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。（2）第二十七条农村集体经济组织的成员，在
法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
个人独资企业法》
个人独资企业的概念、特征；设立条件、权利和义务；解散清算。
1、概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人
个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第 2 条）
2、特征：
①不具有法人资格。
②投资人只能是自然人，且为一人。
③投资人对企业债务负无限责任。
3、设立条件
①投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人
②有合法的企业名称③有投资人申报的出资。④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。⑤有必要的从业人员。
4、权利和义务
1、权利：
2、义务：
①遵法守信，不得损害社会公共利益；②依法纳税；③依法设置会计账簿，进行会计核算；④依法保障职工权益。
5、解散与清算
1）解散：
投资人决定；投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；
依法被吊销营业执照等情况。
2）清算：
顺序是：职工工资和社会保险税款——其他债务。
清算后，注销登记。
第五章商合伙
、商合伙的概念和特征
1、概念
商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、
共享收益，对合伙经营所产生的债务承担有限责任或无限连带责任的商事组织。
我国商事合伙的主要法律依据是：《中华人民共和国合伙企业法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于20XX 年8月27日修订通过，自20XX 年6 月1 日起施行。共六章109 条
2、商合伙的特征
商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。
商合伙设立的基础是合伙合同。
商合伙的财产为合伙人共有。
商合伙的合伙人是共同经营关系。
各合伙人对合伙的债务承担有限责任或无限连带责任。
二、商合伙的分类
1、普通合伙
2、有限合伙
第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合
伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成， 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 本法对普 通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成， 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连 带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
三、商事合伙的价值
1、形式灵活，聚散自由，高度自治
2、多种类经济资源实现高效结合
第六章 商法人
、商法人的概念
商法人的特征
1、依法设立，具有独立人格。
2、具有独立的财产和财产权。
3、具有统一的组织机构和意思机关。
4、有限责任。
5、依法在授权范围内从事商行为
三、商法人的分类
1、公司
2、合作社 —— 农民专业合作社
3、其他
1、优点
第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；
第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业； 第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。
2、商法人的缺点
第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂； 第二，规模一般较大，缺乏灵活性；
商法人是指按照法定构成要件和程序设立的， 独立享有权利和义务的组织。
拥有法人资格， 参与商事法律关系， 依法
四、商法人的价值 优点（兼缺点）
第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。
第七章商行为
一、商行为的概念
概念：商行为就是经营行为。
☆对于“经营” 的理解：以营利为目的。（盈利、赢利）；以营业（包括投资）为行为；经营就是以营利为目的的营业（包括投资）行为。
二、商行为的特征
1、商主体以营利目的的经营行为；
2、体现商事交易特点的行为（风险与风险防范；保密性与公开性并存；注重效率）
3、商行为的本质特征就是经营行为。
三、商行为的分类
一）绝对商行为与相对商行为
1、绝对商行为：客观性和法律的规定行为的形式为认定要件。
2、相对商行为：主观性和行为性质
二）单方商行为（大陆）与双方商行为（英美）
三）基本商行为与辅助商行为
1、基本商行为：直接从事营利性经营活动的行为
2、辅助商行为：相对主商行为，起辅助作用行为
四）固有商行为与推定商行为
分别是商主体与拟制商主体所实施的营利行为
四、般商事行为与特殊商事行为
1、般商事行为
1）商法上的债权行为2）商法上的物权行为3）商事交互计算
2、特殊商事行为
1）商事买卖（6）商事信用2）商事代理（7）商事期货交易
2020年司法考试商法真题及答案 王某、张某、田某、朱某共同出资180万元，于2012年8月成立绿园商贸中心(普通合伙)。其中王某、张某各出资40万元，田某、朱某各出资50万元;就合伙事务的执行，合伙协议未特别约定。 请回答第92-94题。 1)鉴于王某、张某业务能力不足，经合伙人会议决定，王某不再享有对外签约权，而张某的对外签约权仅限于每笔交易额3万元以下。关于该合伙人决议，下列选项正确的是：() A.因违反合伙人平等原则，剥夺王某对外签约权的决议应为无效 B.王某可以此为由向其他合伙人主张赔偿其损失 C.张某此后对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得王某、田某、朱某的同意 D.对张某的签约权限制，不得对抗善意相对人 【正确答案】CD 【答案解析】选项A、B错误。《合伙企业法》第二十六条第二款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。据此可知，该合伙人会议决议有效，王某不再享有对外签约权，王某不能以此为由向其他合伙人主张赔偿。 选项C、D正确。《合伙企业法》第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。据此可知，合伙人决议作出的对张某对外签约权的限制有效，张某对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得全体合伙人的同意，但该限制不得对抗善意第三人。2)2014年1月，田某以合伙企业的名义，自京顺公司订购价值80万元的节日礼品，准备在春节前转销给某单位。但对这一礼品订购合同的签订，朱某提出异议。就此，下列选项正确的是：()A.因对合伙企业来说，该合同标的额较大，故田某在签约前应取得朱某的同意
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
1、关于合伙企业积累财产的性质，下列哪一表述是正确的? 正确答案： B 2、甲公司注册资金为120万元，主营建材，乙厂为生产瓷砖的合伙企业。甲公司为稳 定货源，决定投资30万元入伙乙厂。对此项投资的效力，下列表述哪一项是正确的? A.经甲公司股东会全体通过即为有效 B.经甲公司董事会全体通过即为有效转 C.经乙厂全体合伙人同意即为有效 D.依公司章程的约定及合伙协议的约定或全体合伙人的同意与否来判断该投资行为的 效力 正确答案： D 3、甲、乙、丙、丁四人合伙设立一粮油加工企业，甲出资1万元，乙负责购买机器， 丙提供自家闲置的西房作为厂房，丁因为懂加工技术，由其负责日常的经营和维修工作。在企业创建的第一年，企业效益很好，共赢利4万元，甲、乙、丙、丁四人各分得1万元。然而市场变化莫测，粮油加工产品滞销，该合伙企业发生了一系列事情。请根据有关法律，回答:若丙退伙时该企业亏损4万元，丙分担了1万元，而甲、乙、丁三人仍无力偿还剩余3万元债务，则应如何处理() A.因而已经退伙，因此对剩余3万元债务不再承担清偿责任 B.丙虽已退伙，仍对3万元债务负连带责任 C.丙虽已退伙，仍需对3万元债务按实际盈余比例承担责任 D.丙虽已退伙，仍需以其在合伙企业所获利润偿付合伙企业债务 正确答案： B 4、合伙企业成立的法律标志是什么? A.签发营业执照 B.出资完成 C.订立合伙协议 D.验资完成 正确答案： A 5、甲、乙、丙三个自然人订立一份普通合伙协议。该协议的下列哪一内容不符合《合 伙企业法》的规定? A.甲的出资为现金12万元和劳务作价5000元 B.乙的出资为现金8000元，于合伙企业成立后半年内缴付 C.丙的出资为作价9万元的汽车一辆，不办理过户，丙保留对该车的处分权 D.合伙企业的经营期限，于合伙企业成立满半年时再协商确定 正确答案： C 6、甲、乙、丙丁共同投资设立合伙企业，约定利润分配比例为4：3：2：1。现在甲乙已退伙，丙、丁未就现有的合伙企业利润分配约定新的比例。依照法律规定，现该合伙企业 的利润在两、丁之间应如何分配?() A.全部利润的30%，按2：1分配，其余平均分配 B.全部利润按2：1的比例分配 C.全部利润平均分配 D.全部利润按2人的实际出资比例分配
司法考试商法案例分析题练习 2017司法考试商法案例分析题练习 案例分析 宏图有限责任公司注册资本20万元，有股东5人，刘某、关某，张某和赵某是自然人股东，各持有公司2万元的股份，甲企业是法 人股东，持有公司12万元的股份。刘某欲将股份转让给乙企业，刘 某书面通知关某、张某、赵某和甲企业，关某不同意刘某将股份转 让给乙企业，张某、赵某同意刘某转让，甲企业收到刘某的书面通 知后迟迟不作出答复，直至两个月后通知刘某不同意转让。张某、 赵某都向刘某主张优先购买权，但是购买的比例协商不成。张某和 赵某提出的购买条件低于乙企业，甲企业拒绝购买刘某的股份，刘 某遂将股份转让给乙企业。关某坚决反对刘某将股份转让给乙企业，刘某将股份转让给乙企业后，关某要求公司购买自己的股份，公司 拒绝购买，关某向法院提起诉讼要求公司购买自己的股份、法院判 决关某败诉。张某决定出国定居，在未经其他股东同意的情况下将 自己的股份转让给乙企业。公司后来经股东会决议将注册资本降低 至8万元，并且办理了变更登记。由于公司经营困难，关某、赵某 和甲企业均将股份转让给乙企业。 根据《公司法》，回答下列问题： 1.刘某是否有权转让自己的股份?为什么? 正确答案： 答案: 刘某有权转让自己的股份。根据《公司法》的规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。转让股权的股 东应当书面通知其他股东，其他股东自接到通知之日起30日内未答 复的，视为同意转让。本题中刘某书面通知了其他股东，甲企业收
到书面通知后30日内未答复，应视为同意转让，张某和赵某也同意 转让，4个股东中有3个同意转让，已超过半数，所以刘某有权转 让股份。 2.张某和赵某如果行使优先购买权，应各购买刘某多少股份?刘 某能否有权将股份转让给乙企业?为什么? 正确答案： 答案: 张某和赵某如果行使优先购买权，应各自购买刘某1万元的股份。刘某有权将股份转让给乙企业。《公司法》第72条第3款规定，两 个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商 不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。本题中股东 张某和赵某均主张优先购买权，协商购买比例不成，应当按照转让 时各自的出资比例行使优先购买权。张某和赵某的出资各占注册资 本总额的10%，他们相互之间的出资比例是1:1，所以应各购买刘某50%的股份，即1万元股份。根据该款规定，在同等条件下其他股东 有优先购买权，本题中张某和赵某提出的购买条件低于乙企业，所 以刘某有权将股份转让给乙企业。 3.法院判决关某败诉是否符合法律规定?为什么? 正确答案： 答案: 法院判决关某败诉符合法律规定。《公司法》第75条规定，有 下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司 按照合理的价格收购其股权：①公司连续5年不向股东分配利润， 而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;②公 司合并、分立、转让主要财产的;③公司章程规定的营业期限届满或 者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使 公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不 能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90 日内向人民法院提起诉讼。该条规定了股东有权请求公司收购其股
2002-2011年司法考试商法历年真题解析——主观题 、案例分析题： （2007年） 五、（本题20分） 案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。 东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。 乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。 甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。 公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。 问题： 1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？ 2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？ 3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？ 4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？ 5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？ 答案： 1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息； （2）请求东风公司承担违约责任；
2019年国家司法考试大纲商法 第一章公司法 第一节公司法概述 基本要求： 了解：公司的概念和特征，公司的种类，公司法基本原则的内容。 理解：公司的独立财产与独立责任，公司人格否认制度的立法规定与意义，公司法强制性和任意性的关系及其立法体现。 熟悉并能够运用：公司基本原理在分析和解决公司实务问题中的适用。 考试内容： 公司的概念和特征(公司概念公司的营利性公司的独立财产公司的独立责任公司法人人格否认制度) 公司的种类(公司的不同分类标准及其意义人合公司与资合公司本公司与分公司母公司与子公司) 公司法的强制性与任意性公司法的基本原则(鼓励投资公司自治公司及利益相关者保护股东平等权利制衡股东有限责任公司社会责任) 第三节公司的股东 基本要求： 了解：股东的概念，股东权利的类型，特别股东的特别义务，实际控制人的义务。 理解：股东代表诉讼的构成要件和法律后果。 考试内容： 股东的概念(自然人股东法人股东国家股东股东资格的取得与确认) 股东的权利(股东权利的原则股东权利的特征股东权利的类型股东权利的内容利害关系股东表决权的排除) 股东的义务(股东的一般义务控股股东的特别义务公司实际控制人及其义务) 名义股东与实际股东股东代表诉讼制度(股东代表诉讼的概念和特点股东代表诉讼的当事人股东代表诉讼可诉行为的范围股东代表诉讼的程序和法律后果) 第四节公司的董事、监事、高级管理人员 基本要求： 了解：董事、监事、高级管理人员的任职资格。 理解：董事、监事、高级管理人员忠诚义务和勤勉义务的具体要求和违反此种义务的行为后果。 考试内容： 董事、监事、高级管理人员的任职资格(高级管理人员的范围任职资格的禁止性规定违反任职资格禁止性规定的后果) 董事、监事、高级管理人员的义务(忠诚义务勤勉义务禁止性行为违反禁止性行为所得收入的归属) 董事、监事、高级管理人员的责任(赔偿责任对股东的司法救济) 第五节公司的财务与会计制度 基本要求： 了解：公司财务会计制度的基本要求。
刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆
2020年国家司法考试《商法》试题及答案(4) 2018年国家司法考试《商法》试题及答案(4) 1.关于有限责任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正确的?() A.有限责任公司体现更多的人合性，股份有限公司体现更多的资合性 B.有限责任公司具有更多的强制性规范，股份有限公司通过公司章程享有更多的意思自治 C.有限责任公司和股份有限公司的注册资本都可以在公司成立后分期缴纳，但发起设立的股份有限公司除外 D.有限责任公司和股份有限公司的股东在例外情况下都有可能对公司债务承担连带责任 答案AD 解析：本题考核有限责任公司与股份有限公司的区别。 我国公司法上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中 的非上市公司仍具有一定的人合性质。因此，A项正确。 根据《公司法》的规定，有限责任公司可以设立董事会和监事会，在规模较小或人数较少的情况下也可以不设立董事会和监事会，只 设一名执行董事或只设1-2名监事;而股份有限公司则必须设立董事 会和监事会。对此《公司法》对有限责任公司的规定更自由一些， 而对股份有限公司的规定更强制一些。另外，对于公司的解散事由 与清算办法来说，有限责任公司根据《公司法》的直接规定来确定; 而股份有限公司可以通过公司章程来自由约定。对此，《公司法》 对有限责任公司的规定更强制一些，而对股份有限公司的规定更自 由一些。因此，对于有限责任公司与股份有限公司来说，《公司法》
对两者都有一定的强制性规范和任意性规范，至于哪个更多或更自由，法律及其理论没有给出界定。因此，B项错误。 有限责任公司中的一人有限责任公司和国有独资公司的注册资本不能分期缴纳。因此，C项错误。 《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地 位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当 对公司债务承担连带责任。该条规定对有限责任公司与股份有限公 司都适用。因此，D项正确。 2.甲公司欠乙公司货款100万元、丙公司货款50万元。2009年 9月，甲公司与丁公司达成意向，拟由丁公司兼并甲公司。乙公司 原欠丁公司租金80万元。下列哪些表述是正确的?() A.甲公司与丁公司合并后，两个公司的法人主体资格同时归于消灭 B.甲公司与丁公司合并后，丁公司可以向乙公司主张债务抵销 C.甲公司与丁公司合并时，丙公司可以要求甲公司或丁公司提供履行债务的担保 D.甲公司与丁公司合并时，应当分别由甲公司和丁公司的董事会作出合并决议 答案：BC 解析：本题考核公司的合并。 《公司法》第173条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。 一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。 本题中“丁公司兼并甲公司”采用的是吸收合并的方式，被吸收的甲公司解散，而吸收者即丁公司依然存在。因此，A项说法错误。
实用文案 第一章商法是什么 一、商法的概念 商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。 二、商法的调整对象 商法的调整对象是商事关系。商事关系的特点：1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。 2 、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。3、商事关系仅发生于持续的营业之中。 三、商法的渊源和体系 我国商法的渊源主要包括： 1、法律 2 、行政法规和地方性法规 3 、国际条约和国际惯例4、立法与司法解释5、商事自治规则 第二章商法的特征和原则 一、商法的特征 1、商法调整行为的营利性 2 、商法调整对象的特定性 3 、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性 二、商法的原则 1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定 2 、公平交易原则 3、交易简便、迅捷原则 4 、鼓励交易原则 5 、交易明确、安全原则 商法与民法、经济法的区别 (1)从历史条件来看，产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争 经济，而经济法则产生于现代市场经济。(2) 从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济 法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活 动过程中形成的商事关系。 (3) 从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有 私法公法化性质。(4) 从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范 则偏重于技术性。(5) 从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则 以商事组织为本位。(6) 调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商 法采用营利性调节机制;(7) 从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。 (8) 从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成 完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。(9)从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。(10) 从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。 第三章商事主体
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
法考《商法》职业资格考前练习 一、单选题 1.中福实业有限公司2015年6月成立，有四名股东，分别是立财有限公司、东福有限公司、李某和张某，分别持股20%、40%、25%、15%。中福实业公司的内部经营管理非常混乱，2017年6月，中福实业董事会提出准备为其股东立财公司与银行的借款提供担保，张某不同意，对公司的经营管理也非常不满，准备退出公司。股东张某如果想退出中福实业公司，下列哪一表述是正确的？ A、如果中福实业和别人合并，张某可以请求公司按照合理的价格收购其股权 B、张某如果对外转让股权，应就其股权转让事项以书面方式通知其他股东征求同意 C、如果中福实业公司章程规定股权不能对外进行转让，张某不能对外转让 D、张某对外转让股权后，应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，但此项修改不需再由股东会表决 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第1章>第10节>有限责任公司的股权转让 【答案】：D 【解析】： ①《公司法》第74条第1款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。因此，缺少“股东对股东会该项决议投反对票”。故A选项错误，不当选。 ②《公司法司法解释(四)》第17条第1款规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权， 2.国家对外商投资实行负面清单管理制度。下列相关说法正确的是：( ) A、负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施 B、国家对负面清单之内的外商投资，给予国民待遇 C、负面清单须南国务院统一发布 D、外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者不可以投资 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第4章>第2节>准入前国民待遇与负面清单管理制度 【答案】：A 【解析】：
司法考试2020商法复习要点：背书转让 背书转让 1.概念 是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。 转让效力;担保效力;证明效力。 (1)背书转让无需票据债务人同意，代替债权通知。 实际上属于债权让与。 (2)背书转让的转让人不退出票据关系。 (3)以背书转让的汇票，背书应当连续。背书连续，是指在票据 转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章 依次前后衔接。 (4)以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。 (5)空白背书：背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等 法律效力。 持票人可以推定为合法的被背书人。 2.转让背书-特殊转让背书 (1)限制背书(禁转背书)(F27、F34) 背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。 该第三人不得向原背书人行使追索权。
A.背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。 B.背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。 不得转让(只是丁不得向乙追索而已) 甲——乙(背书人)——丙——丁 乙是该原因关系的受害人。 【例题·多选题】甲公司在与乙公司交易中获得由乙公司签发的面额50万元的汇票一张，付款人为丙银行。甲公司向丁某购买了一批货物，将汇票背书转让给丁某以支付货款，并记载“不得转让”字样。后丁某又将此汇票背书给戊某。如戊某在向丙银行提示承兑时遭拒绝，戊某可向谁行使追索权?()(2009-3-77) A.丁某 B.乙公司 C.甲公司 D.丙银行 [正确答案]AB [答案解析]本题考核限制背书。背书人记载不得转让，其后手的被背书人可向该写字的背书人以外的其他前手追索。 【例题·单选题】若原背书人在汇票上记载有“不得转让”字样时，下列表述中哪一说法是正确的?() A.若持票人将此票据再行背书转让，该背书行为无效 B.在特定条件下，持票人可以将此票据再行背书转让 C.若持票人再行背书转让，原背书人对现持票人不承担保证责任
共同犯罪 构成要件 1 行为人为两人以上 2 共同的犯罪行为 3 共同的犯罪故意 不构成共同犯罪的情形 1 两人以上的共同过失犯罪 2 同时犯，不是共同犯罪 3 两人以上所实施的犯罪，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 4 实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪 5 超过共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪 6 事后通谋的窝藏包庇行为不构成共同犯罪 主犯，从犯和胁从犯 主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在其他共同犯罪中起到主要作用的，是主犯（范围：主犯>首要分子） 从犯：在共同犯罪中起到次要作用或者辅助作用的，是从犯 胁从犯 教唆犯 实质一罪 1 继续犯 特征：1 一个犯罪行为；2 持续作用于同一对象；3 犯罪行为与不法状态同时继续；4 从着手实行到行为终了有一定的期间
2 想象竞合犯 特征：1 一个行为；2 一个行为触犯了不同的罪名 3 结果加重犯 特征：1 实施了符合基本犯罪的构成要件的行为；2 出现了基本犯罪构成以外的重结果 法定一罪 1 结合犯 2 集合犯，集合犯可分为常业犯和营业犯，常业犯：一次不构成犯罪 营业犯：一次也构成犯罪处断一罪 1 连续犯 特征：1 实施性质相同、独立成罪的数个行为 2 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意 3 数个行为之间必须具有连续性 4 数个行为必须触犯了同一罪名 2 牵连犯 特征：1 以实施一个犯罪为目的；2 实施了两个以上的行为（方法行为和目的行为）；3 数个行为之间具有牵连关系；4数个行为触犯不同的罪名 3 吸收犯
刑罚的特征 1 刑罚的内容是对受刑人一定权益的限制和剥夺 2 刑罚的对象只能是犯罪人 3 刑罚适用的主体只能是国家审判机关 4 刑罚的种类和适用标准必须以刑法明文规定为依据 5 刑罚适用必须适用于刑事诉讼程序 6 刑罚的执行机关是特定的 刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的，用以惩罚犯罪人的，由人民法院依法判决并由特定机关依法执行的最严厉的强制方法刑罚权是国家基于社会管理或统治，依法对犯罪人实行惩罚的权力包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权 刑罚的功能 1 剥夺功能 2 威慑功能 3 改造功能 4 教育功能 5 安抚功能 6 鼓励功能 刑罚目的 特殊预防和一般预防 一般预防的实现
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
刑法 绪言：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用：1，指导刑事立法 2，促进刑事司法 3，繁荣法学教育，丰富法学研究 刑法学的研究方法：分析（阶级分析，一般分析方法）比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1，概念： 1，刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律 2，即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的一直，规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任，并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3，分类：广义分类：所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法：系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法：刑法典 特别刑法：仅适用特定的人、时、地、事的刑法（单行刑法和附属刑法） 2，刑法的性质： 1，刑法的阶级性质：a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法，但是所有的以生产资料为基础，反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务，它们都是镇压人民的工具，这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。
d, 社会主义刑法：简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意 志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利 益。 2，刑法的法律性质：a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（刑事法特征）{涉及经济基础，也涉及上层建筑；刑法是其 他部门法的保护法}，b, 刑法的强制性最为严厉，直接同犯罪 作斗争。 3，公法的特征： 刑事法特征：可调整所有法律关系 程序性：规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法：规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1，1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2，1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a，实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b，贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c，实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一，制定刑法的根据：法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据：宪法 宪法是母法，刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则：调查研究实事求是一切从 实际出发 2，刑法的任务 1，刑法第2条规定 2，我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a，保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和主义制度 b，保护社会主义经济基础