2002-2012年司法考试刑事诉讼法历年案例分析题解析
（2012年卷四）五、（本题20分）
案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。
问题：
1．对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
4．根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
1．对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。
2．根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。
3．一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。
（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。
4．二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。
（2011年卷四）五、（本题19分）
打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。
问题：
1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？
2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？
3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？
4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？
5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？
五、参考答案：
1．（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。
（2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。
（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。
2．（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；
（2）照片可以作为本案证据，属于物证；
（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。
3．尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。
（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。
5．黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：
（1）与甲公司协商解决；
（2）请工会或第三方与甲公司协商解决；
（3）向调解组织申请调解；
（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；
（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。
（2010年卷四）五、（本题20分）
案情甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。
合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。
在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。
铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。
二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项
问题
1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？
3．分析二审当事人的诉讼地位。
4．二审法院的判决有何错误？为什么？
5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？
6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？
五、参考答案：
1．B县和D县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。
2．一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。
3．本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。
4．二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。
5．大力公司可以向丁省高院申请再审。
6．法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
（2009年卷四）五、（本题20分）
案情：甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。
刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委
对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。
经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。
问题：
1．刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？
2．刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？
3．如何评价仲裁庭（委）在本案审理中的做法？理由是什么？
4．刘某可以向哪个法院申请强制执行？何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？
5．如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？
6．如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？
五、参考答案：
1．根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。
2．仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。
3．（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。
（2）仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。
（3）仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。
裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。
（2）何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。
（3）受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。
5．如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。
6．仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。
【主要参考法律规定】《仲裁法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第七条、第二十二条、第二十九条
2008年五、（本题22分）
案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B 区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。
问题：
1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？
2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？
3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？
4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？
5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？
6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
参考答案：
1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。
2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。
4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。
5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。
见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
2008·四川
五、（本题22分）
案情：王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。
李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。
C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。
王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。
问题：
1.对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？为什么？
2.请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？
3.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？
4.A市中级法院的做法是否合法？为什么？
5.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为什么？
参考答案：
1.D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。
2.C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。
3.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
4.二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。
5.A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。
6. 对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。
2007年
六、（本题20分）
案情：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。
法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双
发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。
2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。
2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。
问题：
1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。
2.小刘的上诉是否成立？为什么？
3.请评价二审法院的判决，并说明理由。
4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？
答案：
1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；
（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。
3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。
4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。
案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。
林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。
问题：
1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？
答案：可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。
解析：《民事诉讼法》第97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条规定：“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。
2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？
答案：不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受
解析：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。
3.如何评价法院在一审程序中的做法？
答案：不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
解析：《民事诉讼法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，“问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。《民事诉讼法》第136条第1款第（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
4.如何评价法院一审判决？为什么？
答案：一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。
解析：证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应
常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。
法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错误的。
5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？
答案：二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。
解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。
6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？
答案：可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。
解析：《民事诉讼法》第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。《民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书
事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。
2005年
五、（本题17分）
案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”
潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。
法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。
问题：
1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？
答案：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。
解析：根据《民事诉讼法》第140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。
2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？
答案：可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。
解析：有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上，继续通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违背了“一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。
理论中的“诉”，就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。
3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什么？
答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。
解析：民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同体现在，是否公开进行，是否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异，民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。
4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？
答案：不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。解析：根据《民事诉讼法》第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再审；根据《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？
答案：可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。
受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。
6：如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？
答案：不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
解析：根据《民事诉讼法》第207条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协议。潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。
2004年
四、（本题20分）
案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，
二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
问题：
1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？
答案：乙区法院和丙区法院。
解析：本题是对合同纠纷管辖法院的考查。《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙区，所以乙区法院有管辖权。本案是因履行建设工程合同发生纠纷，《合同法》第287条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第20条规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。可见，确定建设工程合同的履行地时适用加工承揽合同的规定，因而本案施工合同的履行地是新办公楼所在地丙区，所以丙区法院有管辖权。综上，乙区法院和丙区法院都有管辖权。
2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？
答案：请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
解析：《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。因此，结合本爱，假设起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？
答案：正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。第98条人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。本案中双方当事人孰是孰非在案件审结前无法确定，因而他们之间的饿权利义务关系不明确，而且也不属于紧急情况，因而不符合先予执行的条件，法院的裁定正确。
4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？
答案：录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。
解析：由于民事诉讼解决的是当事人之间的民事纠纷，因而对于证据的形式要求并不严格，除了最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的情形外，即以侵害合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。只要能够证明案件事实的事物均可以作为认定案件事实的根据。所以录音带可以作为认定事实的证据，而会议纪要是双方举行会议重点内容的记录，必须经双方确认后方具有法律效力，对于本案来说，会议纪要只有经过双方法定代表人或者参加会议的代表人签字盖章后方可作为认定案件事实的证据。应当注意的是虽然我国不允许偷录偷拍，但是却没有把偷录偷拍下来的证据排除，如果其能证明案件事实仍可以采纳，在这里，理论和实际有所差别，考生不可凭合理推测而把该类证据排除。
5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？
答案：不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
解析：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条规定，依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管
所以应该视为对仲裁协议的放弃，法院取得管辖权。
6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？
答案：裁定撤销原判，驳回起诉。
解析：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条规定，人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。可知，假设第二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以直接裁定撤销原判，驳回起诉。
7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？
答案：可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
解析：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以，人民法院正确的处理方式是可以根据自愿原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。
8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？
答案：不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
解析：《民事诉讼证规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中天南公司对增加的工作量的认可是为达成调解而作出的，所以当调解不成时，法院不得在判决中将它作为认定事实的根据。
七、（本题25分）
甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能
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公司5月3日发来的传真，立即告知甲公司，同意其提出价格，但只能先送去90吨，余货15日送到，同时派车将90吨钢材给甲公司送去。该车钢材于5月9日送到。甲公司认为A厂未按约定数量送货因而拒收货物并要求A厂承担损害赔偿责任。 【问题】： 1.4月30日A厂广告及甲公司订单是什么性质?为什么? 【答案】： A厂广告是要约，甲公司的订单是承诺。因为在A厂的广告中明确地表明了标的物及其质量、价格的确定方法及"保证现货供应，先来先买"的字样，因此该商业广告就是一份向不特定人发出的要约。而甲公司的订单表明其完全同意要约的内容，并写明了购买数量，符合对承诺的规定。【解析】： 本题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。 依《合同法》第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。 本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
2020 法考主观真题历年主观题汇总 刑法 甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三） 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四） 丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五） 问题： 1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？ 2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？ 3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？ 4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？ 5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
17.下列哪种说法是正确的？ A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗 B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺 C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃 D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张110元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8……3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗 答案及解析：C盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。 盗窃罪与诈骗罪区别的关键在于，被害人是否基于认识错误而交付财物，本题ABCD四个选项中甲的行为都属于盗窃。选项A，乙的女儿只有5岁，是无行为能力人，不具备同意让甲搬走彩电的行为能力，因此甲的行为仍是盗窃。选项D甲“趁乙不注意”，应认定为秘密窃取，不是诈骗而是盗窃。故AD都不应选。盗窃罪与抢夺罪区别的关键在于，一个是“秘密窃取”，一个是“趁人不备、公开夺取”，选项B中，甲秘密窃取金项链在先，后被发现后挣脱逃走，不属于“趁人不备、公开夺取”，因此应定盗窃罪而不是抢夺罪。故B不应入选，本题正确答案为C. 18.关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？ A.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当 B.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫 C.放火毁损自己所有的财物但危害共安全的，不属于排除犯罪的事由 D.律师在法庭。上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险 答案及解析：C根据《刑法》第20条第2款、第3款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此，在对严重危及人身安全暴力犯罪以外的不法侵害进行正当防卫时，只要没有明显超过必要限度，即使造成不法侵害人死亡的，也不属于防卫过当，A项错误。而B项中的武装叛乱、暴乱罪，也可能出现“严重危及人身安全”的情形，因而“对其不可能实行特殊正当防卫的说法”，错误，另根据《刑法》第21条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。D项中律师面临义务冲突（辩护义务与维护他人隐私权义务），应当衡量利益轻重，不必然构成紧急避险。故本题正确答案为C.
2020司法考试案例分析题试题及答案 案情一 镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去1万元现金，请其帮忙说话。 赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到 李某名下。 后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。 李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会， 便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。 黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。 树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。 大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱， 被烧断的房梁砸死。 问题： 1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪?为什么?
2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪? 为什么? 3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数 额应如何认定? 4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么? 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么? 6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些 理由?(两问均须作答) 参考答案 1.村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府 从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受 贿罪。 2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且 与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪 的余地。 3.伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便 利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都 是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。 4.陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害 后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。
2012年刑法真题答案及解析试卷二 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【考点】拒不支付劳动报酬罪、社会主义法治理念 【答案】D 【解析】从题干信息需要判断：甲是否构成拒不支付劳动报酬罪，甲有能力支付拒不支付且经劳动部门责令支付后逃避，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。AB项从法治理念的角度分析，均无不妥；C项从法理学的角度分析，可以肯定结论正确。D项，对于拒不支付劳动报酬罪的法定从轻量刑情节把握两点：（1）必须是起诉前支付拖欠工资并依法承担赔偿责任；（2）可以减轻或免除处罚。对于第一点，从题干信息可以确认；对于第二点，减轻或免除处罚与不再追求刑事责任的用语是不同的，减轻或免除处罚是以定罪为前提，而不追究刑事责任则是不构成犯罪。所以D项说法错误，为正确答案。 【辨析】解答本题主要还是从拒不支付劳动报酬罪的认定及处罚入手，法治理念只是形式（不是直接考查对象）。另：依据题干信息，并未交代造成严重后果，根据刑事诉讼法的相关规定属于自诉案件，如果考生从这个角度分析，就与命题人设题思路岔开了，难以得出正确结论。 2.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A.根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑
2017年国家司法考试试卷 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1．关于依法治国，下列哪一认识是错误的？ A．依法治国要求构建科学完善的权力制约监督机制 B．依法治国要求坚持“法律中心主义”，强调法律在治理和管理国家中的作用 C．实施依法治国基本方略，必须坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设 D．依法治国要求党必须坚持依法执政，正确领导立法、保证执法、带头守法 2．某省政府向社会公布了政府在行政审批领域中的权力清单。关于该举措，下列哪一说法是错误的？ A．旨在通过政务公开约束政府权力 B．有利于保障行政相对人权利 C．体现了比例原则 D．符合法治原则 3．实施依法治国方略，要求各级领导干部善于运用法治思维思考问题，处理每项工作都要依法依规进行。下列哪一做法违反了上述要求？ A．某市环保部门及时发布大型化工项目的环评信息，回应社会舆论质疑 B．某市法院为平息来访被害人家属及群众情绪签订保证书，根据案情承诺加重处罚被告人C．某市人大常委会就是否在地方性法规中规定“禁止地铁内进食”举行立法听证 D．某省推动建立涉法涉诉信访依法终结制度 4．依法行政是依法治国的一个关键环节，是法治国家对政府行政活动的基本要求。依法行政要求行政机关必须诚实守信。下列哪一行为违反了诚实守信原则？ A．某县发生煤矿重大安全事故，政府部门通报了相关情况，防止了现场矛盾激化 B．某市政府在招商引资过程中承诺给予优惠，因国家政策变化推迟兑现 C．某县政府因县内其他民生投资导致资金紧张，未按合同及时支付相关企业的市政工程建设款项 D．某区政府经过法定程序对已经公布的城建规划予以变更 5．执法为民要求立法、行政、司法等机关的工作要反映群众的愿望和根本利益。下列哪一做法没有准确体现执法为民的基本要求？ A．某市公安局借助网络开展执法满意度调查并将调查结果作为评判执法公正的唯一标准 B．某市法院通过优化人民法庭区域布置、开展巡回审判等方式，减少当事人讼累 C．某市政府出台《市政管理检查行为规范》，规范城管队员执法行为 D．某县检察院设立未成年人案件办公室，探索完善未成年人所在社区、学校、家庭、派出所与检察院五位一体的跟踪帮教机制 6．社会主义法治把公平正义作为一切法治实践活动的价值追求。下列哪一说法正确体现了公平正义理念的基本要求？ A．在法律实施中为维护法律的权威性和严肃性，应依据法理而不是考虑情理 B．在法治实践活动中，仅仅保证程序公正 C．迟到的正义是非正义，法治活动应同时兼顾公正与效率
2016年司法考试刑法案例分析题，你会解吗？ 每年司法考试刑法案例题是必考的，并且分数还不低。如何解答司法考试刑法案例分析题？许多司法考试考生备战2016年司考时遇到这个问题，不知道如何解题刑法案例，独角兽司考网校肖老师特为大家带来以下内容，希望能对各位的备考有帮助。 司法考试中的刑法案例题一般是给出一个具体案例，让考生分析案件中行为人涉嫌的犯罪及其刑事责任。虽然问题很短，但是需要考虑的知识点却很多，增加了答题的难度。对于准确解答刑法案例题，要遵守以下步骤： 1.仔细阅读案例内容。 案例分析题一般都是考刑法学中最重要的内容，或者是法条中极其特殊的规定，即最基本的概念或法律规定，只要把概念和法律规定理解透彻，应试时就会比较有把握。 2.找准案例所涉及问题的“知识点”。 在案例分析中，以下知识点可能是经常会涉及到的：总论部分包括：（1）犯罪故意与过失、意外事件的认定。（2）刑事责任年龄中已满14周岁不满16周岁者应当负责任的范围。（3）正当防卫的成立条件。（4）犯罪预备、未遂和中止的区分。（5）共同犯罪的成立条件、共同犯罪人（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）的认定。（6）刑罚运用中的累犯、自
首。分论部分包括：危害公共安全的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪，它们都是传统的考查内容，案例分析原则上都会涉及这些犯罪。 3.理清答题思路。 在找准案例分析题所涉及的知识点以后，不要急于答题，还应当进一步整理答题思路。一般答题分为以下三步：（1）分析犯罪人的行为符合哪（几）种犯罪构成要件，确定犯罪人可能涉嫌的罪名。（2）考虑犯罪人有无法定或酌定的从重、从轻、减轻或免除处罚情节。如犯罪人是否具有刑事责任能力，是否具有某种特殊身份，是否具有自首情节。（3）根据刑法总则关于罪数的规定，以及刑法分则中关于特殊犯罪的处罚规定，确定犯罪人所触犯的罪名。如盗窃信用卡并冒用他人信用卡的定盗窃罪，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。从一重罪处罚还是数罪并罚，在刑法理论和实践中都是很重要的问题，考生一定要认真掌握各种具体情况，注意法律的特殊规定。当初在朋友的推荐下，报了独角兽司考网校的VIP保过班，老师们不仅传授理论知识，还会帮助考生从命题者的角度分析问题，寻找准切入点，培养答题思路和技巧。确实让我受益匪浅。大家不妨联系一下学学看吧！ 4.对不同题型采用不同方法，准确答题。 在答题时，独角兽司考网校的老师，特别强调要考虑每
司法考试刑法历年真题答案解析（四） 司法考试刑法历年真题答案解析（四） 1.关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？ A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果 B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果 C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果 D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果 答案：A 解析：危害结果是危害行为对法益所造成的实际侵害，它具有因果性、侵害性、现实性、多样性和规范性。人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。所以A项所述的甲的行为是侵害了孙某的合法权益，已经造成了实际损害，所以A是错误的。应选。《刑法》第129条规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。而B项中警察乙虽然在其枪支丢失后没有及时报告，但是清洁工捡到枪支后立即上交，没有造成重大人身伤亡后果，没有对法益造成实际侵害，所以B的说法是正确的，不应当选。《刑法》第262条规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者
拘役。C项中丙诱拐5岁孤儿离开其监护场所（孤儿院），尽管该孤儿在丙的养育下过上丰衣足食的生活，但丙的行为仍然触犯了《刑法》第262条的规定，造成严重后果，所以C项的说是正确的，不应当选。《刑法》第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据上述法条可知，D项中丁某的行为并没有构成对法益的实际侵害，没有造成危害后果，所以D项的说法是正确的，不应当选。 2.关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？ A.甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪 B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪 C.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童 D.成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类 答案：C 解析：一般情况下，盗窃自己的财物不成立盗窃罪，但是，如果盗窃本人已经被依法扣押的财物，或偷回本人已经交付他人合法持有或保管的财物，以致他
2018年国家司法考试《卷一》真题（含答案） 本页内容如与考试试卷有出入的，以考试试卷为准；本页试题的题序或选项顺序与考生使用的试卷不同的，以试题选项内容为准。 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1．社会主义法治理念是以社会主义为本质属性的系统化的法治意识形态。关于社会主义法治理念的意识形态属性，下列哪一说法不能成立？ A．是新中国成立以来长期遵循的指导思想 B．是马克思主义法律思想中国化进程中的重大突破 C．为中国走独特的社会主义法治道路创造了理论前提 D．是建立于我国社会发展阶段的正确判断 2．依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程，要全面发挥各种社会规范的调整作用，综合协调地运用多元化的手段和方法实现对国家的治理和管理。关于依法治国理念的基本要求，下列哪一说法是不准确的？ A．在指导思想上，要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统一 B．在评价尺度上，要坚持法律效果与政治效果、社会效果有机统一 C．在法的作用上，要构建党委调解、行政调解、司法调解三位一体纠纷解决机制 D．在法的成效上，要实现依法治国与以德治国的结合与统一 3．某培训机构招聘教师时按星座设定招聘条件，称：“处女座、天蝎座不要，摩羯座、天秤座、双鱼座优先。”据招聘单位解释，因处女座和天蝎座的员工个性强势，容易跳槽，故不愿招聘，并认为按星座招录虽涉嫌就业歧视，但目
前法律没有明文禁止。对此，应聘者向劳动监察部门投诉。劳动监察部门的下列哪一做法符合社会主义法治理念要求？ A．将《劳动法》“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”的规定直接适用于本案，形成判例，弥补法律漏洞 B．根据《劳动法》的平等就业原则，对招聘单位进行法治教育，促使其改变歧视性做法 C．应聘者投诉缺乏法律根据，可对其批评教育或不予答复 D．通知招聘方和应聘方参加听证，依据国外相关法律规定或案例，对招聘机构的行为作出行政处罚决定 4．关于公平正义，下列哪一说法是正确的？ A．人类一切法律都维护公平正义 B．不同的时代秉持相同的正义观 C．公平正义是一个特定的历史范畴 D．严格执法等于实现了公平正义 5．作为创新社会管理的方式之一，社区网格化管理是根据各社区实际居住户数、区域面积大小、管理难度等情况，将社区划分数个网格区域，把党建、维稳、综治、民政、劳动和社会保障、计划生育、信访等社会管理工作落实到网格，形成了“网中有格、格中定人、人负其责、专群结合、各方联动、无缝覆盖”的工作格局，以此建立社情民意收集反馈机制和社会矛盾多元调解机制。关于充分运用法律手段创新社会管理，下列哪一说法是不准确的？ A．社会管理创新主要针对社会管理领域的重点人群、重点区域和重点行业 B．大调解格局是一种社会矛盾多元调解机制 C．社会管理创新要求建立以法律手段为主体，多种手段协调配合的管理和控制体系
物权法司法考试案例分析题： （2009年） 四、（本题22分） 案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。 入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。 2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。 2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。 问题： 1.甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？ 2.别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？ 3.甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？ 4.别墅装修问题应如何处理？理由是什么？ 5.甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？ 6.丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？ 7.丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？ 参考答案： 1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。 2.（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。 （2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。 （3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。 3.（1）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。 （2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。 4.乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。 5.无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。
司法考试刑法历年真题答案解析（一） 1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？（）（2011年卷二单选第1题） A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决 【答案】D 【考点】罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系 【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 选项A理解正确。依法治国是社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家的基本方略。国家对社会的治理是依照法律进行的，故法律必须明确，刑法是刑事领域对什么是犯罪，对犯罪如何处罚的具体规定。因此，可以说罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。 选项B理解正确。依法治国的关键在于依法制权规范约束公权力，防止其滥用和扩张，保障人民利益。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立说与心理强制说。三权分立说主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明，以免滥用权力。
其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。因此，罪刑法定充分体现了权力制约。 选项C理解正确。人民民主的本质就是人民当家作主，人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。刑法是由人民群众选举产生的立法机关制定的，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。 选项D理解错误。执法为民是社会主义法治的本质要求，执法为民最基本的要求就是尊重和保障人权，切实维护公民的合法权利，对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚。我国《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果依照“网民的意见”判决，不但违反了罪刑法定的原则，也会降低法律的性。 2.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？（）（2011年卷二单选第2题） A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处 B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一 C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用 D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一 【答案】D 【考点】犯罪的概念与依法治国的关系 【解析】《刑法》第二百四十条第一款第（八）规定，将妇女、儿童卖往境外
2016年国家司法考试真题卷二答案及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？ A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯. 【答案】D。 【考点】危害行为 2.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？ A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系 B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系 C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 【答案】C。 【考点】刑法上的因果关系 3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？ A.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪
B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂 C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任 D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任 【答案】A。 【考点】犯罪主体概述自然人犯罪主体 4.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？ A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误 B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪 C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意 D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责 【答案】C。 【考点】犯罪主观要件 5.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？ A.如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂 B.如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚 C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪 D.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚 【答案】A。 【考点】犯罪主观要件
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2016司法考试案例分析题试题及答案 司法考试题库司法考试辅导司考一卷资料司考二卷资料司考三卷资料司考四卷资料司法考试刑法科目中的受贿罪、行贿罪、贪污罪、盗窃罪的相关的知识点你是否了解，刑法科目中的相关罪行同样是司法考试案例分析题常考的考点。要想又好又快的完成司法考试案例分析题，必须对知识点有一个较深的认识。出国留学网司法考试网为您整理提供了2016司法考试案例分析题试题及答案。 案情一 镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。 后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。
李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃砸坏。 黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火。 树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。 大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。 问题： 1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪为什么 2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪为什么 3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性二人的犯罪数额应如何认定 4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪为什么 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪为什么 6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由
2016年国家司法考试试卷二真题解析
2016年国家司法考试真题卷二解析 1关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？ A“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯 解析 D项：丢失枪支不报罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等属于不作为犯。所以，D项正确。 A项：根据《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”所谓不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。其义务来源包括以下：（1）法律、法规明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。刑法将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作
为形式实施的通常为作为形式的犯罪。所以真正不作为犯的作为义务须由法律明文规定，不真正不作为犯可以有其他义务来源。所以，A 项错误。 BC项：对于不真正不作为犯的成立要件，我国刑法理论通说认为应具有以下三项内容：（1）行为人具有作为的义务；（2）行为人有作为的可能；（3）行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。所以，BC项错误。 综上所述，本题正确答案为D。 2关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？ A甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系 B乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系 C丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 解析 刑法上的因果关系是，危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。 C项：丙酒后开车，与石某撞车身亡之间，介入了交警指挥不当的因素，而此因素的介入具有异常性，足以中断丙酒后开车的行为与石某
2020年国家司法考试案例分析题答案(7) 2018年国家司法考试案例分析题答案(7) 【案例一】 案情：昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜 花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状 况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3000元，并且约定抽取卖花所得的4%给张某作报酬。 在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送 往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。张某考虑到鲜花 保鲜期较短，如果不及时运输，会导致鲜花无法在刘某给定的价格 范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系 得知刘某已赴泰国，10天后才能回国。于是，张某找了一个当地的 运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了 其价格范围，张某交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖 花所得的2%作为报酬。虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了 两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公 司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某 给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得 款项的2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了刘某。刘某计算了一下，其损失将近5000元。故 刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只 有给定最低价格的一半，张某就不应再拿4%的报酬。张某则认为延 误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己 当然应当拿4%的报酬。 问题：