论商事登记的法律效力
一、公示对抗主义
商事登记一般有申请、审查、登记、公示四个步骤。公示是指已经经过登记机关登记的事项，需要通过媒体向社会公众发布，让社会公众知悉。公示的最基本方式为公告，故经常以公告代称之，但公示不限于公告，亦有说法认为商事登记簿的公开本身也是一种公示方式。
所谓公示对抗主义是指应当登记于商事登记簿的事项，未经登记与公示，不具有对抗善意第三人大的效力。
目前，世界各国几乎都采用公示对抗主义。《德国商法典》第15条第一款规定：只要必须在商事登记簿上登记的事项还未进行登记或还未公告，任何该必须登记事项的参与者都不得用它对抗第三人，除非该第三人了解这一事项的真实情况。第三人对于在公告后15日内实施的法律行为，只要能够证明他并不知晓此事实且也不应当知晓，就能不受其主张的对抗。在法国商法中，1984年5月30日法令第66条也规定：应当在商业与公司登记簿上进行登记的行为与文书，只要没有履行公告手续，就不能对第三人产生对抗效力，但是第三人仍可援引之。瑞士债务法第933条第2款规定，“登记所需之事实未能进行登记的，不得以之对抗第三人，但有明确的公告证据的除外。
公示对抗主义有两层含义：第一，商事登记的内容必须公示；第二，公示的信息具有有对抗力和公信力。采取公示对抗主义，笔者认为主要是基于如下考虑：
（一）商事登记内容公示的必要性
1、公示是对交易双方利益的一体保护
通过商事登记信息的公示，企业基本状况资信能力为社会公众所知晓。企业通过公示的信息昭示其信用招徕交易对手方，而第三人选择与企业进行交易时不会处于完全盲目的状态，而会有所选择和注意。
同时，公示也是对抗力和公信力的前提。通说认为，按照常理推定，应当登记的事项未经登记与公示，该事项是否存在第三人必定难以知悉。所以，若无特殊理由，法律上推定第三人不知情。这样，只要这一事项未经登记与或未公布，他就不可以以已登记的事项来与不知情的第三人即善意第三人对抗。因此，商事登记的公示是企业对抗善意第三人保护自己利益的前提。同样，应当登记的事项未经登记与公告推定第三人为不知情时，信赖从来未产生，便无从说起对其信赖的保护问题。
2、公示体现了效率原则
并不是所有的国家都像德国那样规定任何人都有权限查阅复制商事登记簿，出于种种考虑，立法中往往对公民的查阅权做出限制，例如我国台湾《商业登记法》第25条规定：“商业负责人或利害关系人，得叙明理由，向主管机关请求查阅或抄录登记簿及其附属文件。但显无必要者，主管机关得拒绝抄阅或限制其抄阅范围。”这就意味着，查询商事登记簿，需要付出一定的财力、精力，且不一定成功。但如果公示义务拓展至网络，查询公示信息就会变成零成本，进而降低交易成本。
（二）赋予公示内容对抗力和公信力的必要性
有学者认为公示制度对交易安全的保护集中体现在公示的对抗力和公信力上。公示的对抗力是指应登记的事项在登记和公示之后可以对抗任意第三人。公示的公信力是指应登记之事项一旦公示外界即对其产生信赖，即使有瑕疵，对相信公示的善意第三人也应当进行完备的保护。而且在公示对抗主义之下，交易对手方不仅不需要投放精力于登记主管机关，也不需要花费金钱与时间来辨别公示的真伪，降低其交易成本。
二、登记对抗主义
但是，与主流立法不同，台湾《商业登记法》采取了截然不同的立法例。台湾地区的
立法原本规定，商业上应当登记的事项，非经登记与公告，不得对抗善意第三人。但是，在1989年制定的《商业登记法》中明确删除了“公示”字样，将规定变更为商业设立登记后，有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗善意第三人。18条第二句更是明确指出“公告与登记不符者，以登记为准”。由此，我们可以判断出，台湾在商事登记制度上采取的是登记对抗主义。在这种立法例下，登记的行为一经完成即具有了完全的效力，可以对抗一切第三人，而公示虽为当地主管机关之义务，却并不能产生法律上的效力。台湾之立法，几乎都以德国为母本，在商事登记方面，为何要与德国背道而驰呢？笔者认为，是基于如下考虑：
（一）在现实中公告的意义
商事登记及其公示的目的在于：（1）保护社会公众利益，实现交易安全。（2）昭示商人商事信用，实现商人的交易目的。（3）方便政府的行政管理，提高政府的运作效率。其中最重要的是第（1）点。
在台湾，公示的法定方式是在公告场所揭示3日以上，即登载于企业所在地之“直辖市”或县（市）日报的显著部分，但公开发行股票的公司，证券管理机关另有规定者，不在此限。
但是，当第三人想要了解某个企业的信息时，往往不会采取查找公告的方式。毕竟，在浩如烟海又无系统检索体系的纸质报刊中寻找所需的一小片信息片段实在是过分繁重的劳动。笔者认为，更为经济的选择应该是查阅商事登记簿。另外，作为交易的一方，在与对方进行交易之前通常会进行相关的资信调查，得到远远多于商事登记簿记载的信息。至于那些应当公告的信息，交易的一方不经由公告，也应当能够在几乎不增加调查成本的情况下轻易了解。
商人通过登记制度取得商号，之后商人通过一系列交易行为，建立起商业信誉负载于这个商号之上。而公示尤其是公告在这一过程起到的作用却是极其微小的。至于政府，在对商人进行的行政管理时，无论是宏观调控还是市场规制，他们的信息几乎全部来源于商事登记簿本身而非公告。
《日本商法典》第11，12条规定，已登记的事项在登记处应当及时进行公告，未经公告不得对抗善意第三人。虽经公告，第三人因有正当理由而未能知道者，也相同。从法律规定上看，日本似乎是采用公示对抗主义的，但实际上，二战期间基于节约纸张等需要而不公告的做法一直延续至今，加上公告的实际效果并不大，日本多少年来停止商业登记的公告，也没有产生多大的害处，因此，几乎无人主张再次恢复公告制度。就商法典第11条第1款规定的适用而言，登记完成即被视为已经登记和公告。
可见，在这个信息爆炸的时代，登记的目的已经由登记本身和其他更为便利的方式全部实现，法定的传统公示方式即公告已经失去了它固有的意义。
（二）利益权衡的考虑
根据我国台湾《商业登记法》的规定，公示是登记主管机关的义务。如果采取公示对抗主义，一旦发生公示错误，为保护第三人的信赖，其后果必然是由申请登记的一方承担。虽然可以要求登记机关赔偿由于登记机关的错误造成的损失，但是这种赔偿通常被认定为行政赔偿，即只进行有限的赔偿，不能完全弥补当事人的损失。哪怕是进行民事的侵权损害赔偿，仍不可能恢复到利益遭受损失前的状态。要求当事人承担因他人过错引起的后果，这显然是不公平的。“这种立法选择不仅为登记机关渎职开了方便之门，也使申请人积极投入商事活动的主动性受到障碍。”
步骤越多，出错的可能性就越大。在商事登记中增加了公告这一程序，也必然增加了错误发生的风险。为了避免增加的错误给当事人造成的不利后果，最简便的方法就是不让错误发生效力，即不赋予公告以法律上的效力。况且，每个人都应当对自己的过错负责。商法对
商人提出了较为严格的要求，如果一个商人连登记在商事登记簿上的信息都获悉不了，只能说在交易之前没有进行周密的调查，不可谓没有过失。
况且登记对抗主义并没有否定公示制度，《商业登记法》第18条第一句“已登记之事项，所在地主管机关应公告之”表明它无意取消商事登记的公示，只是否定公示在法律上发生效力。在登记对抗主义之下，公示仍然是登记主管机关的义务，只是不再具有公信力。至于公示的对抗力和公信力，在登记对抗主义的立法例之下并没有灭失而是让渡给了登记。这样，公示带来的便利依然存在，又不会对社会公众产生误导，致使社会公众对公示信息过分信赖。
法律寻找的永远是各方利益平衡的支点。在商事登记对抗主义的制度下，社会公众依旧可以通过公示了解企业的登记信息，企业也不会因为主管机关的过失承担于己不利的后果，双方各取所需，可以说在二者之间达到了很好的平衡。
（三）登记本身的公示效力
民法体系中，不动产物权变动、抵押权变动采用的不外乎登记生效主义和登记对抗主义，即将登记视为物权变动的生效要件或者为对抗善意第三人的要件，但无论何种立法例都未提及另外公示。这是因为在这些情况下，登记本身就被视为一种公示方式。只要利害关系人拥有查阅、复制登记簿的权利，登记不需另行公告也应被视为已经公示。在商法的领域，笔者认为登记本身也同样可以具有公示效力。
三、我国的立法现状及建议
我国没有统一的商法典，也没有统一的关于商事登记的立法，只是针对不同的企业形态、登记中的各专项问题制定单项登记法规或者部门规章，立法体系相当混乱，不同法律间不仅雷同冲突层出不穷，还留有大量空白地带。商事登记的效力亦属空白之一。通说认为应当采用遵循大多数大陆法国家的做法，采取公示对抗主义，但笔者认为，在我国的现行状况下，登记对抗主义也许是更加合适的选择。
（一）公示错误责任承担方式的不合理
我国《企业法人登记管理条例》第23 条规定，企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告。《公司登记管理条例》第58条规定吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记主管机关发布，除此之外无公示义务主体的规定。根据上述规定，在我国公告均由登记主管机关发布。然而，公告错误的后果由非公示主体的企业法人承担，是不公平不合理的，容易出现前述不良后果。
而假如采取登记对抗主义，并且开放商事登记簿供公众查阅复制，则不会存在上述问题。
（二）登记对抗主义的立法例在台湾的适用情况良好
台湾地区的立法原本采取公示对抗主义，在1989年制定《商业登记法》时以登记对抗主义取而代之，而在2002年《商业登记法》修订之时，对此条文只字未动。笔者认为，某种程度上，可以说明登记对抗主义在台湾的适用没有出现问题。
而我国大陆的法律与台湾有很强的同源性：我国现行的法律体系是在清朝时期就以德国法为蓝本结合本国国情确立的。虽然在民国时期及之后，由于大陆有受到苏联法律的影响，台湾法律在既有的基础上继续借鉴德国和日本的法律发展，二者略有不同，但台湾相较于由于殖民统治而被强行适用了百年普通法的香港，或者其他国家和地区，其法律对大陆的借鉴意义是最大的。
经济基础决定上层建筑，尤其是在与市民社会的关系十分密切的私法领域。任何良性的商法规范，都一定是反应了市民社会的内在需求。而现有的市民社会又是长期历史积淀的结果。台湾与大陆正好长期处于相同的市民社会之中，因此现在二者的内在需求也没有太大的区别。
笔者认为，在移植法律的过程中，在台湾运行良好的法律一般情况下在大陆也会有很强
的生命力，因此，登记对抗主义在大陆的环境下也会是一个不错的选择。
（三）网上公示制度的可行性分析
有人认为，在信息时代，应当充分运用网络的便利，建立起一套完善的网上公示制度，使得任何人都可以方便的查阅应当被公众知晓的信息。澳大利亚和新西兰80%的公司都进行了网上注册和年检。英、美、德等国都己经实现了商事登记信息的全国联网共享与查询，并将相关制度形成了法律性文件。笔者也认为网上公示是公示制度的必然趋势。它拥有不可比拟的优越性，这一制度一旦建立起来，公示对抗主义的弊端也会随之消灭。
1、网上公示充分体现了效率原则。第一，网上公示简化了公示的程序，免除了与发布公示的期刊的接洽环节。节约了公告于纸面的所需的车马费、印刷费等诸多劳务费用，将公示成本降到最低限度，同时也缩短了公示所需时间，消除了目前公示滞后的缺陷。第二，网上公示大大加强了信息的透明度，第三人查询信息的成本与时间也都大大减少。一旦建立起一个全国范围内的数据库，企业基本信息的查询可在弹指之间完成。
2、网上公示有效保护了交易安全。信息透明度的加强不但便于第三人信息查询，减少了信息的不对称，也加强了监督力度。对于商事登记我国目前虽然采取实质审查，但事实证明实质审有名无实，因为仅凭登记主管机关根本无法查证企业登记信息的真实性。网上公示会使得信息被更多人知晓，这也意味着信息处于更为广泛的公众监督之中。如果在网上公示的同时增加网上举报功能，将举报成本降为零也可以吸引更多的社会公众参与监督，无论是登记本身的错误还是公示的错误率都会大大降低，前述公式对抗主义在公示错误的情况下责任承担不公平的弊端也会大大削弱。
但是，笔者认为网上公示在我国的全面推行还需要很长的时间。
笔者登陆了各地工商行政管理局的网站，发现各地工商行政管理部门都在网上发布了公告，但网上公示不只是纸质公告的电子版，其更为重要的内容应当是一套健全完备的检索系统——这才是需要了解企业信息的信息查询者所需要的。
目前我国法律对此没有任何的规定，所以各地工商行政管理部门在网上公示的进程参差不齐。
首先，绝大多数地方的工商行政管理部门的网站设置了企业信息查询功能，但是都设置了不同的门槛。这些门槛中，有的涉及提交个人隐私，且不排除隐私的泄露；有的要求缴费；更有甚者直接将自然人排除在查询企业信息的资格人之外。
其次，各地企业信息披露的程度各不相同。有的工商局网站的查询功能形同虚设，根本无法查询；大多数网站只披露企业名称、地址登记受理机关、企业住所、营业执照注册号和企业状态，稍微好一些的还会得到一个概要的信用信息。
可见目前各地工商行政管理部门为网上查询都设置了种种障碍，这一点与工商行政管理部门对待公民查阅商事登记簿的态度是相吻合的。虽然《企业登记程序规定》第二十一条规定，企业登记机关应当建立企业登记簿，供社会查阅，但我国工商行政管理总局于颁布的《企业登记档案资料查询办法》规定：“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关、审计机关，持有关公函，并出示查询人员有效证件，可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询。”“查询、复制企业登记档案资料，查询人应当交纳查询费、复制费。公、检、法、国家安全、纪检监察、审计机关查询档案资料不收费。”在实务中，很多地方都是遵循《企业登记档案资料查询办法》的规定，没有赋予一般的社会公众查阅商事登记簿的权利。登记主管部门设置查阅障碍并不是简化行政工作这么简单，而是出于“安全”的考虑——登记主管机关害怕有人利用商事登记簿记载的内容进行不法行为或者侵犯登记主体的商业秘密或相关自然人的隐私。但在笔者看来，这种担心是完全没有必要的。商事登记簿上记载的内容是为了交易安全而必须披露的，与隐私无关，更不会涉及商业
秘密。它们原本就是应当公开的并且事实上已经或者即将通过公告的形式公开。我国出现这样的现状，的确只是观念问题。但是这个观念问题如果转不过来，网上公示就没有办法落实。而冰冻三尺非一日之寒，要扭转这个根深蒂固的观念，仍需要很长的时间。
因此，笔者认为，在网上公示制度全面建立起来前的漫长过渡时期，基于多方利益的衡量，采取登记对抗主义，与我国目前的整套商事登记制度和社会现实更加切合。
参考文献：
{1}顾功耘主编：《商法教程》世纪出版集团、上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第47页——50页
{2}王丹：《试论我国商事登记立法中的公示制度》，载于《中国工商管理研究》2007年第9期
{3}伊夫·居荣著：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第1026页
{4}吴兆祥等译：《瑞士债务法》，法律出版社2002年版，第273页
{5}范建：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第139——140页
{6}董洪之、华国强：《论企业登记公示制度》，载于《广东职业技术师范学院学报》，1999年第3期
{7}李金泽、刘楠：《商业登记法律制度研究》，载于王保树主编的《商事法论集》第4卷。法律出版社2001年版，第26——27页
{8}顾功耘主编：《商法教程》世纪出版集团、上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第47页
{9}粱宇贤：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版，第35页
{10}吴健斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第125页。
{11}李金泽、刘楠：《商业登记法律制度研究》，载于王保树主编的《商事法论集》第4卷。法律出版社2001年版，第27页
{12}张辉：《商事登记法律效力的检讨》，载于《石家庄经济学院学报》第30卷第1期，2007年2月
试论合同行为的法律效力 目录 一、限制行为能力人订立的合同………………………………………… (1) 1.限制行为能力人可为的行为…………………………………………… (1) 2.限制行为能力人所为的有偿行为……………………………………… (2) 二、表见代理人签订的合同……………………………………………… (4) 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4) 2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？………………………… (4) 3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？………………………… (4)
4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护?…… (5) 5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责?… (5) 6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5) 7表见代理的效力如何？………………………………………………… (6) 三、无权代理签订的合同……………………………………………… (7) 1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系(7) 2..代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的规定 (7) 2.《合同法》规定的利弊 (8) 3.关于可撤销行为的性质 (8) 4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9) [内容摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。 [关键词] 合同行为效力 《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）
试析商事主体的法律特征(一) 关键词:主体商事主体法律特征 内容提要:本文拟通过对商事主体含义、界定标准和商事主体分类的探讨，从而揭示商事主体不同于其他法律关系主体的法律特征。一、商事主体概说 （一）主体的基本含义 所谓主体，首先是指事物的主要组成部分。在哲学上，主体指的是与客观实在相对立的认识者。法律关系是一个基本的法律概念。任何法律关系均由主体、客体、内容三要素构成。其中法律关系主体指法律关系的参加者，即在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。在不同的部门法中，主体一词的界定各不相同。可以说，在所有的主体性研究中，法律主体最有研究意义，而商事主体的研究最有实践意义。在法律上，法律关系主体又往往被称之为“人”一般认为应该包括自然人和法人，而非自然人主体大多存在于商事法中。 （二）探究商事主体的理论意义 1、主体是行为的承载者，这是哲学和法学上对主体的研究，因此没有对主体的研究，那么对法律和社会的研究就失去了前提和基础。 2、不同性质和不同类型的法律活动社会活动由不同的主体来构成。在民法中，民事法律关系主体是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。在刑法中，刑事主体是指因犯罪而应负刑事责任的自然人和单位。在行政法中，行政法律关系主体是指行政法律关系中的权利的享有者和义务的承担者，可以分为行政主体和行政相对人两个组成部分。在经济法中，学界对于经济法主体和经济法律主体的含义有不同的理解。由此可见，一般说来，法律关系主体与该部门法主体的含义相同，但也不尽然。因此，在商事法律关系主体与商事主体含义的认识问题上，也存在界定的理论上的可能性。 3、在商法中，如何塑造性能、性质、和质地更为完善和完美的商事主体，具有法律上的可能性和实践上的现实性。因此，探究商事主体有利于进一步提高商事主体的质量和节约社会资源。 二、商事主体的含义 （一）商法的本质 我们要明晰商事主体的含义，必须首先简单阐述一下商法的本质。商法作为一种客观存在的社会现象，同其他法律现象一样，也有其自身产生、发展和运动的规律，这一规律的认识从狭义上来讲就是对商法本质的认识，商法现象本身的实在性决定了商法本质的实在性。在哲学意义上，本质是相对于现象并与现象构成了辩证关系的诸多范畴之一。本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据，是构成某事物的各必要因素的内在联系。它是事物存在的基础和变化的决定力量，是事物中比较稳定的构成要素。而本质本身又是多层次和多等级的，这反映了人类对事物的认识有一个不断深化的过程。商法作为一个专门调整商事活动的部门法，在其历史发展的不同阶段有不同的本质属性，与其发展的四个历史阶段(古代、中世纪、近代、现代商法)相对应，商法的本质属性依次表现为：家商一体、民商不分的商事规范；与家庭相区分的自然人之间的商人习惯法；关于企业商事活动的国内法；关于资本经营的新国际商人习惯法。 1] 1、传统商法中商主体含义 在传统商法中尤其是商事立法中一般将商主体称为商人。由于商人在商法体系中处于极其重要的地位，并成为区别于民法的重要标志，各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定。譬如，《法国商法典》第一条规定，从事商活动并以其作为经常职业的人为商人。《德国商法典》第一条第一款规定，本法所称商人，是指以实施商行为为业者。《日本商法典》第四条，指以自己名义实施商行为为业者即为商人。《意大利商法典》第2082条规定，以生产、交换，
商事登记豁免问题浅析 [摘要]我国现行法律对于商事登记仍采强制主义。综观各国之法律规定，对于某些市场主体的商事登记给予一定程度上的豁免，对此，我国目前只在相关政策规定中有所体现。随着经济的发展，有必要进一步明确商事登记豁免的对象，并进行不同于登记的制度设计，对这部分主体行为加以规制。 [关键词]商事登记商事登记豁免商事登记行为备案制度 一、商事登记之立法 商事登记是指相关主体为设立、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被核准登记法律行为。 商事登记的对象是商人，但哪些商人必须履行商事登记，履行何种登记，则各国规定不尽一致，多数国家法律规定，只要行为人从事了商事活动，并符合商事登记条件，则必须履行商事登记。 我国商业登记遵循强制登记以及全面审查的原则。强制登记原则包含两方面内容：一是商主体的设立、变更和终止需进行登记。二是按照商业登记法规的规定，商主体必须就有关商主体的必要登记事项进行登记，未经登记不具有法律效力。全面审查原则要求商业登记机关对于商主体提出的登记申请，应依照法律的规定履行审查的职责，符合规定的予以登记，不符合规定将不予登记. 如，《中华人民共和国公司法》第8条明确：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”《中华人民共和国合伙法》第15条：“申请合伙设立登记，应当向登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”《中华人民共和国个人独资法》第9条：“申请设立个人独资，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。”《中华人民共和国中外合作经营法》第 5条规定：“申请设立合作，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件包国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。” 《城乡个体工商户管理暂行条例》第2条规定：“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经
论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪
法拥有最高的法律效力
2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适
论商事登记的对抗效力 商事登记的效力在法律理论和司法实践中主要涉及到两个方面的内容：一是对商事主体的效力；二是对第三人的效力，其中包括未履行商事登记的事项在法律上对第三人的效力及已履行商事登记之事项在法律上对第三人的效力。 一、对商事主体的效力 根据工商登记法规的规定，商事登记不仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商事主体取得商事经营资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无照经营行为。 商事登记公告完成后，商事主体还享有登记簿及附属文件抄阅请求权。商事主体得以正当理由，向登记主管机关请求查阅、抄录、复印登记簿及附属文件的权利。除显无必要者得以拒绝或限定范围外，登记主管机关不应拒绝。 二、对第三人的效力 合法有效的商事登记，必然对第三人产生效力。但是，登记与公示是密切相联的一个完整的法律行为。主要包括以下几个方面。 （一）必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的效力。 目前多数国家法律规定，在商事交往中，必须在商事登记簿上登记的事项未履行登记或未予以公告的，任何该必须登记事项的参与人都不得以该事项来对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。凡应登记的事项未经登记公告的，该事项存在与否，第三人自然难以知悉，在无特别理由的情况下，法律当然推定为第三人不知情。因此，在事项公告前，不得以该事项对抗第三人。 这一规则的前提是，第三人必须是真正的不知情人，必须对当事人在履行商事登记之前是否已具备商行为能力真正不知晓。由于这种不知情推导出，第三人必须是登记相关事项的局外人，而不是参与人；第三人的不知情必须是善意的、积极的，而不能是由于第三人自己的严重过失所导致的不知情。此外，第三人由于不知情而产生的对原有事实的信任是导致其法律行为的直接原因。法律规定这一原则将直接导致两个结果：第一，未经登记的事项在法律上所导致的直接后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参与人；第二，未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。 （二）应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的效力。 一些国家法律规定，如果登记事项已经登记并已经公布，该事项对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。对于这种不生效力的有效期限，在时间上各国法律都有一个严格的限定。如德国商法典规定的有效期为15天。 另有观点认为，登记公告完成以后，不仅得以对抗知情的第三人，而且也可以对抗不知情的第三人。登记与公告的效力，在于公示商事营业上的一定事实，形成对抗力。 此外，商事登记公告完成后，第三人也享有登记簿及附属文件抄阅请求权。第三人得以正当理由，向登记主管机关请求查阅、抄录、复印登记簿及附属文件的权利。除显无必要者得以拒绝或限定范围外，登记主管机关也不应拒绝。 （三）已登记事项在公告发生差错的情况下对第三人的效力。 一些国家法律规定，如果登记事项公告有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公告之事实为法律行为。除非第三人已经知道公告事实有误。在此，第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人；同时，第三人对公告内容之信任必须是导致其法律行为的直接原因。这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。
论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的
论商事主体之人格完善 摘要：社会发展的现实需求催逼企业社会责任从应然到实然的落实。企业社会责任具有的弹性与韧性，使其内容也具有多样性的特点。软商法的观念架构为考察企业社会责任的约束力提供了有效的思维进路，并可由此推演出其具有完善商事主体人格、表彰软法补充价值的理论意义以及勃兴行业自律与扶助产业转型的现实功用。 关键词：商事主体；软商法；社会责任 中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1001-828X（2014）08-0350-03 一、企业社会责任的存废之争：从理论诟病到现实需求 顾名思义，企业社会责任（CSR：CorporateSocialResponsibility），即企业的社会（属）性的责任。企业社会责任以“社会利益”为基，对“社会利益”范畴的不同解读，使其在官方与民间、在理论界与实务届的各种定义中，分歧并不鲜见，最终成为一个饱受争议的概念。当然，对“企业社会责任”持否定态度者亦各有论述，笔者试就此提出自己的观点。 （一）传统观念的死角 企业社会责任的提出以及争议最早均可溯源至经济学领域。否定企业社会责任的最典型者即为古典经济学派，强调充分、完全的市场竞争在解决各类问题（包括但不限于社会问题等与经济问题挂钩的内容）中的必要性与重要性，表彰市场主体之间“自利”属性的相互制
衡。法学的视角观察，反对这一概念的学者斥责“企业社会责任”与企业属于“纯粹营利性的组织”相悖，且外延无法廓清，义务对象笼统。 笔者认为，“营利性”这一属性作为企业（公司）的构成要件毋庸置疑，其已在学界得到普遍认同，但是“企业社会责任”有违“企业营利性”的这一逻辑衔接值得进一步商榷。如何看待营利性与利润最大化的勾连是问题的关键。利润最大化是自利属性的皈依，同时也是经济学的基本前提。显而易见，利润最大化是行为目标而非行为手段，这一前提假设并不排斥以最优化的营利手段来达成此一目的。换言之，最优化营利与最大化利润存在直接的关联关系。 复观现代社会，一方面，社会化成就了商事主体规模的大幅扩张与丰厚利润，但另一方面，与商事行为息息相关的一系列外部性问题接踵而至。同时，网络等信息科技的迅猛发展，为披露企业上述问题提供了由抽象到具象的平台，大大增加了企业制造信息不对称的成本。一旦企业负面消息被大范围披露，其他商事主体基于“趋利避害”的动机或者形式意义上的道德观念，都会对该企业产生排斥情绪，最终对其造成不利影响。当制造信息不对称的成本大于其可以攫取的利益时，企业作为商事主体，势必需要考虑以承担某种形式的道义责任或者相关责任的综合体，以赢得信赖，通过优化营利手段，来完成盈利目标。 由此可见，传统观念的逻辑于目前看来，已然存在死角。形式逻辑的推演本身无可非议，但值得注意的是，确保结论为真的先决条件
浅谈我国商事登记制度的现状及问题与完善措施 论文摘要长期以来，我国在商事登记立法和商事登记执法实践中，形成了一种以“营业执照”制度为中心的商事登记制度，通过相应的营业执照，可以提供市场主体的明确的身份证明以及经营行为证明、资本信用证明等。这种制度的基本价值判断理念是“管理本位，安全至上”，在以计划经济为主的市场环境取得了相当的成效。但是，在当前的市场经济环境下，这一商事登记制度的弊端日益凸显。本文结合当前我国商事登记制度的现状以及存在的问题，进行了全面分析，同时提出了相应的完善措施。 论文关键词商事登记制度现状问题完善措施 随着社会主义市场经济的发展，我国的社会生产力得到了飞速提升，市场竞争日趋激烈，各类企事业单位主体面临着机遇与挑战并存的局面。在这种情况下，我国传统的以营业执照制度为主的商事登记制度暴露出了许多的问题，如登记依据和登记程序不统一，信息透明度较差等，在很大程度上阻碍了市场经济的健康发展。因此，针对这些问题，相关部门要充分重视起来，对商事登记制度进行改进和完善，解决其中存在的问题，促进市场的持续、稳定、健康发展。 一、商事登记概述 （一）概念 商事登记也称商业登记，自古罗马时代就已经存在。各国在商主体、商行为以及商事登记立法原则等方面存在的差异，使得在不同的国家，商事登记的概念也存在一定的区别。对于我国而言，由于缺乏专门的商事登记立法，不同学者基于不同的角度，对商事登记制度也有不同的理解。一部分学者认为，商事登记属于一项法律制度，是对商主体的设立、变更或者解散的事实进行记录、登记，同时公示的法律制度。另一部分学者则认为，商事登记从本质上来看，是一种法律行为，其行为的主要目的，在于取得法律上的效果。 对以上两种观点进行总结和分析，所谓的商事登记，应该是指商主体的申办人为了保证主体资格设立、变更或者其他经营活动的有效进行，按照法律规定的程序和内容，以向第三方或者社会宣示某种关系或事实的存在为目标，将相关事项向登记义务机关申请记载，经登记义务机关审查后，在商事登记薄上进行登记的一种法律行为。而商事登记制度，则是政府部门为了对商事登记机关、商事主体等之间的法律关系进行调整，对商事主体的设立、变更等进行规范，而制定出的法律法规的统称。 （二）性质 目前，对于商事登记性质的界定，主要包括以下三种观点： 1.公法性质说 该观点认为，商业登记主要是对国家意志的体现，是国家对于商主体的承认，更是国家对于商事活动进行有效干预的行为。这种观点的依据包括：从商事登记的效力看，商事登记主要是商事主体在商事活动过程中，通过国家机关的权力，
东方企业文化·百家论坛 2011年7月 160 论合同的法律效力与应用 陈贵文 （上海大屯能源，徐州，221611） 摘 要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护。合同当事人双方享有合同规定的权利、依法履行合同规定的义务。合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。 关键词：合 同 合同效力 运用 探讨 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）07—0160—01 一、 合同及合同效力概述 1.合同：所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《合同法》的一个主要目的就是保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2.合同的效力：所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为四种：1、合同有效；2、合同无效；3、效力待定；4、可撤销；四种合同效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。 二、 合同的成立和生效 合同成立是指合同订立过程的完成，强调的是当事人的合意的结果，它是合同生效的前提和基础。合同生效是当事人合意的目的，体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。 合同成立的条件就是承诺生效的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对条款达成一致的意思表示。4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 三、 有效合同与无效合同 （一）有效合同 指依法成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。目前我国还没有建立起第三人债权赔偿制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。 （二） 无效合同 1、无效合同：是指不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力。合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”由此而推断其主要特征有：1、违法性； 2、不得履行性； 3、自始无效性； 4、自然无效性。但由于其不符合法律或法规规定的特定条件或违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。但根据合同法的理论及《合同法》第54 条：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；笔者认为，该类合同请求撤销无效的应为当事人的私权利，国家不应主动干预。 2、合同无效的原因：根据《合同法》第52条：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；有以上情形之一的，合同无效。 3、无效合同的分类：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类：（1）主体不合格、（2）意思表示不真实、（3）合同内容违反法律及社会公共利益。根据《合同法》，意思表示不真实并不能导致必然无效，但由于现行的《合同法》规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”。 四、被确认无效合同和被撤销后的法律后果； 合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 五、 有关合同效力的运用与探讨 （一）超经营范围的合同效力 按照《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；……”法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。所以我认为，对于超出工商登记的经营范围从事经营的，如果当事人一方主张合同无效的，应依法认定其无效。如果无过错方坚持要求返还，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。由于超范围经营本身就属于法律限制或禁止的行为，没有必要对其进行保护，这样处理也体现了对过错方的惩罚和制裁。 （二） 履行不能的合同效力 学术界将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也保护了相对人的合法权益。 参考文献： [1] 详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996 [2] 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986
第三章商事主体练习题 一、名词 1、商主体——又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。 2、商法人——是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。 3、商辅助人——又称商使用人，它是
指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。 4、代办人——代办人的代理权在与第三人交往中被商人限定于一个有效范围，这种代理权称为代办权。被商人授予代办权的人称为代办人。 5、商合伙——是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
二、单选题 1．下列不属于民事主体与商主体区别的是（）。 A．商主体必须同时具有权利能力和行为能力，而民事主体却未必如此 B．民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，商主体则必须同时产生C．公法上的主体如政府部门等可以成为商主体，但不能成为民事主体. D．商主体的形成，一般必须是行为人积极法律行为的结果 2．下列说法正确的是（）。 A．所谓商主体就是特指商人，他们可以
不依照法律法规而仅仅需要依照商事惯例来承担义务，享受权利 B．商主体仅仅是法律上的一种拟制的主体. C．商主体不一定要特定，其能力的存在与其所实施的经营性活动也没有多少实际的联系 D．商主体从事的往往是一些非营利为目的的经营活动 3．有关商法人的表述错误的是（）。 A．所谓商法人指依照法定构成要件和程序设立、拥有法人资格而参与商事法律关系的组织 B．商法人是一种拟制的法律主体，不是
论商事登记的法律效力 ——黄娟 商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地的登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。[1]商事登记是对商事经营中重要的或与经营开展有直接关系的事项的记载。根据我国相关法律的规定，商号、商主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围和方式、注册资金、财产责任、经营期限等等都是商事登记的必要事项。 商事登记制度产生最初的意义在于保护商人的利益。传统的商事登记制度是以私法条款为本位的，但随着经济的不断发展和国家干预经济职能的不断扩张，使商事登记逐渐演绎出为社会经济秩序和社会公共利益服务的功能，从而使商事登记的性质发生了一些变化。现在，学界对商事登记的性质争议颇多，主要有三种观点：（1）商事登记属于公法行为。该种观点认为，商事登记是国家意志的体现，是国家利用公权干预商事活动的行为，是代表国家对商事主体的承认，是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。（2）商事登记属于私法行为。该种观点认为，商事登记主要是解决商事主体资格问题，即商事主体权利能力和行为能力问题，尽管登记的权利由国家机关行使，但其本身属于私法范畴，其目的在于解决私法主体意志。（3）商事登记属于混合行为。该说认为，商事登记包括了两个方面的含义：一方面是国家对商事活动进行司法监督或行政管理而采取的措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格以及为了商事营业的变更、终止等，向登记机关所实施的商事法律行为，因而认为商事登记兼具公法和私法的双重属性。 笔者认为，第三种学说较为合理。商事登记法在总体上应属于私法范畴，但在其规范体系中，又包含了一些具有公法性质的规范。无论是片面强调国家的公权干预而忽视商事登记解决主体资格的本质目的，还是片面强调商事登记立法对私人利益的维护而忽视商事登记机关代表国家行使权利的身份都是有失偏颇的。把握好商事登记的性质，对商事登记法律效力的分析具有重要意义。
论婚内协议的法律效力 发表时间：2016-11-28T14:57:04.987Z 来源：《基层建设》2016年19期作者：杨玉梅 [导读] 摘要：婚姻是家庭组合的基础，是社会细胞合成的重要媒介。婚姻家庭法律制度与社会的发展息息相关。 山东圣翰财贸职业学院 摘要：婚姻是家庭组合的基础，是社会细胞合成的重要媒介。婚姻家庭法律制度与社会的发展息息相关。伴随着我国社会进步的历程，完善婚姻家庭法律制度新思考，为推动相关的立法活动和促进司法公正提供理论支持。随着社会经济的不断发展，人们法律意识水平不断提高以及婚姻关系存续期间无法预料到的变数的，越来越多的人们懂得运用法律来维护自己的婚姻，如婚内各种协议的签订，主要包括婚内离婚协议，婚内情感协议，婚内财产协议等。1婚内协议既体现了现代人们法制观念的转变也体现了人们对幸福美满婚姻的追求。现代社会中，强调婚内协议的法律效力不仅有益于保护婚姻当事人尤其是婚姻关系中弱势群体的权利，更有益于维护家庭乃至社会的和谐与稳定。当前我国正致力于建设和谐社会，作为社会群体的最小细胞，每个家庭的和谐正是社会和谐的基础。而签订各种婚内协议，则十分有利于促进家庭和谐。 关键词：离婚协议；忠诚协议；财产协议 婚姻关系是一种十分复杂的社会关系，虽然婚内协议无法完全解决婚姻关系产生的一系列问题，但其存在具有一定的意义。本文将从以下三个方面论述婚内主要协议的法律效力。 （一）婚内离婚协议，一般是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养达成的协议。也就是说婚内离婚协议是以双方协议离婚为前提的，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。从定义来看，协议的内容一般涉及夫妻身份关系的解除、有关财产的分割、子女由谁抚养及抚养费的承担、探视权的约定等等，既包括人身关系，也包括财产关系。 但是，最高人民法院关于适用《婚姻法》解释（二）第八条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”该离婚协议是指男女双方在办理离婚登记手续时提交婚姻登记机关，婚姻登记机关对离婚已经确认的离婚协议，而不是未经婚姻登记机关确认的离婚协议。 离婚协议是以离婚登记为最终生效条件的，离婚登记应为协议离婚的特别生效要件，社会公众一般认知也是在婚姻登记机关签署的离婚协议才是最终具有约束力的。当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并处理子女抚养及财产分割问题。其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。当事人在婚姻关系存续期间达成的以离婚为条件的财产分割协议，如果离婚未成，事后一方又主张按该协议履行的，人民法院不予支持。 值得注意的是，婚内离婚协议中包括的财产分割协议是不同于婚姻关系存续期间的夫妻共同财产的约定的。《婚姻法解释（二）》第八条、第九条提及的财产分割协议，是指当事人在婚姻登记机关办理协议离婚手续时达成的协议，而并非泛指离婚当事人间达成的任何财产分割协议。判断一份对于夫妻财产处理的协议是离婚协议还是婚内财产协议，关键在于协议订立目的，如果是以离婚为目的对财产归属（分割）作出约定，属于离婚协议；如果不是出于离婚目的，而是双方对婚姻关系存续期间的财产归属作出约定，则属于婚内财产协议。婚内财产协议自订立时就生效，对夫妻双方有拘束力，夫妻双方必须严格遵守执行，不得随意变更、撤销，如果确实需要变更撤销的，须经由双方协商一致。 （二）婚内情感协议 随着人们的婚姻观念也不断变化，社会的离婚率也不断增长。婚外情也渐渐成为夫妻走向离婚的重要原因，为了避免婚外情导致婚姻走向灭亡，越来越多的夫妻选择订立夫妻忠诚协议来维系双方的婚姻，避免婚姻走向灭亡。新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。 夫妻忠诚协议，是指男女双方在结婚之前、或者结婚之后为慎重起见，经双方平等协商，书面约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。协议书中最为关键的是要特别强调“违约责任”。，是双方自愿对赔偿等财产问题进行事先约定，是履行自已的财产处分权。忠诚协议既符合夫妻应互相忠实、意思自治、婚姻关系稳定等立法精神及原则，也不违反法律的强制性规定，故该协议是具有法律效力，应受法律的保护。 婚姻自由的原则使得维系夫妻情感的婚姻外壳相对脆弱，于是，一种借助合同法理念维系夫妻忠诚的协议（也就是本文所称之“婚内情感协议”）开始出现，并获得一些法院判决的认可，其中最为著名的就是“空床费协议”。 2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例夫妻“空床费”索赔案件，男方经常夜不归宿，妻子与其约定，如果男方在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子，不能支付现金时要打欠条。至二人进行离婚诉讼时，妻子持有的“空床费”欠条金额共有4000多元，男方起诉离婚，女方反诉请求支付空床费。一审中，法院未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审判决明确支持了女方的“空床费”请求，认为在婚姻关系期间不尽陪伴义务的一方应给予另一方一定的补偿，夫妻双方约定的“空床费”实为补偿费，双方事先的约定是当事人真实意思表示且不违背法律规定，应属有效约定，因此判决男方支付女方“空床费”4000元。 （三）婚内财产协议 婚内财产约定有很多益处，首先体现出夫妻关爱以及个人价值，其次，财产分割便捷有利于减少决策的纷争。我国婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。 《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。对于这种约定，只要不具有法律所规定的无效情形，订立后即发生法律效力。夫妻关系存续期间所得财产的归属认定、处理、分
论我国商事主体范围的界定(一) 关键词:商事主体；法律意义；界定标准；范围内容提要:商事主体概念及范围的确定，不仅具有理论上的意义，而且在从事经营活动的行为效力规则、权利内容规则、责任内容规则以及合同法规则的专门适用等方面具有法律实务上的意义，因而明确商主体的范围是必要的。界定商事主体范围的标准涉及到存在目的标准、行为特征标准、主体存在形态标准和素质标准四个方面。在我国应采取以行为特征标准和主体存在形态标准为主，辅之以目的标准和素质标准的模式。根据这一标准，我国商事主体的范围可以概括为，具备一定行为特征或以某种形态存在或宣称以营利为目的的组织体和具备一定行为特征且以某种形态存在的个人两种类型。近几年来，商法理论中对商法体系构建以及制定《商事通则》架构等问题的研究不断深入。但是，要使商法通则的制定步入实质性的进展阶段，除了要重视在必要性、体系化等方面的研究外，更要结合我国的现实情况对具体制度进行研究，而作为一部具有独立适用价值的法律的制定，如何明确地界定其主体范围，是必须要解决的问题。 一、界定商事主体范围的法律意义 商事主体即传统商法意义的商人。1]“商人”在国外许多国家不仅仅是一个社会生活中的用语，同时也是一个法律术语。许多国家的立法都明确有“商人”这一概念。在大陆法系国家，不仅实行民商分立的国家在其商法典中有明确的商人的概念，而且实行民商合一的国家在立法上也有商人的用语或类似概念。例如，《瑞士债法》第934条对商人概念的规定、《俄罗斯联邦民法典》第66条关于商合伙与商业公司概念的规定等。2]在英美法系国家，也有关于商人的概念界定，例如《美国统一商法典》第2-104条关于商人概念的界定。在我国大陆地区，除了《深圳经济特区商事条例》规定了商人的概念外，现行国家层面的法律、行政法规和大部分地方立法以及司法解释中，没有任何有关商事主体或商人的概念。“商事主体”、“商人”至今基本上还是一个学理概念。 我国立法或司法解释中没有商事主体的概念及范围界定的规定，根本原因在于，理论上及立法中一个普遍存在的认识是，商事主体属于民事主体的特殊形态，在民商合一的体例下，界定商人与商行为的概念仅具有理论认识意义，对法律实务并无多大价值。因为在民商分立的立法体例下，有许多规则适用于商人而不适用于普通的民事主体，但在民商合一立法体例下则不存在此一问题。3] 首先需要指出，商事主体的概念和范围有无必要界定，并不取决于在立法体例上采取民商分立还是民商合一。作为法律要素，法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，法律概念是适用法律规则和原则的前提。4]确定某些法律规则是否有必要存在的根本因素在于社会现实生活是否需要，而不是取决于立法技术问题。采取哪种立法体例是一个立法技术问题，立法技术问题并不决定某些法律规则是否有必要存在，也就不能确定相应的概念是否有必要确立。因此，有无必要在立法上明确商事主体的概念并界定其范围，并不取决于采取民商分立还是民商合一，而是取决于以下两个因素：一是能否通过商事主体这一概念抽象，把各类具有某种共同属性的主体加以涵盖；二是在现实社会生活中是否存在或有无必要明确仅适用于该类主体的一些法律规则。明确商事主体这一概念的目的是对各类从事经营活动的主体加以涵盖。通过一定的要件或标准设定，完全可以实现这一目的，这也被其他国家的立法例所证实。因此第一个要素毋庸置疑是可以具备的，至于具体范围的界定在下面讨论。更为重要的是分析第二个要素是否具备，也就是说，在我国现实生活中，在具体制度适用上，区分商事主体的法律意义有哪些。笔者认为，对我国现行法律制度的规定或者适用而言，界定商事主体在制度适用方面也具有鲜明的法律意义，并不是对法律实务无多大价值。这里仅以商事主体共同适用而不适用于非商事主体的若干规则加以分析如下： （一）从事经营活动的资格及行为效力规则
我国商事登记立法改革的思考 [内容摘要]商事登记制度在整个商事法律体系中占有重要地位，它是关系到商事主体进入和退出市场的基本法律制度。我国现行商事登记的法律制度规定得较为分散且效力层次偏低，并且还存在诸多疏漏与不足，难以满足现实商事交易活动的需要。因此，有必要制定一部统一的商事登记法，对商事登记的程序、效力、类型等问题做出一致规定，以保障商事交易的安全和效率。 [关键词]商事登记；统一；商事交易；完善 自商事登记制度产生以来，无论是在民商合一的国家，还是在民商分立的国家，它都是商法的重要组成部分，因为它是商事主体进入和退出市场的法律机制，商事交易的其他规制均要以商业登记制度的完善为前提，尤其在市场交易活动异常频繁的今天，商事登记制度越发显出其在商事体系中的重要作用。 我国商事登记制度在计划经济到社会主义市场经济不断变革的历史进程中摸索前行，形成目前由众多法律、法规、条例、办法、通知等构建的多层次的商事登记法律制度。但现代市场经济催迫着我国的商事登记立法从支离破碎、多轨并行转向和谐统一。新实施的《公司法》在制度和规则上有了重大突破和创新，其立法的观念、立法的目标和立法的价值取向受到好评，被誉为“同样善待民营经济和国有经济的平等型公司法”，这为我们进一步推进商事登记立法改革提供了借鉴和参考， 一、检视我国现行的商事登记制度 （一）立法形式极度分散，政出多门，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。我国的历史传统是始终将商事登记视为维护国家秩序而非增进商事主体活力的手段，强调对行政权力的服从而非为商事主体服务等的影响。从而使多个行政主管部门或多级行政部门都对不同商事主体的登记“指手画脚”，使商事登记立法复杂化。我国许多商事登记立法是伴随改革开放和我国市场经济的发展进程而制定的，这使得各类不同的商事主体先后都有了相应的登记制度。这些规范性法律文件主要包括：《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《中外合资经营企业实施条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《关于对外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《城乡个体工商户管