河南大学
硕士学位论文
论夫妻同居义务
姓名：段树谨
申请学位级别：硕士专业：民商法
指导教师：周黎明
2011-05
摘要
夫妻同居义务是指男女双方以配偶的身份共同生活的义务，它的内容不只是包括夫妻之间的住所问题，还包括夫妻之间的性权利，精神生活以及物质生活等。然而我国的民法界对此问题的涉入很少，法律对违反夫妻同居义务应负责任的规定也相对缺失。现实中，违反同居义务者逍遥自在，受害者得不到有效救济的现象屡见不鲜。因此，当前急需加快完善夫妻同居义务内容的步伐，以便广大婚姻受害者能够得到法律充分的援助。
本文除了引言与结语外，正文共分为四个部分：
第一部分，对同居以及夫妻同居义务的理解。同居这种现象早已存在，它是一个牵涉到大多数人生活的问题，如果不妥当的加以解决，很容易引起国家的不安定，社会的不和谐。同居是夫妻共同生活的基础，指男女双方在合法婚姻的基础上，夫妻双方共同寝食和进行性生活，夫妻相互辅助。它具有权利义务一体性、专属性、相对性等特征。夫妻之间的同居是相互对应的，同居既是夫妻双方的权利，同时也是夫妻双方的义务。婚姻法中的婚姻是以权利和义务为内容的民事法律关系，婚姻双方在婚姻缔结的同时，权利与义务就自动生成了，且二者相辅相成，不可分割。史尚宽先生关于同居义务的解释已成为了一种通说：“同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋，如设障壁而分居生活，非为同居，场所虽有多少之间隔，亦得成立同居。”同居义务包括性生活、共同寝室、夫妻相互扶助、忠实等内容。
第二部分，我国夫妻同居义务的历史渊源及现存问题。我国历史中几乎没有涉及到夫妻同居义务的内容，只有近代社会中，才出现涉及夫妻同居义务的法条，对其加以研究和分析可以发现，现在的法律中存在着一些不足之处：我国婚姻法没有具体规定违反同居义务的责任，对违反婚姻法的现象控制不力，过于重视夫妻财产权而轻视亲属身份权，无同居义务的明确规定满足不了社会需求等。
第三部分，外法域关于夫妻同居义务法律的规定以及对我国的启示。这部分既有对一些典型的其他国家的相关规定的研究，对部分地区也有相当的关注。从法国、德国、日本、英国、美国等国家以及我国港澳台地区对同居义务的规定中，可以看出他们这些国家或者地区均对夫妻同居义务做了明确的规定，而且它们对违反夫妻同居义务的一方
采取了相应的惩治方式，这些都是值得我国借鉴的。
第四部分，夫妻同居义务的立法构建。夫妻之间的同居义务问题不只关乎婚姻家庭的和谐，同时也影响到整个民族的风气以及社会的稳定。严肃对待夫妻的同居义务，并且把夫妻之间的同居义务上升到法律层面加以规范，刻不容缓。通过对一般侵权行为法理论的运用，阐述了侵害同居义务的两种侵权类型，构成要件与民事救济的途径，并通过理论上的探讨提出立法建议：我国应在立法中明确夫妻之间的义务及其内容；明确规定夫妻同居义务的相关责任。
关键词：同居义务，空床费，同居，民事救济
ABSTRACT
Conjugal duty is to both men and women as the spouse of the obligation to live together, and its content does not only include the residence of the problem between husband and wife, but also between husband and wife's sexual rights, spiritual and material life. However, our country's people legal community fords into to this question are very few, the law to violates the husbands and wives to live together the stipulation also relative flaw which the duty should take responsibility. In the reality, violates the living together volunteer to be free and unrestrained, the victim cannot obtain the effective relief phenomenon to be common. Therefore, the current urgent need to accelerate the improvement of the pace of the content of conjugal obligations to the victims of the majority of marriages can be legally adequate assistance.
This addition to the introduction and conclusion, the text is divided into four parts:
The first part, the conjugal obligations cohabitation and understanding. Cohabitation of this phenomenon already exists, it is a matter of life issues that most, if not appropriate to be addressed, it is easy to cause national instability and social disharmony. Cohabiting couples living together is the foundation that both men and women on the basis of a legal marri ag e, both spouses eat or sleep and sexual life, supporting each other husband and wife. It has one of the rights and obligations and specific, relative and other features. Cohabitation between husband and wife is reciprocal, the rights of cohabiting couples only, but also the obligations of both spouses. Marriage rights and obligations of marriage is based on civil law relations for the content of the parties to the marriage while in marriage concluded, rights and obligations are automatically generated, and the two complement each other, inseparable.Mr. Shi Shangkuan obligations on the interpretation of cohabitation has become a pass, said“: cohabitation
obligations, that the marriage of cohabitation, non-meaning only place on the same in a house, such as the separation barrier design life, not for living together, place Although the number of intervals, may also set up living together.” Obligations including sexual cohabitation, common room, the couple help each other, loyal and so on.
The second part, the obligations of conjugal Legislative History and the existing problems. Little of the history of conjugal obligations related to the content, only the modern society, it appears related to conjugal obligations, this law, its research and analysis can be found, and now the law of the existence of a number of shortcomings: China's Marriage Law does not specify that the obligation breach of cohabitation, marriage law violated the phenomenon of inadequate control, too much emphasis on property rights and neglects the relatives of the couple as the right, without obligation of the clear provisions of cohabitation can not meet the needs of society and so on.
The third part, outside the law territory lives together the voluntary law stipulation about the husbands and wives as well as to our country's enlightenment. This part of both countries for some typical relevant provisions of other studies in some areas a considerable concern. From France、Germany﹑Japan﹑United Kingdom﹑the United States、China's Hong Kong﹑Macao and Taiwan regions they are made of conjugal obligations clearly defined, and their conjugal duties in violation of the party to take the appropriate way to punish these are all worthy of reference.
The fourth part, the Legislative Construction of conjugal obligations.Obligations between husband and wife living together is not only about marriage and family harmony, but also affected the entire nation’s culture and social stability.Cohabiting couples obligations seriously, and the obligations of the rise in cohabitation between husband and wife to regulate the legal level, without delay.Through the use of the general theory of tort law to explain the violations against the cohabitation of two types of obligations,
Components and civil relief means, and through the theory of legislative proposals: China should clear in the legislation of the obligations between husband and wife And their contents; clear that conjugal obligations related responsibilities.
KEY WORDS: cohabitation obligations, empty bed costs, living together, relieve civilly
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201 年月日
引言
引言
随着经济的不断发展，人们生活水平与精神文明得到了显著提高，人们的价值观念、思想观念与婚姻家庭观念也随着发生了很大的变化，从而在婚姻家庭领域中出现了新的问题，如2005年3月7日中国法院网登载的“空床费”案件，当事人就夫妻同居义务问题向法院伸出了援助之手。案情如下：
2004年9月，陈某和杨某原本有一个幸福的家庭，后来丈夫忙于生意，两人的交流也因此越来越少，回家的时间也越来越晚，甚至彻夜不归，这让陈某很痛苦。陈某要求丈夫不回家必须每小时付给她100元钱，丈夫杨某答应其要求，但是杨某很快就发现，每晚几百元的开销对他来说，实在难以支撑，就开始给陈某打欠条。只要他当晚没有回来，第二天就得给陈某打下“通宵不归，今欠空床费多少元”的欠条，不久以后，陈某手上就有了好几张欠条了。后来丈夫提出了离婚，陈某向丈夫索要他欠下的“空床费”，但是屡次遭到拒绝。在经过再三的思索后，陈某决定将丈夫推上被告席，讨要属于自己的“空床费”。①
一审法院认为，被告对原告实施家庭暴力，夫妻双方约定的“空床费”，可作为精神损害赔偿抚慰金予以支持。该法院判决二人离婚，由杨某赔偿陈某4000元精神抚慰金，并分割相应财产。判决后，陈某认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，她自始至终的目的也并不是要那么一些赔偿金，但是由于法律没有明文规定，一审中法官并未直接支持“空床费”的诉讼请求。判决称，夫妻双方约定的“空床费”是精神损害赔偿的范畴。因此她上诉到重庆市第一中级人民法院，重庆市中院终审后作出判决，称陈某提出的“空床费”属有效约定，应予以支持。②
此案件的发生不仅在社会上反响很大，也引起了学者们对夫妻同居义务问题的广泛关注和探讨。在夫妻是否享有同居义务的问题上，学者们持有不同观点，反对者与赞成者兼而有之。反对者的观点认为：同居是夫妻双方的权利和义务，但是从法律规定的男女平等以及家庭中夫妻地位平等这些规定中来看，夫或妻在行使权利时，如法律对另一
①兆宏．寂寞妻怒要“空床费”[J]．政府法制，2005，（01）：44．
论夫妻同居义务
方进行强制干涉，违背了法律的平等性。集美大学法学院副教授王勤芳在论文《论夫妻同居的义务》中认为：“我们承认夫妻同居存在的必然性，但却不应该设立同居义务。”杨培认为：“我国婚姻法不宜直接规定夫妻的同居义务，应给夫妻留有意思自治的自由空间。”而赞成者却认为：同居义务是婚姻中的一项基本内容，它是夫妻之间应尽的义务，所以夫妻双方都应享有同居权利并履行同居义务。一方的同居权得不到实现时，应当赋予其通过法律来维护自己权利的途径。中南财经大学的孟令志副教授在《同居制度之立法研究》一文中写到：“夫妻同居为共同生活的基础要件，在法律中设立夫妻同居义务，才能使法条内容与所调整的社会关系更加贴切。”黄彤于《夫妻间的同居义务》中提出：“夫妻间的同居义务是夫妻其他权利与义务的基础，建议对夫妻间的同居义务做出积极的立法规定。”
由以上理论与实践中的现状可以看出，夫妻间的同居义务问题已在社会上引起了热烈争议。另外，在现实生活中，侵犯夫妻同居义务的行为发生后，受害一方总是寻求不到法律的有效救济，处于无可奈何之境。没有夫妻同居义务的明确规定，会有更多人侵犯了他人利益却受不到法律的制裁，这必然会影响到立法以及司法的权威。夫妻同居义务的设定不只是关系到夫妻的利益，还关系到其他家庭成员的利益，维系着社会的稳定与经济的发展。因此，从法律上对夫妻同居义务加以规定，对保护婚姻当事人的合法利益，具有重要意义。所以，笔者想以同居义务的问题作一个专题研究，在学者们已有的研究成果基础上，分析夫妻同居义务的含义、内容，再通过参考其它国家和地区的立法，结合我国现行《婚姻法》的有关规定，对夫妻同居义务提出立法完善的建议，希望此文对增设夫妻同居义务有所裨益，也希望法律为婚姻提供保障，使夫妻之间的同居权利得到有效的法律保护。
一、同居及同居义务的界定
一、同居及同居义务的界定
人类的存续、繁衍和发展很早就开始凭借男女缔结婚姻关系来完成了，健康、完善的婚姻秩序是人民生活和谐的一个重要保障，那么婚姻具体是指什么呢？史尚宽先生认为：“以终生共同生活为目的之一男一女合法的结合关系”。①史先生的观点阐明了婚姻是以夫妻的共同生活作为目的的，婚姻生活包括精神上的共同生活，性方面的共同生活以及经济上的共同共有关系。那么换个角度就可以推导出：婚姻生活需要双方以精神相爱与性和谐共同作为婚姻存续的要件。由此而言，《中华人民共和国婚姻法》第3条第2款：“禁止有配偶者与他人同居”，这条规定显得较为重要，其是从夫妻关系存续的角度出发，阐明了夫妻同居义务的重要性。
（一）同居的涵义
1．同居的概念
同居现象古已有之，在原始社会，人类尚处于群居状态的时候，就已经有了同居。当时的同居只包括男女双方的性生活，并没有对同居的对象做约束，由于对夫妻的概念是非常模糊的，一个人可以随意与任何人同居。《吕氏春秋》中记载：“太古之民，兽居群居，未有夫妻匹配之合。”《列子?汤问》曰：“长幼侪居，不君不臣；男女杂游，不媒不聘。”那时的性生活，主要目的只有繁衍后代。我国封建社会也有关于同居方面的规定，当有了合法婚姻的意识之后，对于婚姻外同居的现象，历朝历代都在严厉排斥。在我国的不少朝代中“通奸”都被列入属于重罪的“十恶”之一，可见对其处罚是相当严厉的。唐代法律还规定，通奸者不得为婚。外国关于婚姻的法律之中，对于婚外同居的处罚也是非常重的，古罗马时期，通奸是要处以死刑的。《汉谟拉比法典》第129条规定：“倘自由民之妻与其他男人同居而被捕，则应捆缚二人而投于河。”②由此，可以看出，中国以及外国均在很早的时候就开始对非法同居处以严厉的刑罚了。
同居的含义是什么呢？《辞海》中的同居是指“居住一处，共有家业者”。《汉①史尚宽．亲属法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：97．
论夫妻同居义务
书．惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与共居……家唯给军赋，他无有所予。”
①以上两者强调的是亲属之间的同居，具有共同的财产，在一起生活。然而现在讲的同居均是指男女双方婚内的共同居住。广义上的同居包括婚内同居和婚外同居。婚外同居是指男女双方在尚未缔结婚姻的情况下，不以配偶的身份共同生活。在未婚同居的情况下，同居并非双方的权利义务。婚内同居是指男女双方缔结婚姻后，以配偶身份共同生活。在婚内同居的情况下，同居既是配偶双方的一种权利，也是双方的法定义务。②由这段文字，我们可以概括婚内同居的含义：同居是夫妻共同生活的基础，是指男女双方在合法婚姻的基础上，夫妻双方共同寝食和进行性生活，夫妻相互辅助。而缔结这一合法婚姻是以双方共同生活，相互扶持为前提的。如果双方不是以共同生活为前提，那么双方也就不可能有缔结婚姻的行为，婚姻的存在就没有意义了。至于夫妻同居，则是夫妻双方结合，使婚姻关系持续的重要义务。
2．同居的性质
同居是夫妻双方的权利，同时也是夫妻双方的义务。婚姻法规定，婚姻关系是以夫妻双方的权利和义务为内容的民事法律关系。夫妻双方在婚姻缔结的同时，权利与义务就产生了，夫妻之间有享受同居的权利，同时在对方有特殊情况时也有尊重对方，不进行同居的义务。社会实践之中有很多案例，正是关于夫妻之间性生活的。夫妻之间本来是有性生活权利的，但是夫妻一方在对方身体不适时，强迫对方行进性生活，就会违反同居义务，在程度过于强烈的时候，它甚至可能构成“婚内强奸”。如果社会中的每对夫妻，一方只享有权利而不履行义务，双方的矛盾会达到难以想象的程度，整个社会必然会处于混乱状态。因此，夫妻之间应当遵守法律关于同居的规定，使权利和义务达到平衡，这样才可以保持婚姻主体双方的平等与社会的和谐。
同居具有专属性。同居是指夫妻双方共同生活，男女双方只能是两个人，虽然古代社会中存在“一夫多妻”的制度，但仔细研究就会发现，它虽然是多妻，但是妻妾之间却是有很大的差别，古时的男子只能有一个妻，其他的均只能成为妾，男子在迎娶妾之时还要与妻商议或者得到妻的应允才可以娶妾，且妻与妾的地位也完全不同，在某个程度上也可以承认古时的夫妻同居也可以成为具有一对一的象征意义。
①辞源[M]．上海：上海辞书出版社，1983：50．
一、同居及同居义务的界定
同居是夫妻一方对其配偶人身的一种私有财产权。在古老的文化中，对于婚外同居均惩罚较重，很多都是判以死刑。只有具有配偶身份的男女双方才能对对方行使同居权，即妻子的身体属于丈夫，丈夫的身体属于妻子。①现实社会中，无论是男人还是女人，无论夫妻之间最初对婚姻的理解是什么（除了那些把婚姻当作工具进行交易的人们），每个人婚后均把对方当作了自己的私有物。婚后之人容易觉察到双方之间的变化，婚前的事与行踪可以自己随意所为，但是婚后自己的自由与事情对方可能会干涉，甚至连对方一小时的自由时间都会想要掌握。特别是夜不归宿的人，对方追究的力度更会加大。由此看来，婚后，夫妻会把对方看作自己的私有物，认为对方的一切都是自己的，同居也理所当然是自己的一项专属权利，甚至是私有财产。私有财产本来是指对有形财产的所有权，在这里可以引申为无形的同居义务。同居义务的私有性是人们的心理观念，虽然是无形的，但是无形的它却比有形的私有财产具有更强的独占性，也更能激发人的占有欲。从这个角度而言，同居算是私有财产，并且它的私有性更强于有形的财产。
（二）同居义务的概念与内容
1．同居义务的概念
虽然我国曾先后颁布了两部婚姻法，最高法院也多次贯彻婚姻法的意见，却未对同居义务做出规定，所以法学界对于同居义务没有统一的定义，以下是一些学者对于同居义务的所下的定义：“同居义务是配偶一方要求另一方承担同居义务的权利。它包括男女共同居住，即共同寝食、相互扶助和进行性生活。”②“夫妻同居义务，是指夫妻共同居住于某一固定场所，互负包括性生活在内的共同生活义务。具体包括夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求两方面内容。”③“男女结婚后，应当相互尊重，相互理解，相互安慰。夫妻应当在一起共同生活，互相扶持，共同承担家庭生活的责任。”
④同居义务是指夫妻任何一方都有与对方共同生活的义务。⑤史尚宽先生在其书中解释：“同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋，如设障壁而分居生活，
①郭卫华．性自主权研究——兼论对性侵犯之受害人的法律保护[M]．北京：中国政法大学出版社，2006：14．
②孟令志．同居制度之立法研究[J]．法商研究，2001，（01）：67．
③倪万英．对我国〈婚姻家庭法〉试拟稿第38条、39条的思考[J]．政法论丛，1998，（05）：42．
④杨大文．婚姻法学[M]．上海：复旦大学出版社，2005：162．
论夫妻同居义务
非为同居，场所虽有多少之间隔，亦得成立同居。”①迄今为止，史先生对于同居义务的定义是现在通说的概念。
2．夫妻同居义务的内容
夫妻之间的性生活是同居义务的首要内容。②这源于婚姻的自然基础，男女两性的差异，生理上的需求，人口繁衍的必然行为。同居具有专属性，性行为属于同居义务的内容，它同样具有专属性，并且它的专属性更高，它包含了两层含义：一是结婚之人不能再有婚外性生活；二是夫妻双方中的任何一方都有权要求对方在性生活方面对自己忠诚。性行为专一是夫妻之间的人身权的重要内容，很多外国法律都对夫妻之间性的专一性作了规定，如果一方侵犯了另一方的性专一权，错的一方必然受到惩罚。
夫妻结合之目的就是为了共同居住，共同生活。共同居住的第一重点就是夫妻之间的性生活。夫妻之间任何一方均应当承担对对方过性生活的义务，没有正当的理由是不能拒绝对方的合理要求。我国婚姻法对夫妻的同居义务也有明确规定：“禁止有配偶者与他人同居”。从此条的出发点看来，其重点指的也是性生活。但是随着社会的发展，人们思想的解放，一些人认为，法律不应当对性进行规定，认为法律对性行为加以规定是对人们的权利的一种限制，是社会的一种倒退。但是大多数学者还是认为性是夫妻之间的内容，但是却不能牵涉到婚外性行为。社会的进步没有让人们放下伦理与道德，婚外恋是不被文明社会所提倡的，把性行为禁锢在婚姻内部有利于婚姻家庭的稳定，有利于社会的发展。
从社会的角度来考虑，婚姻中的每个人都是社会的一份子，每个人都是生活在大家庭之中，人是高等动物，不可能只把自己的利益与欲望放在首位。需要把大利益与小利益区分开来，才能体现人们的存在价值。性生活固然是夫妻同居义务的首要内容，但是它的存在同样受到限制，不能肆意所为。
夫妻之间共同寝食是同居义务的基本内容。男女双方共同寝食是夫妻生活的基本内容。③共同寝食不是简单的指吃与喝两字。它指的是婚后与对方共同生活，包括衣食住行，都需要在一起，如果是暂时的住在临时场所，这并不算是夫妻之间的共同寝食。夫妻共同寝食是夫妻同居的必要的生活实体。前面“空床费”案例中的丈夫每日在外“潇
①史尚宽．亲属法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：292．
②余延满．亲属法原论[M]．北京：法律出版社，2007：227．
一、同居及同居义务的界定
洒”，没有对妻子进行必须的同居的共同寝食，他没有完成作为丈夫的义务。
由于夫妻之间的共同寝食的义务是随着人的不同，寝食义务实施的程度也不同，所以我国法律未对其寝室义务做出法律规定。这给夫妻之间同居的生活中带来了一些问题。将夫妻共同寝食的义务限定在思想与道德规范之中，是不能解决实质的问题的，虽然夫妻之间举案齐眉、相亲相依是传统美德，也是夫妻一起生活和谐的基础，但是对于一些人们而言，道德只是一个白纸空文。所以婚姻法中是需要做出明确的共同寝食的规定。
夫妻相互扶助、忠实是同居义务的精髓。随着社会的发展，夫妻之间的地位不再存在男尊女卑了，男女的地位无论是在社会上，还是家庭生活中已经体现出来了平等精神。夫妻之间需要平等相待，相互尊重对方，一方不能强迫对方做对方不愿意做的事情。夫妻之间不仅应当要尊重对方，还要对对方有扶持与协助的义务。所谓扶助义务，是指夫妻对于婚姻共同生活的合作，婚姻不仅为爱情共同体，同时为生活共同体，须依分工合作而继续存在，夫妻须协助各尽其分工上的使命。①夫妻之间的同居关系是日常生活中形成的，每个人的生活不可能是独立存在的，每个人均会与对方产生各式各样的交错，夫妻之间一定要相互帮助，相互扶持才会和谐的完成夫妻之间的生活。
二、我国夫妻同居义务的历史渊源及现存问题
二、我国夫妻同居义务的历史渊源及现存问题
（一）夫妻同居义务的历史渊源
在几千年的封建社会中，婚姻家庭关系一直受着“礼”的支配，男尊女卑，妇女要遵守三从四德，导致夫妻关系不平等。封建社会中妻子没有独立的法律人格，婚后随夫姓，随夫居，妻子只是丈夫财产中的一部分。《仪礼?丧服传》有记：“夫者，妻之天也。”《唐律疏义》也重申了妻子要做到敬夫如敬天，事夫如臣事君、子事父、弟事兄那样。而夫对妻的某些义务性规定只是为了遵守更上层的封建伦理纲常。如对封建礼制的“一夫一妻”制度的维护，虽然各朝允许统治阶级一妻多妾，但严禁妻妾失序和重婚。秦律中禁止淫佚，男女洁诚，即使夫亦有守贞的义务。若不守此义务，而与他人通奸其妻可得而杀之。
《唐律疏议?户婚》中规定：诸有妻更妻者徒一年，女家减一等。若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各离之。元朝《大元通制》规定：“诸有妻妾复娶妻妾者，答四十七，离之；有官者，解职记过，不追聘财”。①《元典章》：“诸受财纵妻妾为娼者，本夫与奸妇、奸夫各杖八十，离之。”②《明律?刑律?人命门》：“凡妻妾与人奸通，而在奸所获奸夫奸妇奸，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依律断罪，从夫嫁卖。”
③在这样的环境下，妇女在家庭当中几乎没有权利可言，当然不会有夫妻同居权利义务的立法规定。可以说，直至本世纪初，关于中国社会夫妻的婚内同居关系都是畸形的。进入近代，随着女性解放运动的兴起，男女平等思想开始得到社会的认同，夫妻的婚内同居关系逐渐向着正确的方向发展。清末“新政”时期与北洋政府时期的婚姻立法对同居义务问题都有涉及。中华民国政府于1930年公布的《民法亲属编》是一部较为完整的法律，其第1001条规定：“夫妻互有同居的权利和义务，但有不能同居的正当理由不能同居者，不在此限。”④在我国抗日战争时期，1943年《晋察冀边区婚姻条例》第11
①杨学明，曲直．新婚姻法热点聚焦[M]．辽宁：辽宁画报出版社，2001：183．
②任寅虎．中国古代的婚姻[M]．北京：商务印书馆国际有限公司，1996：92．
③同上：91．
④何东平．婚姻同居义务之法律演进与我国法律之补正——以妇女权益的流变为视角[J]．长江大学学报，2008，31
论夫妻同居义务
条对同居义务有了初步的规定：“夫妻互负包括同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”①在随后的东北等地区的几个草献也均有关于同居义务的规定。
新中国成立后我国出台了第一部婚姻法，即1950年的《婚姻法》，它第7条中规定“夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。”第8条规定：“夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务。”②从本法中的第7条与第8条，可以看出它有关于夫妻同居义务的规定，夫妻为共同生活的伴侣，就是指夫妻双方在一起居住的义务。1980年颁布修订的《婚姻法》删除了在1950年里规定的：“夫妻为共同生活的伴侣”以及“夫妻有相互敬爱、相互帮助、互相扶养、和睦团结……”，它仅仅保留了夫妻平等权利的规定。1980年的法律彻底把婚姻中的同居义务打入了低谷，造成了现在法律的一种缺失，也为我们在实践中带来适用法律的困难。当时有些学者把夫妻间的同居权利义务看作是带有资本主义性质的，资本主义国家婚姻立法中的一项内容，是违反社会主义制度的，是对妇女人身自由的某种程度上的限制，这一观点在今天的法律观念中早已不再存在。由于实践中法律适用的困难，1989年我国最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中，将感情不和分居已满三年，没有和好的可能，或者人民法院判定不予离婚后，分居一年互相不履行夫妻义务，这两种情况可以认定为夫妻感情破裂，可以准予解除婚姻。③这一司法解释以是否履行同居义务来判断夫妻感情。就是说当夫妻之间无正当理由互不履行同居义务达一定期间时，就可以确认夫妻感情已破裂，婚姻关系准予解除。在实践中，它在一定程度上承认了夫妻间的同居权利和义务，算是对立法之不足的一点弥补。
（二）夫妻同居义务的立法现状
我国现行《婚姻法》对婚内同居义务依旧没有从正面做出完整规定，只有第三条：“禁止有配偶者与他人同居”，第四条：“夫妻应当相互忠实，互相尊重”，第二十条：“夫妻有相互抚养的义务。”这几个条款做了对夫妻同居的纲领性规定，它没有涉及到夫妻同居义务具体内容的相关规定，它在总体上给人的感觉是比较模糊与分散的，没有对我
①黄彤．夫妻间的同居义务[J]．浙江师范大学学报，2002，27（02）：56．
②王勤芳．论夫妻同居的义务[J]．兰州学刊，2007，11（04）：124．
二、我国夫妻同居义务的历史渊源及现存问题
国夫妻同居义务与权利关系给予完整性和统一性的规定。
（三）我国夫妻同居义务在现行法中的问题及理论探讨
我国现行的《婚姻法》对同居义务的规定限定在了第一章的总则中，第三条：“禁止有配偶者与他人同居”，第四条：“夫妻应当相互忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦。文明的婚姻家庭关系。”尽管透过这些法条能够看出，我国对于夫妻同居义务的立法尝试还处于朦胧状态，法律的缺失使实践中对相关权利义务的保护不能到位，因而制定明确的相关权利和义务是眼下的一个重要任务。
在社会中，当人们遇到夫妻同居义务方面的纠纷时，缺乏行之有效的法律依据，救济途径也极度匮乏。不明确规定侵害者应负的责任，就难以维护受害者的利益，但是怎样规定这一责任才是适当的又是一个立法难题。
1．我国婚姻法没有明确夫妻同居义务
笔者认为，我国应当从法律上确定夫妻同居义务，在学者界也有学者支持此观点，即肯定说。
此种观点认为，在法律中确立夫妻同居义务，有利于保护无过错方以及对违法者进行制裁。支持在法律上规定夫妻同居义务的学者主要是从夫妻同居义务的本质属性进行论述的。中南财经大学的孟令志副教授在《同居制度之立法研究》一文中也说道：“夫妻同居为共同生活的基础要件，在法律中设立夫妻同居义务，才能使法条内容与所调整的社会关系更加贴切。”①上海师范大学法商学院副教授沈峻认为：“在配偶权中，同居是首要义务。完善同居义务的内容不仅可以更加明确夫妻之间的权利义务，使双方增加一种责任感，而且体现对其人格尊严的维护。”②厦门大学法律系教授蒋月在《配偶身份权的内涵与类型界定》一文中说：“法律规定夫妻之间有同居义务，是顺应婚姻本性的，符合婚姻当事人的意愿的，有助于婚姻关系的稳定与巩固。”③还有些学者是从保护婚姻当事人权益的角度来支持对夫妻同居义务做出规定的，如：北京大学法律系的马忆南教授在《婚姻法面临修改》里谈到：“婚姻家庭法应该规定免除同居义务的法定情形，以
①孟令志．同居制度之立法研究[J]．法商研究，2001，（01）：67．
②沈峻．亟待打开的问号——婚姻法修改与妇女权益谋障专题研讨会综述[N]．中国妇女报，2000-10-17（10）．
论夫妻同居义务
保障夫妻一方在确有不能同居的正当理由时合法地停止同居。”①
关于是否应当明确夫妻同居义务规定问题，我国法学理论界的观点并不统一，事实上是争论很激烈，其中就有一部分学者持否定说。
支持这一观点的学者认为，确定婚内同居义务容易引发婚内强奸和家庭暴力现象，不利于保护处于弱者一方的合法权益；并且这与世界范围内对婚姻的宽容态度不相符。如：王玉梅于《同居不是夫妻法定义务》一文里写到：“增设同居义务不利于培养和促进夫妻感情，也不利于推动新型社会主义婚姻关系发展。”②上海社会科学院社会学研究所副研究员徐安琪认为：“同居权的设立实际上是对女性权利的束缚和对‘妻子应随时为丈夫提供性服务’的认同，况且一夫一妻制本身就意味着当事人互有配偶、有同居合乎忠实义务。”③他们认为夫妻间同居义务的规定问题应适用道德调整，不需要法律插手。法律规定夫妻之间的同居义务会使妇女权益受到合法的侵犯，可能会引发内强奸的问题。
本人认为否定说的观点有失偏颇。道德与法律是不能一分为二的。霍姆斯法官宣称“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”，审视当前法律，特别是私法的时候，就不难发现，道德中最为基本的原则大多被不可避免地纳入到了法律体系之中。而夫妻同居是婚姻关系中生理和伦理需求的体现，应该由法律加以明确化，给人们提供一个基本的价值标准和行为准则，并为受害者提供强大的救济力量。
另外，对“夫妻同居义务立法不利于保护妇女的权益”这一说法是对滥用权利的过分担心，更是对夫妻同居性质的错误认识。夫妻同居义务是对婚姻内容应当履行的义务，是以配偶的身份共同饮食起居的义务，性生活只是其中的一项。法律规定同居义务，并不意味着任何一方可以强行与配偶发生性关系。性自由权是一个人的基本人权，人格平等的基本原则不会因为规定了夫妻同居义务而被抹杀。男女双方在缔结婚姻关系后，仍然享有满足个体生存发展所需要的个体自由。婚姻是爱和信任的承诺，性生活更是建立在行为人自愿基础上的互相尊重的承诺，因此婚姻不可能会成为一种专横的意志契约。
2．我国婚姻法忽略了亲属身份权
我国《婚姻法》的很多法条都牵涉到了夫妻之间的财产问题，但是对于夫妻之间的
①马忆南．婚姻法面临修改[N]．中国律师报，1998-12-3(3)．
②王玉梅．同居不是夫妻法定义务[J]．河北法学，1999，(05)：49．
二、我国夫妻同居义务的历史渊源及现存问题
人身权利义务关系，却少有规定，特别是夫妻之间权利义务的责任问题。
夫妻之间也有各自的利益所在，如果把婚姻内部的关系的调控权完全交给夫妻双方处理的话，所处理的效果并不会很好。例如夫妻财产分割问题，法律如果不是在《婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条分别做了明细规定的话，那么夫妻双方在离婚时对于家产自己分割的话，矛盾争议会更大，就在《婚姻法》规定十分清晰地情况下，在离婚案件中夫妻财产产生争议的案子仍然存在，但我们不能就此否定《婚姻法》中关于分割财产之规定的存在价值。
夫妻财产之间的纠纷再复杂，再难以处理，只要有证据存在，有恒心去查案，去办案，均能把财产纠纷给处理的很妥当。但是夫妻之间的权利义务内容难以统计清楚，并且，夫妻之间的权利义务履行的内容均是无形，没有实体性的存在，难以量化。尽管“清官难断家务事”，但仅靠夫妻之间进行调节的话，也是难以从根本上解决问题的。
在当今的法制社会中，如果再使家庭生活中的矛盾处于“模糊难断”的状态，法律的存在的价值就会有所丧失，对此，夫妻之间的亲属身份需要在相关法律中有所涉及。
3．婚姻法未规定违反同居义务的责任
2001年《婚姻法》修正案对同居义务的规定体现在第三条与第四条中，没有对违反同居义务的责任加以明确。是否应该在我国《婚姻法》中确立同居义务的责任，学界至今仍争议很大，主要有否定说和肯定说两种较为对立的意见。
（1）否定说。持否定态度的人认为《婚姻法》不应增设违反同居义务的责任。这种观点认为婚姻是爱的契约，其本身的属性已经默认了同居义务的内容，而同居权的内容大多是精神性或伦理性的，应该由道德来规范，法律不应涉足。有学者还认为如果婚姻法规定违反同居义务的责任，就是给法律出了一道难题，它必将给法律的运行带来三难：一是取证难，二是法律定性难，三是分清责任难。①一旦在法律中写进同居权利义务，夫妻一方不履行同居义务怎么办？难道可以请求法院强制执行吗？法院不可能去强迫夫妻双方同居，请求法院这样做也是荒唐的。有名无实的法律上的设定就丧失了意义，而且惩罚双方实在很难操作。
（2）肯定说。夫妻同居既是婚姻关系自然属性和社会属性，也是婚姻家庭的本质要求，更是建立社会主义新型家庭关系和精神文明之必须。明确违反夫妻同居义务的责任，
论夫妻同居义务
可以为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据，法律所提供的价值评判标准所具有的强大的导向功能，是不容忽视的。①无过错方通过要求过错方赔偿等，不仅可以维护自己的利益，还可以使得过错方通过道德和法律约束自己。
笔者赞成肯定说。否认说观点的不妥之处在于，把法律调整和道德调整作了截然的划分。法律与道德都是社会规范的主要表现形式，两者具有密切的联系。依据自然法学派的观点，法律在本质上与道德有必然的联系，法律必须符合正义的标准，法律在本质上就内含一定的道德因素；从内容上看，法律的内容必然会反映出一定的道德观念和传统，“法律是最低限度的道德”；从功能上看，现代社会，法学家都强调法律调整的作用，由此也形成了以道德调整为基础，以法律调整为主导的现代社会调控机制。②同时法律与道德作为社会规范，在调整、规范人们的社会行为中，以其独有的特点发挥着不同的作用。法律着重调整人们的外部行为并明确规定人们的权利与义务，是社会对人们行为的最低要求；道德侧重对支配人们行为的内在思想意识进行规范，侧重于人们的义务而不是权利，它不同于法律，其主要是依靠社会舆论和传统力量以及人们的自觉维护。法律与道德的区别可见诸于这样的事实，法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。
纵观我国的法律，《婚姻法》对于责任的承担只做了少许规定，使得社会中问题层出，如“二奶”、“二爷”现象，还有“空床费”案这些现象的出现，致使很多家庭出现不同程度的破裂，原因是什么？就在于这些人的行为不会受到法律的制裁，因为法律没有规定其行为的违法性。宗教、习俗、道德虽然都在不同程度的约束着人们的行为，但只靠这些来维持生活是不行的。③婚姻关系的伦理性很强，夫妻关系天然的需要道德来约束，但道德的规范并不排斥法律的介入，道德和法律在很多情况下并没有一个截然分开的鸿沟，许多社会问题都是由道德和法律来共同调整的，法律的触角能伸多长，要根据问题的性质和社会及其主体的利益来确定。④教人们去做正确的行为，反对不正确的行为，但是如果没有法律强制性出现，这些宗教、道德的约束力到底能达到多高呢？
对于否定说取证难、缺乏可操作性所持的困惑与担心，这种观点有其情理上的可理解性。由于事实上发生违反同居义务的人不少，如果都予以追究，难以操作，法律的执
①綦忠范．婚内同居问题研究[D]．厦门：厦门大学，2008．
②陈新生．论同居权[D]．上海：华东政法学院，2004．
③杨培．论夫妻同居义务——空床费事件引发的思考[J]．河南公安高等专科学校学报，2009，12（06）：74．