《犯罪的构造》（录音实录整理版）
稿源：吴情树老师法律博客
吴情树老师按2014年11月6日晚，应华侨大学法学院的邀请，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在华侨大学嘉庚纪念堂观众厅为2000多名来自华大的师生、泉州地区公检法、边防、律师事务所等单位的法律人讲授《犯罪的构造》。本次讲座是华侨大学法学院30周年院庆学术系列活动之法学名家讲坛第一期，讲座由华侨大学法学院院长许少波教授主持。本文由华侨大学法学院2014级民商法学硕士研究生林玉丽、刑法学硕士研究生马驰骋两位同学根据讲座录音共同整理而成，并经过我的审阅和补充，在此，感谢两位同学辛苦的工作！为了使张明楷教授的讲座内容能够让更多的网友了解学习，经张老师和法学院同意，我特传到我的法律博客，欢迎大家下载学习！
犯罪的构造
尊敬的各位领导、来宾、老师、同学们：
大家晚上好！华侨大学法学院30周年院庆学术系列活动法学名家讲坛第一期正式开始。本期题目是《犯罪的构造》，主讲人是清华大学法学院博士生导师、中国刑法学研究会副会长张明楷教授。本期讲坛由华侨大学法学院院长许少波教授主持，同时出席本次论坛的还有华侨大学法学院党委书记曾佳扬老师、华侨大学法学院副院长戴仲川、张国安、白晓东以及法学院的师生们，参加今晚法学名家讲坛还有福建天衡（联合）律师事务所等30多家与法学院共建合作单位的各位嘉宾。接下来请大家用热烈的掌声欢迎张明楷教授和许少波教授上台。（尖叫声，掌声！持续热烈的掌声！）
许少波：尊敬的张教授、尊敬的各位来宾、各位新闻界的朋友们、尊敬的各位同
学，大家晚上好！（掌声，持续热烈的掌声！）今天我们非常荣幸地邀请到清华大学张明楷教授来给我们做讲座，同时，今天也是我们法学院第一次把学术讲座放到我们嘉庚纪念堂观众厅来举行，所以我也是第一次看到我们的学术报告有这么多的人,那么,像办晚会那样。另外也是我们院第一次举行学术报告，一次讲座先后改了两次报告地点，我们开始是准备放到我们学院2-7，（笑声），后来我们觉得可能不行，放到我们这个大礼堂的4楼科学报告厅，但最后还是不行，我们只有转移到观众厅。那么同时这次讲座报告，也是我们院所举行的第一次有很多不是我们院师生参加的学术报告，有很多我们共建单位的来宾、公检法、律师事务所的朋友们，还有更难得的是，这次讲座还有一些非法律人士也来到现场。主要目的，我刚才做了一个实证，主要是一睹我们张教授的风采，（笑声，掌声），那么我想作为学术大师，除了人格魅力以外，他的学术魅力应该是最能够折服我们或者是吸引我们来到现场。
那下面我简单地介绍下我们张教授的学术履历。张教授是清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，曾任最高人民检察院公诉厅副厅长，第三届全国十大杰出青年法学家，“长江学者计划”特聘教授。张明楷教授的主要研究领域有刑法解释学、刑法学派、犯罪体系、共同犯罪、刑罚论以及刑法个罪的解释。张教授三十多年来先后在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》等最具权威性的刊物上发表论文四百多篇，出版学术著作二十多部。那么，近十多年来张教授先后出版了很有影响力的学术著作，主要有：《外国刑法纲要》、《刑法的基本立场》、《法益初论》、《刑法格言的展开》、《刑法分则的解释原理》、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》、《罪刑法定与刑法解释》、《犯罪构成体系
与构成要件要素》、《刑法原理》、《行为无价值论与结果无价值论》、《刑法的私塾》等等。那么通过这些介绍，我想张教授今晚的讲座一定不会让我们失望。今天张教授的讲座是犯罪的构造，下面请我们用热烈的掌声欢迎张教授做这场精彩的讲座。（掌声，持续热烈的掌声）
张明楷：尊敬的老师们、同学们，晚上好！我其实很少到大学做讲座，不是说没有大学请我做讲座，而是因为我很担心我在大学讲座会扰乱大学刑法学的教学秩序，（笑声）因为我的很多观点总是跟通说或者多数说法不一样，当然我不是说故意要跟通说不一样，不过我也承认我有一个习惯，就是见到哪句话都被人家说的时候，我就试图反对这句话。这两天你们的吴情树教授跟我说，他说他讲课的时候经常会介绍我的观点，于是我就放心了一点。我觉得如果是这样的话，我对你们教学秩序的扰乱可能是“情节显著轻微、危害不大”。
我今天要讲的是《犯罪的构造》，实际上就是说犯罪究竟是由什么组成的、是由什么构成的，这是多少年来刑法领域一直研究的问题，而且还会再继续研究下去。我想讲三个问题，最前面的问题讲的最简单，那最后的问题可能花的时间多一点。
一、国外对“犯罪是行为”这个命题的最新研究动向
第一个问题讲国外的动向。“犯罪是行为”这个命题在刑法学的发展过程中起到了一个很好的作用，它让我们把我们以前单纯所做的主观归罪排除在外，或者说像我们以前文革期间的很多现象没有行为仅仅有思想也可能当犯罪处理这个现象排除在外。“犯罪是行为”这个命题，它的历史进步意义的确是不可否认
的，而且我现在也还想维护这个命题。但是，国外有动向认为“犯罪是行为”这个命题是错误的。
换句话说，国外现在有这个动向是想说推翻“犯罪是行为”这个命题，比如说德国有学者就一方面通过举例，另一方面他通过德语这种特殊的语言来否定这个命题，比如说汽车司机，他为了能够行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶，经过一段时间之后他就睡着了，睡着了之后，这个车就撞上迎面来的车，出现交通事故，导致对方受伤，这个行为不可能无罪，肯定是犯罪，轻一点是过失，重一点也可能认定为故意犯罪，可是他的行为是什么呢？在德语中，“行为”这个词，尤其这个“Handlung”，它的意思是说一个有意图、有目的的举止才能叫行为，那刚才讲的这个汽车司机，首先他为了行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶的这个行为本身不是犯罪，因为疲劳驾驶本身没有造成任何的结果，它不可能是犯罪，你说这个时候它是有意图也是可以的，为了行驶更多的路程是可以的，但是这个时候它是不符合任何构成要件的，但是后面睡着了，又把人压死，这是一个造成构成要件结果的行为，可是这个时候他不仅没有意图，他可能连过失都没有，如果说犯罪是一个行为，如果坚持这个命题的话，有的学者就会讲，他怎么能构成犯罪呢？只有前面的疲劳驾驶是行为，可是它不构成犯罪，后来睡着了车撞了人，这个不叫行为。而且后来行为人睡着了之后他哪里有什么故意和过失，他也没有，于是就不能当犯罪处理。但是不当犯罪处理是不可能的，不可能被人接受。
我们遇到很多案件的时候，凭着我们的直觉和正义感，就会说这个应当按犯罪处理。但是像我刚刚讲的这个情形，不可能是无罪，那么学者们就认为，不要说“犯罪是行为”，实际上按他们的原话来讲，在刚才这个汽车司机不是因为他实施了违反规范的行为而受处罚或者受谴责，而是因为他没有实施符合规范的行
为，没有实施符合规范的行为就表明这个犯罪不是行为本身，简单的讲，就是你不符合规范，那不符合规范的地方到底在什么地方呢，那就是说既然你已经疲劳驾驶，你已经很疲劳了就不能驾驶这个车。德国这个国家包括欧洲很多国家的确是这样的，很多车，尤其是大巴车，它里面有电脑设臵，这个车开了多少时间之后，你不休息的话它是开不动的，就是为了保障乘客的生命安全，当然也有司机的生命安全在里面。所以犯罪不是一个违反规范的行为而是因为你没有遵守规范。按照规范，你疲劳的时候不应该驾驶而你驾驶了，可是你驾驶了导致了死亡，你就要负责。
当然，他们还讲了很多的例子，比如说，一个人到了一个卖珍贵花瓶的地方，一进去之后他就晕倒了，一晕倒把珍贵花瓶打碎了，如果说从客观上来看的话，这是一个毁坏财物的客观行为，这个行为是符合了故意毁坏财物罪客观要件的一个举止。我刚用的这个行为是我们习惯用的那个行为，但是在德语的语境下，晕倒把花瓶砸破不叫行为，因为刚刚讲行为必须是一个有意图、有目的的举止，但是也不可能说，在店里面晕倒把花瓶砸碎这个举止肯定是无罪的，你不可能这么去讲，有可能他事先就准备了，提前吃点什么让自己昏迷的药，到店里之后刚好把人家的名贵花瓶砸碎，也可能是这样。
可是，他在吃这个使自己昏迷的药的时候，这个时候还不是一个符合构成要件的行为，自己晕倒把花瓶砸碎的这个行为，造成法益侵害的结果，符合毁坏财物罪的客观构成要件，但是没有他们所要求的行为，以此来说明犯罪不是行为。这个在德语中，德国的学者会怎么评价它，这是另外一回事。我是想说，我们面对国外这一些动向应当怎么去思考、去判断，我们要不要也说犯罪不是行为，我们是不是也否认“犯罪不是行为”这个命题。在德语中行为和举止这两个词是不
同的词，举止是可以没有意图、没有目的的，但行为这个词一定是有目的和意图的。但汉语中未必如此，汉语中的行为不是说一定要有目的。行为论有很多，如果我们采取自然行为论，或者采取一种身体动作说，那你睡着的时候把人撞死，以及你晕倒的时候把花瓶砸碎，在汉语中，我们说它是一个行为，这个是没有什么障碍的，而且我一直有一点难以理解，我一定要把它放在汉语的语境中去理解，如果我们特意说“犯罪不是行为而是举止”，这样在汉语的语境中它会有意义吗？我会发现没有意义，一定会遭到另外一种反驳，你不就是一个话语的转换吗，有什么意义呢？这是没有意义的。我还在想，如果像刚才这种观点搬到我们国内的话，给我们的感觉就是所有的犯罪都几乎成了不作为，这个作为和不作为……（礼堂突然爆灯！）……我不知道这是不是因为我的过错。（笑声，掌声！）我觉得如果按照刚才所有的犯罪都是因为他没有实施符合规范的行为，那么这样子给我一种感觉好像所有的犯罪都是一种不作为，但如果说所有的犯罪都是一种不作为的话，那我们审查这个犯罪的路径就不一样，因为我们审查一个作为构不构成犯罪的时候，我们是不需要考虑这个人有没有相应的义务。但是如果是不作为的话，审查的路径与实践联系去判断，这个人是不是保证人，他是不是有作为义务，如果没有作为义务，他肯定是不作为是不成立的。另外我还在想就是说，如果说像刚才那两个例子，我们就说因为他没有实施法律所要求的那种举止就认定为犯罪的话，在故意犯罪的场合，尤其是在结果没有发生的场合，我们怎么样去判断“着手”，恐怕也是一个很难的问题，而且还会出现违反“同时存在”的原则，就是责任主义原则，就是讲责任和行为同时存在，那么刚才分析的观点，我觉得它会导致什么呢？就是说，我只要你的行为造成了构成要件的结果，然后我能判断你在某一个时点你有责任，我就够了。但是认定责任的这个时点一定要在行为时，
如果行为时没有责任的话，那是不能定罪的，除非我们要运用“原因自由行为”的这种法理去解决它。
总的来讲，我的意思就是说我们现在在汉语的语境下不要否认“犯罪是行为”这个命题，而且联系到我们文革这段经历来看，如果我们否认“犯罪是行为”这个命题的话，可能会对我们的这个刑事司法的认定带来很多问题，这是我想讲的第一个问题。
二、国内传统刑法学对犯罪构造的研究
第二个大问题，国内的传统。我们国内的传统可以说，用我的话来概括，就是说犯罪是客观危害和主观恶性的相加，把客观危害和主观恶性加起来就是社会危害性，社会危害性达到一定的程度，那么就具备了犯罪的本质特征。所以我们即使是讲四个要件，那么最终也是把它分成客观和主观两个方面。说犯罪是主客观的统一也好，说犯罪是社会危害性，而社会危害性是主客观的统一也好，的确联系到某个客体上来说是有意义的。
但是，我觉得，仔细一想的话，我们传统的这个观点有很多的问题。我想我们国内的这个传统有不少问题，比如说：主观与客观究竟在什么意义上去讲？是在存在论意义上讲，还是在认识论意义上讲，事实上我们并不清楚。比如说责任年龄、责任能力是主观的吗？不管是从存在论意义上去讲，还是从认识论意义上去讲，都不是主观的，它是客观的。你说一个人究竟是已满16周岁，还是不满14周岁，都是不以任何人的意志为转移的，它当然是客观的，不是主观的。所以，我们在讲主客观统一的时候，这个客观、主观究竟是指什么，并不是很容易明确。客观和主观要素究竟是起什么作用呢？它是干什么的？最让我产生疑问的
是主体，主体里面有责任年龄、责任能力，还有特殊身份，还有自然人本身、自然人单位、特殊身份，它们起的作用是一样的吗？不一样！一个13岁的人把人杀了，这个我们肯定是说他的行为是侵害了法益，不能说一个13岁的人杀了人，他的行为没有社会危害性，对吧！你不可以这么去讲，我们读书的时候，书上都是这么讲的，没有达到法定年龄的人实施的行为没有社会危害性，后来可能觉得这种说法不妥当，后来改成没有刑法上的社会危害性，那有民法上的社会危害性吗？有违反《治安管理处罚法》上的？《治安管理处罚法》的责任年龄也是14岁，对吧！明明导致一个人死了怎么说没有社会危害性呢？当然有。那是因为什么不处罚他呢？我们说那是因为他年纪小，我们不能谴责他，谴责他没有意义。
很显然，这个责任年龄就是讲责任有没有可谴责性，责任年龄、责任年龄这个词就是这么来的，也是来源于德国的。那好，特殊主体是干什么的呢？特殊主体是表明你这个行为违法不违法，有没有害的。比如说一个普通的大学生，没有和任何人、任何国家的工作人员有什么共谋之类的，他收了人家的钱，你能说他侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性吗？你能说他侵害了什么法益吗？没有！这表明特殊身份干什么？特殊身份主要就是你行为是不是侵害法益。我们主体的这个要素里面，有一部分是表明行为违法不违法，有没有法益侵害；有一部分是表明这个行为人值不值得谴责的。这两个的功能不一样、作用不一样，怎么都划归主体这里面去了？从而成了广义的主观要件，而且我们虽然说的是主客观的统一，但事实上，我们有很多在我看来就是主观归罪，因为我们认为行为的性质内容是由主观故意、主观心理状态决定的。于是，不管你利用什么动作，只要你当时有杀人的故意，那就说你的行为是杀人行为，比如说，你们在许多教科书上会看到行为人想杀人，本来想用砒霜的，结果没有砒霜就用了白糖，但是也
要定杀人未遂，因为他有杀人的故意，可是我问的是，什么叫杀人的行为？杀人行为是足以致人死亡的行为，弄个白糖给一般的人吃，它能叫杀人行为吗？不能叫！对吧！
再比如说，在荒山野岭看到一个人以为是仇人，一开枪，走进一看是稻草人，我们也要定杀人未遂！人在哪呢？没有人怎么定杀人？对吧！而且这种做法会导致什么呢？任何正当的行为你都会受到怀疑，因为任何你正当的举止只要我查明有杀人的故意在支配，你就是杀人行为。我今天上午还说了，这是谁帮我倒的茶呢？是不是想放砒霜没放成，错放成茶叶呢。（笑声！）万一刑讯逼供，一个杀人未遂就出来了，我还是不怕的，喝一口。（笑声！）如果任何客观上正当的行为都会受到司法机关的怀疑，我们每一个人都没有自由可言。而且这样的做法，因为总是想你是主观恶性和客观危害的相加嘛！我加起来就可以了，然而，我们很多案件处理起来就很困难。
比如说，这个真实案件，甲想陷害乙，就跟乙说，我有海洛因，你帮我卖，卖了之后我们钱一人一半，总共如果是海洛因的话价值六百块，甲就跟乙说这是我花钱买的毒品，你要什么时候卖给谁，你一定要告诉我，要不然我不放心，乙说没问题，乙就为了挣这三百块钱，就说我已经联系好了买主，哪一天几点我们在什么地方交易，乙跟甲打电话说了这个事情之后，甲就立即报警说几点几分在什么地方有人贩卖毒品。乙一直以为是毒品，实际上甲给乙的是面粉，警察一到，把买毒品的人和乙都被抓走了，乙也承认我是贩卖毒品，对方也承认我是买毒品，那按照我们现在司法解释和通说，乙要定贩卖毒品罪未遂，因为他主观上是要卖毒品，对不对，可是定了乙，司法机关反过来想，这个甲应该怎么办？司法机关就想整一整甲，说这个就是他引起的，可是我们定他什么罪呢？你定不了贩卖毒
品罪，为什么？甲知道自己给乙的是面粉，那甲是什么行为呢？严格地来讲，甲是诈骗罪的间接正犯，实际上乙是一个诈骗行为，客观上是一个诈骗行为，但是乙没有诈骗的故意！甲是诈骗罪的间接正犯，诈骗的数额只有六百而且还未遂，于是司法机关就觉得对甲和乙的处理不公平！我要问的是为什么这不公平？不公平是因为什么引起的？不公平是因为原本就不应当定贩卖毒品罪，因为客观上没有贩卖毒品的行为，你怎么可以把一个贩卖面粉的行为评价为贩卖毒品的行为，这是明显不妥当的。我们把一个原本不该定罪的定罪了，然后就想把另外一个比它严重的要定罪，但实际上你是不可能定罪的，这不公平的原因不在于我们刑法有漏洞而导致甲，而在于乙原本就不受处罚。社会危害性是主观恶性和客观危害的相加这个说法，也的确存在太多的问题，我现在参加一些案件谈论的时候，还听到有些人在讲这个案件的客观危害性差一点，但是主观恶性太大了，综合起来看，社会危害性达到犯罪的程度，定吧！给我们的感觉是什么呢？60分就定罪，现在客观危害性只有10分，这个主观恶性可能有6、70分，加起来80分，那就算良好的成绩，或者优秀，也要定。（笑声）可是客观危害和主观恶性怎么可能是一种相加的关系？对吧，不可能是一种相加的关系。你说那个小孩13岁把人杀了，客观危害还是有的，你不能说看他的年纪小，就把他的主观恶性减减分，然后看加起来多少，这不可能，这不是相加的关系，这是第三个问题，呆会儿我要大讲特讲。
最让我不可思议的是，我们先讲犯罪有三个特征、四个要件。这三个特征社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，然后四个要件，四个要件都具备的话，三个特征就全有了；四个要件如果差一个，三个特征就都没了，好奇怪哦！你们想想评“三好生”，德、智、体，按照逻辑，如果说评“三好生”的话，德的条
件有两个：第一个是尊敬老师，第二遵守学校的规章制度；第二好，智，每门科都达到80分以上；第三体育好的标准是什么？每项体育都达标。这一个加起来也有四个条件了，对不对？我们不可能说现在评三好生要这四个条件，我们不可能说，其中学生差一个，三好都不好了，比如说有个学生他总是迟到，可是他每门课都90分，体育都达标，我们能够说就因为他迟到，智和体都没了吗？都不好了吗？不能吧！这个逻辑关系太清楚了。你既然讲犯罪有三个特征，那接下来就应当说具备哪些要素就具备社会危害性，具备哪些要素就符合违法性的特征，再具备哪些要素就符合应受刑罚处罚性。现在来说，四个要件都具备了，三个特征就全有了，四个要件差一个，三个特征就都没有了，那表明前面三个特征一定是一个东西，对吧！为什么四个要件差一个三个就都没了呢？这是从逻辑上根本说不过去的，你想想“三好生”就对了，怎么可能因为一个条件不符合，三好一好就都没了呢？我觉得这是一个很大问题。实际上，最根本的问题就在于我们国内的传统就一直不区分违法和责任，这是最直接的问题。
三、大陆法系国家刑法有关犯罪构造的通说
那么，我接下来讲今天重点要讲的第三个大问题。第三个问题的大标题，就是大陆法系国家的通说。
大陆法系国家的通说是什么呢？犯罪是有责的不法，不法和违法这个词在我们国内没怎么区分，在日本有一部分人区分它，有一部分人不区分它，但在德国，它是严格区分这两个词的。大家都知道，在德国说它是三阶层：第一是讲构成要件符合性，第二是讲违法性，违法性实际上是讲一个反面的、消极的判断，就是你有没有违法阻却事由。构成要件符合性和违法性解决的是同一个问题，你的行
为是不是形式上为刑法所禁止，实质上侵害法益，解决的是同一个问题。只不过构成要件符合性是一个积极的、正面的判断，违法性是消极的、反面的判断，符合构成要件并且违法就称为不法，这在德国的语境中是严格区分的。那所谓符合构成要件的违法是不法，这个很显然是不以有没有责任为前提的，那不法，我刚才讲，实际上就相当于，如果你们的脑子里想的是四要件的话，那哪些要素表明不法呢？客观要件，还有主体要件里面的主体本身和特殊身份，这些构成要件，是表明违法的；哪些是责任呢？当然，这个有争议，按照结果无价值论的观点的话，就故意、过失、责任年龄、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性，这就是责任。因为如果一个人不可能认识到自己的行为是违法的，相反，认为自己的行为是正当的而实施，表明这个人很有规范意识，你怎么能去处罚他呢？对吧！一个人他要在网上搞一种游戏，他担心违不违法，于是他就把自己游戏的内容怎么玩，然后自己怎么去获利，请示一个中级法院的研究室，而且是书面的报告，中级法院研究室的答复是没问题，不是违法！可是，他办了不到一个月，公安机关就把他查了，说他是开设赌场！公安机关有没有错？按照赌博的真实含义，按照司法解释，他就叫开设赌场。那你现在要处罚这个人吗？要定他开设赌场罪吗？人家很有规范意识，担心自己的行为可能违反刑法，人家特意请示了中级法院研究室，那你回答错了，你怎么去处罚别人呢？这是没有违法性认识可能性。
还有就是期待可能性，你们看很多书，不管它是红皮的还是什么皮的。它在讲总论的时候，它是不讲期待可能性的，但是他在讲重婚罪的时候，它是一定有一段话，它说如果已婚妇女因为长期受丈夫迫害，或者被拐卖，或者是因为特大自然灾害流落他乡，走投无路的时候再结婚的，不定重婚罪。我要问的是为什么？四个要件哪一个不符合？对吧！你说它破坏了一夫一妻制的婚姻关系没有？破坏
了，她有两个丈夫，对吧！前面一个，后面一个；第二客观上她是不是有重婚行为？有！第三，主体肯定没问题；第四，她是不是知道自己有两个丈夫、有没有重婚的故意？有！她怎么可能不小心又找了一个丈夫，她也不是过失呀，对不对？明明故意嘛，对吧？（笑声）你说按照四个要件，她哪一个不符合？你看，强烈主张四要件没有？它的分则一定有讲这段话，那你这段话为什么在重婚罪有，别的就没有？别的罪一样会有。当然，在现代社会没有期待可能性的情形的确很罕见，对吧！但是就是有这种情形。
所以，你一定要区分不法和有没有责任。那我在讲具体说犯罪是有责的不法之前，我要先讲一个案例，这个案例是伦理学界产生了一些讨论，他们讨论什么呢？比如说：一帮恐怖分子绑架了20位村民，把他们带到深山老林里面去，然后向政府提出极不妥当的要求，提出违法要求，政府是不可能答应的，正在想办法怎么把这些恐怖分子抓走。恐怖分子的首领觉得政府已经不会答应我们的要求了，没有希望了。刚好这个时候来了一个过路人，恐怖分子的头目就把过路人抓住了，跟这个过路人说，如果你把第一个村民杀了，我把你放掉，把剩下的19个村民也放掉；如果你不杀死第一个村民，我不仅要把你杀掉而且把20个村民也杀掉，你杀还是不杀？伦理学界的同志们讨论的就是过路人杀还是不杀？我再演绎一下，把它变成两个案件：第一个案件是过路人刚刚把第一个村民杀死，警察到了，把过路人抓住，恐怖分子我们就不谈了，那也抓住了，不管他，这是一种情形；第二种情形是过路人在杀第一个村民的时候，第一个村民为了保护自己的生命，把过路人杀死了，这个时候警察来了，把第一个村民抓走了，恐怖分子我们也不管他。不管你是法官、检察官、学生还是老师，让你同时思考这两个案件，让你同时办这两个案件，你会怎么想？我想、我估计谁都会说这两个人都不
应当定罪，对吧？你说你怎么定村民呢？村民很无辜，看到人家杀自己保护自己怎么会是错的呢，对不对？那你说你怎么定他罪呢？那你说前面那个过路人你怎么定他罪呢？你要说比较也好，你想想看杀一个人可以救20个人，不杀21个死，杀了之后只死一个，对不对？而且他当时也没办法呀，他不杀，恐怖分子把他杀了。两个人都无罪，我觉得不能说两个人都合法？怎么可能两个人都合法？这两个人相互杀对方的时候，怎么可能都合法？完全相反的行为，怎么可能都合法？这个同学们可以把我讲的这段先放到心上，放在脑子里。我们究竟该怎么解决这个问题？
那我的观念，我想说的就是严格区分违法和有责，违法是什么呢？按照我的观点就是一个客观的判断，凡是客观上造成法益侵害或者有法益侵害危险的，就是违法的，当然，是否造成法益侵害以及有没有法益侵害危险不是一个孤立的判断，比如你正当防卫的时候把人打伤了，但是他要保护另外的法益，这个时候你是需要权衡判断的，这是另外一回事，我今天不能讲这个问题。违法不违法不以你有没有责任为前提，不以你这个人值不值得刑法来谴责为前提。13岁的人杀了人也违法，只不过我们不能用刑法去谴责他。那么这样去理解犯罪的构造有什么好处？理由何在？我下面举几点：
第一，我觉得认为，犯罪是由不法与责任构成具有哲学和社会心理学的根据。哲学上，他们的用语跟我们不一样，哲学上讲责任的时候，有因果的责任和道德的责任，我要反复说明，它这里的责任跟我今天讲的不是一个概念。我举例子大家就知道了，你只要一看伦理学的书，一看哲学上的书，它就会举这样的例子：它说甲有意识的，就相当于我们说故意的，把主人家的名贵花瓶给打碎了，这是甲。另外呢，我还不能说乙，一只猫把主人家的名贵花瓶打碎了。因果的责任在
哲学上是讲什么呢？是讲这个结果的发生谁造成的，谁造成的，什么原因造成的，这称为因果的责任，因果的责任就用来判断结果是谁造成的。那很简单，在这两个例子中，甲和猫都有因果的责任，实际上就相当于我们刑法上讲的都有法益侵害，不过，猫不是违法的主体，违法的主体是人，但是我们要知道，所谓因果的责任就是讲结果由哪个原因造成的，我们不能说这个花瓶是猫打碎的，那这不行，这个原因还不算数，我们一定要找出哪个人造成的，如果你有这种想法一定会造成冤假错案，它就是猫造成的，你不能否认。但接下来道义的责任或者道德的责任是讲的什么呢？这责任是讲我们可以谴责谁，这个责任就相当于我们刑法上讲的责任，而可以谴责谁呢？你看，它设定的是客人有意把主人家的花瓶打碎，那我当然要谴责你这个客人。但是猫你能谴责它吗？猫，你不能谴责，你谴责它有什么用呢。谴责一定跟目的联系起来，所以你把哲学上讲的一个事件、一个结果发生之后，我们先看因果的责任，然后再看道德的责任，你就能发现在刑法上一个是讲违法或者是客观归责；一个是讲主观归责。一个违法，一个责任，刚好跟哲学是对应的。
在社会心理学上，我们要谴责一个人的时候，首先是说他做的是不是个坏事情，如果做的是个好事情，我们一般人不会去谴责这个人，只有他做的是个坏事情的时候，我们再去判断我要不要谴责他。但有的人很好心，可是就给你做了一个坏事的时候，我们说“好心办坏事”嘛，对不对？那你觉得是做了一个坏事，你谴不谴责他？我不谴责他，他那么好的心给我做这个事情，我怎么能谴责他呢？对吧。不是说，我不管你是好还是坏，我就先判断要不要起诉，这个不符合我们人际交往的规则，不符合社会心理。我在有的书，我在很多地方讲过这个道理，三岁小孩都懂。在座的同学可以回忆童年，有小孩的同学可以回忆下你的小
孩。三岁小孩吃饭的时候，把碗摔在地上摔破了，妈妈就问你怎么搞的，天下的小孩，不仅包括中国的，也包括国外的都问过，回答都一样，“我是不小心，不是故意的。”从来没有小孩说碗摔坏了真好，（笑声）他知道玩摔破了是坏事，是不好的事。但是呢？你不要谴责我或者不要谴责得太严厉，因为不是故意的，我的责任比较轻，你看小孩都懂。
还有今天我在这上回举的例子，一个小孩踢了人家一脚，刚好踢这一脚的时候被他妈妈看到了，他妈妈就应该说：“你怎么搞的，你怎么踢了人家一脚。”小孩就辩他说：“他刚才打我，所以我踢了他一脚！”。那边上的第三者就劝他妈说：“算啦!小孩不懂事，不要说你小孩了，不要骂你小孩了”。你想想，这小孩他是怎么在辩护的呢？他说他的行为是正当的，因为对方打我，我才踢他一脚，用我们的话说，上升到刑法理论上，他是从正当防卫的角度去辩的，对吧！那个第三者呢？他说小孩不懂事，你就可以原谅他，这是从责任的角度讲，说你不要去谴责他，那这个第三者说的话，他是以这个小孩，以他的判处是不正当为前提的，因为他也不知道真相对不对，所以只能有这两个方面，对吧！如果这个小孩无缘无故踢了人家一脚，我们也只能说我们不能在法律上谴责他，但我们不可能说这个小孩踢的就是对的，对吧。我刚才举13岁的小孩，就说一个5岁的小孩把一个13岁的推到水里淹死了，你也不能说他的行为是合法的，他照样违法，只是没有责任。
还有我上午举到的一个例子，我说12、3岁的初中生原本跟家长说的好好的，放学回家首先做作业，作业完了才可以打开电脑，结果呢？小孩一放学一回家就打开电脑，刚好妈妈提前下班发现了，你怎么搞的，作业都没做，玩电脑。这个小孩他要辩的，无非是我的行为正当不正当，还是你原谅不原谅我。有的小
孩怎么辩，“老师让我们在网上查资料”，耶，正当了。对吧。我估计你们很多人有同样的经历，对吧！他从正当的角度去讲的，对不对，那还有的说今天没有作业，那他也正当化，对不对？那还有的，那我知道有的学生，明明有作业没有做，他就说：“哎呀，妈妈，我控制力不好，我以后再改。”这从我责任比较轻，你不要谴责得太厉害。万变不离这两个：为正当还是不正当，不正当的时候值不值得谴责。
比如说第二小点，我们从刑法的规范机能来看，刑法规范有两个机能：一个是法益保护机能，一个是自由保障机能。违法对应的就是法益保护，凡是侵犯法益的就违法，但是如果一违法就刑罚处罚我们就无自由可言。比如说一个人做事的时候小心谨慎，小心谨慎还是致人死亡，没有故意，没有过失，你也去处罚他的话，他以后做事的时候他该怎么办呢？是该马虎一点呢，还是该小心谨慎？因为我小心一点也受处罚，那么以后马虎一点也会受处罚，那以后还做不做事呢？所以，你要有故意，也要有过失，有了故意和过失才构成犯罪，于是，我们的行动的自由就多得多了，范围就宽泛得多了，对吧。这个很好理解，对吧。
再比如说同样，我们刚才讲的期待可能性，我在行为的当时，我只能做那件事的时候，你就不要处罚我，为什么？就因为行为的当时只能这么做，我下次遇到这样的情况，在行为的当时只能这么做的时候，我怎么办？我还是只能这么做，那你这个处罚有什么意义？所以，责任这个要素就是出于保障我们的自由，这个刚好就是与刑法的自由保障机能对应起来。
再比如说，直接相关的我们讲第三小点，这个区分违法与责任，就意味着区分违法阻却事由和责任阻却事由，这两个区分意义太重大了，为什么呢？如果是阻却违法就表明他行为不违法是正当的，我们就不可以制止、阻止更不可能防卫。
那如果它不是阻却违法，他的行为是违法，只是阻却责任，如果只是阻却责任的话，那么，他的行为就是违法的，我们就可以制止、阻止或者防卫。你们一定要记住一条，合法的行为我们是不可以阻止、制止，更不可能防卫。如果合法的，我们还制止、阻止和防卫了那还得了。那我就要讲到了，一个13岁的人在杀人的时候，我们要不要阻止，一个精神病人拿着机关枪在这里扫射的时候，我们可不可以阻止，难道我们主持人可以说，“你们快跑，让他在这里扫射！”。那不行的，对吧，肯定不可以。因为他的行为就是违法的，精神病人左口袋装着他爸给的一万块钱，右口袋装着他刚偷的一万美元，我们要不要把右口袋的追缴、退赔？追缴和退赔的依据何在？法律根据何在？难道就因为他是精神病吗？所以把钱给没收了，那左口袋的一万块钱你收不收走？你总不能说，给精神病要钱用干嘛，都拿来，那不可以的。那你没收右口袋，追缴或退赔，或者其他要没收的时候，你必须要有根据，这个根据是什么？刑法第64条，犯罪分子的违法所得应当追缴或者责令退赔。如果他用他自己身上的东西、某种工具去犯罪也要没收，这个没收，你必须适用刑法第64条。我上午讲一个法治国家的话，没收任何东西必须有法律根据，而且还依照判决。日本曾经有一个判决，它讲的是放火犯实施放火行为之后，口袋里面还剩下6根火柴棒，法院的判决是判处有期徒刑多少，然后没收6根火柴棒，如果只剩下1根火柴棒，判决书你必然写依据刑法多少条没收1根火柴棒。就这么一根火材，这就是法治！你说：“哎呀，这算什么，没收还写进判决书里面。”如果你不拿出根据，这1根火柴你也不得没收。那我们刚才讲，这个精神病右口袋偷的一万美元你怎么去追缴，你怎么去退赔。他也不会退赔了，你要追缴，那你必须有法律根据。有法律根据你可以说什么？他的行为是违法的。你换成左口袋是他妈给的一万块钱，右口袋是他爸给的
一支手枪。我们公安人员没收的就是右口袋的一把手枪，左口袋的一万块钱你不可以没收，对吧！那你根据什么没收，你说它是违禁品，枪本身哪里是违禁品，枪本身不违法呀！你必须说他持有枪支是违法，你才可以没收。精神病人他懂啥，他行为不违法、合法。合法你凭什么没收，对吧！那同样精神病人拿着枪在扫射的时候可不可以防卫，那必要的时候你就必须防卫，为什么？它就是不法侵害。
你看我们现在的四要件呀，把这个违法、不法说成是主客观统一的，你一说到对精神病人可不可以正当防卫的时候就麻烦了。你看说，对精神病人进行不法侵害的，如果能逃避的就不能进行防卫，不能逃避的时候可以进行防卫。然后还有另外一句子，如果你知道是精神病人的不要防卫，不知道的时候可以防卫。我能不能逃避跟他的行为违法不违法、是不是不法有关系吗？对不对？那假设我知道他是精神病，又不能逃避的时候怎么办？我是防卫还是不防卫，因为知道是精神病不能防卫，我不能逃避的时候又可以防卫，我究竟防卫还是不防卫？这个原因在哪里呢?就是没有区分不法和责任。我今天也没有严格的区分违法和不法的概念，反正大家能听懂这个意思就可以了。对吧，就是要你不区分，你要是区分的话，那很简单，精神病人的不法侵害当然可以防卫，只不过出于人道主义的考虑，如果有别的方法更合适的话，我们可以不防卫，但是必要的时候就是可以防卫，这很好解决呀。
那第四小点，我要说的就是共犯。我们现在是把责任和违法混在一起认定共犯，我们说认定共同犯罪必须要二人以上达到法定年龄、具有责任能力并且共同故意和共同行为，有很多问题我们不好办。
一个13岁的人要入户盗窃找一个17岁的人望风，17岁的人就给他望风，17岁的人定不定盗窃罪呢？按照我们现在共同犯罪的理论，就是主客观统一的
理论，那他俩不构成共犯，为什么呢？因为13岁的人他没达到法定年龄，对不对，你说他小也有十几岁了，一样的不负刑事责任。那17岁的人怎么办呢？17岁的人跟一个16岁的人望风都构成盗窃罪的共犯了，为什么跟一个15岁的人望风反倒还不受处罚了呢？于是我们有人讲就单独定他盗窃罪，你怎么单独定他盗窃罪呢，他就在门口望风了一下，怎么就单独构成盗窃罪了呢？一个人构成盗窃罪的时候，他必须实施符合构成要件的行为，那于是有人说那说他是间接正犯，他怎么就间接正犯了呢？15岁入户盗窃请他望个风他就同意了，他又怎么就支配、控制了15岁人的行为？没有。如果说共同犯罪是一个违法形态，解决的是结果是由哪些人造成的，哪些人的行为对结果的发生做出了贡献、起到了作用，解决的是这样的一个问题的话，那很好办，他们俩是共同犯罪。共犯“违法原则上是连带，责任是个别的”，在成立共犯的前提下，然后分别判断各自的责任。15岁的人没有达到责任年龄，他无罪，但是在违法的层面，他依然是正犯，17岁的人呢，达到了责任年龄，有责任能力，他依然是盗窃罪的从犯，最后定罪就只定17岁的人，而且认定他是从犯。肯定有人要问，有从犯那主犯呢？主犯是15岁的人，那你说他没有达到责任年龄怎么是主犯？我说了，共犯是违法形态、不法形态，这些问题就很好解决了。
还有我们到现在为止还在争论的问题，13岁的人和14岁的人轮奸幼女，怎么办？当然叫轮奸了，轮奸是一个共同正犯的形态，共同正犯如果是说违法形态不以你行为人达到责任年龄为前提，所以是轮奸，然后分别判断个人的责任，那你已满14周岁你要负责任，那好，定你轮奸，那另外一个只有13岁的，他没有责任，所以不处罚。那最后只定了他一个人，怎么叫轮奸呢，不是轮流奸淫幼女吗？一个人怎么叫轮奸，还有一个呀，那是违法层面的呀。轮奸是违法层面的。
张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)
司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]
司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。
法制教育讲话稿
同学们： 大家好！ 今天，很高兴能和同学们在一起共同进行一次法制学习。其实，有些法律知识我应该向 你们学习的，为什么呢？前不久，我陪同市领导到校调研的时候，观看了同学们自己编写的法制小故事， 很真实，很深刻。其中有一位同学编写的一个 b5E2RGbCAP 毛阿敏偷税漏税的故事，我深受启发，这不仅仅是一个故事， 而是你们的内心深处法律意识的真实反映。在这里，我也给大家讲一个我亲眼目睹、令人深 思的真人真事。事情发生在四小区的住宅楼，这天正是星期日，三位初中生在四楼的楼道窗前嬉戏，甲失 手将乙推出窗外，重重地从高达 20 米的四楼摔了下来。当时乙的脸色铁青，血从鼻孔、耳孔直往外淌。后 来，乙被市医院急救车救走。此时，我给同学们出二个思考题：①甲失手致伤乙，算不算违法？②如果甲 违法，违反了什么法？结果应是：如果医疗签定部门确定为重伤，首先甲这种行为造成的后果违法，其次 甲违反了《刑法》第四章侵犯公民人身权利，民主权利罪第二百三十五条：过失伤害他人致人重伤，处三 年以下有期徒刑或拘役。p1EanqFDPw 下面，我从青少年违法犯罪的基本原因，预防青少年犯罪的措施和依法维护自身合法权益三 个方面，来给同学们讲一下开展青少年法制教育的现实意义和深远的历史意义。 DXDiTa9E3d 20 世纪以来，青少年犯罪是各国共同面临的一个突出的社会问题。据有关部门统计，我 国青少年犯罪占全国刑事立案比例一直较高，约为 65％，处于居高不下的局面。特别值得注意的是，近年 来，14-18 岁的少年发案率上升较快，成为违法犯罪的高发年龄阶段，并以侵犯财产型犯罪与性犯罪居多， 团伙作案数量剧增。人之初，性本善，这些少年，曾经天真无邪，如同一张白纸，他们的人生座标为什么 变得如此扭曲？人生最初暗淡的一笔来自哪里呢？究其青少年犯罪的基因，既有主观因素又有客观因素， 更是主、客观因素相互作用所致。RTCrpUDGiT （一）青少年身心发展的不平衡 青少年时期，是人生中至为关键的一个时期，是人从幼稚儿童期向青年期的过渡阶段。 处于这一特殊时期的人，无论从生理上还是心理上，都经历着一场巨变，从青少年的心理变化来看，主要 表现为： 5PCzVD7HxA 求知欲增强，交往需要增加，有虚荣心，喜欢刺激，富于幻想，易接受暗示，模仿力强，有 好胜心，易于冲动，爱感情用事，有较强的独立意向，希望根据自己的想法 jLBHrnAILg 、兴趣去行事，认识问题直观、片面，缺乏成年人具备的分析判断、辨别能力 。 这种身心发展的不平衡，使青少年抵抗外部世界的干扰能力显得相当脆弱，一旦遇到外界不 良因素的刺激，很容易作出越轨的举动，实施违法犯罪。 xHAQX74J0X （二）青少年不良的个性倾向性 人的个性倾向性是个性中最主动，最积极的因素，它决定着人对现实的态度，决定着人 的认识和活动的趋向与选择。个性倾向包括人的需要和动机、兴趣、信仰、观念体系等，不良个性倾向性 是大多数青少年实施犯罪行为的主观心理因素。青少年的不良个性倾向在需要方面主要表现为：具有强烈 的物质欲，权力欲，报复欲；在观念体系上，概括地说，主要表现为五观不端正，以自我为中心，只想索
《刑法格言的展开》 读书报告
一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退
张明楷：共同犯罪是违法形态 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。 【关键词】共同犯罪；违法；责任 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。 一、犯罪的实体是违法与责任 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。 显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结
张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １
新城乡五（3）班预防青少年犯罪 主题班会知识讲稿 前言 讲课之前，我要向大家先介绍以下三个概念，即“未成年人”“少年”“青少年”。“未成年人”这一概念从法律上说它是以年龄的划分为标准的，根据《未成年人保护法》第二条的规定，“未成年人是指未满十八周岁的公民”。“少年”，是指已满14周岁，不满18周岁的未成年人，是未成年人中特定的一个年龄段。“青少年”是一个笼统的、习惯性的称呼，既包括成年人，又包括未成年人，它不是法律上的概念。因此，在日常生活中，当别人称你为未成年人、少年或青少年时都不算错。但是在适用法律时，我们的提法都是用“未成年人”，这一点很重要。那么说到这里在，我们有的同学会说了，温叔叔，别在这里骗我们小孩子了，我知道：小孩干点坏事没事，最多被派出所叫去批评一下就放了。那么，请问：未成年人“干点坏事”真得“没事”吗？在这里，温老师要先给大家讲一个故事：某，男，15岁，初未毕业就辍学，在外东游西逛，偶然结识了周某（男，19岁，无业青年）俩人成了铁哥们，俩人干过小偷不摸的事儿，甚至进行盗窃，刚开始，某很害怕，但周某说：“小孩干点坏事没事，最多被派出所叫去批评一下就放了。”某抱着这种想法，胆子愈来愈大，逐渐萌发了没钱就去偷、就去抢的念头。2001年3月18日，某因偷盗被拘留，后因涉嫌抢劫而被逮捕并判了三年有期徒刑。怎么会被判刑呢？接下来，我会给大家慢慢说明的。
一、什么是和犯罪。 和犯罪这两个词，同学们一定不会陌生，但是它们的联系和区别同学们可能不是很了解。根据我们的调查情况分析，目前未成年人犯罪一个很重要的原因，就是未成年人对法律的无知。我给同学们讲两个案例，一个是一名十四周岁的中学生投毒案，这起案件发生在2004年的七月份某天下午，该学生感觉好玩，将自已买来末吃的冰袋咬破一口，再装入老鼠药，而后放入附近一小学的某教室的一课桌抽屉里，第二天，坐该课桌的小学生喝了这有毒的冰袋后，很快就死了。这起案件侦破后，该投毒的中学生后悔不已，他说自已没有想害死人，以为小学生吃了只会拉肚子，但是严重的后果已经造成，该学生的后悔不能代替法律的惩罚，根据《刑法》的规定，投毒致人重伤、死亡的处十年以上有期徒刑、无期徒刑、或死刑。再给同学们讲一个今年4月发生的案件，，江津市警方快速破获一起命案：两个14岁少年预谋后，持马刀和绳索杀害一名13岁学生，动机仅是为今后闯社会“练胆”。他们杀害小健的原因仅是给今后闯社会“练胆”。从刚才两起案件的发生和发展看，很清楚地说明了那几位同学对和犯罪认识的不清。从这些案件可以看出未成年人懂得什么是和犯罪，对规自已的行为和保护自己的合法权利是相当重要的。 接下来，我就给同学们讲讲什么是。 ，是法律行为的基本分类之一。它指违反法律，不履行法律义务（举养老事例说明不履行法律义务）。那么什么是我们未成年人的行为呢？我们通常所讲的未成年人的行为，主要指《中华人民国预防未
在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授 《刑法 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟
是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”
改编自《刑法学》（第四版）的案例集锦 1、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】A租用了某房屋，准备组织他人卖淫，B受A的指使从外地招募、运送了若干人员，但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动（A还没有着手实行组织卖淫行为）时，A、B即被抓获。问：A、B 的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A预备、B既遂。协助组织卖淫罪的成立，以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。但由于该罪不是侵犯个人法益的犯罪，而是侵犯社会法益的犯罪，又由于该罪是帮助犯的正犯化，故B的行为依然成立协助组织卖淫罪的既遂，A是组织卖淫罪的预备犯，但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯 2、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】甲与乙素有恩怨，遂捏造乙强奸的事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件。这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。
3、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】某日，A男一路尾随B女，见B女进入女厕所之后，A男也溜进女厕所并对B实施了奸淫行为（当时厕所无任何其他女性）。在此期间，A、B的声音都很大，惹来了很多好事的社会青年在厕所外旁听并议论纷纷。问：对A男的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A男的行为成立强奸罪，且系当众强奸，应加重处罚。当众强奸妇女，是强奸罪的加重处罚情形。根据命题人的观点，只要在不特定或者众人能够看到、感知到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所当众强奸妇女，应加重处罚。 4、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B窃取了数万元现金。问：A的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A成立盗窃罪的帮助犯。外表无害的“中立”行为（日常生活行为），如果对最终结果的发生具有物理的原因力或心理的原因力，应认定为帮助犯。本案中，A的递水行为为B的盗窃提供了物理原因力，系帮助犯。 5、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲欲抢劫乙女，于是甲故意让自己喝醉，并对乙
案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如
预防校园欺凌专题教育讲话稿（5篇）校园欺凌不仅给同学们造成了身体上的伤害，更给他们的心灵烙下了深深的伤痕，也不可避免的影响了我们的学习，影响了我们的健康成长。 校园欺凌的发言稿篇01 学校是一方净土，我们在这里健康快乐的成长。清晨，我们在美妙的乐声中醒来，闻着阵阵花香走进教室;下午，映着芳草斜阳我们在操场上漫步，校园生活多么美好!然而，和谐的校园里总有不和谐的音符。 比如，在学校同学间总会有些矛盾和摩擦，当自己觉得受了欺负，受了委屈的时候，却很少有人是理智的。有的人选择屈辱的接受，息事宁人，这样反而会助长歪风邪气的形成;有的人选择以暴制暴，以牙还牙发泄心中的闷气，这更为可怕，因为你的暴躁会让事态变得更加复杂，就算你有理也说不清了。恰恰在我的身边曾发生过这样的事情。 一次在下楼时，A同学因为走得太快而撞了B同学一下，B同学很生气就随口骂了一句：“你没长眼睛吗?”A同学听了这句话便指着他的鼻子说：“你骂谁呢?”“我骂的就是你。”“好小子，你行，今晚你给我等着。”到了晚上，他们各自叫了一伙人来到大松树下面，起初，两个人只是恶狠狠地盯着对方，A同学道：“现在，我给你最后一次机会，你道不道歉。”“我就不道歉。”“好，这可是你自找的。”说完，A同学便挥起拳头就向对方的脸猛地打了过去，B同学见自己
挨了打，马上拿起地上的砖块就砸向了A同学的脑袋，这下可算出了口恶气，可结果呢?一个进了派出所，一个躺在了医院。 可见，适用暴力是最愚蠢的行为，它不仅给我们的肉体上带来折磨，还会给我们及我们的家庭带来沉重的经济负担和精神负担，严重的甚至可能引发违法犯罪。 因此，当我们在面对这类事件时，一定要沉着，用理智去分析问题，并解决问题，必要时要及时向老师和家长说明情况，请求家长和老师协助处理，以求得最好的结果。 让我们从现在做起，以身边做起，远离校园暴力，共创平安校园，给社会留下一份和谐，给生活留下一份美好! 同学们，开始行动吧! 校园欺凌的发言稿篇02 各位老师、同学们： 大家早上好!我是初84班的**，今天我讲话的主题是《反对暴力，共建和谐校园》! “蓝天和白云的心一样，希望白鸽自由翱翔。 老师和父母的心一样，希望孩子健康成长。 花开的日子，我们走进校园这个快乐的地方，在平安校园愉快歌唱; 花开的日子，我们遨游在校园这个知识的海洋，和老师一起编织梦想; 花开的日子，我们愿意用心情的音符，去谱写和谐校园的欢快乐
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
张明楷的100个刑法案例 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止 2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。 3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
法制讲座一 ------什么是违法和犯罪 讲课之前，我要向大家先介绍以下三个概念，即“未成年人”“少年”“青少年”。“未成年人”这一概念从法律上说它是以年龄的划分为标准的，根据《未成年人保护法》第二条的规定，“未成年人是指未满十八周岁的公民”。“少年”，是指已满14周岁，不满18周岁的未成年人，是未成年人中特定的一个年龄段。“青少年”是一个笼统的、习惯性的称呼，既包括成年人，又包括未成年人，它不是法律上的概念。因此，在日常生活中，当别人称你为未成年人、少年或青少年时都不算错。但是在适用法律时，我们的提法都是用“未成年人”，这一点很重要。那么说到这里在，我们有的同学会说了，温叔叔，别在这里骗我们小孩子了，我知道：小孩干点坏事没事，最多被派出所叫去批评一下就放了。那么，请问：未成年人“干点坏事”真得“没事”吗？有这样一个故事：郑某，男，15岁，初中尚未毕业就辍学，在外东游西逛，偶然结识了周某（男，19岁，无业青年）俩人成了铁哥们，俩人干过小偷不摸的事儿，甚至进行盗窃，刚开始，郑某很害怕，但周某说：“小孩干点坏事没事，最多被派出所叫去批评一下就放了。”郑某抱着这种想法，胆子愈来愈大，逐渐萌发了没钱就去偷、就去抢的念头。2001年3月18日，郑某因偷盗被拘留，后因涉嫌抢劫而被逮捕并判了三年有期徒刑。怎么会被判刑呢？接下来，我会给大家慢慢说明的。 什么是违法和犯罪 违法和犯罪这两个词，同学们一定不会陌生，但是它们的联系和区别同学们可能不是很了解。根据我们的调查情况分析，目前未成年人犯罪一个很重要的原因，就是未成年人对法律的无知。我给同学们讲两个案例，一个是一名十四周岁的中学生投毒案，这起案件发生在2004年的七月份某天下午，该学生感觉好玩，将自已买来末吃的冰袋咬破一口，再装入老鼠药，而后放入附近一小学的某教室的一张课桌抽屉里，第二天，坐该课桌的小学生喝了这有毒的冰袋后，很快就死了。这起案件侦破后，该投毒的中学生后悔不已，他说自已没有想害死人，以为小学生吃了只会拉肚子，但是严重的后果已经造成，该学生的后悔不能代替法律的惩罚，根据《刑法》的规定，投毒致人重伤、死亡的处十年以上有期徒刑、无期徒刑、或死刑。再给同学们讲一个今年4月发生的案件，命案：两个14岁少年预谋后，持马刀和绳索杀害一名13岁学生，动机仅是为今后闯社会“练胆”。他们杀害小健的原因仅是给今后闯社会“练胆”。从刚才两起案件的发生和发展看，很清楚地说明了那几位同学对违法和犯罪认识的不清。从这些案件可以看出未成年人懂得什么是违法和犯罪，对规范自已的行为和保护自己的合法权利是相当重要的。 接下来，我就给同学们讲讲什么是违法。