透视普通法的产生与发展
——中南外国法学术论坛第九讲5月15日晚7点，中南外国法学术论坛第九讲在模拟法庭二举行，本次讲座的主题是“多棱镜下的普通法——规则、制度与方法”。华中科技大学法学院李红海教授担任本次讲座的主讲人，我院李栋副教授主持了本次讲座。
李红海教授多年来专门进行外国法和比较法的研究，尤其对英国法制史有独特的见解。在本次讲座中，李教授以英国普通法为代表向我们解读了普通法的产生和发展，以及它独特的特点。
首先，李教授通过分析英国普通法产生的方式证明了普通法是法官之法，而非议会之法。他指出，从英国普通法产生的的背景和发展的过程中可以看出，普通法是法官和陪审团共同智慧的结晶，是精英和草根相会结合的产物。其次，他又提出了普通法是救济之法，而非规范之法的观点。他说，普通法不是告诉人们怎样做，也不是为了赋予权利，而是为了救济已有的权利，所以是先有权利，后有救济。他又以中世纪英国的《地产权法》为例，证明了普通法作为救济之法塑造了民众利用诉讼维护权利的品质。接着，李教授又提出了普通法是判例法，而非制定法的观点。他告诉我们，纵观各国的普通法，可以发现普通法具有适应性与开放性的特点，它们均结合了当地的实际情况，即使是完全相同的情形，普通法也有完全不同的规则。通过分析许霆案说明了对于复杂的现实案件，法律规范仍然是抽象的，没有任何两个案件是一样的，法官必须注意细节，由此也要求普通法具有开放性。
之后，，李教授又向我们讲解了关于经典普通法理论中的一些观点。他说，法律不是被人创造的，而是被人发现的，普通法是理性之机制，只有经过实践检验的习惯、规范才是真正的习惯、规范，普通法正是这些习惯、规范的积累，普通法是历代智慧的结晶，不可能被任何个人所超越。最后，李教授介绍了普通法的一些主要内容。他从实体性内容和价值取向的角度分析了普通法的内涵，他说，普通法从日耳曼法那里继承了许多实体性内容，其最重要的价值取向是自由和人权。普通法是一种规则，是一种制度，但更应该是一种方法。
讲座之后，我院李培峰副教授、李栋副教授分别对李红海教授的讲解谈了自己的看法和观点，其中李栋副教授和我们分享了他学习普通法的一些心得和体会。
在讲座的答疑环节，李红海教授精彩的讲演引起了在场的老师和同学的积极讨论，李教授针对各位老师和同学提出的普通法对于中国当代的意义和关于陪审团的没落等问题给予了自己的观点。其中关于陪审团的问题，我院郭倍倍老师根据自己做陪审员的经历提出了自己的见解。
讲座结束后，各位老师合影留念。
文字：崔琳娜卢莉莉摄影：李子昂
普通法与衡平法之间的关系 摘要： 长期以来，针对普通法与衡平法之间的关系，许多法学家门有各自不同的说法。本论文在前人对普通法和衡平法的关系论述的基础上，结合普通法和衡平法产生的历史背景和条件来分析二者的联系与区别。 关键词： 联系；区别；历史背景；条件； 一．普通法与衡平法兴起历史概况 普通法发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室依据古老的地方习惯、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同的判例的基础上发展起来的各种原则和规则的总称。 就像一棵树的成长过程，从树苗到大树是一个漫长的过程，英国的普通法从萌芽到最终的确立也同样如此，就像密尔松所说的：“所有的变化都是在不知不觉地进行的”。 自从1066年诺曼底公爵威廉政府英国后，诺曼人一方面加强中央集权，另一方面，为了缓和与当地人的矛盾，保留了地方自治权和日耳曼人的习惯法，但是并不是完全的自治，地方的在涉及征税和涉及税务的诉讼上收到国库专员的监督，国库专员在办案时，根据当地的习惯法和不与国王的立法相抵触的惯例，这些专员的的判决案例就成为后面普通法建立的重要来源。国库专员们在不断的交流中，逐渐对于某一些判决形成了共识。 英国的第二任国王亨利一世上位后，着手推进王室法庭的专业化，推行巡回
法庭制度，各个地区的司法事物由巡回法官来负责处理。 以共识的判例为基础，在巡回法庭制度的推进下，便逐渐形成了以判例形式出现的普通法。 普通法和衡平法是先后发展起来的两个法律事物，衡平法是为了克服衡平法的僵化应运而生的。 衡平法是特定历史条件下的产物，普通法的僵化、大法官的救济以及教皇革命对衡平法的兴起都有很重要的作用。具体在后面有论述。 二．普通法与衡平法——完美的搭档 针对普通法与衡平法的关系，很多法学家有不同的见解。我觉得普通法与衡平法更像是两个“朋友”，他们并没有许多人想象的那么对立。比如，梅兰特把普通法与衡平法的关系比作是“文本”和“注释”之间的关系。英国法学家韦尔也说过：“衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建，这些添加部分在风格上显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦已统一管理了几十年来，但如果不经常讲原先的结构，也就无法说明这些添加部分，它们绝不是一个独立的构成单位。” 可以看出，梅兰特和韦尔同样承认普通法和衡平法之间的密切关系，它们之间有很多的共同点。 比如，从形成的过程来看，先前的判例发挥了重要作用。和普通法一样，起初并没有成文的明文规定作为判决的依据，在司法实践中，法官们根据自己以前判决的经验，不断总结出合理的判决形式形成作为以后类似案件判决的先例依据，从而逐渐形成了衡平法的基本原则。
2008-9-22 19:54:00 关于透视学课程的总结与体会 艺术产生于艺术，而不是产生于自然。艺术家通过观察现实世界，在其视网膜上 留下有触觉价值的印象，并运用自身的文化底蕴与独特的气质创造出艺术作品。在这 个过程中，透视法的运用技巧对于画家表达主观意念起到了重要的作用。让利奥塔 尔说：“绘画是最让人吃惊的女巫，她会用最明显的虚伪，让我们相信她是完全真实的。”绘画所借助的魔法之一就是透视法，在本次课程中我有幸了解到了一些透视法 在绘画史上的运用与发展，透视法通过制造“虚伪”而更深一层的表达“真实”的效 力使我对于艺术表达语言有了很多新的思考。 本次课程第一节主要从科学的角度讲了透视法，也涉及到一些基本的透视法的运用，如距点的运用和被画物体的最佳位置选择等，这些都是我们在学画的过程中能够 较早就了解到的基本表达方法。更吸引我的是第二节部分：西方现代派绘画的空间表 现法。 第二节第一部分：走向现代主义绘画。 现代主义绘画越来越向纯粹的审美对象发展，在空间透视法方面则表现为由“幻 觉”上的立体表现向符合画面本身的平面性表现发展。如老师介绍的从乔尔乔内的 《入睡的维纳斯》到提香的《乌尔比诺的维纳斯》，再到马奈的《奥林匹亚》，已经 逐渐摆脱宗教、政治、文学等的影响，人物表现更加世俗化，线条向平面化转变。印 象派的表现重点则更转向对于光与色彩的研究，是一种无功利的纯粹的审美趣味。后 来的立体派，则把物体归纳为具有永恒感和形象更为坚固的几何形体，这是一种经过 归纳总结的感受，强调“第二质感”，体现出艺术家对形而上的追求。毕加索的《亚 威农少女》用使画面结构化的方法，把描绘对象分割，打散，再重新组合,仅考虑画面 的形式,更注重绘画自身的研究。现代主义追求创造性，旨在创造新的形式。 第二部分：媒介的作用。 人人具有“视觉概念”，而艺术家有常人所不能为的“再现概念，他们能够通过特 定媒介去捕捉和体现通常经验的本质和意义，而绘画媒介的平面性也使艺术家运用平 面构型与之相适应。毕加索希望尊重绘画本身的平面性，运用天性在二维平面中表现 对象，而不制造立体的欺骗性幻觉，突出媒介本身的特性。马蹄斯的《红色餐桌》强 调平面性，彻底的走向了现代主义。德洛内的《红色铁塔》让我印象深刻，他甚至把 光与空气都归纳为几何形，是一种形式的创造。“艺术就是创造有意味的形式”这句 话表现了当时艺术的发展倾向。 第三部分：点线面的作用。 康定斯基强调艺术的精神承载功能；现代主义艺术家把物像归纳为精确的几何形更 直接的表现自然结构本质，而现实主义艺术再现这种自然结构的物质对象，以及发生 在物质世界的各种事物中的表现形式，它的本质是间接揭示出的，格式塔心理学诠释 了点线面构成空间的思维逻辑。受西方文化特点影响的蒙德里安的画极度严谨理性， 表达了崇尚次序的理念，所描绘的不是表象，而是用经过归纳的形式，和独特的媒介 诠释自己眼中的世界。这又表现了现代艺术推崇形象，形式的想像力，向观效应艺 术，视幻艺术发展。
普通法与衡平法 ----主辅关系中的正义与公平 摘要： 普通法和衡平法之分是普通法法系各国的一个共同传统，它主要在英国形成和发展。英国衡平法产生与14—15世纪，普通法僵化之时，但是早在普通刚刚形成的12—13世纪，法官们为避免法律的刻板应用而引起的判决不公，就本着“公平合理”的原则，开始在特殊案件中灵活运用普通法，从而孕育了英国衡平法的最初萌芽。自此，独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式诞生了。 在普通法法系国家有别于大陆法系国家的重要特征是遵循先例1，这是以英国为中心的进化论的理性主义国家所需要的，即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。这既体现了对判例法对前辈的一种敬畏，更体现了法官乃至整个普通法法系国家在处理和判决案件时对正义与公平的诉求。 因为普通法和衡平法之分主要形成和发展与英国，所以本文的论述也仅限于英国的普通法和衡平法。 关键字：普通法；衡平法；公平；正义 1遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。
Abstract： The common law and the balance law division is a common law legal system various countries common tradition, it mainly forms in Britain and develops. The British balance law produced with 14- the 15th century, when the common law ossification, but as early as in ordinary just formed 12- the 13th century, judges to avoid the law to misjudge which cut blocks for printing the application to cause, in line with “just” the principle, started in the particular case the nimble utilization common law, thus has carried with the British balance method initial seed. From now on, the unique common law and the balance law will exist side by side the dual structure patterns were born. Is different with the mainland legal system country in the common law legal system country the key character follows the precedent, this is needs take Britain as the central theory of evolution rationalism country, namely will refer to the beforehand decision the principle of legality to have the binding force to the later similar case. This has already manifested to the case-law to senior's one kind of awe, has manifested judge and even the entire common law legal system country when handles and the decision case to just and the fair demand. Because the common law and the balance law division mainly forms with the development with Britain, therefore this article elaboration also is only restricted in Britain's common law and the balance law. Key word: common law; Equity; Justice; justice
大陆法系特点： 1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。 2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。 3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。 4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。 5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。 普通法系特点： （一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳； 2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳； 3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实； 4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。 5、找出前例中所包含的规则或原则。 6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。 （二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。 （三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院
衡平法 英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令 状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据， 而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理， 也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动 产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止 重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据 古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直 接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349 年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这 类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平 者须自身清白”等。 同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采 用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种 诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，
衡平法 衡平法初论衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。 简介 衡平法 14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁
发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。 发展 衡平法 (Equity) ，也称平衡法、公平法、公正法。它是英美法律的一个分支，它包括根据公平与正义比普通法更重要的思想而建立的一些法则。因此，在裁决法律诉讼时，如果在法律原则和公平原则之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。现时，所有法院可同时适用衡平法和普通法。而当衡平法与普通法出现矛盾，便以衡平法为归依。 ? 衡平法与普通法形成的严格规则形成对照，它产生的理由是“法越严时无辜者伤害也就越大” (Summum jus,summa injuria,summa lex,summa crux.) ，通常指普通法过严，约束一人也就有害于他人，如无衡平法来调节，则不公道，所以衡平法代表公平
浅议民法中的衡平法原则的适用 论文关键词:民法衡平原则适用条件 论文摘要:衡平原则是英美法系的重要法律规则,大陆法系国家的法律体系中也包含着同样的衡平思想。本文在追溯衡平法原则的历史渊源的基础上,分析了在民法中适用公平正义的衡平原则的条件,并对在司法实践中具体应用该原则进行了探讨。 一、衡平法原则的历史渊源 衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源,是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则,因其号称以”公平”、“正义”为基础,故而得名。①其实“衡平”之词并非为英人所独创,其源于拉丁文acuus,此词意即为公平。在历史上,“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用,但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。衡平法发祥于英国实非偶然。在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的,所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础,人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状,同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。凡此等等,都使人民饱受了普通法的严格死板之苦,不得不诉诸英王,英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件,衡平法体系也就逐渐形成了。 在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念,也没有形成衡平法的体系,但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。勒内·达维德说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”②这种看法是有例可证的,奥地利民法典中明确给予法官衡平权;罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体,人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。③ 在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。④亨利·梅里曼进一步论述的是:“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。“衡平”是法院在解决争讼时,
衡平法 equity 英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。 同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，但衡平法院毕竟拥有干预普通法院审判的手段，特别是执行令和禁止令。如原告在普通法院控诉被告，被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。衡平法院可以借此向原告发出禁止令，使原告放弃起诉，结果往往引起两种法院之间的对立。到19世纪，随着工商业经济的发展，社会矛盾的加剧，这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显地不能适应统治的需要。为简化司法制度，议会于1873年通过《最高法院审判法》，1875年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。 衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。 虽然衡平法作为不成文法，起初并没有明文规定的具体原则，在案件审理过程中，大法官拥有很大的自由裁量权，比如，大法官有权根据案件的具体情况，决定是否采取、采取何种救济手段，但是，在司法实践中，大法官也不断总结一些判例作为先例，
普通法 概念 所谓普通是相对于特殊而言，具有“共同”、“普遍”、“通行于全国”的意愿。 从普通法的这一最初含义出发，又引申出其他四种含义： ①与制定法相对而言，普通法是指判例法；②与衡平法相对而言，是指上述普通法法院的判例；③与大陆法系相对而言，是指英美法（见英美法系）； ④与教会法相对而言，是指世俗政权或法庭发布的法律。 普通法系里的普通法，即与衡平法系相对应的普通法，则指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。 从1066年诺曼底公爵威廉征服英国以后，英国的法律制度随之发生重大变化。诺曼人为了维护从撒克逊贵族那里夺来的土地，镇压农民的反抗，不得不加强王权，实行中央集权制。由亲信顾问组成御前会议（一译御前库里亚或王国法院），协助国王统制全国行政、司法和财务等事务。征服者威廉为了缓和同撒克逊人的矛盾，继续保留地方自治权和日耳曼人的习惯法，但同时又从御前会议派出国库专员监督地方政权、巡回征税和审理涉及税务的诉讼。亨利二世（1154～1189在位）时，实行司法改革，扩大上述专员的审判权，并在这些专员的基础上建立中央巡回法院，进一步削弱各地封建领主和司法审判权；同时废除神明裁判和决斗，吸收骑士和富裕农民为陪审官参加某些审判活动。被委派定期到各地巡回审判的专员即法官，在办案时，除依据国王诏书敕令而外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。英国的这种判例法之所以又叫普通法，就是因为它已不同于以往的地方习惯，它是国家确认的通行于全国的法律。
答：虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式，其产生都依托于王权，但两者仍存在以下几个方面区别： (1)调整对象不同，普通法调整的对象是全方位的，几乎涉及法律的各个领域；衡平法调整的对象是有限的，只涉及普通法不能调整的私法领域。普通法的救济方法主要是损害赔偿。普通法的这些有限的救济方法不能满足某些情况下债权人的要求。衡平法则提供了一些新的救济方法，弥补了普通法救济的不足。如① 强制履行；② 禁令。(2)渊源不同，普通法的渊源以习惯法为主；衡平法则以罗马法为主。(3)程序不同，普通法的程序复杂、僵化；衡平法的程序简单、灵活。(4)救济方法不同，普通法的救济方法只有损害赔偿；衡平法的救济方法则很多。(5) 法律规则的效力层次不同。在相当长的时期里，英国实行普通法法院和衡平法法院并存的局面。1873年英国对司法机构做了重大改革，废除了两种法院并存的结构体制，建立单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，但在法律上明确规定衡平法优于普通法的原则，即在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。衡平法和普通法都属判例法。衡平法在发展过程中逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或规则。衡平法的不少原则也为普通法的法律部门如刑法、合同法和侵权行为法所适用。衡平法对于信托法的发展尤其重要。在合同法、地产法等法律和禁令上，衡平法也有重要的作用。 衡平法是普通法的补充。前者是法律体系的主导。后者只能起到完善和弥补的作用。衡平法是由英国法官定期举行学术会议演变而来的。最后形成了衡平法院制度。从而确定了其地位。它也属于判例法。只是判例来源上更加具有学理性。也因此只涉及普通法不能调节或者调节不力的领域。 在普通法系中，“遵循先例”原则是其基本的特点，根据此原则较高级的法院在审理各类案件时，将其判词及判决结果记录在案，作为后来审判类似案件的判例，从而形成判例法。较高级法院的判例对下级法院审理同类案件具有绝对约束力，同一法院以往的判例，可对该法院审理同类案件时提供参考，具有一定的约束力。例如英国判例法由普通法与衡平法组成。普通法是依据习惯和法官的判例而形成的法律，衡平法是由大法官依据公平正义原则，在审判实践中逐步形成的法律体系，因英国法律适用于香港，因此英国普通法与衡平法就构成了香港法律的主要渊源之一。在英国普通法基础上，港英法院在审判实践中也形成了自身的判例法。 判例法，就是把判例作为以后此类案件的标准,注重判例,其实就是偏重事实的效力,普通法就是弹性比较大,每个案件都是按照一些大体的规定进行判罚的,相同的案件可能也不同判罚,这就是注重的法律效力!而且这样法官的自由判罚度高,反正都是有利有弊的! 衡平法是在普通法法院得不到公平解决时，向国王申诉，有王室顾问和大法官根据公平原则进行处理而形成的判例法，效力于普通法平行。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度，所以当二者的规则发生冲突时，普通法优先现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/eb6296025.html, 英国法——普通法与衡平法的博弈 作者：韩润生王宇琨 来源：《财税前沿·理论版》2013年第06期 摘要：英美法系是西方两大法系之一，在现代世界法系中占据着重要的地位。追根溯 源，英国法是英美法系得以发展的根苗。纵观英国法的发展，不难发现，英国曾经一度呈现出这样一种景象，一套法院系统做出了不公正的判决，而另一套法院系统则在矫正着这种不公正。在这两套系统的相互作用下，发展出了英国法所特有的法律体系，即普通法与衡平法。 关键词：英国法；普通法；衡平法 英国法是英国政治经济、历史文化、宗教传统、地理环境等诸多因素长期发展的产物。自欧洲中世纪以来，英国人不仅展示了他们在土地耕种以及采矿等方面的高超技术，更显示了他们非凡的勇气和法律智慧。 英国法的结构是十分独特而有趣的。除普通法法院的普通法外，还有“衡平的补救办法”，即衡平法的存在。这种双重结构的形成，诚然是诸多因素相互影响的结果，然而英国普通法固守“程序优先于权利”的理念则是其直接诱因。在最初的阶段，普通法法院和衡平法法院之间的关系还较和谐。然而，不久两者之间的关系就渐趋紧张，出现一套法院系统实施的规则，却被另一个法院系统斥之为不正义或不公正的现象；直到1873年，英国国会通过了《司法组织法》，取消了各自独立、彼此竞争的普通法法院和衡平法法院，组成了统一的法院体系，规定任何一个法官既可以适用衡平法也可以适用普通法，此后经过长期的发展，才使得两者之间的关系趋于统一。由此可以看出，普通法与衡平法之间的博弈大致经历了三个阶段，即和谐与相互辅助阶段、斗争与相互对立阶段、妥协与相互融合阶段。 一、和谐与相互辅助阶段 当最初（如13世纪）各种诉请被呈贡国王并请求他施恩或网开一面时，国王的回复通常都是，“让他诉诸普通法”！而并没有诉诸任何特殊的法律。后来到15世纪，当大法官脱离国王及其御前会议的阴影而自行作出判决时，他并不认为自己是在施行一种不同于普通法的法律体系。在大法官看来，他只是在正义因常规程序或人的缺陷之妨碍而无法通过正当程序予以获得的情况下，通过自己的途径来保证正义和法律得以实现。他不是在而且也不可能摧毁法律而只是在实现它。而且，在普通法和衡平法的关系僵硬之前，有证据表明大法官法庭和普通法法庭之间的关系曾非常和谐：两个中央普通法法庭（指皇家民事法庭和国王法庭）的法官经常 前来文秘署提供法律意见；针对有人说“衡平法庭是良心法庭、并不依据法律判案”的说法，1676年，一位大法官以下面的话来反驳衡平法完全依靠其内在良心的观念：“我审判案件所依赖的良心只是社会性和政治性的，并与某些规范相连”。因此，从历史来看，衡平法和普通法之间不是你死我活的敌对关系，而是前者协助后者的君臣辅佐关系，其关系曾经非常和谐；衡平法不是为了摧毁普通法，而是为了更好地实现之。
《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》 ［摘要］： 英美法系和大陆法系是近现代最重要的两大法系。英国法是英美法系的母法，英美法中许多重要的概念、原则和制度都产生于英国。英国法的一个重要的特色是以判例法为主要法律渊源。英国法在宪法和其他部门法方面都有很多独特的制度，对其他英美法系国家，甚至非英美法系国家的相关制度都产生了重要影响。美国法是在继承英国法的基础上形成的，并根据自己的国情和理念有所创新。美国继承了英国普通法、衡平法和制定法的表现形式，但在内容上已有很大的发展，尤其是制定法，不仅数量多、地位高，而且由于联邦制国家结构形式而划分为联邦和州两个层次。美国法在宪法、商法、行政法、司法制度等领域有许多建树，对其他国家的法制发展很有影响力。 法、德、日三国是大陆法系的重要代表，法国是大陆法系的母法，它继承了罗马法的传统，法律渊源以成文法为主。《法国民法典》在法国法律体系中居于核心地位，它所确认的无限私有、契约自治、过失责任等原则奠定了19世纪民法的基础。此外，法国法的“六法”结构体系、法典编撰理念和技术以及人权保障、行政法院、诉讼等方面的制度都对大陆法系国家产生了深远的影响。德国法是大陆法系的另一面旗帜，也是在继承罗马法的基础上建立的。与法国法不同的是，德国法中包含的日耳曼因素更多，而且更注重社会利益的维护，以《德国民法典》为代表的德国法典结构更加严谨概念更加准确，对20世纪大陆法系各国法制的影响更大。 ［正文］： 一．英美法系特征 英美法系，又称普通法法系或者海洋法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、韩国以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。 （1）司法体系 法院组织：1.英国：上议院是实际上的最高法院。 2.美国：双轨制的法院组织。美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。 （2）法律的形式： 在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相
清华大学法学院 比较侵权法与人格权法（六） 王泽鉴教授（2009.10） 欧陆法、英国普通法，欧洲法与美国法 ——发展简史以侵权法为中心 1.绪说 2.欧陆法 3.欧洲法 4.美国法 5.结论 壹、绪说 一、发展简史
二、案例 试问下列案例在法国法、德国法、英国法（与中国法）上应如何处理？ 1．甲挖断乙公司的电缆，致丙工厂停工不能营业 2. 甲以高薪引诱乙歌星与丙歌厅违约 3. 甲驾车过失撞死乙，路人丙妇目睹其事流产，乙的未婚妻丁在2小时后到达医院，见乙死状，精神崩溃，导致精神病。 4. 甲孕妇到乙医院产检，丙医生疏于注意未发现丁胎儿患有遗传病。丁生而患有残障。甲、丁得向乙、丙主张何种权利？ 贰、欧陆侵权法 一、历史及哲学基础 （一）罗马法 1.十二铜表法（BC450） 2. Lex Aquilia时期（BC286） 内容：侵害物与奴隶的损害赔偿 由直接行为到间接行为 发展：由物到人（自由人） 由故意到过失 Iniuria（违法性）的概念 但未发展为一般概括原则 关于Lex Aquilia法人解释适用，优帝学说汇编（Digesten）记载着Ulpian, Gaius等罗马古典时期大法学家的见解，是法学的宝藏。兹举乙则Ulpian的论述如下：Mela氏谓，数人一起玩球，其中一人用力踢球，该球落于远处正在为某奴隶刮胡子的理发师的手中，致其小刀切伤奴隶的喉咙时，应认其有过失，须依Lex Aquilia负责。Procalus氏谓，其过失在于理发师，因其在通常玩球或交通繁忙之处从事理发，应将过失归其负担。又可认为被害者明知理发处所在于危险地方，仍信赖理发师，乃咎由自取（D.9.2.11）D是优士丁尼帝所编纂Digest（学说汇编）的简称，9.2.11指第九编、第二章、第十一节。近年来，大陆中国政法
透视学的发展和研究与科学发展有关，也和人们的审美需求有关。 现代绘画透视着重研究和应用的是线性透视，而线性透视重点是焦点透视，它具有较完整较系统的理论和不同的作图方法。 线形透视是指14世纪文艺复兴以来，逐步确立的描绘物体、再现空间的线性透视学透视的方法和其他科学透视的方法。是画家要求理性解释世界的产物。其特点是逼真再现事物的真实关系,是写生绘画重要的基础. 文艺复兴时期意大利人文主义运动中最杰出的人物列奥纳多·达·芬奇（1452-1519），他把绘画与雕刻的原理应用到透视学上，他确定了影响远近知觉的五种因素，从而奠定了现代科学透视的基石。即线条透视（物体越远，视角越小）、节目透视（物体越远，细节越模糊）、空气透视（山越远越蓝，是由于空气和烟雾的影响）、移动透视（注视近物而头摇动则该物与头同向移动，注视远物头摇动则远物与头反向移动）、双眼视差（左右眼对同一物所见不完全相同）。根据这种透视方法所描绘的物体最接近眼睛所感受到的事物的真实。先人经历无数研究得出的这些法则，现在，我们从照片中则很容易就可以体会到。 这一透视法则可分为线性透视和空气透视。线性透视，（也称线条透视、几何透视）是根据光学和数学的原则，在平面上用线条来图示物体的空间位置、轮廓和光暗投影的科学；按照灭点的不同，分为平行透视(一个灭点)、成角透视(两个灭点)和斜透视(三个灭点)。因为透视现象是远小近大，所以也叫"远近法"。其表现形式有以下几个方面：体积相同的物体，距离近时，视觉影像较大，远时，则小；距离较近时，宽度相同的物体视觉影像较宽，远时，则窄。这是由人眼的视角形成的规律。位于视平线以上的物体，近高远低，位于视平线以下的物体，近低远高。在现实生活中，人眼观看远近景物的透视规律如下：①物体远近不同，人感觉它的大小不同，愈近愈大，愈远愈小，最远的小点会消失在地平线上；②有规律地排列形成地线条或互相平行地线条，越远越靠拢和聚集，最后会聚为一点而消失在地平线上； ③物体的轮廓线条距离视点越近越清晰，越远则越模糊。 而在线形透视理论确立以前,世界各地由于不同文化制约,已经形成了丰富多彩的自发表现空间立体的方法，在距今3万年的旧石器时代的洞窟壁画中就有所运用。这些再现空间的方法，是画家们依靠感官认识世界的体现： ○1纵透视。在平面上把离视者远的物体画在离视者近的物体上面。中国古代构图法中称高远法，即近低远高。在人类早期的绘画艺术中经常可以看到，最典型的是埃及墓室壁画的构图，远景作为一条横带完全置于近景横带之上。在儿童画中我们也很容易看到,所有物体都放置在一个平面上，物体没有近大远小的区别，只是通过物体的高低位置来体现透视感。现代很多画家也经常使用这种方法，描绘出的世界往往带给我们特别的感受。 ○2斜透视。离视者远的物体，沿斜轴线向上延伸。在清明上河图中，我们明显可以看到这样的表现手法。这里不同于焦点透视中的斜透视。 ○3重叠法，又叫遮挡法，前景物体在后景物体之上，利用前面的物体部分遮挡后面的物体来表现空间感。在儿童画中，小朋友们往往采用混合式的绘画空间来表现他们对世界的认知，
普通法和衡平法的区别: 答：虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式，其产生都依托于王权，但两者仍存在以下几个方面区别：(1)调整对象不同，普通法调整的对象是全方位的，几乎涉及法律的各个领域；衡平法调整的对象是有限的，只涉及普通法不能调整的私法领域。普通法的救济方法主要是损害赔偿。普通法的这些有限的救济方法不能满足某些情况下债权人的要求。衡平法则提供了一些新的救济方法，弥补了普通法救济的不足。如①强制履行；②禁令。(2)渊源不同，普通法的渊源以习惯法为主；衡平法则以罗马法为主。 (3)程序不同，普通法的程序复杂、僵化；衡平法的程序简单、灵活。 (4)救济方法不同，普通法的救济方法只有损害赔偿；衡平法的救济方法则很多。(5) 法律规则的效力层次不同。在相当长的时期里，英国实行普通法法院和衡平法法院并存的局面。1873年英国对司法机构做了重大改革，废除了两种法院并存的结构体制，建立单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，但在法律上明确规定衡平法优于普通法的原则，即在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。衡平法和普通法都属判例法。衡平法在发展过程中逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或规则。衡平法的不少原则也为普通法的法律部门如刑法、合同法和侵权行为法所适用。衡平法对于信托法的发展尤其重要。在合同法、地产法等法律和禁令上，衡平法也有重要的作用。 衡平法是普通法的补充。前者是法律体系的主导。后者只能起到完善和弥补的作用。衡平法是由英国法官定期举行学术会议演变而来的。最后形成了衡平法院制度。从而确定了其地位。它也属于判例法。只是判例来源上更加具有学理性。也因此只涉及普通法不能调节或者调节不力的领域。 在普通法系中，“遵循先例”原则是其基本的特点，根据此原则较高级的法院在审理各类案件时，将其判词及判决结果记录在案，作为后来审判类似案件的判例，从而形成判例法。较高级法院的判例对下级法院审理同类案件具有绝对约束力，同一法院以往的判例，可对该法院审理同类案件时提供参考，具有一定的约束力。例如英国判例法由普通法与衡平法组成。普通法是依据习惯和法官的判例而形成的法律，衡平法是由大法官依据公平正义原则，在审判实践中逐步形成的法律体系，因英国法律适用于香港，因此英国普通法与衡平法就构成了香港法律的主要渊源之一。在英国普通法基础上，港英法院在审判实践中也形成了自身的判例法。 判例法，就是把判例作为以后此类案件的标准,注重判例,其实就是偏重事实的效力,普通法就是弹性比较大,每个案件都是按照一些大体的规定进行判罚的,相同的案件可能也不同判罚,这就是注重的法律效力!而且这样法官的自由判罚度高,反正都是有利有弊的! 衡平法是在普通法法院得不到公平解决时，向国王申诉，有王室顾问和大法官根据公平原则进行处理而形成的判例法，效力于普通法平行。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度，所以当二者的规则发生冲突时，普通法优先现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法。
《比较法学》作业参考答案 一、如何理解下列概念或格言。 1、比较法 比较法是指法的比较研究，它是以法律为其对象，以比较为其内容的法学的一门独立的一级分支学科。其研究对象是不同国家或特定地区的法律现象。对“法律现象”要作最广义的理解。首先，从空间上看，比较法研究的主要是“不同国家或特定地区的法律”。其次，从时间上看，比较法的研究对象既包括现实比较，也包括历史比较。再次，从层次上看，既包括宏观比较，也包括微观比较。最后，从内容上说，既包括制度比较，也包括观念文化比较。 2、“不读阿佐的书，不能上宝殿” 阿佐是罗马法复兴时期注释法学派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注释法学派发展顶峰的成就。当时有“不读阿佐的书，不能上宝殿”的说法，宝殿是指当法官。言下之意是注释法学派的著作在中世纪的欧洲可以成为法的正式渊源，起码是最为重要的法的非正式渊源。 3、程序先于权利 普通法的诉讼形式极其严格。当事人依自己发生的事实选择法律规定的令状，令状的内容与当事人请求的事项必须相同，如果原告所请求保护的事实与令状不同就等于国王的命令有错误，此令状就无效，原告在程序上就被驳回而败诉，必须重新再申请新的令状。这也就是说，在中世纪的英国，法院首先考虑的是程序，然后才考虑实体，即权利的问题，反映了程序优先的法律理念。 4、正当程序条款 这是美国宪法的一个条款。美国宪法第14修正案规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这就是所谓正当程序条款和平等保护条款，是联邦用来限制州权力的一个条款。5、法系 法系是指由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统法律的总称。理解这个概念需注意以下三点：第一，法系是指一些国家或特定地区法律的总称，是同一类法律的总称，是legal family，legal group。第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，是因为从某种标准来说，他们具有某种共性或共同的传统。第三，不要把法系与法的历史类型混淆。 6、罗马法的复兴与继受 大约从1050年开始，欧洲进入了一个政治、经济、文化的变革时期，政治秩序的逐渐恢复为思辩学问提供了有利的条件。经济的发展要求可预见性和对有增无已的争议予以解决，从而也导致对法律重新发生兴趣。（1）复兴的历史背景及其原因：中世纪存在需要某种法律的社会条件，资本主义经济，也就是商品经济得到了初步的发展，而罗马法就是调整简单商品生产的法律，正好适应了这一经济发展的客观要求。罗马法的内容和某些特征能符合当时时代的需要，罗马法在技术上远远超出同时代的法律，它反映了相当高的法律文化。（2）注释法学派、评论法学派对罗马法复兴所做的贡献。（3）罗马法的继受：意大利在司法实践中首先接受罗马法；在法国，南部早在13世纪就接受了罗马法，北部，日耳曼习惯法长期占统治地位，对罗马法的接受晚一些；德国，自称为“神圣罗马帝国”，其对罗马法的接受晚一些，15-16世纪，但其对罗马法的接受更彻底一些。 7、伊斯兰法系: 伊斯兰法系是以伊斯兰法为基础发展起来的、具有共同特征和历史联系的各国和个地区法律的总称。伊斯兰法主要在阿拉伯国家通行，又被称为阿拉伯法系。伊斯兰法阿拉伯语称为“沙里阿”，词义是“同向泉水的道路”、