2008年3月中州学刊Mar.,2008第2期(总第164期)Academ ic Journal of Zhongzhou No.2
【法学研究】
外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策
王全兴1,2 黄 昆1
(1.湖南大学法学院,湖南长沙410082;2.上海财经大学法学院,上海200433)
摘 要:外包用工较之劳务派遣和内包用工更便于企业规避劳动法责任,这根源于外包用工的固有特性和现行立法对外包用工规制的缺陷。为此,应当完善外包用工的劳动法规制,明晰总、分包关系中发包人承担劳动法责任的制度措施,将个人承包人作为经济从属性劳动者纳入劳动法的适用范围等,以拓展和持续《劳动合同法》实施后保护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系的新局面。
关键词:外包用工;劳务派遣;内包用工;经济从属性劳动者;劳动合同法
中图分类号:D922.52 文献标识码:A 文章编号:1003—0751(2008)02—0086—07
《劳动合同法》较之以往同主题的立法,亮点之一是将灵活用工纳入其规制范围。多种灵活用工形式中,外包用工在《劳动合同法》实施后尤为得宠。其原因何在,对劳动者会带来什么样的后果,对《劳动合同法》的实施会有何影响,今后劳动立法和执法该如何应对?本文试图回答这些问题。
一、外包用工可能成为企业规避
劳动法责任的有效手段
对于我国近几年来发展势头迅猛的劳务派遣,《劳动合同法》一改以往自由放任的政策,转而采取从严规制的措施。于是,许多企业出于降低用工成本的动机,快速调整人力资源管理策略。在此背景下,已有迹象表明,外包用工极有可能被作为规避劳动法责任的溢出通道而成为劳务派遣的首选替代形式。之所以如此,一方面是因为外包用工本身便于企业规避劳动法责任,另一方面是由于立法关于外包用工中发包人责任的设计存在缺陷。
(一)外包用工较之直接用工可降低用工风险和成本
外包即外部承包,又称对外承包,与内部承包相对应,是指独立存在于发包人之外的主体作为承包人,承包经营发包人所发包的工程或业务项目。外包用工即外部承包中的用工,指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。可见,承包人用工相对于发包人用工,前者为直接用工,后者为发包人间接用工。
企业直接用工,按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定,应当承担所有的用人单位责任。若改为外包用工,则原直接用工者成为发包人,其工程或业务项目中使用的劳动者为承包人所雇佣而成为其雇员。根据《劳动合同法》的规定,发包人仅在承包人为个人时,才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任。可见,将直接用工改为外包用工可降低或转嫁用工法律风险。并且,实践中的发包人相对于承包人一般处于强势,可利用其强势地位和承包竞争格局来压低承包费用,进而迫使承包人降低用工成本,故外包用工较之直接用工可降低发包人的用工成本。对劳动者而言,其在外包用工中的权益保障弱于在直接用工中的权益保障。
(二)外包用工中的发包人比劳务派遣中的用工单位更易于规避劳动法责任
劳务派遣,是指派遣单位根据劳动力市场的需要或用工单位的委托招收劳动者并以用人单位的名义与之订立劳动合同,再将劳动者派往用工单位,由用工单位安排和管理其劳动,劳动报酬一般由用工单位负担而由派遣单位支付给劳动者。外包用工和劳务派遣同属于国际劳工组织所称的“三角”劳动关系,但在用工、利益、责任机制上有所不同。主要
收稿日期:2008—01—03
作者简介:王全兴,男,湖南大学法学院、上海财经大学法学院教授,博士生导师。
黄昆,男,湖南大学法学院博士研究生。
表现在:(1)在劳务派遣中,劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系;而在外包用工中,劳动者与发包人不存在劳动关系。
(2)在劳务派遣中,用工单位向劳动者提供劳动场所和环境并直接接受劳动者的劳动成果;而在外包用工中,发包人虽然不一定提供劳动场所和环境,但都通过承包人履行承包合同而成为劳动者劳动成果的最终接受者。(3)在劳务派遣中,劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制;而在外包用工中,发包人虽然不直接控制劳动者的劳动待遇,但劳动者对发包人有很强的经济依赖性,如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款,劳动者就无法得到工资等劳动待遇,且劳动者劳动待遇的高低也受制于发包人与承包人约定的承包费标准。(4)在劳务派遣中,用工单位虽然未被称为用人单位,但具有部分雇主职能和雇主责任,其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任;而在外包用工中,根据《劳动合同法》的规定,除承包人为个人的情形外,发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。(5)在劳务派遣中,派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系,既适用作为一般法的民法,也适用作为特别法的劳动法;而在外包用工中,发包人与承包人之间为民事承包关系,一般只适用民法而不适用劳动法。劳动法作为社会法,其义务一般重于民法义务。
综上可见,外包用工中的发包人与劳务派遣中的用工单位相比较,就控制劳动者和获得劳动者的劳动成果而言,没有实质差别,所不同的只是方式;而就对劳动者的责任而言,发包人所承担的责任明显小于用工单位所承担的责任;并且,外包用工与劳务派遣都能满足灵活用工的需要。因此,在《劳动合同法》施行之后,外包用工极有可能替代以往的劳务派遣而被泛用和滥用。
(三)以外包用工替代内包用工可使用人单位的责任得以避免
内包用工与外包用工相对应,即内部承包中的承包人用工。内部承包即通常所说的“企业承包经营责任制”,根据有关规定①,它是指在不改变企业所有制性质的基础上,按照所有权与经营权相分离的原则,以承包经营合同的形式来确定发包人与承包人之间责、权、利关系的一种经营管理制度。根据发包人的不同,内部承包可以分为对所有者的承包和对企业的承包,现阶段多见的是对企业的承包即承包人向企业承包经营企业内某个部门(机构)的业务,故在此仅分析对企业的承包。内部承包及其用工与外部承包及其用工的区别主要表现在以下四个方面:(1)法律属性。内部承包是一种企业生产经营形式或经营管理制度,其通过合同约定承包人和发包人之间的责、权、利,实现企业所有权与经营权的分离,即承包人取得合同约定的经营权以转换企业经营机制。外部承包则属于承揽合同②关系。(2)承包人和发包人的地位。内部承包中,承包人从属于发包人,其作为发包人组织的成员,以发包人的名义对外从事经营活动,由此所生的一切权利义务均归发包人承受。外部承包中,承包人是独立于发包人之外的主体,以自己的名义对外从事经营活动,由此产生的一切权利义务均由承包人自己承担。(3)承包的客体。内部承包的客体是企业生产经营的某个组成部分,经营亏损或收益最终归属于发包人,承包人仅获得合同约定的部分收益。③外部承包的客体则是特定的业务或工程项目,损益自担。(4)劳动关系的主体。内部承包中,劳动者与发包人之间存在劳动关系,承包人相对于劳动者不是用人单位而只是用人单位代表(又称单位行政),在此意义上仍然是发包人直接用工。外部承包中,具有用人单位资格的承包人是劳动者的用人单位。
由以上分析可见,以外包用工替代内包用工的深层原因在于,外包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任,而不承担劳动法上的责任,即以具有承揽关系性质的劳务关系割断了发包人与承包人所雇劳动者之间的联系,使劳动关系外部化。于是,发包人虽然可最终获得承包人使用劳动者所创造的收益,却将本应由其承担的用人单位责任转移给了承包人。
二、现行立法对外包用工规制的缺陷
(一)部门规章的有关规定及其存在的问题
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。言下之意,若承包方具备用工主体资格,就由承包方而不是发包方承担用工主体责任。此规定的不足之处在于:当承包人侵害劳动者权益(如发生工伤)而承包人即使有用人单位资格却无赔偿能力时,劳动者的受偿权益就会落空。
(二)《建筑法》的有关规定及其存在的问题
《建筑法》第45条规定分包单位施工现场的安全生产由总承包单位负责,这就确立了总承包单位对分包单位施工现场劳动者的安全保障义务,但该条并未规定总承包单位违反此义务时对受工伤劳动者的赔偿责任。该法第29条第二款对“总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”,“分包单位将其承包的工程再分包”等行为做出了禁止性规定,但对违反此规定的无效分包中的工伤事故如何赔偿问题未作规定。
(三)司法解释和《工伤保险条例》中的有关规定及其存在的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第12条规定:劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。这种将承包人和发包人外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策
作为共同当事人的程序性措施,意味着实体上对二者之间对劳动者承担连带责任的确认。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第11条规定,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”,“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。这一规定具有两层含义:(1)该规定仅适用于民事雇用关系,而不适用于劳动关系。(2)在外部承包关系中,如果承包人不具备法定用人资格而雇佣劳动者,承包人与其雇员之间形成民事雇用关系而不是劳动关系,则适用这条规定;发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与不具备相应资质或者安全生产条件的承包人承担连带赔偿责任。问题在于,如果承包人具有用人单位资格而与雇员之间形成劳动关系,就应当适用《工伤保险条例》的规定,但《工伤保险条例》只规定了用人单位对劳动者的工伤赔偿责任,却未规定有过错第三人(如发包人)对劳动者的赔偿责任。于是,在未给劳动者办理工伤保险而承包人的赔偿能力又不足的情况下,劳动者的工伤赔偿就得不到保障;即使给劳动者办理了工伤保险,保险机构在给予赔偿后,也没有法律依据向有过错第三人追偿。
(四)《劳动合同法》的有关规定及其存在的问题
《劳动合同法》第94条规定:“个人承包经营招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的,发包的个人或者组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条规定存在的问题在于:只要求发包人在承包人为个人的情况下,才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任,这意味着发包人对非个人承包人所雇佣的劳动者不负连带赔偿责任。可见,《劳动合同法》第94条的规制范围过窄,使个人承包经营者所雇佣的劳动者与非个人承包经营者所雇佣的劳动者受到了不平等的法律保护待遇。
(五)上述缺陷使得相关立法不足以防范外包用工对劳动关系的负面影响
上述立法缺陷的实质性负面作用在于,加重了承包人的劳动法责任而减轻了发包人的劳动法责任,为企业优先选择甚至滥用外包用工、规避劳动法责任提供了法律条件。
实践表明,外包用工对劳动关系有下述负面影响:(1)劳动安全与职业健康面临的风险增大。在外包用工中,一个公认的非常严重的问题就是职业安全和健康问题。④外包用工,特别是层层转包中用工,大大提高了工业事故发生的风险。⑤国际劳工组织的研究表明:在大量使用分包合同的情况下,事故风险与工人欠缺劳动保护之间存在因果关系。其问题不仅在于外包用工本身,而且在于对外包用工的不恰当使用尤其是滥用,结果造成事故风险甚至使事故风险恶化。对我国近年来不断发生的矿山安全生产事故的调查显示,外包用工是导致矿山安全生产隐患增大的主要因素。(2)劳动者的职业培训缺乏。在外包用工中,劳动者所受到的职业培训往往不足,甚至连基本的安全生产教育都十分缺乏,这也是导致安全生产事故上升、劳动者感染职业病比率较高的原因之一。其根本原因在于,发包企业不愿意投资培训承包人尤其是分包人所雇佣的劳动者;承包人尤其是分包人也不愿意投资于为发包人提供劳动和服务的劳动者。这种培训投资不足、职工普遍缺乏培训的状况,不仅会损害企业的竞争力,而且会影响国家的竞争力。
三、外包用工中的劳动关系剖析
(一)多层次外包用工中的劳动关系剖析
在涉及总、分包和多层次分包的情形下,发包人、承包人及其各自所雇佣的劳动者构成了一种“金字塔”结构,其顶端是发包人,往下依次为总承包人、一级分包人、二级分包人……底层分包人;作为客体的业务(工程)项目,往往由底层分包人及其所雇劳动者实际完成。于是不难发现,这种“金字塔”结构中的劳动关系及相关利益和责任分配呈现出很不均衡的状态。第一,用工风险随分包层级呈逐层增大态势。随着总、分包关系的逐层递进,分包人所承担的用工风险逐层增大,层级越低的分包人直接完成承包项目的可能性越大,其直接雇佣的劳动者越多,所要承担的工资支付责任、工伤损害赔偿责任也越大。第二,利润分享多少与用工风险分担大小成反比。承包人的利润率从总包人到分包人向下逐层递减,利润率递减导致底层承包人为了尽可能增加利润而偷工减料或冒险施工,以致损害承包项目的质量、危害劳动者的生命和健康。但是,这种由强弱主体间的市场关系所决定的利润分配关系,是很难通过政府干预而强行改变的,更不能因此而完全禁止总、分包行为。第三,经济实力即责任能力与劳动法责任成反比。一般而言,承包人的经济实力往往不如发包人的经济实力,而且随着总、分包层次的增多,分包人的经济实力呈逐层递减之势,而与此同时用工风险却逐层增大。于是,在总、分包层次中,层级越高、责任能力越强而用工风险越小;反之,层级越低、责任能力越低而用工风险越大。其结果就是:责任能力越强、从劳动者的劳动中受益越大者,其劳动法责任越轻,甚至可不负责;而责任能力越弱、从劳动者的劳动中受益越小者,其劳动法责任越重,甚至负全责。这不仅使劳动者受侵害的权益得不到赔偿保障,而且使发包人、总承包人、分包人之间的责任分配不公平。
(二)个人承包人的法律地位问题
在国际劳工组织的的文件和国外劳动法中,外包(out2 s ourcing)作为一种劳动关系的特殊形态已得到普遍确认。⑥
中州学刊2008年第2期
其中,个人承包关系中的个人承包者(国外通常称独立承包人(independent contract or )、自雇人员或个体经营者(the self
-e mp l oyed ⑦,我国《劳动合同法》中称为个人承包经营者)
与发包人之间是否构成劳动关系的问题,是一个世界范围内具有普遍性的问题。
个人承包合同与劳动合同最为相似之处在于承包人是特定的个人;所不同者仅在于承包关系是劳务合同关系,个
偿合同。劳务关系依劳务给付与合同目的之间的关系,分为以给付劳务为合同目的的劳务关系即“当事人约定一方于一定或不定之期间内,为他方给付劳务,他方给付报酬的”雇佣关系,和以给付劳务为达成合同目的之手段的劳务关系如承揽、委托等,此时合同的目的在于完成一定的工作或处理一
定的事务,而这一目的的实现需要给付一定的劳务。
⑧总之,劳务关系是以一定劳务给付为标的的民事合同关系,其主体双方均可为自然人或法人,适用民法和合同法。(2)其对生产劳动的组织具有自主性。具体可体现为⑨:有权自己组织劳动过程,并可自由决定是否需要雇佣其他劳动者以完成工作;当事人有自己的营业并存在以他人劳动谋利的情形;当事人在完成工作的过程中已实际雇佣了其他劳动者。(3)其义务的履行具有自主性。具体体现为:其劳动具有可替代性,即根据合同,当事人没有义务必须亲自履行而可由他人替代履行合同义务;有权自主决定在约定的时限内完成劳务的方式和具体时间安排;有权拒绝发包人关于履行约定劳务的安排,并且不因此而影响双方已形成的合同关系。(4)当事人所需完成的工作(或劳务)具有确定性。劳务关系的客体是作为产品的劳务,按照劳务合同的要求,劳务提供方应当向劳务接受方提供的,是劳务行为的物化或非物化成果。劳务的确定性包括劳务内容和劳务数量的确定性,即所完成之劳务的内容和数量都是具体确定的、可测量的、可最终体
现为具体之成果的。
⑩(5)其风险分配具有自担性。个人承包人的劳务提供行为实际上更接近于一种经营性行为,其本人享有因履行这一行为而产生的利润,但同时也必须自己承担风险。欧洲一些国家和美国在个人承包人的认定上,还将缴纳税收的种类是个人收入所得税还是营业税等作为判断
依据。
2.经济从属性劳动者
经济从属性劳动者(econom ically dependent workers ),又称经济从属性雇员,是介于劳动者与个人承包人(即自雇人员)、自营就业与依赖性就业之间的中间状态,没有订立劳动合同而不符合传统意义上的劳动者概念,但在经济上依赖某一或某几个“客户”赚取收入的劳动者,也被称为“准雇员”劳动者更需要法律保护。我国的出租汽车司机和保险推销员都属于这种情形。如果法律不对这些劳动者提供必要的基本权利保护,而放任雇主将劳动关系转变为“劳务关系”,则最终受害的不仅是劳动者本身,还包括企业和社会。
关于经济从属性劳动者,目前各国均未有明确的法律界定和规制,对其保护通常有三种方式:(1)通过扩大“劳动者”的认定范围,赋予某些种类的劳动者以从属性雇员地位而由雇主负担相反的举证责任。采取这种做法的有澳大利亚、法国、西班牙、葡萄牙等国家。(2)原则上适用“自雇人员”的法律规定,但将社会保障和安全卫生的覆盖范围扩大到某些形式的自雇人员。采取这种做法的有奥地利、德国、意大利等国家。(3)瑞典等国赋予这类劳动者与雇员同等的社会保障,这主要是基于其福利国家制度。一般来讲,经济从属性劳动者不属于劳动法的保护范围,特别是不适用限制解雇的规定,不适用集体谈判,并且适用与劳动者不同的财
税法规定。 λω但是,德国、加拿大、瑞典、荷兰等国已经在雇佣
法中认可存在介于雇员和独立承包人之间的中间类型的劳动者———非独立承包人(dependent contract or ),这些非独立承包人不是法律上的雇员,但在特定情形下,由于工作性质及所处的经济从属性地位,其在某些方面适用类似于雇员的法律保护措施,因此,虽然这些国家并不会将所有保护劳动者权益的法律都适用于经济从属性劳动者,但攸关健康、安全和歧视等劳动者基本社会利益的法律的适用范围一定会
扩展到经济从属性劳动者。 λξ在德国,1997年和1999年,联
邦民事和劳工法庭在结合企业的风险和机会标准的基础上两度裁决,认为这种具有经济从属性的劳动者应为雇员或者
“准雇员”,而不是独立承包人。
λψ外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策
四、反规避的外包用工规制建议
(一)总、分包关系中发包人承担劳动法责任的理论依据
1.民法中合同对第三人效力理论的发展及其对外包用工规制的影响
德国法院基于诚信原则或采取补充性的契约解释方法,认为:鉴于当今契约理论中,契约不仅对当事人有效力,而且对于债权人、对之负有保护照顾义务的特定第三人,在第三人的利益将因为债权人未得到给付而受到影响,且法律上有对第三人予以保护的必要时,这种契约关系下的第三人应当与契约上的债权人同样受到契约效力的保护,以适当地修正侵权行为法对其保护的不足。 λζ具体到外包而言,就是如果发包人对承包人负有特定义务(如给付报酬、维持劳动条件、告知工作场所的风险等)而不履行,从而直接影响到承包人负有保护照顾义务的劳动者的权益实现,那么法律应当规定发包人对于劳动者负有和承包人一样的义务,其对劳动者造成损害的,需承担损害赔偿责任,从而打破了民法的合同相对性原则,为外包关系中的发包人对承包人所雇佣的劳动者负一定范围内的雇主责任提供了法理依据。这一理论对于外包,特别是多层次总、分包关系中的工伤损害赔偿具有非常重要的意义。我国台湾地区有关工伤损害赔偿的规定体现了这一理论发展,如我国台湾地区《劳动安全卫生法》第16条和《劳动基准法》第62条、63条规定了在职业灾害补偿上,发包人、承揽人和再承揽人就各该承揽部分所使用之劳工,均应于最后承揽人就雇主应负职业灾害补偿之责任负连带责任,且发包人应督促承揽人或再承揽人,使其所雇劳工之劳动条件符合法令之规定。
2.劳动法中的工作环境责任对外包用工规制的导向
国际劳工组织在1981年《职业安全与健康公约》(第155号公约)中提出了工作环境(working envir on ment)的概念,要求各公约成员国要制定、完善、定时修正与职业安全、职业健康和工作环境有关的政策。工作环境不仅包括所提供的劳动场所和劳动工具,而且包括劳动过程中劳动者所处的人际环境。工作环境责任是指工作环境的提供者有义务提供一个安全、卫生、愉快的工作环境,有责任保证在其提供的工作环境内工作的劳动者的身心健康不受损害,性骚扰中的雇主责任即由此而来。 λ{在外包用工中,工作环境是由发包人和承包人共同提供的,其中发包人是工作环境实际提供人,而承包人则是工作环境的指定者,因此,基于这种工作环境的共同提供关系,发包人和承包人对于劳动者的职业安全卫生负有连带保证责任。在多层次总、分包中,总发包人、总承包人和各个层次分包人应当共同对底层承包人所雇佣的劳动者承担连带的工作环境责任。国际劳工组织的一系列公约都体现了这一责任原则,如1986年《石棉公约》(第162号公约)规定,当在同一工作地点存在一个以上的雇主时,他们必须联合为他们所雇佣的工人的安全与卫生执行保护性的措施,而不得先入为主地区分各个雇主的责任。 λ|
3.企业社会责任运动对外包用工规制的启示
根据社会责任运动的惯例,主控企业向社会承诺对受雇于被控企业的劳动者所承担的社会责任包括:监督被控企业遵守当地的劳动法;为被控企业履行劳动法义务提供必要的条件如给予足够的利润空间,以便产品制造企业有能力履行劳动法义务;当由于对被控企业监督不力或未提供其履行劳动法义务的必要条件而导致被控企业违反劳动法时,与被控企业共同承担责任,同时,给予被控企业一定的整改缓冲期,在此期间内不得减少或停止订单而致使其关闭。企业社会责任是一种企业自愿行为,其实施机制和惩罚机制一样都是一种基于社会道德准则(s ocial nor m s)的社会调整机制,主要是企业基于对其行为如果违反社会道德准则所可能受到的社会惩罚后果(如消费者运动)的预判而产生的自我行为约束,但这并不表明要求企业承担社会责任是没有法理依据的。社会惩罚机制要求主控企业对于被控企业的行为承担责任的依据在于:主控企业虽然与被控企业在形式上是彼此对立的,但由于被控企业对于主控企业的经济依赖关系而产生的控制力和约束力使主控企业约束被控企业的行为具有可能性、可行性;同时,主控企业是受控企业降低劳动标准、压低劳动力成本的直接受益者,甚至可能是最大受益者,主控企业对于受控企业的行为在主观上放任和默许,并且压低价格的行为在客观上可以视为要求受控企业压低劳动标准的表示,因为对于主控企业而言,其清楚地了解市场上一般的生产成本情况,生产资料成本基本上是可计算的且价格弹性较小,而劳动力成本是具有弹性和可降价空间的,受控企业之间的价格竞争所压低的部分只能是劳动力成本。上述两个依据在外包用工关系中同样存在。而之所以需要在法律中对发包人的责任予以规定,是因为当社会惩罚机制无法让违法行为的受益者承担责任的时候,只有通过法律机制,才能使其在合理的范围内承担责任。
(二)总、分包关系中发包人承担劳动法责任的制度措施
1.发包人对劳动者承担连带责任或用人单位责任
在外包用工中一个很重要的问题就是劳动法责任主体不清晰。对于承包人雇佣的劳动者而言,用人单位的分配劳动任务、提供完成劳动任务的手段、发出指示并监督执行、支付工资、承担风险、创造利润以及终止雇佣关系等职能,被一个以上的主体分别或者共同行使着。因此,在用人单位责任的承担上:(1)直接雇佣劳动者的承包人(总承包人和分包人)作为用人单位,对其雇佣的劳动者承担主要责任。但是,基于在总、分包关系中责任能力与风险、收益分配不对称的状况,承包人不应当是唯一的责任人,因为其不是劳动者所创造价值的唯一直接受益人。(2)发包人对劳动者权利的实现负担保责任。发包人对工作时间、休息、休假的规定等都会对劳动者的权益实现产生直接的影响;劳动者工资和福利的实现与发包人支付劳务费或工程款的情况有直接联系,从
中州学刊2008年第2期
某种程度上讲,发包人的支付能力是劳动者对承包人信任的来源,在客观上产生一种担保关系。同时,发包人是直接从劳动者的劳动或服务中受益的主体,根据受益与责任相适应的原则,发包人与承包人作为共同的受益人应当对为其劳动的劳动者承担一定的用人单位责任。
在外包关系中,发包人对承包人所雇劳动者承担责任的方式有两种:对承包人履行用人单位责任承担连带保证责任;在特定情形下,作为劳动者的用人单位承担全部的用人单位责任,而确定责任形式的依据是承包行为是否合法及承包人是否具有用人资格。(1)如果承包行为合法,且承包人具有用人单位资格,则承包人承担第一用人单位责任,发包人只承担补充保证责任;如果承包人不具有用人单位资格,则发包人承担全部用人单位责任。在劳动与社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中已经有此类规定,但仅限于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形。(2)如果发包人在法律禁止的情况下违法发包,导致承包合同无效,而承包人具有用人单位资格,则由承包人承担用人单位责任,但发包人的行为给承包人雇佣的劳动者造成损失的,承担民事赔偿责任。如果承包人不具备法定的用人单位资格,则根据劳动者为发包人提供劳动的事实,视为劳动者与发包人直接建立了劳动关系,由发包人承担劳动关系中的用人单位责任。(3)参照第162号和第167号国际劳工公约的规定,在多层次总、分包关系中,发生非法分包和分包人不具备用人单位资格的情况时,承担连带责任或用人单位责任的不仅为上一层次分包人,还应当包括发包人、总包人和以上各层次分包人。 λ}
2.《劳动合同法》第93条 λ～和第94条 μυ的适用
(1)从宽解释《劳动合同法》第94条中“个人承包经营者”的范围,即将非法人组织纳入其中。第94条所称之“个人”实际上是与“法人”相对应的概念,包括自然人和非法人组织(个体经济组织、个人合伙、个人独资企业等)作为承包人的情形。理由在于:如果此条所称的“个人”仅指“自然人”,则其适用范围过于狭窄,达不到本条的立法目的。因为《劳动合同法》做出这种连带责任的规定,目的在于当承包人的责任能力不足时,保护其所雇劳动者的利益。一般而言,自然人和非法人组织的责任能力较弱,通常要求其承担无限责任;而法人因拥有独立的财产,其责任能力一般高于自然人和非法人组织,相应地,其对劳动者的责任承担能力也大于自然人和非法人组织,故其作为承包人时,对于发包人承担连带责任的需求也相对较小。此外,如果将此条所称的“个人”仅解释为与“组织”相对应的“自然人”,则与《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条的规定相比较有倒退的嫌疑,因为如果作为承包人的自然人不具备用人单位资格,则由发包人作为用人单位对承包人所雇劳动者承担劳动法责任比由发包人对承包人所雇劳动者负连带赔偿责任对劳动者更为有利。
(2)《劳动合同法》第93条与第94条竞合的选择。根据第93条的规定,如果承包人是不具备合法经营资格的用人单位,则该单位的出资人应当与不合格用人单位一起承担连带责任。其中的“不具备合法经营资格的用人单位”即不合格用人单位,根据《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条的规定,应当仅限于不合格的组织,包括法人组织和非法人组织,但不包括自然人。如果将第94条中的“个人承包经营者”理解为包括非法人组织,则当个人承包经营者不具备合法经营资格而给劳动者造成损害时,就会发生《劳动合同法》第93条与第94条竞合的问题。第93条要求不合格用人单位不能对劳动者承担责任时由出资人承担责任,这对于个人承包经营者而言,已是非法人组织无限责任制度中本来就有的含义,但不要求发包人承担连带责任尚不足以保障劳动者的合法权益,因为非法人组织的出资人一般也经济实力不强。第94条由于要求发包人承担连带责任,所以比第93条对劳动者更有利,因为发包人的经济实力一般强于不具备合法经营资格的非法人组织。因此,在第93条与第94条竞合的情况下,应当适用第94条而不适用第93条。
(三)个人承包人作为经济从属性劳动者应纳入劳动法的适用范围
个人承包人因具有独立地位而不是发包人的劳动组织成员,即其与发包人不存在组织从属性劳动关系,故其未被纳入劳动法的调整范围,而由民法调整。这也是企业乐于选择外包用工的原因之一。但是,个人承包人相对于发包人也是弱者,由劳动法对其保护的正当性强于由民法对其保护,因而有的立法例将劳动法的保护范围扩展到属于发包人的经济从属性劳动者的个人承包人。我国也有此必要。于是,经济从属性劳动者的界定便成为关键。一般而言,经济从属性劳动者的认定需要从以下三个角度进行:
1.基于内在的组织从属性进行认定
劳动关系的组织从属性有外在与内在之分。外在的组织从属性是指劳动者被纳入雇主的生产组织之内,在雇主的直接监督和指挥下提供劳务;而内在的从属性,是指虽然形式上劳动者可能不在雇主的生产组织之内提供劳务,但实质上劳动者提供的劳动是雇主业务的组成部分。如家内劳动,其原料由雇主提供,产品按照雇主指示提供,雇主虽不控制劳动的过程,但控制劳务内容和提供方式,因而劳动者与雇主之间存在内在的组织隶属关系。 μ?对于个人承包人如出租车司机、保险代理人,可采用内在从属性标准来证实其为发包人的经济从属性劳动者。
2.基于人格依附关系进行认定
认定劳动关系的最终标志是劳动者与雇主之间存在人格依附关系,不仅劳动者的劳动成果归雇主支配,而且劳动者对雇主有不可选择的依赖性。因此,如果个人承包人的经营和劳动成果归发包人支配,如其专利技术、专有技术、商业外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策
秘密归于发包人,其个人人格在其与发包人的关系中退居次要地位,其向发包人提供劳务具有不可替代性,则可将个人承包人认定为发包人的经济从属性劳动者。
3.基于报酬的无利或微利性进行认定
劳动关系中的劳动报酬仅作为劳动力再生产费用计入用工成本,即劳动者不与雇主分享利润,因而当个人承包人的承包经营收入低至微利或保本状态,仅可作为劳动的对价以补偿用工成本的,也可依此将个人承包人认定为发包人的经济从属性劳动者。我国保险代理人的情况即属此例。由于大部分保险代理人属于下岗职工等就业困难群体,不具备和保险公司就保额提成进行谈判的能力,其所获得的代理费就是保险公司的人工成本,而不能分享到保险公司的高额利润,在这种情况下,再让其个人承担作为独立经营者的全部风险和税收,很不公平,也非常困难。我国保险营销中出现的很多问题,正是这种收入、风险、利润分配不平衡的反映。
注释
①参见国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(1988年2月27日)第二条,农业部《乡镇企业承包经营责任制规定》(1990年4月13日)第三条,以及《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》(劳险字[1992]27号)。②承揽合同,是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。参见《中华人民共和国合同法》第251条。③如国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(1988年2月27日)第33条的规定和农业部《乡镇企业承包经营责任制规定》(1990年4月13日)第12条的规定。④R ichard Johnst one,Claire Mayhe w,M i2 chael Quinlan,Outs ourcing R isk?The Regulati on of Occupati onal Health and Safety W here Subcontract or are Emp l oyed,Comparative Labor La w and Policy Journal,W inter/Sp https://www.doczj.com/doc/ea11847966.html,b.L.&Pol’y J. p351.⑤
λ}参见国际劳工局:《雇佣关系的范围》,htt p://www.il o. org/public/chinese/standards/rel m/ilc/index.ht m,2003—01—04.⑥劳动关系的特殊形态即非典型的雇佣关系(A typ ical Emp l oy ment Rela2 ti onshi p),具有定期雇佣合同、非全日制工作、不特定雇主等特点,表现出较强的劳动力商品化倾向,目前国际上公认其内容主要包括:部分工时劳动、定期契约劳动、家内劳动、外包、电传劳动及派遣劳动等工作形态。(参见Kazuya Ogura,I nternati onal Comparis on of A typ ical Emp l oy ment:D iffering Concep ts and Realities in I ndustrialized Countries, Japan Labor Revie w,Ap ril2005;国际劳工局:《雇佣关系的范围》,ht2
t p://www.il https://www.doczj.com/doc/ea11847966.html,/public/chinese/standards/rel m/ilc/index.ht m, 2003—01—04.)由此可见,将外包从特殊劳动形态中排除出去是不恰当的。⑦根据《欧洲雇佣和工业关系术语词典:英国卷》的解释,在英国,independent contract or意为自雇劳动者。(参见M ichael Terry, L inda D ickens,Eur opean Emp l oy ment and I ndustrial Relati ons Gl ossary: United Kindom,S weet&Max well,1991,p58.)这也是本文对其单独讨论的原因之一。⑧关于这一分类标准和雇佣关系的定义,参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年,第291—293页。值得说明的是,史尚宽先生所称雇佣关系中的“劳务”,相当于祖国内地所称的“劳动”,而非作为劳务关系客体的“劳务”。⑨下述具体判断标准的提出,参考了Chris Engels:Subordinate Emp l oyees or Self2e m2 p l oyed Workers?An Analysis of Emp l oy ment Situati on of Managers of Manage ment companies as an Illustrati on,https://www.doczj.com/doc/ea11847966.html,b.L.&Pol’y J. p47.⑩这项内容的提出,旨在区分计件工资类的劳动者,这类劳动者与个人承揽人的主要区别就在于其工作的最终数量是不确定的。参见Lucas D.Martin,J.D.Agency and I ndependent Contract ors Summary,3 Ohi o Jur.3d.
λ?
λω参见R.Pedersini,Econom ically Dependent Workers, Emp l oy ment La w and I ndustrial Relati ons,Eur opean I ndustrial Relati ons Observat ory On2line,htt p://www.eur of ound.eur opa.eu/eir o/index. ht m,2002—05—10.
λξKenneth G.Dau2Schm idt,Car men L.Burn:I ndi2 vidual Bargaining,Collective Bargaining and Pr otective Legislati on:Deter2 m ining the Ter m s and Conditi ons of Emp l oy ment in the Modern American Emp l oy ment Relati onshi p,htt p://www.jil.go.j p/english/documents/ J I L PTRNo1.pdf.
λψShinya Ouchi,Labor La w Coverage and the Concep t of “Worker”,htt p://www.jil.go.j p/english/documents/J I L PT RNo1.pdf. λζ参见林更盛:《劳动法案例研究(一)》,翰芦图书出版有限公司, 2002年,第168—169页。
λ{参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年,第432—437页。
λ|参见国际劳工公约第162号《石棉公约》(C162A sbest os Conventi on,1986)第6条(A rticle6)的规定。
λ～《劳动合同法》第93条规定:对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
μυ《劳动合同法》第94条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
μ?参见史尚宽:《劳动法原论》,正大印书馆,1978年重印,第14—15页。
责任编辑:邓 林
中州学刊2008年第2期
人资部案例分析 ————劳动用工风险防范当今国家对企业用工管理日趋严谨和细化，在法律和政策层面的宣传力度加大，劳动者法律意识也在不断提高。从法律层面看，依然将劳动者视为弱势群体，在《劳动法》、《劳动合同法》以及相关法律法规的执行层面仍倾向于劳动者的保护，企业用工过程中的不严谨很有可能便遭遇诉讼，而且企业方举证自辩困难，多半会面临赔偿的不利局面。为此，本文将按照员工从面试到离职的整个过程常见的风险与应对方式做相应总结，以供参考。 一、面试阶段 员工在面试时，面试官多会关注其从业经验及个人的硬指标条件，如年龄、专业、学历、性别等，以判断其与应聘岗位的匹配度，但工作能力是比较难通过一两次的沟通就可以准确结论，这其中还涉及候选人的性格、团队协作能力、沟通表达能力、精神状态、是否撒谎虚构经历等影响其工作绩效的重要因素。 应对经验：首先是面试官对招聘岗位的工作内容与关键绩效指标有全面了解，这样在组织问题进行面试时才能够有的放矢，对工作经验予以有效的匹配判断。其实是在听取候选人描述经历的时候，抓住关键的细节点向下深入询问，了解候选人当时面临的情况、考虑的东西、处理的细节、得到的结果等细节问题，不断询问，那么面试官对于候选人是不是具备相关工作经历、在工作中扮演的角色、参与的程度便能有较可靠的判断。最后，在整个沟通的过程中，应保持尽量轻松的沟通环境，有针对性的使用压力面试，同时留意候选人的微动作，借此可对候选人的沟通方式、抗压及应变能力、精神状态和性格有基本了解，以规避性格和精神上的缺陷对工作造成的绩效、团队融入或稳定性的缺陷。 二、拟录用阶段 1、核实员工基本信息 核实基本信息主要指其基本信息，重点核实身份、年龄及涉案记录，以避免录用的身份错误、童工及涉案风险。 应对经验：核实身份证信息与个人信息一致，并在网络检索是否存在与其相关的劳动、民事、刑事记录。
企业如何规避劳动用工风险 序言 先决条件：企业要有效规避用工风险和提升对员工的管理能力，建立符合企业实际的健全的规章制度是先决条件。 建立健全的规章制度：依法制定的规章制度一是具有准法化的特征，可以作为审理劳动争议案件的依据。例如：“不能胜任工作” 的依据是什么、给公司造成重大损失的标准是什么？这些都是由规章制度来规定的。规章制定要具有法律的效力必须满足以下条件：制定流程合法、内容合法、公示。 第一部分劳动关系的建立 一、招聘员工阶段的法律风险 1、就业歧视风险：招聘广告中不得包含歧视性内容：包括乙肝歧视、户籍歧视、性别歧视、年龄歧视等。 对策：用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件，只要在录用时内部掌握这些条件，并要求劳动者提供真实的相应证明就可以规避以上这些不必要的法律风险。 2、用人单位违反如实告知义务的法律风险：根据《劳动合同法》第二十六条的规定，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可以认定为欺诈，因欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。例如不向劳动者告知职业危害，《职业病防治法》规定要对用人单位处以2至5万元的罚款。 对策：录用员工的过程中，企业应积极采取书面方式保存告知行为的证据。例如，1、以书面方式告知应聘者信息，并要求对方签字确认（附件1:确认书）;2、在员工入职登记表中声明；3、在劳动合同中设计告知条款 3、劳动者提供虚假证件、证明和虚假信息的风险：虚假的信息可能造成劳动合同的无效。 对策：在审核应聘员工所提交的信息后，在录用环节，设计相应的承诺书，要求被录用者签署。对重要工作的岗位，进行必要的尽职调查。 4、录用尚未与其他公司解除劳动合同或终止劳动合同的劳动者的法律风险：造成原用人单位损失的，负有连带责任的法律风险
劳务外包与劳务派遣的司法认定 劳务外包与劳务派遣作为两种用工形式 案情简介 原告(被上诉人): 被告(被上诉人): 被告(上诉人):上海企业发展集团股份有限公司 被告(上诉人):上海物业管理有限公司 2012年5月31日，刘00在位于上海市嘉定区江桥镇的上海xxx企业发展集团股份有限公司(以下简称“xxx公司”)门口担任保安值班期间，程00因琐事激惹刘xxx并与之发生冲突。后刘xxx手持钢管追打已逃跑的xxx，击中其头部，造成xxx因外伤所致重型颅脑损伤等。 随后，xxx被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币(以下币种均为人民币)232106.72元、辅助器具(轮椅)购置费605.40元。经鉴定，xxx构成重伤。 刘系上海xxx物业管理有限公司(以下简称“xxx 公司”)员工，xxx公司与xxx公司签订保安服务合同，刘xxx被派遣至xxx公司担任保安工作。
xxx遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘xxx、xxx公司、xxx公司三被告承担赔偿责任。 法院审判 一审法院审理后认为，xxx公司与刘xxx之间的劳动合同、xxx公司与xxx公司之间的保安服务合同能够证明 刘xxx与xxx公司之间的劳动关系及其 与xxx公司之间的劳务派遣关系。 在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。 本案案发时，刘xxx是由xxx公司派遣至xxx公司，为其执行保安工作任务，刘xxx是在阻止xxx摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即xxx公司对外承担侵权责任。 刘xxx自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。
行业资料：________ 企业劳务用工的安全风险防范 单位：______________________ 部门：______________________ 日期：______年_____月_____日 第1 页共12 页
企业劳务用工的安全风险防范 根据国务院23号文的要求，严格企业安全管理，全面加强企业安全管理，健立健全规章制度。但是，目前随着企业在用工制度进一步改革，大部分企业采用通过中介机构对外招聘人员，这样既降低了用工成本支出，用人机制灵活，而且人力资源管理更加灵活，用人单位在增加业务时增加人员，业务减少时减少人员，还可以转移部份用工风险和转移部份用工风险。但是必须同时看到这种用工方式不可避免带来相当大的安全风险，因为企业外部环境发生变化或者由于企业自身发生变化。未按法律规定或合同约定行使权力、履行义务。这样企业对造成的法律后果应当承担责任。如《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十二条规定：“提供相应的劳动条件，执行国家的劳动标准；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费，提供与工作岗位相同的福利待遇；实行正常的工资调整机制；支付经济补偿金；用人单位支付经济赔偿金。”企业用工风险增加，怎样控制和防范安全法律风险提出如下措施： 一、用人单位要严格执行国家标准，切实履行劳动安全卫生方面的职责。 ①《劳动法》第五十二条规定“用人单位必须建立健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害”。②《安全生产法》第六条规定：“生产经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障权利，应当履行安全生产方面的义务”。③《劳动合同法实施条例》第六十二条规定：“维护被派遣劳动者的合法权益”。④《安全生产法》 第 2 页共 12 页
岗位外包与劳务派遣区别 一、岗位外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作。 劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从其安排的工作内容的一种用工形式。 岗位外包与劳务派遣的区别： 劳务派遣的员工和用人单位还存在劳动关系，但岗位外包后，单位买到的是服务，不涉及劳动关系。岗位外包受《合同法》制约，劳务派遣受《劳动合同法》制约。岗位外包是从企业的生产经营战略出发产生的劳务经济。劳务派遣完全以满足企业的用工需求为出发点和立足点。 二、岗位外包与劳务派遣的五大区别 第一：遵循的法律不同 岗位外包是经营方式，是岗位、业务、工作等通过某种方式交由第三方通过承包、承揽等形式完成要求的经营方式。此种经营方式与企业自行经营、生产相同，遵循合同法、民法、经济法等。 劳务派遣是用工方式，是企业与劳动者之间的劳动关系和工作关系分离开，劳动关系由第三方建立，而企业只负责管理劳动者完成工作任务的用工方式。此种用工方式与事业单位的编制、企业中的合同制方式相同，遵循劳动法、劳动合同法等。 第二：覆盖范围不同 岗位外包可以覆盖企事业单位的任何业务（国家规定的机密业务、在许可的范围内也可以外包），在国家法律法
规范围内不受任何时间、数量、形式等条件影响（只需满足发包方要求）。 劳务派遣只可在临时性、辅助性、可替代性岗位中使用，并且企业劳务派遣人数不得高于10%。 第三：责任承担不同 岗位外包方不承担外包过程任何针对劳动者的责任，只需要按时支付承包方相应承包费用即可。 劳务派遣中劳动者出现需要补偿、赔偿等情形的，企业需要与用人单位（第三方）一起承担连带责任。 第四：工作内容不同 岗位外包中发包方工作主要有制定岗位任务完成目标、考核承包方完成结果等。 劳务派遣中企业需要与第三方机构一起参与到员工人力资源管理（招聘、培训、薪酬、社保公积金、员工纠纷……）的各个细节中来，同时还需要负责员工的工作管理。 第五：参与部门不同 岗位外包中发包方会从战略角度考虑将哪些岗位、业务外包出去，与承包方对接的主要是战略部门、或者战略执行部门。承包方参与的是针对改企业的项目部门，人力资源服务人员是项目部的成员。
企业劳动用工风险规避的几点措施 企业要运行，就要聘用员工，用工风险必然存在，下面就如何规避用工风险谈谈自己的体会。 一、建立健全企业规章制度 在一个企业里，只要规章制度合法合规，规章制度就是企业运营和执行的准则，因此制定规章制度程序要合法合规，内容也要合法合规。内容是否合法合规，则要顾问律师或专职法务人员才好判断，制定程序方面，则企业人力资源人员就可掌握，具体而言，应按《劳动合同法》“第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”执行，比较简单的做法就是每项制度的制定应取得工会的认可，因为工会是代表职工利益的。 企业规章制度涉及聘用、培训、劳动合同管理、休假考勤、社保、工资福利、奖惩制度、员工档案管理、保密制度、印章管理、文件管理、会议制度、接待安排、资产管理、宿舍管理、食堂管理、消防安全、门禁制度、网络管理等等。 # 二、尽职调查、劳动合同签订方面 员工入职时，应进行尽职调查，如人力有限，可只针对重要职位进行尽职调查，要求员工提供离职证明，人力资源部可以打电话或前往离职企业了解该待聘员工的离职真实性及是否存在未了解的劳资纠纷，以便降低劳动用工风险。 劳动合同条款应按照劳动法律法规制定，避免出现条款无效的情况。 三、做好入职培训工作 员工入职时，必须要学习公司规章制度，每次学习都要有员工对学习内容进行书面确认，以便尽到企业的告知义务，存档备查，发生劳动争议时，便于案件处理。 四、准时发放工资、提供福利、为员工购买社保 如不能及时发放工资、提供福利，应取得职工代表大会、工会认可，做好员工的安抚工作，并及时公示公告。
企业劳务派遣与劳务外包风险分析 一、定义 劳务派遣 劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容，由用工单位对劳动者的劳动过程进行组织、指挥、监督和管理的一种用工形式。 劳务外包 劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。 二、相同点 劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。 三、区别 3.1 适用的法律不同，劳务派遣适用劳动合同法，劳务外包适用合同法。 3.2 劳务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。
3.3 劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。 3.4 劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。或者说，劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。 3.5 违法的后果不同。劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任；劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。 四、法律风险及适用法规 4.1 劳务派遣 4.1.1 劳务派遣存在的法律风险。（1）劳动关系不清晰。劳务型公司与用人单位签订劳务派遣协议，用人单位不直接与劳动者签订劳动合同，造成劳动者劳动关系和工作岗位分别属于两家单位的情况。（2）工资支付不透明。由于劳动者的劳动关系和工作岗位分属两家，出现部分劳务型企业随意克扣工资，不按月发放工资、不按规定结付加班工资等情况，劳动者的权益受侵害后责任主体不明确。（3）
企业劳动用工风险的防范与控制
《劳动用工风险的防范与控制》 【课程背景】 ?任何管理者首先都是人力资源管理者！人是企业的第一大成本，如何有效地选择、开发和规划人力资源，是任何企业在激烈的市场竞争的今 天必备的核心能力之一！ ?我们必须彻底解决劳动用工的风险管理困境，使得公司人力资源管理进入一个有序而有效的顺畅状态，提升人的资源性，资本性，功能性， 使公司的所有管理人员都能重视与发展人力资源，使人力资源真正成 为企业成长的左右手！ 【课程目标】 ?迅速明白：任何管理者首先都要了解劳动用工的风险； ?马上掌握：劳动用工风险的应对实战技术与方法技巧； ?主动配合：管理团队及人力资源部经理对人力资源的管理与开发； ?战略提升：树立有效的前瞻性劳动用工的风险管理理念； 【课程特色】 ?运用互动案例导入课程，更为实效地帮助参与者体验课程核心要义； ?大量的实践案例分析及小组互动，更为直观地帮助参与者领会课程思想； ?区别于市面上的其它课程，更为实战，更为直接地点出课程精髓； ?咨询和顾问企业的实例，结合了私民企、国企、外企等深度案例来阐述； 【课程对象】 ?企业中高层管理者、储备培养干部、候选晋升管理人员； ?人力资源管理专职人员、一线管理人员、直线经理； ?需要提升管理能力的相关职场人士等。 【课程形式】
?现场讲授、小组讨论； ?互动交流、案例分享、情景分析； ?角色体验、实操练习等。 【课程时间】 ?全面精讲版：2天； ?重点浓缩版：1天。
【课程大纲】 第一讲劳动用工风险的识别与分析 一、劳动用工的风险 1、什么是劳动用工风险 【课程中间，互动讨论】劳动用工风险面面观 2、为什么会有劳动用工风险 3、劳动用工风险管理的意义和作用 二、劳动用工风险的识别 1、劳动用工风险的分类 2、劳动用工风险的发展历史 3、劳动用工风险的制约因素 【课程中间，互动讨论】劳动用工风险制约因素变化 三、劳动用工风险的分析 1、劳动用工风险的分类 2、劳动用工风险的原因 3、劳动用工风险管理的原则 4、劳动用工风险管理的方法路径 5、劳动用工风险管理的误区 四、新时期劳动用工环境的发展变化 1、法律法规的发展变化 2、国家政策导向的发展变化 3、企业经营与竞争的发展变化 4、劳动员工特点的发展变化 5、工作岗位特征的发展变化 第二讲劳动合同管理中的用工风险防范
企业劳动用工风险应该如何规避 企业用工管理中，对于员工入职手续的规范往往很不在意，以为入职后定时与员工签订合同、代缴社保就万事无忧，须知，单位后 续的用工风险多在此时就埋下了伏笔。 1、入职审查中，需明确员工的劳动关系是否终止以及是否负有 竞业禁止义务。 因此，企业招用新员工，应当要求劳动者提供离职证明。首次入职或确因其他原因无法提供的，应当要求劳动者签订相关承诺条款，并约定如公司因此而承担责任，劳动者应当全额赔偿。 另外，如劳动者本身负有竞业禁止业务，企业在不知情的情况下招用此类人员，也极易引发纠纷。因此，在入职阶段，有必要调查 劳动者本身是否负有竞业禁止义务。考虑到劳动者本身一般不会主 动提起，因此有必要要求其作出书面承诺，即保证本身不负有竞业 禁止义务，如因违反义务造成其他单位损失，企业不承担责任，如 承担责任，有权向劳动者追偿。 劳动者入职后，企业一般与之约定试用期，如果未能通过试用期，企业有权解除劳动合同。然而实践中，许多企业并不注重试用期考 核程序以及录用条件，在认为劳动者不符合录用条件时，直接提出 解除合同而不能够同时拿出相关证据及清晰的录用条件，导致双方 极易发生纠纷。 因此，为了使得试用期制度能够有效起到筛选人才的作用，企业应当明确试用期考核及录用条件，并注意保存相关程序。 3、告知相关规章制度，履行公示义务 企业的规章制度如想有效地应用于日常管理，应当履行合法的制度程序以及公示义务。对于新进员工而言，有条件的企业可以组织 学习相关规章制度，但是一般情况下，仍以员工自主学习为常态。 这种情况下，规章制度的公示就尤为重要。
经营风险的特点 因为这种风险不但影响公司在国内的经济行为与效益，还直接影响公司在海外的经营效益或投资效益。 (1)它带有主观意识。 因为它取决于在一定时期内公司预测未来现金流动量的能力，而公司预测这种能力是干差万别的。 (2)它不包括预测的汇率变动。 因为公司管理当局或广大投资者在评价预期收益或市场价值时，已把预期汇率变动考虑进去了。 (3)其风险影响比交易风险和折算风险大。 《金融危机下企业风险防范与财务管控》 当前金融风暴已严重冲击全球资本市场，对中国企业产生了重大的影响。 企业经营风险的大小常常使用经营杠杆来衡量，经营杠杆的大小一般用经营杠杆系数表示，它是企业计算利息和所得税之前的盈余 变动率与销售额变动率之间的比率。 第一，它体现了利润变动和销量变动之间的变化关系; 第二，经营杠杆系数越大，经营杠杆作用和经营风险越大; 第三，固定成本不变，销售额越大，经营杠杆系数越小，经营风险越小，反之，则相反; 第四，当销售额达到盈亏临界点时，经营杠杆系数趋近于无穷大。 企业一般可通过增加销售额，降低单位变动成本和固定成本等措施来降低经营杠杆和经营风险。 猜你喜欢：
劳务派遣与服务外包的区别 2013年7月1日，《中华人民共和国劳动合同法（修订）》正式实施。全国人大常委会的此次修法，针对劳务派遣企业过多过滥、劳务派遣劳动者合法权益得不到有效保护、同工不同酬等问题，对劳务派遣用工形式进行了严格的规范与限制。由于修订后的法律对劳务派遣用工岗位、用工比例、同工同酬、法律责任等问题作出了新的规定，大量使用劳务派遣制职工的企业将面临用工成本增加、法律风险加大的现实状况。如何依法对劳务派遣用工形式进行调整，保证人力资源管理工作的法律合规？如何重新筹划用工形式，用其它合法的用工形式代替劳务派遣？如何保证用工形式转换的平稳过渡？这些问题已经成为很多企业需要面临和思考的重要问题。在上述背景下，服务外包日益成为多方关注的焦点。很多主要经营劳务派遣业务的人力资源管理公司纷纷开发或者强化服务外包业务，并将之作为劳务派遣的最佳替代用工形式积极向大量使用劳务派遣制职工的企业进行推销。很多企业也准备或者正在进行劳务派遣转服务外包的用工模式调整工作。业内诸多人士认为，2008年实施的《劳动合同法》对标准劳动关系的严格规范直接导致了劳务派遣用工形式的繁荣；2013年实施的《劳动合同法（修订）》对劳务派遣用工形式的严格规范与限制，将会导致服务外包的繁荣。然而，服务外包真的是企业规避劳务派遣法律风险的一剂良方，劳务派遣转为服务外包就万事大吉了吗？本文将结合劳务派遣和服务外包的相关法律规定、典型案例、实
践操作对两者的区别进行解析，以期能够帮助企业管理者准确区分两者的差别，合理规划用工形式。 一、劳务派遣与服务外包的基本概念比较 1、劳务派遣劳务派遣，是指由劳务派遣公司与劳务派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳务派遣劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。在三方关系中，劳务派遣公司与劳务派遣劳动者是法律上的劳动合同关系；劳务派遣公司与实际用工单位之间是民事关系，双方通过签订劳务派遣协议明确双方权利与义务；实际用工单位与劳务派遣劳动者之间是劳务用工关系，劳务派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务，实际用工单位对劳务派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督。 2、服务外包从企业管理角度来看，服务外包是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种服务模式。服务外包的三方法律关系中，承包单位与服务人员之间是劳动合同关系或其他雇佣关系；承包单位与发包单位是民事合同关系；发包单位与服务人员之间无直接关系，在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求，通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。 3、基本区别从前述分析可以看出，劳务派遣关系中，企业注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥
关于规避劳动用工风险及规范人力资源管 理的通知函 Revised on November 25, 2020
关于规避劳动用工风险及规范人力资源管理的通知函x有限责任公司： 首先代表集团公司人力资源部，感谢赵总及各位同事在管理工作中给予的支持和配合，尤其是人力资源部的李光及环保所属各站的站长和核算员，再次对工作中给予的支持和顺畅的沟通表示感谢。 为了规范企业的劳动用工管理，降低企业的用工风险，杜绝因用工风险导致的企业财产损失，现对中油洁能所属各站可预见的劳动用工风险做如下告知，供参考。 一、可预见劳动用工风险及管理建议 1.劳动合同管理 劳动合同签订现状 劳动合同签订中存在的问题 新员工入职三个月之后才签订劳动合同。 未固化签订劳动合同的管理规定，由员工个人意愿决定是否签订劳动合同。 员工双重劳动关系无补充协议。 退休返聘员工未签订劳务用工协议。 劳动合同未签订导致的法律后果 不与员工签订劳动合同，存在支付双倍工资的风险。
双重劳动关系员工和退休返聘员工，存在出现工伤没有办法使用工伤保险，公司承担赔偿费用等风险。 相关法律条文： 《劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动法》第九十九条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 劳动合同管理建议 新员工入职1个月内与员工签订劳动合同。 双重劳动关系和退休返聘员工建议逐步替换，或者通过补充协议来进行风险规避。 2. 保险管理 保险参保现状 保险参保过程中存在的问题 员工入司未参保五险一金。
业务外包也称资源外包、资源外置，它是指企业整合用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成。 劳务派遣与业务外包都是由非企业内部人员完成企业工作任务的生产活动过程，但是二者也有一定的区别： （1）劳务派遣合同属于劳动合同的一种，而业务外包合同属于民事承包合同的一种。 （2）劳务派遣是企业为了满足其用工需求而采用的用工方式；业务外包是企业为了完成经营战略，最大化内部资源而选择的经营战略。 （3）法律关系不同。业务外包适用于民法中的《合同法》，主要是发包方和承包方的法律关系；而劳务派遣适用于《劳动法》和《劳动合同法》，是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系。 （4）员工管理关系不同。劳务派遣中，劳动者与用工单位虽然不存在劳动关系，但由用工单位管理，要遵守用工单位的规章制度；而在业务外包中，劳动者由承包公司自行管理，各项工作制度和用人制度也由承包公司自行制定。 企业在应用业务外包时，应注意以下问题： 1、准确界定外包业务。 企业在决定实施业务外包之前，要准确选择需要外包的业务。这些业务应该是不利于公司内部完成、非核心的、现有的公司资源不能很好完成的、适合组织发展战略的。 3、选择合适的外包服务商。 4、签约时的风险防范措施 企业在签署劳务派遣合同及业务外包合同时，均应要求合同对方（即劳务派遣单位或者承包方）提供其与其相应员工签署的劳动合同进行审核并备案，这样，即便将来劳动者与企业发生劳资争议，企业即可以此作为证明自己与该人员并无劳动关系的证据，并在基础上划清责任界限，避免遭受不应当的损失。 5、建立完善的外包服务管理体系。强化外包服务意识，提升组织认同程度。
企业劳动用工法律风险及防控 一．课程信息 【授课形式】知识讲授、视频分析、案例展示等 【培训对象】法务、HR、总经理等 【课程时间】2天 二．课程概述 在可以预见的几年内，中小企业的生存都将是举步维艰，加之国内对劳动保护法律的不断完善，劳动者自我保护和防卫意识的不断加强，导致了中小企业用工难，辞工更难等现象的出现，令企业主和管理层叫苦不迭。如何管理员工、处理问题员工、整顿企业内部纪律成了每个企业主和HR的必修课。没有规矩不成方圆，人事制度法制化决不仅是听上去的那么冷冰冰，用好了这把利器将助企业所向披靡，无往不胜！ 本课程将分别从司法实践和公司内部管理需求的角度对各种劳动争议的热点、难点问题进行探讨、分析和解决，并可以根据公司要求，预留交流时间，以期踏踏实实的解决公司的实际痛点。 三.课程收益 通过本课程的学习，培训人员能够获得以下技能： 全面了解录用人员过程中的法律风险，掌握相关文件设计技巧。 掌握如何解除劳动合同及相关文件设计技巧。 掌握员工手册等公司规章制度的制定和原则。 了解员工工资的合理构成，加班费的计算方法，赔偿金的计算方法。 掌握劳动合同的起草和修改技巧。 了解竞业限制和竞业禁止，并能够注重对竞业限制问题的规避。 了解劳动仲裁和诉讼的流程和应对策略。 了解工伤的认定、处理和赔偿问题。 了解劳务派遣的使用条件和限制。 员工社保缴纳问题及纠纷处理。
五．课程大纲 主题一：劳动赔偿金问题（第一天） 1.劳动法及劳动合同法关于劳动赔偿金的约定。 2.关于工资问题的相关法律规定及对赔偿金的影响。 3.劳动合同解除时应该如何计算赔偿金及支付问题。 4.经济补偿金的给付范围、底线与高线的控制。 5.合同终止及员工辞职的经济补偿金支付义务与应对措施，经济性裁员的条件、程序与补偿措 施是什么? 6.劳动关系存续期间跨越新法和旧法，该如何支付经济补偿金? 7.经济补偿需要以工资为标准，应如何设计工资包含的项目，维护用人单位最大利益? 8.哪些劳动合同无效?劳动合同被确认无效后，劳动者的劳动报酬按照什么标准支付?在无效劳 动合同的前提下辞退劳动者是否适用经济补偿金的规定? 9.劳动合同解除条件有何变化?员工辞职条件有何变化?劳动者提前30天通知解除劳动合同， 是否需承担违约责任?劳动者在适用期辞退是否需要提前通知?用人单位应如何应对? 10.劳动法规定除22条、23条的情况以外，劳动者不承担违约金责任，但劳动者如果给用人单 位造成损失，应否赔偿?如何设置? 11.延长劳动合同期限是否属于提高劳动合同约定的条件，应否给付经济补偿? 12.当企业和劳动者都有违约行为时，违约责任如何分配? 经典案例分析 主题二：如何解除劳动合同 1.企业变更劳动合同的条件和程序有何新规定?应如何规避其中劳动争议的风险? 2.未及时续签或终止劳动合同形成的事实劳动关系该如何补救? 3.企业变更名称、法定代表人等，能否影响劳动合同的履行? 4.劳动合同能否中止，中止期间企业能否不缴纳社保费用? 5.用人单位解除劳动合同的法定情形，如何制作有利于用人单位应诉时举证的辞退书?如何解除 无固定期限的劳动合同?用人单位单方解除劳动合同时需事先通知工会，若无工会怎么样解决?
业务外包与劳务派遣之区别 姜晓亮律师email@https://www.doczj.com/doc/ea11847966.html, 《劳动合同法》明确规定“劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例”。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》要求：“企业劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%”；并同时规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。 业务外包，根据《合同法》对业务合同管理的规定，我国有法可依的业务外包形式主要有物业管理，货代，租赁、承揽、仓储、物流、承包、分包等商业模式。 1. 业务外包界定 业务外包，是指用人单位将非核心业务的生产、经营、服务等活动委托给承揽单位，由承揽单位按照承揽合同的要求，辅以技术、资本、土地、基础设施等生产资料的共同投入，通过完成产品的生产、或服务的提供，来获得相应报酬的一种经营活动。如：物流、货代，物业管理、包装、维修、软件开发、各类事务代办等。 业务外包活动的表现形式是“组织与组织”的关系，而非“组织与个人”的关系，即在标准的业务外包模式下，委托单位、承揽单位和劳动者三方之间的关系是直线型的。委托单位与承揽单位之间是基于契约的民事关系; 承揽单位与劳动者之间是基于劳动合同的劳动关系;委托单位与承揽具体工作任务的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在直接管理关系。
1.1 业务外包双方需要达到的要求 1】硬件指标：劳动力、资本、土地、技术等生产要素的投入，原材料的供给、生产流程或工艺标准、产品尺寸或规格、服务质量以及评价等。 2】软件指标：双方的管理制度、协调方案、风险管控等。 1.2 业务外包的特点 1）承揽单位为单一雇主。承揽单位与从事承揽业务的劳动者之间的劳动关系是雇主和员工的一重劳动关系，承担完全的雇主责任。 2）业务外包的核心是劳务服务 3）业务外包需要生产要素投入。按照《合同法》规定，承揽单位需要投入必要的生产要素，但是主要侧重以人力资源“活劳动”以及管理、技术等的投入为主，辅以相关场地、设施、设备的租赁。在承揽业务的完成中，同时还要投入项目管理人员、专业技术人员、信息化系统管理工具、生产工具、资本、基础设施设备等生产要素，这些生产要素的投入是业务外包项目能够顺利实施的重要保证，除非与委托单位另有合同内容约定。 4）业务外包需要承担管理责任。承揽单位全权负责委托业务的管理和协调，并对委托业务实施全程管理，主要包括三方面内容： 一是现场管理，包括：考勤、排班、交接班、生产或服务提供活动组织、安全巡查、设备巡查、班组会议、统计分析管理等； 二是对劳动力的人力资源管理； 三是后勤保障管理。委托单位则根据承揽合同的规定，在承揽合同执行期间承担部分监督管理工作。
企业劳动用工风险提示与防范 1. 关于《试用期合同》 员工入职时，若公司仅与员工签订试用期合同，待试用期结束后再与劳动者签订劳动者签订劳动合同，有违劳动合同法。依据劳动合同法的规定，单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该试用期开始的期限就是劳动合同开始的期限，此种情形下视为用人单位放弃试用期。据此，如果后期若与该员工产生劳动纠纷，可能会比较被动，该员工可能据此主张试用期期间的薪资应按转正后的薪资标准发放，以此要求公司补发。 建议：比较稳妥的做法是同新进员工签订劳动合同，其中包含试用期的内容，方为有效的试用期约定。 2. 关于试用期期间的社保缴纳 按照社会保险法的规定，企业应当为试用期员工办理社保缴纳手续。实务中，企业待员工转正后再为其缴纳社保的做法存在一定的法律风险。后期如遇员工要求补缴，用人单位需要履行补缴的义务。 3. 关于加班费 按照相关规定，加班费计算基数可以由用人单位和员工双方直接在劳动合同中进行约定；如果没有约定，则按照劳动合同约定的工资标准计算。 建议：（1）直接在劳动合同中对加班费计算基数进行约定，可约定为“以劳动合同约定的基本工资数额作为员工加班费的计算基数”。 （2）建立健全加班审核制度，员工加班应填可《加班申请表》，经部门负责人签字确认后方可视为有效的加班时间，并以此作为用人单位支付加班费的依据，避免员工因自行加班向用人单位要求发放加班费的情形。 4. 关于女性员工解除合同 鉴于立法对女职工的特殊保护，用人单位在管理上应更为谨慎和小心，更需注意依法操作，避免不必要的争议和纠纷产生。依据劳动合同法的规定，女职工“三期”（孕期、产期、哺乳期）期间，只有女员工符合劳动合同法第39条规定的严重违纪、严重失职等情况时，企业才能解除劳动合同，其余情形，比如第40条规定的过失性解除、第41条规定的经济性裁员、第44条规定的期满终止等，均不得对女员工适用，至少需等到“三期”届满方能处理。此外，依据相关法律规定，“三期”期间调整岗位或调整薪资也是不符合规定的。
劳务派遣与劳务外包之六大区别 辽宁昭明律师事务所陈宁律师 近期，劳务派遣和劳务外包都很“火”，劳务派遣的“火”源于国家屡出限制性新规，劳务外包的“火”源于其大有取代劳务派遣之势头。实际上，劳务外包并非一个法律概念，核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。 《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”这个条款让劳务外包的发包人很紧张，深恐其使用的劳务外包一不小心被认定为劳务派遣。于是，如何区分劳务派遣与劳务外包，如何沥青二者之间的界限就显得尤为重要。昭明律师结合法律规定及实务，总结了劳务外包与劳务派遣的六大区别，具体如下：1．法律适用不同。劳务外包适用合同法，更多崇尚当事人的意思自治，法无禁止即自由；劳务派遣则适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这
一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者，不得随意退回。 2．对劳动者的管理权限不同。劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。对劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣最核心的区别，要想做到“真外包”，发包人必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理，发包人的要求、指令最好直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。 3．劳动风险的承担不同。劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人关注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，发包人并不关心，承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关；劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，被派遣劳动者有可能“成事”，也可能“败事”，成败的风险由用工单位承担。 4．用工风险的承担不同。劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离；劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风
劳动用工的法律风险与防范的常见问答
劳动用工的法律风险与防范的常见问答 一、劳务派遣单位与被派遣者应签订什么合同，被派遣者在无工作期间，劳 务派遣单位应该履行什么职责 答：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 二、异地签订的劳务派遣合同，按照哪个地方的最低工资标准发放工资？答：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 三、用工单位对于被派遣者应该履行哪些义务？ 答：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 四、关于招聘工作中就业歧视的法律责任
答：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视，违反法律规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。 五、劳动者提供虚假学历、虚假工作经历的处理技巧 答：处理技巧：企业具有选择权，（1）可以直接主张劳动合同无效；或（2）以此为由提出解除劳动合同。 六、为什么不要轻易在录用通知书上许诺给应聘者薪资奖励方面的信息答：录取通知书是具有法律效力的，如果在录取通知书上承诺了给应聘者相应的薪资奖励信息，而合同里面没有说明，若因为应聘者表现不佳企业拒绝支付奖励的，仍需按照录取通知书里的说明来支付相应的奖励。 七、为什么要在录用员工的时候进行背景调查？ 答：《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……” 如果在与员工发生合同纠纷的时候，只要能举证该员工存在虚假信息就可以解除相应的合同关系，无需进行赔偿。对于试用期员工，若在试用期内发现明劳动者不符合录用条件的，可以解除与劳动者的劳动合同。所以要进行背景调查。 八、如果劳动者不签订劳动合同应该怎么处理
企业如何规避劳动用工风险 一、入职程序: (一核实求职者与原单位是否已解除劳动关系、是否存在存在竞业限制 1、招用劳动者时,要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明; 2、在无法提供证明的情况下,可要求入职员工签订《入职声明》,内容明确写明“乙方保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同,同时不存在与其他用人单位的保密协议、竞业禁止协议,若因该问题引起劳动纠纷,由乙方自行承担相关责任”。 (二核实求职者是否提供真实的个人材料 1、要求劳动者在《入职申明》中签字确认:本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除合同,并不予经济补偿,由此造成的后果和需要承担相应法律责任; 2、要求劳动者出示证件原件,留复印件,要求劳动者入职时在个人简历及相关的复印件上面签字确认; 3、在公司的规章制度中,可将简历虚假等认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”。 二、有关试用期的相关规定 (一有关规定试用期期限 按《劳动合同法》的规定:劳动合同期限3个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满3年的,试用期不得超过2个月; 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。
风险分析: 公司违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,违法约定的试用期无效。违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 这里要指出的是,赔偿金并不能代替正常工资的支付,也就是说,在单位承 担赔偿金的同时,还要支付与该员工约定的试用期满后的正式工资,即用人单位最终将承担该员工试用期满后约定的工资标准的双倍工资。 此外,赔偿金的承担是以已经履行超过法定试用期限为前提,也就是说,如果对于违法约定的试用期,劳动者没有实际履行的,单位就无须支付赔偿金。劳动者在试用期的工资不得低于以下两个标准: (1试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%,这个是《劳动合同法》的新规定,须格外注意。 (2试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 (二有关在试用期内解除劳动合同 1、对于劳动者而言,不需任何理由,只需提前三日通知用人单位即可。 2、单位单方在试用期内解除劳动合同的处理方法: 根据《劳动合同法》的规定,试用期的员工不管员工是处于医疗期还是处于孕期、产期或哺乳期,只要是员工被证明不符合录用条件的,公司提前三天通知,都可以辞退,并且不需要支付任何经济补偿金。对于证明不符合录用条件的,需要注意以下几个问题: (1试用期要解除该员工的劳动合同,首要前提是试用期必须合法约定; (2用人单位制定有针对该员工的明确的录用条件要做到录用条件的尽量量化;
劳务外包与劳务派遣的区别 劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种契约形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别。基于此，两者是不能混在一起去考虑。 劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。 劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。 劳务外包与劳务派遣的共同之处是，用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同。 一、二者的区别 1.适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法，劳务外包适用合同法。 2.劳务承包单位可以是个人，也可以是法人或其他实体。（不建议发包给个人，实际中个人外包往往会被判为劳动关系） 劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于贰佰万元的法人实体，并须取得“劳务派遣行政许可”；劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动。 3.劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。 发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定； 劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。 4.劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”； 劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。 5.违法的后果不同。 劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务外包适用合同法，