公司法

公司法讲义

李文涛教师主讲

联系方式

李文涛

法律系教师

电话：137********，010－88561583

电子信箱 :lilitaotaobyt@https://www.doczj.com/doc/ee9358129.html, ，

希望和你们共同探讨，共同学习，共同提高。

一、课程简介

1、主要讲授公司的各项具体制度、原理和操作规则。

2、涉及证券法、破产法、物权法、侵权法、劳动法、竞争法、合同法等诸多法律部门。

3、与经济学、财务管理、财务会计、金融学、投资学等学科有密切联系。

二、课程重点

（一）课程重点

1、公司基本原理

2、公司设立

3、公司资本制度

4、公司治理制度

5、公司合并、分立、解散

（二）课程体系

1.公司及公司法概述

2.公司设立（发起人）

3.公司章程

4.公司资本（股东出资）

5.股东与股权

6.公司治理（股东会、董事会、监事会）

7.公司财务会计（公积金）

8.公司合并、分立与组织变更

9.公司终止与清算

10、外国公司分支机构

三、考核方式

1、考试题型和内容

2、一篇读书报告，不少于3千字。

3、一次作业

一、英文著作和论文

1、Robert W. Hamilton: the law of corporation in a nutshell, West publishing co. 3rd 1991.

2、Dine, Janet.：Company law in the new Europe: the EU acquis, comparative methodology, and model law. Northampton, MA : E. Elgar, c2007..

3、Romano, Roberta: Foundations of corporate law = 公司法基础.Beijing : Law Press, 2005.

4、Choper, Jesse H: Cases and materials on corporations. New York : Aspen Publishers, c2004..

5、Hicks, Andrew: Cases and materials on company law. Oxford University Press, c2004.

6、Costa, Carla Tavares da: European company statute. New York : Kluwer Law International, 2003..

7、Business law / general editor, Denise Collins. New York : Oxford University Press, 2006.

8、Bayless Manning: legal capital, foundation press. 1981.

9、Berle & means, the modern corporation and private property, the Macmillan company. 1991.

二、外文译著

1、[英]罗纳德·拉尔夫·费尔摩里：《现代公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版2007年版。

2、《美国公司法选译》姜凤纹译，中国对外经济贸易出版社1984年版。

3、[加拿大]柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟译，法律出版社2001年版。

4、[美]弗兰克，丹尼尔：《公司法的经济结构》，张建伟，罗培新译，北京大学出版社2005年版。

5、[日]志村治美：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版。

[德]格茨·怀克：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版。

[德]托马斯·莱赛尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2007年版。

[美]克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版。

[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版。

[美]汉密尔顿：《公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版。

三、我国台湾学者著作

1、梁宇贤：《公司法论》，台北 : 三民书局股份有限公司2006年版。

2、王泰铨，王志诚：《公司法新论》，台北 : 三民书局股份有限公司2006年版。

3、潘维大：《公司法》，台北 : 三民书局股份有限公司2006年版。

4、廖大颖：《公司法原论》，台北 : 三民书局股份有限公司2005年版。

5、梁宇贤：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版。

6、柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版。

7、王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版。

四、大陆学者著作和论文

1、江平、方流芳：《公司法教程》，法律出版社2003年版

2、范健，王建文：《公司法论》，法律出版社2006年版

3、王保树：《商事法论集》（各卷），法律出版社。

4、张维迎：《博弈论和信息经济学》，上海三联书店1996年版。

5、叶林：《公司法》，中国审计出版社1997年版。

6、赵旭东：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版。

7、罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版。

8、邱海洋：《公司利润分配法律制度研究》，中国政法大学出版社2004年版。

9、卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版。

10、朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》，法律出版社1998年版。

11、施天涛：《公司法》，法律出版社2006年版。

12、甘培忠：《公司控制权的正当行使》，法律出版社2006年版。

13、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版。

第一章公司与公司法

本章重点

1、公司的特征

2、公司和合伙企业的区别

3、公司和个人独资企业的区别

4、公司法的立法目的

5、法人人格否认

第一节公司概述

一、公司的概念

什么是公司？

（一）大陆法系的公司概念

以营利为目的依公司法组织登记成立之社团法人。

1、营利性

2、社团性

3、法人性

（二）英美法系的公司概念

依据本条例组织及登记之公司或现已存在之公司。表明公司必须登记。公司的四个基本范畴：

1、股东有限责任

2、股份的自由转让

3、公司法人人格

4、集中管理

（三）我国的公司概念

1、公司是指股东依照公司法的规定；

2、以出资方式设立；

3、股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任；

4、公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。

二、公司的特征

公司具有哪些重要的属性？

（一）公司是以营利为目的的企业组织

1、营利性的核心是向其成员分配盈利

2、营利性的特征

（1）营业内容具有确定性

（2）营业有稳定性和连续性；

（3）营业有行业性。

（二）公司有独立的法人地位

1、独立的人格

（1）自己的名称

（2）组织机构

（3）场所

2、独立的财产

（1）股东出资

（2）公司盈利

（3）其他途径

3、公司独立的责任

（1）公司责任和股东责任独立

（2）公司责任与其工作人员独立

（3）公司责任与其他公司或法人组织责任独立

（三）公司是以股东投资为基础组成的社团法人

1、一般是2人以上的股东组成；

2、组织机构有社团组织性。如：一人公司

（四）公司是依据法定条件和程序成立的企业法人

1、公司设立有特定的条件和程序

2、公司设立有明确的法定性

三、公司法人人格否认制度

历史起源

1897年英国衡平法院对萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）的判决。

萨洛蒙是一个多年从事皮靴业务的商人。在1892年，他把自己拥有的靴店卖给了由他本人组建的公司，转让的价格为39000英镑。

此后，公司发行了每股1英镑的股份20007股，他的妻子和五个子女各拥有1股，萨洛蒙本人拥有20001股（这主要是为了达到当时法律规定的最低股东人数-7人）。

公司还以其所有资产作担保向萨洛蒙发行了10000英镑的债券。

公司不久陷入困境，一年后公司进行清算。若公司清偿了萨洛蒙的有担保的债权，其他的无担保的债权人就将一无所获。

无担保的债权人认为，萨洛蒙和其公司实际上是同一人，公司不能欠他的债，因为自己不能欠自己的债，公司的财产应该用来偿还其他债权人的债。

初审法院和上诉法院都认为，萨洛蒙公司只不过是萨洛蒙的化身、代理人，公司的钱就是萨洛蒙的钱，萨洛蒙没有理由还钱给自己，从而判决萨洛蒙应清偿无担保债权人的债务。

但是，上议院推翻了初审法院和上诉法院的判决。英国上议院认为，萨洛蒙公司是合法有效成立的，因为法律仅要求有七个成员并且每人至少持有一股作为公司成立的条件，而对于这些股东是否独立、是否参与管理则没有作出明文规定。

因此，从法律角度讲，该公司一经正式注册，就成为一个区别于萨洛蒙的法律上的人，拥有自己独立的权利和义务，以其独立的财产承担责任。

本案中，萨洛蒙既是公司的唯一股东，也是公司的享有担保债权的债权人，具有双重身份。因此，他有权获得优先清偿。最后，法院判决萨洛蒙获得公司清算后的全部财产。

（一）公司法人人格否认概述

1、各国发展

美国：lifting the veil of the corporation

英国：piercing the veil of the corporation

日本：透视理论

德国：直索责任

2、主要特征：

（1）公司有独立的法人人格

（2）只对个案中公司独立人格否认，不是全面否认

（3）为了保护债权人

（4）只有当行为损害了债权人利益和社会公共利益时，才可以在个案中适用

（二）我国法人人格否认制度（公司法20条）

1、股东滥用公司独立人格

2、严重损害债权人利益

3、该有过错股东和公司承担连带责任

（三）公司法人人格否认的适用条件

1、主体要件

受害人和加害人

2、行为要件

股东滥用公司人格的事实和行为

3、结果要件

损害事实存在；

The court will lift the corporate veil where the company is a sham formed for some fraudulent purpose or so that the proprietors of company can exploit rules of law in an improper manner.

（四）公司法人人格否认适用情形

1、公司资本显著不足

（1）虚假出资

（2）抽逃出资

（3）转移财产

2、利用公司回避合同义务：

（1）设立新公司转移财产逃避债务

Tom entered into a contract to sell land to Jack. He then change his mind and formed a company to which he subsequently conveyed the land.

The strategy behind this was to prevent Jack from obtaining an order for specific performance forcing Tom to convey the land to him.

The company was a sham formed for the sole purpose of defeating Jack’s claim to the land.

So the corporate veil should be lifted.

Specific performance was accordingly ordered against Tom and his company.

The contract with Jack had to be honored.

Acquisition rule

If a bidder acquire 90 percent of the shares in the company during a takeover, the bidder can insist that any minority shareholder must sell their shares to him at the contract rate.

Jack, Show and Tom were shareholders in bugle ltd. Jack and Show each hold 4,500 shares and Tom held 1,000 shares, thus making a total share capital of 10,000. Jack and Show wanted to buy Tom out, but he was unwilling to sell.

So Jack and Show formed a new company to purchase all the shares in bugle ltd.

Jack and Show accepted the offer.

But Tom reject it on the ground that the price was too low.

Can Jack and Show invoke the rule of acquisition?

3、利用公司规避法律义务

（1）逃税

（2）洗钱

4、公司法人人格的形骸化

（1）股东对公司的不正当控制

（2）财产混同

（3）业务混同

（4）组织机构混同

5、逆向揭开公司面纱（reverse piercing the corporate veil）

股东揭开公司面纱

股东直接向公司的债权人主张权利。

There is no general principle which can be applied to cases where the courts are prepared to lifting the corporate veil.

The occasions where veil has been lifted often are policy decision.

（五）公司法人人格否认适用后果

1、对公司的适用后果

在特定的法律关系中否定公司的独立人格

2、对股东的适用后果

承担连带责任。

第二节公司与其他企业法律形态

历史源流

一、企业法律形态概述

1、起源于德国的企业形态理论

2、德国学者李夫曼首创

（一）主要的企业法律形态

1、个人独资企业

2、合伙企业

3、公司

二、公司与独资企业

（一）独资企业的概念

1、定义：

一个自然人出资设立，拥有和控制，并承担无限责任的企业。

2、特征：

（1）一个自然人投资

（2）全部财产为投资人个人所有；家庭共有财产出资，以家庭共有财产承担无限责任。

（3）投资人以其个人财产承担无限责任

（4）营利性经济组织

（5）没有法人资格

（6）无需章程和最低注册资本金

（7）不纳企业所得税

（二）个人独资企业与公司的区别

1、设立主体

2、成员人数

3、法律地位

4、财产关系

5、经营管理

6、责任承担

三、公司与合伙企业

（一）合伙企业的概念

合伙人通过合伙协议，共同出资、共同经营、共担风险、共负亏损，合伙人承担无限连带责任的企业形式。（二）合伙的法律地位

1、法国、德国、比利时承认了合伙的法人资格

2、我国不承认其法人资格，但不影响其独立的法律主体地位和诉讼地位。

（三）公司和合伙的比较

1、成立基础

2、法律地位

3、财产关系

4、人身关系

5、管理权利

6、盈亏分担

7、责任承担

第三节公司的沿革和作用（略讲）

一、公司的沿革

（一）西方国家公司的产生和发展

1、公司萌芽时期

从独资到合伙，从合伙到公司。

2、无限公司的产生、发展及其立法

（1）最早出现的公司

（2）赋予合伙团体以法人地位而产生

（3）和合伙没有实质区别

3、两合公司的产生、发展及其立法

（1）由15世纪康孟达组织演变而来；

（2）源自航海者和资本家的联合；

（3）后发展为隐名合伙和两合公司；

（4）后出现了股份两合公司。

4、股份有限公司的产生、发展及其立法

（1）起源于17世纪英国和荷兰的殖民公司。

（2） 1555年产生了第一个现代意义上的股份有限公司。

（3） 18世纪股份公司发展到法国、德国。

5、有限公司的产生、发展及其立法

（1）最晚出现的一种形式

（2） 19世纪末出现于德国

（3）特征：

①股东人数有限；

②股东的有限责任

③股票不得上市

④公司业务相对保密的公司

⑤适合中小企业的发展

⑥数量上占首位。

6、西方资本主义国家公司立法的特点

（1）立法体例是单行法

（2）内容日趋统一

（3）公法日益渗入公司法

（4）加强对公司的扶植和保护

（5）改革和创新公司法制度

（6）加强对第三人和社会利益的保护（二）中国公司法的产生和发展

1、2005年公司法修改的立法目的

（1）鼓励投资、推动公司设立。

（2）尊重股东权利，强化公司自治。

2、2005年公司法修改的主要内容

（1）公司资本

①从资本信用到资产信用

②降低公司设立门槛

③放宽股东出资限制

④扩大股份回购

（2）公司治理

①限制关联股东及董事的表决权

②股东知情权

③小股东提议、召集主持股东会权

④股东会累积投票制

⑤异议股东股份回购请求权

⑥小股东解散公司请求权

⑦股东代表诉讼

二、公司的作用

（一）获取投资收益

（二）限制投资风险

（三）募集经营资金

（四）实行科学管理

第四节公司法概述

一、公司法的概念和性质

1、公司法是私法：公司自治

2、公司法是商法：公司的营利性

3、公司法是商事主体法

（1）公司设立到消灭的过程作出规定

（2）公司的名称、住所、注册机构作出规定

二、公司法的特点

1、公司法是主体法和行为法的结合

（1）规范公司设立、变更、组织机构

（2）规范公司发行股票、债券

2、公司法是强制性和任意性的结合

（1）公司涉及第三人的利益，强制性

（2）公司内部治理有自治性，任意性

美国的Eisenberg的观点：公司法的三大规则

①赋权型规则（enabling rules）

公司参与者依照法定方式采纳，则赋予其法律效力。由当事人约定。

②补充型规则（supplementary or default rules）

调整特定问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。约定除外。

③命令型规则（mandatory rules）

不容许公司参与者改变的强制性规则。约定禁止。

美国的Eisenberg还提出：

（1）结构性规则：决策权在公司机关的配置

（2）信义性规则：经理和控股股东义务的规则

（3）分配性规则：对股东资产进行分配的规则

3、公司法表现为成文法

4、公司法有一定的国际性

（1）各国公司法的共同规定

（2）跨国公司的实践

三、公司法的基本原则和立法目的

（一）基本原则

1、鼓励投资

2、公司自治

3、公司以及利益相关者保护

4、股东平等

5、权力制衡

6、股东有限责任

7、公司社会责任原则

（二）立法目标

1、保障公司和合法利益

2、保障股东合法权益

3、保障债权人利益和交易安全

4、保障职工利益

四、公司法在法律体系中的地位（略讲）

1、公司法和民法

（1）法人制度：公司人格

（2）物权制度：股权

（3）代理和委任制度：董事

（4）合伙制度：无限公司

（5）侵权赔偿制度：董监高责任

2、公司法和证券法

（1）股份发行和转让

（2）债券发行和转让

3、公司法和破产法

（1）破产清算

（2）非破产清算

4、公司法和商法

5、公司法和经济法

6、公司法和企业法

7、公司法和刑法

第五节公司法的形式（略讲）

1、统一公司法

2、商法典

3、民法典

4、特别法

5、单行法关于公司的规定

第二章公司的类型

重点

1、有限公司

2、股份公司

3、一人公司

4、国独公司

5、上市公司

第一节公司的分类

一、无限公司、有限公司、股份有限公司、两合公司以股东的责任形式为区别标准的分类

1、无限公司(unlimited liability company) （1）两个以上的股东组成

（2）股东无限责任

（3）公司组织稳定

（4）股东关系合伙性

2、有限公司(limited liability company)

（1）两个以上的股东出资组成

（2）股东以认缴的出资为限承担责任

（3）公司以全部资产承担责任

3、股份公司(company limited by shares)

（1）由一定数量的股东组成

（2）公司全部资本分成等额股份

（3）股东以其认购的股份对公司承担责任

（4）公司以其全部资产承担责任

4、两合公司(jointly owned company)

由无限责任股东和有限责任股东组成

二、封闭式公司与开放式公司(close corporation and pubic corporation)

以股份是否公开发行以及股份是否允许自转让为标准的分类

1、封闭式公司（不上市公司）

（1）股份不能在证券交易所公开向社会发行。股份只能向特定范围的股份发行；private placement(私募) （2）股份（股权）有条件地转让

2、开放式公司，上市公司，公众公司，公开招股公司，

（1）股票可以在证券交易所上市；

（2）股票可以自由转让

①public offering；

②the number of shareholders ；

③the marketability of their shares.

三、人合公司、资合公司与人合兼资合公司

依照公司信用基础的不同的分类

1、人合公司

股东个人为公司信用基础

2、资合公司

以公司资本和资产为信用基础

3、人合兼资合公司

股东个人信用和公司资本和资产信用

四、国营公司、公营公司与民营公司（以股本国有为标准）

五、母公司与子公司(parent-subsidiary corporation)

依据公司之间的控制或从属关系分类

1、子公司受母公司控制

2、该控制一般是基于股权的占有，而不是依靠行政权力

3、母公司和子公司独立的法人

六、关联公司与公司集团(affiliate\related company and corporation group)

依据公司之间的特殊联系的分类

（一）关联公司

1、广义：两个以上独立存在而相互之间具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。

2、狭义：存在持股关系但尚未达到控制程度的公司。

3、我国公司法关于关联关系的概念

（1）公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系（2）可能导致公司利益转移的其他关系

（3）国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系

4、我国公司法对关联关系的规制

（1）明确关联关系的概念F217

（2）关联关系损害公司的赔偿责任F21

（3）对内担保表决权排除F22

（4）上市公司关联董事表决权排除F125

（5）公司法人人格否认制度F20

（5）董高借贷担保自我交易竞业相对禁止F149

5、我国台湾省对关联关系的法律规制：

（1）从属公司所受损害的责任主体包括：控制公司、控制公司的负责人、受利益的其他从属公司。

（2）损害赔偿请求权人：

A.直接求偿权人：从属公司；

B.代位求偿权人：从属公司债权人和从属公司股东。

（二）公司集团

1、在统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。

2、公司集团没有法人资格。

3、各国规制关联公司的制度：

（1）提示或者通知制度；不当影响之禁止；

（2）揭开公司面纱制度

（3）债权居次原则

①自动居次：在从属公司清算过程中，控制公司的债权，不论是否有担保物权，一律次于其他债权人受偿。

②衡平居次：深石原则，根据控股股东是否有不公平行为而决定是否居次。

交叉持股

一、概念

1、定义：

公司和其他公司相互投资并持有对方公司的股份

2、分类

（1）以是否构成控制关系，包括横向持股和纵向持股。后者主要是指母子公司相互持股。前者是指没有控制关系的公司相互持股。

（2）依据持股形态，交叉持股可以分为环状交叉持股、放射型交叉持股等。

二、正面功能

1、稳定经营权、促进企业进行长期投资；

2、促进人力资本投资

3、增进策略联盟间的营运效率

4、分担企业风险

5、资金筹措、调度的弹性化

三、负面功能：

1、危害资本充实

2、泯灭支配公平

3、妨碍证券市场正常交易秩序

4、引发企业间反竞争行为

四、法律规范的分类：

1、纵向持股

（1）对于纵向持股，大多数国家禁止。

（2）美国，纵向持股权利限制。

2、横向持股

（1）美国和英国，横向持股没有限制。

（2）德国，对于横向持股，交叉持股达到25%以上时，后者所持前者股份丧失表决权。

五、我国台湾法律规范

1、相互持股公司的公开化

相互持股公司的通知义务

2、相互持股公司的股权行使的限制

（1）相互持股达到三分之一以上时为交叉持股公司。

（2）相互持股公司所行使的表决权不得超过被投资公司表决权的三分之一。

七、本公司与分公司

依据公司内部的管辖关系的分类

（1）本公司：总公司

（2）分公司：分支机构

①分公司没有法人资格

②分公司对外签订的合同有效

八、本国公司、外国公司与跨国公司

依据国籍的分类

国籍的标准包括：

1、公司设立准据法主义

2、公司设立行为地主义

3、股东国籍主义

4、公司住所地主义

（1）公司管理中心所在地

（2）公司营业地所在地

1、本国公司

依据中国法律在中国境内设立的公司

2、外国公司

非依据所在国法律并且非经所在国登记而成立的公司

3、跨国公司

以本国为基地，在其他国家设立分公司、子公司或其他参股性投资企业的经济组织。

九、美国的有限责任公司（limited liability company）

1、设立人和公司成员人数没有限制

2、成员可以自愿承担无限责任

3、盈利分配公司协议约定

4、不缴纳企业所得税

第二节有限责任公司

一、有限公司的概念和特征

1、股东人数法定限制

2、股东对公司的有限责任

3、公司设立程序简便，组织机构简单

4、公司兼有资合和人合

（1）人合性

①人数限制

②资本全体股东认缴（不向社会募集）

③出资证明书不得转让

④股东转让股权取得其他股东同意

⑤经营事项和财务无需公开

⑥股东一般参与公司管理

⑦设立时股东对非货币出资评估不实的连带填补责任。

（2）资合性：

①有限责任

②资本制度

a.最低注册资本金

b.出资形式受法律限制

c.无盈不分

二、有限公司的评价

1、出现最晚

2、封闭性

3、人合性

4、适合中小企业

第三节股份有限公司

一、股份公司的概念和特征

1、股东人数广泛性

2、股东的出资股份性

3、股东责任有限

4、股份发行和转让的公开性、自由性

5、公司经营状况的公开性

6、公司信用基础的资合性

二、股份公司的评价和地位

一项超过蒸气机和电力的伟大发明

1、股份公司的优越性

（1）利于集资

（2）分散风险

（3）公众性强

（4）股东变更容易

（5）管理科学

2、股份公司的不足：

（1）设立程序复杂

（2）设立责任较重

（3）公司运作成本较高

（4）易于被少数大股东操纵

（5）股东流动性大不易控制

（6）股票市场成为投机场所

第四节一人公司（one-person corporation）

一、一人公司的概念和特征

1、股东为一个自然人或法人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的公司，包括有限责任公司和股份有限公司。

2、不同于个人独资企业

（1）出资人

（2）出资人责任

（3）法人资格

二、对一人公司的承认

1、国外对一人公司的承认

股份社团说

潜在社团说

特别财产说

2、我国对一人公司的承认的依据

（1）尊重一人公司的客观存在的事实

（2）顺应全球立法的趋势

（3）一人公司与法人制度和债权人保护保护不矛盾

三、一人公司的特别法律规则

（1）最低注册资本和严格法定资本制：最低10万元，一次足额缴纳。

（2）投资人的限制：一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

（3）组织机构：不设股东会。股东作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

（4）强制审计：在会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

（5）公司法人人格混同推定：股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应对公司债务承担连带责任。

3、特殊的公司治理

（1）不设股东会

①不设股东会，由国资委行使股东会职权，授权董事会行使股东会部分职权。

②合分散、增减资、还有发债券，国资定。重要的合分散破产，国资审、政府批。

③章程由国资委制定，或由董事会制订报国资委批。

（2）国有独资公司设董事会，

①董事由国资委委派，职工董事职代会选举

②董事长由国资委从董事会成员中指定。

③经国资委同意，董事会成员可兼任经理。

④经国资委同意，董高可在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

（3）监事会。

①不得少于五人

②监事由国资委委派

③监事会主席由国资委从监事会成员中指定。

第六节上市公司

一、上市公司的概念和特征

所发行的股票在证交所交易的股份公司。

1、股份公司的一种

2、股票上市符合法定条件

3、股票在证券交易所交易

二、上市的条件

1、证监会已核准发行

2、股本3千万以上

3、公开股25％（股本4亿以上的，占10％）

4、三年无重大违法

5、财务报告无假

三、上市公司的目的和作用

1、增强公司融资功能

2、提高股东回报，如何保护股民利益。

3、提高公司知名度和商誉

4、规范公司行为，提高管理水平

四、公司法关于上市公司的特别规定

1、重大事项的股东会决议（122条）。

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％，由股会决，出席股东所持表决权的三分之二以上通过。

2、上市公司设立独立董事。

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

3、关联关系禁止表决（125条）。

（1）上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，表决权和代理表决权禁止。

（2）董事会由过半数的无关联董事出席举行，决议经无关联董事过半数通过。

（3）出席董事会的无关联董事人数不足三人，股会决。

4、公告财务报告。

上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

第七节外商投资公司（略讲）

一、外商投资企业的概念和特征

1、概念

依据中国法律，在中国境内设立，部分或全部资本来自境外，外国投资者有相应控制权的企业或公司。

2、特征

（1）依据中国法律，在中国境内设立

（2）外国投资者参与或者单独设立

（3）外国投资者以私人直接投资方式设立。

（4）一般采取公司的组织形式

3、类型

（1）中外合资：

中国合营者和外国合营者共同投资经营，按投资比例分担盈亏的有限公司，有资合性。

①董事会按合同决定企业的一切重大问题。不设股东会。

②董事长是合营企业的法定代表人。

③中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

④按注册资本比例分担盈亏。

（2）中外合作：

中外合作者依据合作企业合同的约定共担盈亏的企业，有契合性。

（3）外商独资：

全部资本由外国投资者投资的企业，一般是有限公司，经批准也可以是其他形式。

二、总结三资企业共同特点

1、中方不能为自然人，外方可以是任何人或组织；

2、既可向中国的仲裁机构、也可向其他国际性仲裁机构提交仲裁。只能向中国法院起诉；

3、购买原材料，国内市场和国际市场都可以；向中国境内的保险公司投保；

4、增减资本需要审批；减资禁止，确实需要减资的，经审批机关审批。

5、股权、合同权利转让需对方同意，经审批；外商独资企业财产权益抵押、转让经审批。

第三章公司的设立

重点：

1、公司设立的原则

2、公司设立的条件和程序

3、公司设立和成立的区别

4、公司设立无效制度

5、设立中公司的法律地位

6、发起人的法律地位

第一节公司设立概述

一、公司设立的概念和特征

（一）公司设立的概念

1、公司设立是指设立人依法组建公司，目的在于取得法律主体资格的法律行为。

2、公司成立是指完成设立程序，取得公司法人资格的法律事实。

（二）公司设立的特征

1、设立主体是发起人（promoter）。

发起人在整体上属于设立中公司的机关，发起人之间是合伙关系。

二、公司设立的原则

（一）国外公司设立原则的沿革

1、自由设立主义

从古罗马到中世纪，商业社团是依照事实而存在的。

2、特许设立主义

公司的设立经过国家元首特别许可或者国家立法机关的特别法令许可。

1600年英国王室的特殊设立东印度公司。

3、核准设立主义

公司除了必须具备法律规定的条件外，还必须经过行政主管机关的核准。4、单纯准则设立主义

只有符合国家法律规定就可成立，无须行政机关核准。

5、严格准则设立主义，

规定严格的设立标准，加重发起人责任。

当今公司法的发展趋势

（二）我国公司设立的原则

1、历史上是严格的行业行政许可制度和垄断前置的审批制度。

2、现行公司法是严格准则主义和核准主义的结合。

3、银行、保险、证券等行业采取核准主义。

（三）中外比较

1、公司设立，

加拿大需要2关，中国需要7关；加拿大需要2天，中国需要111天。

2、注册资本金

日本82万，英国64万，欧盟20万，美国0元；中国500万（100万）

三、公司设立的方式

有发起设立和募集设立两种方式

（一）发起设立

1、概念和意义。

（1）发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

（2）适合规模不大的公司：有限公司和部分股份公司。

2、法律限制

我国允许发起人认购的股份分期缴纳；首期缴纳20%，其余的在2年内缴清。（1）有限公司

（2）发起设立的股份公司

（二）募集设立

1、概念和意义。

发起人认购股份的一部分，其余部分向社会公开募集。

（1）定向募集

（2）社会募集

2、法律限制

（1）发起人认购的股份不少于公司股份总数的35％

（2）强化发起人责任

第二节公司的设立登记（略讲）

我国公司法上登记的效力

1、登记对章程、经营范围没有公示效力。

2、登记对股东名册有公示对抗效力。

第三节公司设立的效力

设立中公司的法律地位如何理解？

一、公司设立完成

（一）设立完成的一般效力

（1）取得法人资格

（2）公司经工商注册登记后即有效成立，股东出资的瑕疵不影响公司的有效成立，（3）股东出资来源的非法也不影响股权的有效取得。

（二）设立中公司的法律地位

1、同一体说：

和公司同一主体

2、修正的同一体说：

行为是设立公司必需时，才当然继承。

3、无权利能力社团说

（1）和公司设立有关的，新公司承继；

（2）和公司设立无关的，发起人承担。

4、合同更新理论

权利义务更新应由新公司承认

（二）发起人的责任

1、资本充实责任

（1）补缴责任

（2）违约责任

（3）连带责任

①有限公司：设立公司的非货币出资评估不实是，设立时股东承担连带填补责任；

②股份公司：发起人出资不实的，其他发起人承担连带补缴责任；

2、损害赔偿责任

发起人因为自己的过失造成的损失的，承担损害赔偿责任。

二、公司设立失败

（一）含义

公司未能完成设立行为

（一）发起人的责任

发起人视为合伙

1、连带赔偿责任

2、对已收股款的返还责任

三、公司设立无效

1、定义：

虽然在形式上完成了甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存在条件或程序上的缺陷，法律上认为公司应当撤销。

2、我国公司法199条规定：

虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，情节严重的。

3、公司无效制度争论

公司并非一般意义上的契约，公司实际上是一种独立的商人，公司一旦设立，即获得独立的法人人格，这种人格不因为在设立过程中存在违反法律的规定被否认。

现代公司法不承认公司无效制度。

4、设立无效的法律后果

即使承认公司设立无效制度，公司法上的无效和撤销制度没有溯及力。

第四节公司设立的条件

一、有限责任公司设立的条件

1、主体条件

（1）股东人数

（2）股东资格

2、财产条件

（1）最低注册资本要求

（2）资本构成要求

3、组织条件

（1）名称

（2）住所

（3）章程

（4）组织机构

二、股份有限公司设立的条件

1、主体条件

（1）发起人人数（2—200）

（2）发起人资格

2、财产条件

（1）最低注册资本金

（2）资本构成

3、组织条件

第五节公司设立的程序

一、有限公司的设立程序

1、发起人发起协议，制定章程，申请名称预先核准