2005年9月, 总第二卷, 第9期（总第10期）美中法律评论 US-China Law Review, ISSN1548-6605,USA
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论美国反托拉斯法中本身违法原则早期适用之特征与启示
——以《谢尔曼法》的早期发展阶段为视角
浙江万里学院法学院陈兵?丁寰翔??
摘要：以《谢尔曼法》的早期发展阶段为视角，通过对本身违法原则的基本内涵、萌芽之时代背景
的解读，并结合《谢尔曼法》之本文对该原则所做的规范性分析，以及对此原则在《谢尔曼法》早期发展进程中的具体司法实践之考察，概约了本身违法原则早期适用之特征，以及对《谢尔曼法》早期发展的影响，并在此基础上提出了我国未来反垄断专门法之规制原则选择的考虑因素。
关键词：美国反托拉斯法本身违法原则早期适用
问题的提出
本身违法原则是美国反托拉斯法制中的一项重要的规制原则，对美国反托拉斯法以及反托拉斯诉讼的独立地位之确立具有十分重要的作用，而且在世界范围内许多国家至今仍产生着影响。1该原则的基本内涵及精神最早体现在《谢尔曼法》的相关条文规定之中。但是，我国目前在有关美国反托拉斯法之规制原则的研究论文中，对其早期适用的研究几乎没有专门的涉及，甚至可以说是处于真空状态，2这一不正常现象
?陈兵（1980-），男，浙江万里学院法学院讲师，中南财经政法大学法学硕士。中国法学会世界贸易组织法研究会会员，主要从事国际贸易与竞争法制研究。在《江汉论坛》、《河北法学》等中国大陆中文核心杂志上共公开发表学术论文33篇，共计25万余字。代表论文：《TBT给我国企业出口带来的困境及原因分析》、《GATT/WTO下环境成本内在化政策研究》、《美国反托拉斯法诞生原因略考》等。获2001年湖北省大学生优秀科研成果二等奖，2002年全国理论创新思维大赛一等奖，2004年中南财经政法大学第二届“十大科研新星”、第十二届“安子介”国际贸易研究奖等多项省部级奖励。通讯地址：宁波市钱湖南路8号浙江万里学院法学院，邮编：315100；电话：137********；E-mail: chenbingsimple@https://www.doczj.com/doc/ef9105546.html,.
??丁寰翔（1963-），男，浙江万里学院法学院副教授，刑事法学教学研究中心主任，主要研究法学理论与刑事法理论。共公开发表论文二十余篇。通讯地址：宁波市前湖南路8号浙江万里学院法学院，邮编：315100；电话：0574-********，E-mail: dhxcn@https://www.doczj.com/doc/ef9105546.html,. 1例如，日本公平交易委员会将“本身违法原则”称为是“原则上违法”。在OECD国家（经合组织国家），适用本身违法原则的卡特尔越来越多地被称为是“Hard—Core—Cartels”，有人把该词译为“核心卡特尔”，实际上就是指本身违法的卡特尔。参见王晓晔著：《加重制裁——本身违法的卡特尔类型及法律后果》，载《国际贸易》2004年第8期。
2笔者在进行该问题研究的前期资料分析过程中，曾经在中国学术期刊网（https://www.doczj.com/doc/ef9105546.html,）上查询了从1994年至2004年底，这十年来被期刊网收录的涉及美国反托拉斯法中本身违法原则内容的主要文章，一共有14篇论文。如（1）王晓晔著：《加重制裁——本身违法的卡特尔类型及法律后果》，载《国际贸易》2004年第8期；（2）邵建东著：《我国反垄断法应当设立刑事制裁制度》，载《南京大学学报（哲社版）》2004年第4期；（3）万政伟、王坤著：《论美国反托拉斯法中的本身违法原则》，载《杭州商学院学报》2004年第2期；（4）沈敏荣著：《论反垄断法中的违法确认原则》，载《云南大学学报法学版》2001年第2期。此外还有王天习著：《论美国反托拉斯法“模糊性”的三大表现》，载《法学评论》2002年第1期等，其他论文集中涉及该原则的论文。（详情可参见陈兵著：《论美国反托拉斯法的早期发展及其启示》，中南财经政法大学法学院硕士论文2005年之参考文献。）在上述论文中几乎没有一篇论文专门探讨了本身违法原则的早期适用问题，当然这里所讲的早期适用是指19世纪末期，具体的说是1897年至1898年间，有关本身违法原则的适用，至于1927年美国最高法院关于“川通陶瓷案”，以及1940年“美国诉标准石油公司案”中适用本身违法原则以及明确承认该原则的历史事件，在上述多数论文中均有涉及。值得特别说明的是沈敏荣先生在《论反垄断法中的违法确认原则》一文的第36-37页提及了“在美国第一个依《谢尔曼法》判决的案件中，最高法院认为：竞争者之间的市场安排本身违法“(在此文中，沈先生通过第37页脚注1将该案指明为United States v. Addyston Pipe & Steel Co.)对于这一认定，笔者认为一方面，说明我国学者承认在19世纪末期本身违法原则（虽然当时并没有得到最高法院的明确承认，这一承认应当是在1940年的United States v.Socony-Vacuum Oil Co.一案之中得以肯定，详细论述请参见后文）在当时的反托拉斯司法活动中是得到适用了的，另一方面，这一认定，即认定该案是美国第一个依《谢尔曼法》判决为本身违法的案件，这一点值得商榷，在笔者的研究过程中发现在1897年的United States v. Trans-Missouri Freight Assn.一案中，本身违法原则也得到了适用。
令人十分担忧。因为，当我们在激烈地探讨我国未来制定的反垄断专门法应采用何种规制原则时，无一例外的都会谈及美国反托拉斯法的两种基本规制原则——本身违法原则和合理性原则，但是我们却忽略了本身违法原则早期适用阶段的历史状况和基本特征，这无疑会让我们的讨论缺少了一份历史感，也使我们所得出的结论在面对历史的检验时显得如此乏力。造成此种异象的原因无外乎有二：其一，研究反垄断法的部门法学者不重视对部门法历史的深入全面的研究，过多的集中于截面性的分析；其二，研究法律史的学者对具体法律制度的关注较少，更多的聚焦于宏大性研究。只有将两者结合起来，方能将此类问题的研究深入下去，为我国的法治建设提供坚实的理论支持。为此，笔者选取本题，一方面其直接目的即为厘清本身违法原则早期适用的历史状况及其特征，为我国未来反垄断专门法之规制原则的选择提供有关参考意见；另一方面也在部门法学与基础法学的结合研究方面做出努力，推动微观研究与宏观研究相结合前进的步伐。
问题讨论的历史背景
美国反托拉斯法是美国以反垄断、保护竞争为主旨的工商管理法规，属于美国联邦法范围，是国会根据宪法授予联邦管理州际商业和对外贸易的权力而制定的法律，是限制被认为是不公平或垄断性的商业活动的法案。3其1890年出台的《谢尔曼法》（Sherman Act）是美国反托拉斯立法中一部具有历史标志性的法律。《谢尔曼法》主要是通过防止垄断、惩罚卡特尔等来控制私人经济力量的运用，以保护竞争，4其产生的基础是不信任过分集中的经济力量，以及深信自由市场可以确保个人发展的机会，并让私人能够开创新的事业。5事实上，《谢尔曼法》产生的主要目的是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间的竞争关系。这里需要强调的是企业，Enterprise，按照《布莱克法律辞典》（第8版）的解释，指一切从事商事活动的主体，包括法人和自然人。Enterprise一词有投机的含义，并不仅限于经济组织，还包括从事投机活动的个人，如在反敲诈法（anti-racketeering law，该法也构成了现代美国反托拉斯法体系中的一部法令）中Enterprise一词就包括个人、合伙、公司、协会、联合以及其他法律实体，以及虽然在法律上不具有法律实体，但是在事实上由各个联合而成的团体。6
《谢尔曼法》的颁行，从此拉开了由联邦系统（中央系统）针对托拉斯组织及其行为予以统一立法、司法及执法的世界序幕，对全世界各个国家和地区规制托拉斯组织及行为的法律活动产生了深远而持久的影响。值得我们特别予以关注的是《谢尔曼法》的早期发展阶段，即规制原则由——“本身违法原则”的独霸天下到“合理性原则”的兴起并用。这一转变体现在《克莱顿法》（1914年）和《联邦贸易委员法》（1914年）的出台，该举措实际上是对《谢尔曼法》的补充与修正，进一部完善了《谢尔曼法》的内容，并舒缓了“早期发展”阶段规制原则的严厉性，例如《克莱顿法》中的相关修正：（1）禁止实质上有利于减少竞争或形成垄断的价格歧视；（2）禁止搭售销售和独家交易；（3）禁止为了减少竞争而购买对手的股票（后来的修改把限度扩大到购买对手的财产）；（4）禁止竞争的公司之间的董事互相兼任。上述前3条行为并非本身违法，只有其结构可能实质性地削弱竞争或有助于在任何商业部门形成垄断时，才是违法行为。第4种行为属于本身违法行为。对于前三种情况在适用反托拉斯法时都应考虑“合理性”的问题，即此时合理性原则作为弥补本身违法原则的另一规制原则开始萌芽。7
3《简明大不列颠百科全书》（第3卷），中国大百科全书出版社1985年版，第9页。
4Enrest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.1.
5 Harold J. Berman, Talks on American Law (revised edition), Random House, Inc. (1971), p.141.
6Bryan A. Garner, Black′s Law Dictionary (8th edition), West Publishing Company, (2004), p.572.
7就《谢尔曼法》各个发展阶段的划分标准以及依据，请参见陈兵著：《论美国反托拉斯法的早期发展及其启示》，中南财经政法大学法学院硕士论文2005年。
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早期阶段由于严格执行了本身违法原则，基本上达到了立法者通过该法来打击当时社会日益严重的限制竞争之行为，保护国内自由竞争的市场环境和自由民主的政治结构的目的，并同时也奠定了美国反托拉斯法后来发展、演进的大致框架和基本法律价值。而在这一历史进程中，本身违法原则的萌芽和严格执行是确保实现《谢尔曼法》立法目的的关键性因素，并在以后的美国反托拉斯法的历史演进中作为一项重要规制原则得到了确认和适用。但是，其中也不乏减损了一些正当的市场行为所带来的利益，因此，对于这一时期本身违法原则的特征及其影响，笔者认为应当从正反两个方面来综合看待，并予以评价，而且都应当紧扣《谢尔曼法》早期发展阶段所承载的基本的法律价值内涵及其目标——保护国内自由竞争的市场环境和自由民主的政治结构，这一历史背景即是本文予以展开研究的前提。
问题的分析
一、本身违法原则概述
（一）本身违法原则的基本内涵
本身违法原则（Per Se Illegality Principle），亦称本质原则，即有些行为永远不利于竞争。这些行为不管怎样都是违法的，此类行为即本质违反。一旦被确定为本质违反，那么，无论怎样对这一行为加以辩护和辩解都无济于事，法庭无须考虑进一步的证据，8该原则主要适用于调整企业的市场行为，即追究企业反国内自由竞争的市场行为，如一般涉及价格\地域卡特尔（Cartel）、某些联合抵制（Boycott）和搭售（Tying Arrangement）的情况常会按本身违法原则处理，而对于市场结构，即评价企业是否在市场上处于垄断地位以及如何调节市场垄断状态与市场竞争的关系时，并不适用该原则，因此在《谢尔曼法》发展早期，法院坚持认为，大规模的公司本身并不违反《谢尔曼法》，而是规定某些行为可不经法院判决即可确定是违法的，包括固定价格，分占市场协议等交易行为。9本身违法原则是产生于美国《谢尔曼法》早期的一种简单的规制原则，称为“明确界限测试法”（Bright-Line Test），即仅仅只考察一定行为是否发生，通过一个明确的界限标准来立即认定合法或非法。10该原则强调按某些特定事实本身进行判决（Decisions of Per Se Tests），至于协议的目的、后果以及当事人的市场力量，都不在考虑之列。11事实上，当时美国的这一做法，主要是基于打击限制贸易的国内趋势，而将本身违法原则的适用种类大为扩张，而同时要证明某些行为在其特殊的经济环境下确为不合理的领域则相形减少。12在此原则下首先，确定公司（或个人）可以从事的哪些行为是反托拉斯法律所允许，这样能够使公司有计划的开展其商业活动，而不必担心随后会遭致反托拉斯法律的制裁；其次明确的禁止性规定可以使公司（或个人）不从事那些会压制竞争，导致损害国内自由竞争之行为。13
（二）本身违法原则萌芽的时代背景
19世纪90年代美国社会的动荡不安，人民运动的兴起都要求立法者采取最为严厉的手段制裁限制竞争的行为，保证国内自由竞争的市场环境和自由民主的政治结构。因为，在那个时代美国经历了19世纪最严重的经济危机、人民党的兴衰已经因工业大革命而继续高涨的劳工罢工运动。14加之，因放任自由主
8高榕著：《美国商法浅谈》，上海人民出版社1995年版，第142页。
9《大美百科全书》（第2卷），外文出版社（大16开）第1版，第46页。
10 Eernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.165.
11孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第382页。
12《大美百科全书》（第24卷），外文出版社（大16开）第1版，第484页。
13 Eernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.165.
14[美]文森特?奥斯特罗姆著：《美国联邦主义》，王建勋译, 上海三联书店2003年版，第194页。
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义而导致的经济竞争领域的无秩序的大规模兼并，大量的托拉斯兴起，无止尽地掠夺社会财富，并通过所谓的在民主政治羽翼下的“超人”理论和“自由资本主义”观念而产生了财阀政治，15这一切不仅仅使广大劳苦大众倍受“自由资本主义”的煎熬，也使许多中小企业家面临破产的危险，更使当权者害怕这种日益强大的托拉斯危害到其统治基础，于是在全国范围内兴起了对那些巨型托拉斯的坚决反对，采取严厉的反托拉斯规则也就应运而生了。
事实上，在这一时期以亨利?乔治为代表的民主经济学也为当权者采取严厉的反托拉斯规则提供了理论支持，通过规范自由民主的市场经济结构或行为，来实现政治上的自由与民主，这可能是当时美国民众和当权者最最希望追求的，也是那个时代迫切需要作到的。正如美国著名社会学家彼得L?伯杰在其《资本主义革命》一书中所表明的“有必要重申的另一点是，资本主义虽然是民主的先决条件，民主却不是资本主义的先决条件。······可以有非民主的资本主义，但是资本主义的成功必然释放出民主的力量。”16美国人民要想保住自由民主的胜利果实，在当时就必须要实现经济上的民主，对严重危害国内自由竞争的托拉斯给予最严厉的制裁。正是在这种自由民主观念的推动下，最高法院开始使用本身违法原则这一最严厉的反托拉斯法规制原则。
（三）本身违法原则的规范性分析
1890年7月2日通过的《谢尔曼法》17是美国联邦反托拉斯法律体系中最早的，一个由国会颁布的在全国范围内适用的禁止“垄断”和“贸易限制”的法律，然而该法用语含糊。
如《谢尔曼法》第一条规定“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际之间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100（1000）万美元的罚款；如果参与人是其他任何个人，将处以不超过10（35）万美元的罚款，或处以三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”
第二条“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际之间或国外之间的贸易或商业，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以100（1000）万美元以下罚款；如果参与人是其他任何个人，将处以不超过10（35）万美元的罚款，或处以三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”
第三条“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制美国准州内、哥伦比亚特区内，准州之间、准州与哥伦比亚特区之间，哥伦比亚特区同各州之间，准州、州哥伦比亚特区与外国之间的贸易或商业是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100（1000）万美元的罚款；如果参与人是其他任何个人，将处以不超过10（35）万美元的罚款，或处以三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”18这些条文中使用的是“Every（任何）”一词，如果仅从字面意义（literal reading）的角度解释，则依据《谢尔曼法》之内容，事实上是对任何限制贸易或商业的契约或行为，予以禁止而不承认存在例外情形。
如果按照上述解释，这样之规定显然是不现实的、不合理的。因为，就目前任何国家和地区的反托拉斯法，或称反垄断法、公平交易法等而言，都规定了对垄断或贸易限制的除外条款，虽然这些除外条款所适用的范围不断缩小，适用条件越来越严格，甚至对于一些传统的适用反托拉斯法除外条款的贸易或商业领域都已经取消了其特殊待遇，但是就除外条款的规定而言，仍然存在某一些有利于整体经济发展与社会公共利益的特殊领域的贸易或商业在一定情况下可以豁免的现象，这也是各国反垄断法的通行做法。那么，我们可以这样认为，就当代反垄断法而言在其立法内容中，都还存在对某些特殊领域给予豁免的情况，而
15[美]沃侬?路易?帕灵顿著：《美国思想史》，陈永国、李增译，吉林人民出版社2002年版，第874页。
16[美]彼得L?伯杰著：《资本主义革命》，吴支深、柳青译，经济日报出版社1993年版，第8页。
17Phillip Areeda & Louis Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text, and Cases (5th edition), Aspen Publishers, Inc. New York (2003), p.971.
18 26 Stat. 209 (1890), codified as amended, 15 U.S.C.§1. §2. §3.
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却要求在19世纪末出台的《谢尔曼法》完全不考虑某些特殊领域的贸易或商业现状，一律严格予以禁止，这似乎有些不近人情，而在事实上也无法得以执行。其实，我们可以作这样一个简单的逻辑推理，任何契约都具有限制贸易的效果（当我签订合同预售我的某些产品时，这也就剥夺了我将这些产品出售给其他人的自由，因此限制了贸易）；如果真的“执法必严”，势必禁止一切商业贸易。
为此，John Sherman在辩论中说道：“用法律的术语来确定合法的联合组织的明确界限是很难的。这必须留待法院在每个具体案件中加以确定。我们作为制法者，只能宣布一般原则。”19这一方面，在某种意义上表露了就《谢尔曼法》制订之时制法者对于反托拉斯问题的不同意见，事实上，在国会之中代表社会不同阶层的议员们有相左的意见是很容易理解的，另一方面也反映了经济情况变化很快，政策缺乏前瞻性和实际操作性，需要在实际的司法过程中通过法官们的专业活动予以弥补。事实上，John Sherman参议员的这一辩论却将有关立法解释的任务交给了最高法院，这一方面扩大了最高法院在三权分立联邦体制下的司法权力，另一方面也通过利用历史传统的方式——在普通法国家对于法官于具体案件中的创制具体法律规则的权力是肯定的，缓和了各个利益阶层在国会中的激烈争议，使《谢尔曼法》得以顺利颁行。也就是这一将“具体案件的处理留给法院”的建议，使最高法院于1897年至1898年，确立了无论所固定的价格有无“合理性”，卡特尔和其他固定价格的协议都属于非法的这一本身违法原则。
二、本身违法原则的早期司法实践
本身违法原则的萌芽主要是通过美国联邦法院1897年—1898年间审理的三个著名反托拉斯案件而完成的，这也可以说是本身违法原则的早期司法实践。这三个案件分别是United States V. Trans-Missouri Freight Assn.（1897）、United States V. Addyston Pipe & Steel Co.（1898）、United States V. Joint Traffic Assn.（1898）。
（一）United States V. Trans-Missouri Freight Assn.（1897）
在第一个案件中密西西比西部的18个铁路运输公司组成了一联合体来控制西部的所有铁路的运费价格，以此来避免毁灭性的价格战（fratricidal rate wars），事实上，这就是美国反托拉斯法上的横向联合（Horizontal Combination）。联邦政府通过《谢尔曼法》指控这一联合行为，同时责令解散这一联合体，并禁止以后从事相类似的行为。虽然，被告辩称《谢尔曼法》第一条只是在普通法下禁止不合理的限制贸易的行为，但是当时审理该案件的Peckham法官并没有接受这一解释，坚持认为根据《谢尔曼法》中谴责的是“任何限制贸易之契约”（every contract ··· in restraint of trade），应当解放所有契约的自然本性，而不应简单的依据普通法中仅仅禁止不合理契约之规定来判定该联合行为之契约是否无效。法院认为这种联合不仅是在价格上涨，也是在价格降低时所不希望见到的。贸易或商业在人为降低价格的环境下无论如何都是有害的。20Peckham法官在该案中的一个主要观点就是这种契约压制了国内自由竞争是违法的，而不论由此契约所确定的价格是否合理。21因此，法院拒绝了联合体的辩称，认为固定价格在任何情况下都约束了国内自由竞争。事实上，在该案中最高法院认为，共谋定价是无效率的，应当被禁止，合理的价格是竞争的价格，同时也就确定了本身违法原则中的一个衡定标准——共谋定价。
（二）United States V. Addyston Pipe & Steel Co.（1898）
在第二个案件中被告生产制造者（manufacturers）与销售者(vendors)之联合提高了占美国管材与钢铁市场3/4的销售价格，而且它们在相关领域的生产能力到达了65%。参与这起联合的六个占领导地位的管材与钢铁的生产商承认在它们之间达成了将南部与西部市场划分为地区垄断和每一地区形成固定的价格
19[美]德怀特?L?杜蒙德著：《现代美国（1896—1946）》，宋岳亭译，商务印书馆1984年版，第228页。
20 Phillip Areeda & Louis Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text, and Cases (5th edition), Aspen Publishers, Inc. New York (2003), pp.174-175.
21 Ernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.171.
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体系的协议。但是，在它们的辩称中强调了这一联合的目的其一并不在于获取垄断利益，而是为了避免毁灭性的价格竞争；其二这一联合定价是合理的，并未损害消费者的利益，因此没有侵害到《谢尔曼法》所规定予以救济的公共利益。尽管如此，审理此案的联邦第六区上诉法院法官William Howard Taft通过对涉及与《谢尔曼法》之目的相关的普通法的扩大解释，仍然认为这一联合行为“在普通法下是违法的，根据《谢尔曼法》第一条之规定“任何限制贸易或商业之契约或共谋或联合”都应当受到谴责，而判决其违法。”22Taft法官认为在普通法的一般原则下，所有的固定价格协议都是违法的，除非这一固定协议是由于立法的原因所造成的。在他看来，法律确认了那些以削减竞争为“唯一目的（sole object）”的赤裸裸限制（naked restraints）竞争行为本身违法。23在这一案件中，法院认定它们的行为违法，其恶意串通固定价格之事实就是“本身明确之标准”，并未就该事实对竞争之影响予以调查，因此联合之事实就足以追究公司者责任。这一案件的审结，事实上将本身违法原则的适用范围进一步扩大，对于所有之联合不论横向与纵向一律适用，由此渐渐地开始将本身违法原则沦落为一种陈规，后来最高法院对该案所做的细微修正也表明了对这一沦落的补救。24
（三）United States V. Joint Traffic Assn.（1898）
在第三个案件中法院再一次认为被告之行为涉及铁路联合以形成固定价格，而被告没有促使法院重新考虑在Trans-Missouri一案中所作出的判决。但是，在该案的审理过程中，法院开始注意到对于竞争的某些限制有时是被渴望的，并在此基础上在普通法原则下创制了“从属性限制”（ancillary restraints）的概念，认为这种限制协议是立法的结果（例如商业或财产的买卖），从属性的价格限制有利于提高基础性的安排，应当予以保留。25法院还认为“国会所通过的法案必须具有合理的建设性，否则将几乎不可能支持州际商业的发展，甚至有可能限制其发展。”26也就是说，法院已经开始注意到过于简单化的本身违法原则，由于其“标准”的模糊性，在行为的竞争后果具有多面性的情况下，以评价证据有难度为由而一概采取简明标准，没有充分的理由。事实上，最高法院虽然宣布了Joint Traffic Assn.的违法，但是强调了固定价格在事实上的不合理的这一发现，这实际上暗示了合理性可能成为被告辩护的理由。27从一定程度上而言，正是本身违法原则的过于简单化而导致的缺陷，才促使了后来合理性原则的产生，但是后者的产生并没有使本身违法原则退出历史舞台，事实上，本身违法原则对美国反托拉斯法的影响仍然是深远的。28
问题之结论
一、本身违法原则早期适用的特征
本身违法原则的早期适用有力地打击了美国当时肆意猖獗的托拉斯企业，保护了国内自由公平的市场竞争秩序以及广大民众的自由交易权，尽可能地维护了经济领域的民主机制，进而稳定并发展了政治民主，使“自由资本主义”真正的自由。但是，该原则极力反对全部或几乎所有垄断和贸易限制行为的这一做法
22 Phillip Areeda & Louis Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text, and Cases (5th edition), Aspen Publishers, Inc. New York (2003), p.179.
23 Ernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.172.
24 Phillip Areeda & Louis Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text and Cases (5th edition), Aspen Publishers, Inc. New York (2003), p.179.
25 Ernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.172.
26 Phillip Areeda & Louis Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text, and Cases (5th edition), Aspen Publishers, Inc. New York (2003), p.180.
27 Ernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshell (4th edition), West Publishing Co. (1994), p.173.
28FTC v. Superior Court Trial Lawyers Assn, 493 U.S. 411, 432-36(1990).
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也可能导致一种整个社会发展的低效率。因此，笔者认为对本身违法原则早期适用的特征概括可以结合上述分析，从形式特征与实质特征两个层面予以划分。
（一）形式特征
第一，简单与可操作性。从本身违法原则的基本内涵及其早期司法实践来看，该原则在形式上的最明显特征就是简单，具有可操作性。依据《谢尔曼法》的规定，最高法院通过早期三个著名的反托拉斯案件宣布了这一本身违法原则的基本内涵，即有些行为永远不利于竞争。这些行为不管怎样都是违法的，此类行为即本质违反。一旦被确定为本质违反，那么，无论怎样对这一行为加以辩护和辩解都无济于事，法庭无须考虑进一步的证据。这样一种规制原则的早期适用是有其历史意义的，节约了反托拉斯诉讼的司法资源，具有很强的操作性。在很短的时间内树立起了美国国内反托拉斯诉讼的地位。
第二，独占与排他性。本身违法原则在其早期适用阶段具有独占的性质。从前文的分析，我们得知从1890年《谢尔曼法》中体现该原则到1914年《克莱顿法》中的合理性原则出现之前的二十余年的时间内，本身违法原则在规制垄断和限制竞争行为时处于独占地位，其效力权威不容挑战。这一点可以从前文分析的三个反托拉斯案件中得到佐证。但是，这种独占状态仅仅存在了二十余年的时间，很快便由于《克莱顿法》的出台而结束。从这一层面上而言，本身违法原则的早期适用在一定程度上是不利于社会整体经济良好发展的。
第三，刚性与严厉性。本身违法原则的第三个形式特征是刚性与严厉性特征。一旦法院依据《谢尔曼法》之规定认为某一市场行为构成本身违法，则该行为无需考虑是否具有合理性，就将会遭受严厉的处罚，甚至包括刑事制裁。同时，由于对本身违法原则本身的合理性缺少相应考察标准，而使该原则的早期适用显得缺乏柔性与人性化。而且，基于《谢尔曼法》是由联邦制定的成文法，加之其条文措辞十分模糊，因此在其文本中所体现的，就市场行为进行严厉制裁的立法目的，又让具有普通法传统的美国法院机构——一方面在接受成文法之影响的同时，另一方面通过法官造法行为，即前文所提及的三个案件中的法官所作之裁决——将本身违法原则的适用僵化，使其刚性越发凸现。
（二）实质特征
第一，强烈的政治性。在前文中，笔者已经分析论述了本身违法原则的基本内涵、萌芽的时代背景、及其早期司法实践，从中我们可以看到本身违法原则在其早期适用的进程中所维护的、唯一的、终极的价值目标乃是民主自由，它所要保护的是一种民主体制在美国的稳定及其发展，强烈的政治目的性成为了该原则的一重大实质特征。正如当时提议制定《谢尔曼法》的John Sherman参议员在向国会提出该法案时说道的“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王存在：既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能从属一个阻碍竞争和固定价格的皇帝。”29当时负责起草该法的两位参议员明确说明，资本集中到巨大的联合之中，导致了“条件、财富和机会的不平等”、“已成为共和制度本身的威胁。”30本身违法原则作为《谢尔曼法》早期发展阶段中的唯一的规制原则，其必然要受到当时强烈的政治诉求的影响，这一点可以从前文对本身违法原则所进行的规范性分析之中得知。因此，笔者认为在本身违法原则的早期适用阶段，该原则实质上带有很强的政治性。
第二，经济上的低效益性。在这里，笔者尝试从民主与效益的角度予以考虑，民主的推行在一定程度上是低效率的，极端的民主还可能会导致无效率，这一观点早已在实行民主（包括经济民主与政治民主）的国家或地区得到了印证，如美国、中国的台湾地区的民主制度以及法国在巴黎革命时期曾经出现极端民主制。正是因为本身违法原则萌芽时所带有的强烈的政治使命而决定了在其实施之早期，主要考虑的是其
29 Walter Adams & James W. Brock, The Structure of American Industry (10th edition.), Prentice Hall Inc. a Pearson Edition Company (2001), p.348.
30转引自程宗璋著：《略论美国反垄断法价值取向的演变》，载《贵州工业大学学报（社会科学版）》2003年第1期。
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所承载的维护民主政治的那一厚重的历史任务能否良好完成，而忽略了对社会整体生产力进步所带来的不利影响，那么从这一角度而言，本身违法原则的早期发展还具有经济上的低效率特征。这一特征可以从对该法的中后期发展的立法与司法之补救措施中得到印证，事实上后来一系列补救措施，如合理性原则、经济效益原则以及20世纪末期的国家保护主义原则等，更多的是从既维护民主体制又有利于促进社会整体生产力发展之角度考虑的。
第三，模糊性与不确定性。《谢尔曼法》的早期发展除了带有强烈的政治性与一定程度的低效率性之外，模糊性与不确定性是该原则早期适用的另一大实质特征。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》一共才八条，十分的简短。这种弹性条款使得划分合法与违法之间的边界模糊不清，给法院的审判留下了极大的自由裁量权。为了解决《谢尔曼法》高度抽象，不客气地讲，甚至十分模糊的一面，联邦法院的法官们在适用《谢尔曼法》审理早期的反托拉斯案件时，试图结合普通法的一般性原则，通过司法判例创制了本身违法原则，并希望以此来解决该法的模糊面，但事实上，事与愿违、适得其反，本身违法原则正恰印证了这种模糊性。本身违法原则适用的核心问题，即是对“明确标准”如何予以确定的问题，而标准之确定在不同人的眼里看来又是不一致的，很难说某个案件的标准可以适用其他所有的案件，而且这一标准一旦确定具有可能在很长一段时间内保持不变，因为法律的执行需要一致性、平等性以及可预测性，否则将会导致企业无所适从，也会使善良之人遭受法律的“肆掠”，对法律丧失信心，对社会充满恐惧，毫无安全感可言。但是，如何选择一个社会大多数人在较长时间内都认同的“明确标准”，本身违法原则本身并没有规定，而且其本身也是无法解决的。因此，本身违法原则的适用在形式上似乎是为了克服《谢尔曼法》所留下的模糊面，但是实质上却使本已模糊的反托拉斯法制，更显得不确定。
第四，一定程度的非理性。本身违法原则的早期适用在某种程度上讲，具有一定程度的非理性。该原则是为了应对《谢尔曼法》的制定时留下的模糊性，应付大规模托拉斯给美国民主政治、人民基本权利所可能带来的巨大的未可知确的危害，它的出现带有很强的应急性，因此在立法者还未能具体研究并制定其明确的衡量标准时，该原则变肩负起了艰巨而厚重的历史使命。法官们意识到了该法的这一缺陷，并努力通过其专业活动来解决这一缺陷，但是在解决这一缺陷的过程中，法官们开始疑惑到底应该怎样来确定这一“明确标准”呢？最后，早期创制并适用该原则的法官们，通过判例创制了十分简单但带有非理性色彩的判断标准，31在早期有（1）固定价格协议，（2）划分市场协议。虽然该原则的简洁化给法官审理案件带来了极大便利，节约了司法资源，但是这种“简洁”却具有两个明显的不足：其一它将《谢尔曼法》的适用仅仅限定为前述几种协议；其二过于武断。也就是说，它使“逃避法律规制”和“枉受法律制裁”这两种现象都无法避免，使得划分合法与违法的界限模糊不清，进而使该原则的合理性受到一定程度的质疑。
第五，渐进性。本身违法原则的早期适用还具有渐进性的特征。在前文中已经论及直到1940年，United States V.Socony-Vacuum Oil Co.一案中，32最高法院才宣称根据《谢尔曼法》第一条，一些协议是本身违法
31这里的非理性色彩主要是由于当时的社会政治压力与实际的社会经济发展需要之间的对抗性与难以调和性所造成的。在这里使用“非理性”一词，笔者主要是从社会整体经济发展的层面而言。因此，笔者认为就“非理性”与“理性”之间的划分标准实际上主要体现在某一时期社会总体认同意识的选择问题。但是到目前为止，本身违法原则仍然适用其具体标准有（1）固定价格协议；（2）联合抵制协议；（3）划分市场协议；（4）搭售协议，只要存在以上情况，不论是否合理或者其结果是否有损害性都将被宣布为违法。对于这现象是否合理，笔者认为仍然要从所处时代的社会主要矛盾的认定入手予以分析，因此很难说本身违法原则已不适应社会发展的需要。如美国微软一案中司法部对微软公司的搭售行为提起的反托拉斯诉讼就是一个很好的例证，当然在该案的审理过程中，法院同时还运用了合理性原则对微软公司的垄断经济行为进行了判断，并最终宣布其违法。
32该案又被称为“麦迪逊石油案（Madison Oil case）”，因为审理是在威斯康星州的麦迪逊进行的，该案认为对市场价格的任何“篡改”都是非法的，不管由此产生的价格是否合理。判决还宣告，由于协议是本身违法的，因此与以下事实无关：（1）仍然存在的市场竞争；（2）被告之间不能固定或者确定统一价格；（3）被告之间所使用的控制价格结构的方式是间接的；（4）协议的目的是防止“过度的”或者“毁灭性的竞争”。See United States v. Socony-Vacuum Oil Co.310 U.S. 150(1940).
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的，才确立了本身违法原则之名分，在此之前联邦法院都是以普通法之一般性原则作为审理反托拉斯案件的基本规制原则。这一特征一方面反映了最高法院在依据《谢尔曼法》处理其早期发展阶段的反托拉斯诉讼时，对适用本身违法原则所持之态度十分谨慎，其原因在前点中已经谈及，另一方面也说明了本身违法原则自身仍需进一步通过实践予以完善，逐步确立其地位。
二、本身违法原则对《谢尔曼法》早期发展阶段的影响
本身违法原则的萌芽和严格执行是确保实现《谢尔曼法》立法目的的关键性因素，并在以后的美国反托拉斯法的历史演进中作为一项重要规制原则得到了确认和适用。但是，其中也不乏减损了一些正当的市场行为所带来的利益，因此，对于这一时期本身违法原则给《谢尔曼法》早期发展之影响，笔者认为应当从正反两个方面来综合看待，并予以评价。
（一）积极影响
首先，本身违法原则是一个简洁的判断标准，这使得《谢尔曼法》的早期实施十分高效和方便。该原则给予企业一个明确的合法性标准，使企业在计划和实施贸易或商业行为时不必担心可能遭致突如其来的《谢尔曼法》之打击，包括三倍损害赔偿。例如，固定价格协议有很强的利益诱惑，如果该协议的合法性并不确定，则企业就会尽可能地使用该协议的临界点，而希望或者不被查获，或者其结果可以被解释为合理。这样就对竞争有较大的损害，同时也侵害了消费者的自由交易权。本身违法原则确定了简明的合法性标准可以事先预测企业某一贸易或商业行为是否合法。尤其是，在根据《谢尔曼法》采取刑事制裁之规定的情况下，制订确定明确的标准尤为重要。
其次，本身违法原则在《谢尔曼法》早期发展中的适用，可以节约司法和执法资源，使《谢尔曼法》的早期实施具有可行性。任何一部法律的早期实施，如果需要花费大量的司法资源、社会成本过高，那么这部法律从一开始就很难被社会接受，即使这是一部十分有意义的法律。我们从考察《谢尔曼法》诞生的历史背景的过程中可以知道，《谢尔曼法》的出台带有很强的应急性，立法者在当时强大的社会各界压力下制定并通过了该法。就如《谢尔曼法》出台前的一年，克利夫兰总统在向国会的致词中告诫的“托拉斯、各种联合和垄断，正在成为‘人民的主人’。”33因此，《谢尔曼法》颁行之初其目的就在于高效、快速地打击各种托拉斯，维护国内自由竞争和广大民众的合法之消费权利，当然过高的社会成本可能不易于该法案顺利实施及被社会大众的接受，本身违法原则满足了这一历史要求。在本身违法原则下，法院和企业不需要花费大量的资源，对行为是否属于合理而构成例外，进行个案评价，也即可以免去对诉讼中异常难以判断的贸易或商业问题进行颇费时日的司法调查。对于总是损害竞争而对社会没有或者几乎没有益处的行为而言，或者说如果法院有充分的经验确定某种行为实质上总是损害竞争，适用只着眼于确定特定的行为是否发生而具有简明性质的本身违法标准，则显然更为适宜，通过宣布此类协议违法还可以大大地节约司法资源。34这样一来既有效的打击了托拉斯，又节省了社会成本，使《谢尔曼法》的实施具有可行性。
最后，本身违法原则在《谢尔曼法》早期发展中的适用，有利于形成《谢尔曼法》在美国反托拉斯活动中的专业性和权威性。在《谢尔曼法》出台之前，美国保护国内自由竞争，打击垄断和贸易限制的法律、法规，主要来源于普通法的一般性原则或联邦于1887年通过的《州际通商法》（Interstate Commerce Act）以及各州有关反托拉斯立法，这些法律、法规缺乏专业性和权威性。《谢尔曼法》出台后，由于用语十分模糊操作性不强，在起初的十年内审理的反托拉斯案件很少，但是在1897年至1898年间，最高法院通过本文前述几个反托拉斯案件在具体司法实践中开始适用本身违法原则之后的十年内，联邦法院共计审理的
33Errold G. Van, Antitrust: Past-Present-Future, the Antitrust Buliten, Vol.35 (1990), pp.986-990.
34Northern Pacific Railway Co. v. United States, 57,699(1958).
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反托拉斯案件明显增加，35由此可见，该原则的适用对《谢尔曼法》的早期实施极为重要，大大增强了《谢尔曼法》在审理反托拉斯案件中的权威性，逐步使反托拉斯诉讼成为美国联邦诉讼中的一个独立的诉讼类型。
（二）消极影响
虽然，本身违法原则对《谢尔曼法》的早期发展无疑是具有积极影响的，但是该原则对于《谢尔曼法》早期发展的消极影响也是显而易见的，若非如此William Howard Taft法官在评论United States V.Joint Traffic Assn.（1898）一案中，也不会提出从属性限制的概念——虽然在Joint Traffic Assn.一案中本身违法原则还是得到了适用，同样也不会出现在Standard Oil Co.V.United States一案中最高法院首席大法官怀特（Chief Justice White）所提出的合理性原则（the Rule of Reason），以此来补充和修正本身违法原则在《谢尔曼法》中的适用。事实上，《谢尔曼法》基于其早期发展的不完善所产生的消极影响是无效率的，36因为在《谢尔曼法》的早期实施过程中，由于单一、过于简单化的规则原则致使在处理可能涉及垄断或贸易限制的契约、联合或共谋的行为时，未能分情况具体分析，过分粗暴地禁止所有垄断，这样是不利于市场资源的合理配置，极易导致市场资源的浪费，也可能使企业唯恐遭受《谢尔曼法》的制裁而无法扩展其生产力，这样对于社会整体生产力的进步危害甚大。
对我国的启示
我国未来制定反垄断专门法时，对于规制原则的选择问题，我国国内已有许多这方面的论文，37大致的观点都是不赞成选择适用本身违法原则，究其理据基本上是从本身违法原则的单一性、刚性、严厉性等形式特征的层面，并结合我国现实垄断竞争行为的种种类型及其危害而进行分析得出。笔者在此，虽然亦赞成在我国未来制定的反垄断专门法的规制原则之选择上应采纳总体上趋向温和的规制原则，但是并不主张完全排斥本身违法原则，而是认为一方面应注重研究垄断和限制竞争行为之类型及其现实危害，另一方面要充分考察特定时期我国社会总体价值认同观和社会所面临的主要矛盾，尤其是经济全球化背景下，国际竞争者给我国带来的巨大压力。通过这两个方面的一体化考量来选择反垄断法的规制原则，对于这一选择应当十分慎重。
笔者认为，我国目前所面临的垄断和限制竞争行为之威胁的来源，更多的是来自于国际层面，38而非国内层面，而且这一威胁将对我国国内市场以及国内企业参与国际竞争产生严重危害，因此，对于这类威胁的应对要充分借鉴美国本身违法原则早期实践的经验，予以严格规制，设定简单的、刚性的、严厉的规制标准。但是，在这点上我们需要一定的立法技巧，并辅以相关的司法规则。因为，法律适用的平等性与
351890年至1899年联邦法院审理的由司法部提起的反托拉斯诉讼中涉及民事诉讼的有10件，涉及刑事诉讼的有5件，总计15件。1900年至1909年年联邦法院审理的由司法部提起的反托拉斯诉讼中涉及民事诉讼的有17件，涉及刑事诉讼的有25件，总计42件，资料来源于商业结算中心：《联邦反托拉斯“蓝皮书”》，参见[美]理查德?A?波斯纳著：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第40页。
36Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (6th edition), Aspen Publishers, Inc. New York (2003), p.289.
37关于这方面的文章具有代表性的如朱慈蕴著：《反思反垄断：我国应当建立温和型的反垄断制度》，载《清华大学学报（哲社版）》2003年第2期，其他论文资料可参见陈兵著：《论美国反托拉斯法的早期发展及其启示》，中南财经政法大学法学院硕士论文2005年。
38我国目前已经进入WTO后过渡期，根据我国加入WTO最后议定书之内容，我国国内市场将面临着进一步开放，已开放的有关市场如纺织业、金融业等所享有的过渡时期的有关过渡期特殊利益都将面临取消，国内与WTO规则相关的法律、政策也将进一步修改、完善以保持与WTO规则的一致性。在这种情况下，面临国际托拉斯的威胁，就目前WTO规则的所提供之保障即救济方式并不能满足实际需要，甚至有助长国际托拉斯行为的危险，如TRIPS协议下对有关与贸易有关的知识产权的规定，极容易使国际托拉斯行为体利用相关规定形成在专有技术上的垄断，而且这种知识产权的垄断业已产生。
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一致性会给我国国内企业产生同一的规制效果。如何作到趋利避害——利用本身违法原则的优势，尽可能减弱其所带来的负效应，需要十分成熟的立法技术和娴熟的司法操作技巧。因此笔者认为，在这方面本身违法原则的早期适用特征及影响给了我们很好的启示，我们应当借鉴其经验教训，在选择规制原则之前要作好如下理论研究工作。在此基础之上方能选择适合我国经济社会发展现实需要的反垄断法规制原则。
一、垄断的界定
首先是界定反垄断法上垄断的概念，它关系规制原则所规制的对象。垄断的含义大致有4种：其一，垄断即指高地，语本《孟子?公孙丑下》：“人亦孰不欲富贵？而独于富贵之中，有私龙断焉。”朱熹集注：“龙音垄。垄断，罔垄之断而高也。”宋叶适《林叔和见访道旧感叹因以赠》诗：“不求垄断登，有路直如玄”。39这就是我国古汉语中的垄断。其二，经济意义上的垄断，是外来语，指人们在商品生产交换等贸易活动中的独占活动或寡占活动。有人认为，垄断者的英文单词来源于希腊语中的“单个”（mono）和“卖者”(polist)这两个词，合起来垄断者即是指单个的卖者。40其三，由经济意义上的垄断引申开来即日常口语中的垄断，指对地位、名誉、机会等的独占。其四，反垄断法意义上的垄断，是一个法律概念，指应受到法律（反垄断法）所规制的具有违法性和危害性的经济垄断及其他限制竞争的行为。很显然，经济意义上的垄断与法律意义上的垄断在含义上是有差别的，因此，我们在定义法律意义上之垄断时，必须从法律的角度，即违法性与危害性的特征出发来理解垄断。
需要特别说明的是，从世界上绝大多数的反垄断法规制原则的适用对象来看，垄断的定义都是指具有违法性与危害性的经济性垄断，而对于行政性垄断都放置于反垄断专门法之外，通过其他原则予以规定，但是在我国基于行政性垄断而产生的对竞争之限制的情况十分普遍，那么如何看待这一现象？我国目前存在两种意见：其一，主张我国立法应与国际习惯接轨，不必给垄断自制一个新的定义，可以考虑将行政性垄断这一转轨时期的特殊问题，通过在适用范围中增加相关规定加以解决。其二，认为行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，因此垄断之定义应既涵盖经济性垄断也应涵盖行政性垄断。同时就定义的方式也存在两种意见，一种是建议采取形式逻辑的概括式，即使用我国通常法学教育中所理解的下定义的方式；另一种是主张采取像《谢尔曼法》式的明确列举的方式。
笔者认为，从考察本身违法原则产生以及早期适用的特征，并结合世界上绝大多数国家和地区反垄断法规制原则的适用情况来看，就垄断定义的内涵而言，应尽可能与国际习惯保持一致，对于我国现阶段特殊的行政性垄断通过在反垄断法中增加相关规定予以解决，而不必对法律意义之垄断创制一新的含义，这一方面有利于实现反垄断法规制原则在对象之间的平等适用，另一方面也有利于保持与国际上其他国家和地区立法之间的一致，这一点在我国加入世界贸易组织之后显得十分重要。就定义的方式而言，笔者主张采取《谢尔曼法》式的明确列举的模式，因为从本身违法原则早期实践的经验来看，垄断行为错综复杂，如果采用形式逻辑的定义方式很难适应复杂条件下的反垄断工作，而且采取明确列举式可以通过借鉴已有的反垄断经验十分有效率的打击各种形式的垄断行为，确保我国反垄断法规制原则执行的可操作性。
二、反垄断立法的目的
我国制定反垄断法之目的，将直接关系到反垄断法规制原则选择的倾向。从本身违法原则早期适用的经验中我们可以知道由于其强烈的政治性目的，致使该原则在早期适用过程中表现得十分刚性与严厉性，以致于其早期适用在经济发展需要的层面上讲是低效率的，在出台的二十余年后又不得不通过制定《克莱顿法》中所体现的合理性原则予以补充，历史的经验对我们来说是十分值得注意的。因此，我们在考虑选择反垄断法的规制原则的过程中必须弄明白，反垄断法出台的意义及目的是什么，只有明确这一点才可能选择适合我国现实需要的规制原则。
39《汉语大词典》（第2卷），汉语大词典出版社1988年版，第1243页。
40保罗?A?萨缪尔森、威廉?D?诺德豪斯著：《经济学》（第12版），中国发展出版社1996年版，第842页。
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笔者认为，制定反垄断法的目的应当是规制市场经济行为，保护市场自由竞争和自由民主的政治结构，同时反垄断法的制定在一定程度上也应考虑到对社会整体生产力发展的影响，权衡利弊，使反垄断法的制定既能够维护国内自由竞争之秩序和自由民主之政体，亦能促进整个国家生产力和整体经济实力的提高，进而维护国际市场和国际社会的自由与民主。
三、规制原则适用的范围
本身违法原则早期适用的特征，给我们展现了这样一个事实，即该原则适用的范围是十分宽泛而又十分模糊的，可能是因为其应急性而导致的模糊性而致使只要是妨害国内自由竞争之行为均可以诉诸该原则，当然这是由当时的历史条件所导致的，但是，这样的经验教训却对我们当今选择反垄断法规制原则敲响了警钟。我们必须认真对待规制原则确定之后将会在哪些领域适用的问题。
笔者认为，在总结本身违法原则早期适用的不足之时，我们一方面要学习当代其他国家和地区规制原则制定的经验与教训，另一方面也应当结合我国国情详细划分规制原则的适用范围。在这里，笔者建议，应当借鉴美国有关规制原则双原则设计的经验，保留本身违法原则，将其适用于可能或已经严重危及社会公共利益和整个国民经济发展的行为，这样的行为可能更多的来源于国际托拉斯组织。
结语
无论是从本身违法原则早期适用的经验教训，还是从目前世界各主要国家和地区的本身违法原则实践来看，我们都必须慎重地对待本身违法原则适用。“一刀切”的做法在我国是行不通的。我们必须在确定一个“一般条款”41的基础之上，借鉴美国式的双规制原则设计，针对具体行为制定相适宜的规制原则，这样既保持了反垄断法的相对稳定性，又体现了其灵活性，同时也有利于实现规制对象在适用法律时的公平正义。
参考文献（从略）
（责任编辑：周静、晁丽静、彭先伟）
41“一般条款”应当是一个内涵全面综合的条款，这样可以弥补法律自身的局限性和滞后性，同时也突出了反垄断法的相对不确定性。该“一般条款”，亦可称谓“综合效果性条款”，是在立法技术不完善或者是调整对象过于复杂，或者是法律具有较强政策性的情况下，由立法机关在全面考察了该法律之立法背景、立法目的、规制对象、适用主体、适用效果等系列因素之后所确定的适用于该法律之活动所有环节的综合性规定。
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