东北大学
研究生考试试卷
考试科目：知识产权
课程编号：y9674004
阅卷人：姚天冲
考试日期：2012.4.23
姓名：郭微微
学号：1170340
注意事项
1．考前研究生将上述项目填写清楚
2．字迹要清楚，保持卷面清洁
3．交卷时请将本试卷和题签一起上交
东北大学研究生院
浅析计算机软件法律保护
Analysis on Legal Protection of Computer Software
郭微微①
（东北大学辽宁沈阳110004）
摘要: 本文首先从计算机软件保护的历史背景开始，对计算机软件法律保护有个全面的认识和了解。紧接着介绍计算机法律保护的相关概念，对一些计算机软件产品进行了分类介绍，包括其特点，作用性，应用性，并详细介绍了计算机软件的分类和计算机知识产权的特征。全文重点剖析了计算机软件法律保护的重要性和必要性，从著作权保护和专利保护来阐述计算机软件的法律保护，最后讨论计算机软件最终用户的法律责任。借此希望引起人们对计算机软件法律保护的重视。
关键词:计算机软件；法律保护；作品性；工具性;利益平衡
Abstract: Firstly, the paper begins with the historical background of the Protection of Computer Software, get a whole comprehensive knowledge and understanding of the legal protection of computer software.Followed by introduction of the related concepts of the legal protection of computer,the classification of some computer software products, including their characteristics, role, application,And described the characteristics of the classification of computer software and computer intellectual property rights in detail. The paper takes up the ball to emphasize legal protection of computer software about copyright and patent. In the end, remarks user’s legal responsibility. Hope people can take attention to attach importance to legal protection of computer software.
Key words: computer software production;legal protection; works character; instrumental nature; balance of interest
大家不能不承认这样一种熟视无睹的现实：长期以来，我国计算机软件的盗版现象十分严重。想想我们自己和周围的人吧，但凡使用计算机的，能够使用正版软件特别是经过授权许可的操作系统软件的人的确寥寥无几。我国的软件产业，无论是操作系统软件还是常用的办公系统软件都形式严峻：中文之星几乎完全让位于windows，金山WPS在莲花Lotusl-2-3和微软office面前也屡战屡败，更不要提那些专用的系统分析软件了。同周围相比较，我国的软件产业远不及印度。同时，内地的水平也大大落后于台湾省。事实上，我们并不缺乏软件技术人才：微软将研究院设在中国，IBM，CA，INTEL等著名计算机公司中不乏杰出的中国人，因此，我们缺乏的是保护软件知识产权的法律制度和法律环境。
1．计算机软件法律保护的历史背景
计算机软件，在相当长的时间里是作为计算机的一个不可分割的部分与硬件一同销售的。直到20世纪50年代末，计算机软件才随着计算机硬件一同跨出科研领域，投入商业性使用①。因为市场上反垄断和反不正当竞争的呼声和政府干预，美国的IBM公司于1969年率先将计算机软件单独计价出售，使计算机软件成为一个独立的商品，给软件技术的发展带来关键性的转折，并大大促进了计算机软件的开发和软件产业的形成。计算机软件在计算机产业中的地位，由第一阶段完全从属于计算机硬件，第二阶段的在计算机产业中占一席之地，第三阶段中与硬件“平分秋色”，发展到第四阶段完全的据主导地位。
计算机软件的法律保护只是在第二代电子计算机问世后，才开始显出必要性。早在1965年，前联邦德国的学者已经提出以法律保护计算机软件的核心——计算机程序②。但在其后的十多年里，只规定程序不受哪些法律的保护，却很少从正面肯定它应当受到什么法律的保护。从上世纪70年代开始，菲律宾开始启动版权法保护计算机，并且逐渐成为各国的共识；同时，针对计算机的法律保护问题不断展开讨论，随之而来的是各国的相关立法、司法以及计算机技术的发展和不断深化。
2．计算机软件相关的概念
那么，什么叫计算机软件③呢？很多国家④鉴于计算机技术飞速发展的现状，没有给其在法律上加以定义，就目前计算机发展的趋势而言，我国1991年6月4日发布的和2002年1月1日实行的《计算机保护条例》⑤对计算机软件的定义是相当精确的，“计算机软件是指计算机程序及其文档。”计算机程序，“是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”，文档“是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、
①一般认为，计算机产业的发展经历了“形成和酝酿阶段（1946—1960）”，“第一次浪潮——‘硬件导向’阶段”，“第二次浪潮——‘平台导向’阶段”和“第三次浪潮——‘网络导向’阶段”；这期间，计算机出现了五代产品，分别是指电子管计算机，晶体管计算机，集成电路计算机，大规模集成电路计算机，和超大规模集成电路计算机（人工智能计算机）。
②我们所说计算机软件的法律保护，在欧盟和美国等地区仅指计算机程序的法律保护。
③软件是由计算机程序演变而形成的概念。程度是按既定算法，用某种计算机语言（如Basic、C等）规定的指令或语句编写的指令或语句的集合。算法是程序的灵魂，是智力活动的规则和方法。
④如英国、法国、原联邦德国、及欧共体。
⑤两个版本的定义是相同的。
流程图、用户手册等”。
由于软件生产的复杂性和高成本，使大型软件的生产出现了很大的困难，以至在20世纪60年代末至20世纪70年代初，一方面，在这段时期软件生产无法满足日益增长的对软件的需求，另一方面是难以满足对已有软件系统的维护需要。这就是“软件危机”，为了解决这一“危机”，人们将传统工程的原理、技术和方法应用于软件开发中，从而起到使软件生产规范化的作用，这就是人们常说的软件工程①，其核心就是以工程化的方式组织分工生产，这就不仅涉及到技术方法，而且也不可避免地涉及到组织管理制度及法律法规的约束。计算机软件的法律保护，不外乎以下方法，赋予计算机软件以作品的内涵，对其实行版权保护，将计算机软件与某种装置结合形成技术方案，对其进行专利保护，将其作为商业秘密，从而依据商业秘密权进行保护，还有将计算机软件赋予某种商标，防止其它组织或个人假冒其商标等方法进行保护。
3.计算机软件法律保护概述
3.1 计算机软件的作品性与工具性
总部设在日内瓦的世界知识产权组织②（WIPO）是联合国16个专门机构之一，1996年12月20日有包括中国在内的120多个国家代表参加的世界知识产权组织大会上缔结了《世界知识产权版权条约》（WCT）。在1994年4月15日关贸总协定的国际会议上签署了乌拉圭回合的最后文本TRIPS③，1995年1月1日世界贸易组织（WTO）成立，开始全面取代关贸总协定。2001年12月11日中国正式成为世贸组织的成员，从此，中国也要遵守WTO的规则，程序和争端解决机制以及WCT的要求。TRIPS第10条第1款规定：“以源程序或汇编程序编写的计算机程序均应作为伯尔尼公约④（1971）意义下的文学作品予以保护”。在WCT的第4条规定：“计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。同时在关于第4条议定声明中明确：“计算机程序保护的范围，与《伯尔尼公约》第二条的规定一致，并与TRIPS 协定的有关规定相同”，至此，在全世界范围内明确了计算机软件作为文学作品受到版权法保护，从而在全世界范围内使计算机软件的作品性得到公认。对于计算机软件用户来说，计算机程序是一种实用工具，计算机程序和计算机结合在一起，就成为人们用来解决特定业务问题的一种技术手段。对软件作品进行复制。对于大部分普通用户来说，并不是追求对软件
①软件工程学作为计算机科学的分支包括软件开发方法，软件工程环境及软件工程管理，关于软件工程详见朱三元等编著，软件工程技术概论，北京：科学出版社，2002
②WIPO的主要职责参见马连元主编《图解知识权ABC》。北京知识出版社。2002.3
③Agreement on Trade—Related Aspects of Intellectual Property rights, Including Trade in Counterfeit Goods简称TRIPS。
作品的认识与感受，而是把它装载运行作为实用工具，从而完成特定功能，正是基于这一点意义上，笔者认为有必要突出计算机软件的工具性。
3.2 计算机软件产品
在用户需求和市场经济的推动下，计算机软件走上了“产品”化的道路。计算机软件作为一种信息产品，当我们以西方经济学之微观经济学观点，计算机软件属于那种“非竞争性消费”特点的商品——即“公共产品”①范畴，也即单个人消费这种产品不影响其他任何消费者的消费，而要阻止消费这种产品而不付钱的行为所需费用又太高，因而它就具有相当的特殊性，如果没有其它制度的保障与调整就不可能有任何私人厂商愿意供应这种产品。下面我们将比较几种流行的软件系统的规模，工作量和成本，再加上我们前面所述计算机软件的法律特征，见表1。我们将不难发现为什么要在法律上对之加以特殊保护。
表1 几种流行的软件系统比较②
4.计算机软件的分类
作为一种以“作品”形式表现出“工具性”的智力成果，计算机软件可以按不同的标准进行分类③这里，只从法律状态对其进行分类：
（1）公共软件（Public domain software）：是指进入公共领域的软件，即权利人放弃法律保护的软件和超过法律保护期限的软件。
（2）自由软件（free software）：狭义的自由软件是一种受到版权保护的软件，版权所
①公共产品又称“公共货物”，详细分析参见黄亚钧、郁义鸿主编，微观经济学，北京：高等教育出版社，2000（2002重印）,318页。
②数据来源：巩风雷、严德庆，软件重用与软件专利保护的法律思考安徽大学法学院。2002级硕士研究生。
③详细的分类参见，孙海龙、曹文泽著《计算机软件法律保护的理论与实践》.北京:北京航室航天大学出版社.2003.12 第4页。
有人或作者对其享有版权，并未放弃版权的同时又做出了“通用公共许可”的软件。通用公共许可（GPL-General Public License）的内容一般包括：不经版权所有人或作者的单独许可，任何人均可以自由拷贝、使用、散发该软件，也可以对其进行修改或二次开发，但不得用于商业目的；利用自由软件的人应尊重版权所有人或作者的人身权；如果进行二次开发，应该将内容反馈给版权所有人或作者。自由软件一般都符合可移植操作系统接口标准POSIS （Portable Operating System Interface Standard）。这类进行通用公共许可授权的自由软件的版权有时被幽默地称为非盈利版权（copyleft）；这是自由软件基金会所①提倡的版权类型，旨在推进享有版权的软件为非商业目的的自由使用，与copyright（版权）是相关而又相对的概念。广义的自由软件把公共领域的软件也包括在内。
（3）共享软件（shareware）：是一种受版权法保护的软件，其特点是“先试后买”（try before you buy）。“用户可以先免费试用一段时间（一般为30天），如果想继续使用就得向版权所有者或作者注册交费，这种注册费一般较为低廉，对用户有吸引力；如果不想继续使用可以转让给他人试用或放置在一边即可。为防止试用期满不注册，共享软件常采用“准共享软件”“弱共享软件”“提醒型共享软件”等形式。
（4）商业软件（commercial software）：即用于商业目的，需获得权利人的许可才能使用的软件。
5.计算机软件的知识产权特征
计算机软件是知识产权保护的客体之一，具备知识产权的特征，同时，还有自身独特的技术和法律特征。计算机软件知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权，因此，其权利本体具有私权性②《与贸易有关的知识产权协议》也规定“认识到知识产权是私有权”。
计算机软件知识产权的无形性。无形性也即是指权利客体的非物质性。这是其最本质的法律特征，其他的法律特征均由此派生而出的。计算机软件是作为凝结在机器可读介质③上的人的智力成果，是一种没有形体的精神财富，权利客体的非物质性是其本质属性所在，权利之有形或无形，并非指权利本身而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形④。
计算机软件知识产权的专有性。专有性并非知识产权独有，而是指与有形财产专有性相
①由美国人Richard Stallman创立的旨在发展开放源代码软件的组织。
②私权与公权是相对应的概念。
③机器可读介质是指光盘、磁盘、蕊片、硬盘、移动硬盘等计算机软件载体。
④参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版第151页。
比较更具特殊性。专有性的含义更多是指“专有其利”，即某种意义上的“垄断性”“排他性”，这种垄断性往往受到权能方面的限制①。
计算机软件知识产权的地域性。计算机软件知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，也就是具有严格的领土性，其效力只限于本国国境内。
计算机软件知识产权的时间性。计算机软件知识产权的时间性，主要是指“法定时间性”，即受到法律保护的有效期限，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭。
计算机软件的可复制性。可复制性是指有形物对知识产权客体的复制，计算机软件的复制非常容易，具有方便、快捷、成本低，不失真、不易被察觉的特点。在生产第一份软件时的成本非常高，但是，生产复制品的成本却非常低，甚至可以忽略不计。
6.计算机软件法律保护的探讨
6.1 版权②保护
正是因为我们给予计算机软件以作品的法律定位，使得它理所当然地受版权保护，而传统的著作权都延袭着“思想——表达（idea-expression）”二分法。选择版权法保护计算机软件，主要的原因不是因为软件这种法律保护客体的特性，而是因为美国大规模地采用了外交的、经济的、法律的种种途径，推动全世界计算机软件在立法上走上版权保护的轨道。有的学者③认为，对计算机程序的保护采取的是超伯尔尼公约条款，因为关贸总协定中的知识产权协议，无论是1991年的“邓克尔文本”，还是乌拉圭回合结束后1994年的TRIPS协议，都先于伯尔尼公约1971年的文本的附加“议定书”。所以把计算机程序作为尚未出现在伯尔尼公约议定书中的“伯尔尼公约所指的文学作品”加以保护，在逻辑上是说不通的，但这却是为保护发达国家特别是美国的利益所必须的。
以版权来保护计算机软件作品，不免要考察的是其权利主体和权利内容。在“权利之声压倒一切”④的法学研究中，权利就是法律规范所规定的，法律关系主体所享有的做出某种行为的可能性，我国计算机软件作品的版权权利主体及其权利主要是由《计算机软件保护条例》来确定的，我国的计算机软件作品的版权权利主体是软件开发者。如果没有软件产业者的投①《世界知识高权组织版权条约》（1996）中的规定“承认有必要按《伯尔尼公约》所反映的保护作者的权利与广大公众利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”。
②版权在我国法律中与著作权同义。
③参见郑成思《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》北京中人大出版社1996.第107页
④参见张文显《20世纪西方法哲学思潮研究》北京法律出版社1998.第489页。
资进入，软件开发几乎是不可能的①。从软件开发激励机制要求来看，必须首先保护投资于软件的产业者利益。而要使软件产业者能够在软件开发上投资，就必须使他们怀有回收投资并获取利润的希望，这就必然要求在软件作品的传播以及软件产品的流通上需要注重保护投资者的利益。严格禁止他人的假冒和非法复制行为，注重消费者对作品的市场选择，从而刺激作品的生产和投资，最大限度地活跃软件市场。
6.2 计算机软件的专利保护
计算机软件特别是计算机程序，对于用户来说，它是为了实现某种特定功能的、具有实用性的技术“工具”，计算机软件的精华往往不在其表现形式，而在其思想内涵，即计算机程序处理问题的设计、构成原理、算法模型、处理过程和运行方法等。版权法只能保护计算机程序的表现形式，对思想内涵的保护则无能为力。虽著作权保护与专利权保护的立法原则相同，都是以维护权利人的合法权益为核心，以协调权利人、使用人、国家及公众的利益为目的，以符合知识产权国际保护基本准则为基准。
但两者有着明显的区别。无论在保护范围上还是保护力度上，专利保护计算机软件更为有力。虽然专利保护的周期相对版权保护短，但对于计算机软件的更新速度来说，这并不能构成专利保护的缺点。专利保护的缺点在于：获得专利权所要求的严格而繁琐的程序以及专利法不保护抽象的逻辑推理、算法和数学公式这一法律规定。
目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，而德国就是一个典型的反例，德国于1978年修改专利法完全采用欧洲专利公约的规定，将“计算机程序本身”排除在专利之外（虽然德联邦最高法院在实际判决中并未完全遵守此规定），表2是日、美、德三国在数字计算、存储技术方面的专利申请数。②
表2 日、美、德三国在数字计算、存储技术方面的专利申请数
我国对于有关计算机程序发明的专利保护问题还没有发展到美国那样普遍，与我国版权
①大部分用于商业或计算机应用等各类软件往往需要巨额资金投入和许多开发人员的长期工作。
②数据来源，巩风雷、严德庆、软件重用与软件专利保护的法律思考,安徽大学法学院。2002级硕士研究生。
法对计算机软件保护相比无论在立法还是司法上，也不像计算机软件版权保护那样“欣欣向荣”。国家知识产权局局长王景川指出实施知识产权战略，到2010年的总体奋斗目标的其中一条就是“形成适合我国国情的专利审查战略和策略，明显提高专利审批对国际经济、科技、贸易和社会发展贡献率”。加强计算机软件的专利保护应当可以成为其中的一个途径。
6.3 计算机软件法律保护的其它途径
商业秘密保护。商业秘密法律是一种保护信息的制度。商业秘密是对具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断，商业秘密必须具备秘密性、实用性和保密性三个条件才能受到法律保护，商业秘密受到侵害可以寻求行政、民事和刑事法律手段予以救济。站在软件开发的角度来说，商业秘密保护的范围宽，我们要充分认识、了解通过商业秘密法律保护计算机软件的特殊重要性。因为计算机软件技术是信息技术的重要组成部分，软件的开发大多以信息处理为目的，符合商业秘密法律客体的主体要求。
商标保护。商标是商品生产者或销售者在自己的商品上使用、用以区别其他商品生产者或销售者的商品的一种专用标志。商标具有排他性，而作为商品化的计算机软件产品权利可以通过商标加以保护。可以在软件载体上标示自己的商标，从而增加权利人防止他人侵权和对侵权行为进行有效打击的途径，特别是在对付侵害软件版权的盗版行为中。从我国对盗版软件的查处实践上看，通过工商管理机构查处侵权商品的生产、销售，往往比通过诉讼程序更为方便、迅速和有效。
在软件开发时，还可以通过合同等方法来保护计算机软件产品权利，在实践中，可以综合运用各种法律途径来保护计算机软件产品权利。表3是我国计算机软件知识产权法①保护形式比较一览表,见表3。
7.计算机软件最终用户法律责任
诚如引言中所述的那样，严重的软件盗版现象令软件开发商叫苦不迭，要求打击盗版软件的呼声越来越高②。与此同时，开发商也在不停地呼吁软件用户使用正版软件，甚至要求追究软件最终用户使用盗版的法律责任。
对于法人和其他组织使用盗版软件，1999年国务院转发的《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》已作明确规定。法人或其他组织侵犯软件权利人的利益时，他们进行大
①知识产权法是指因调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。
②中国本土软件的盗版已经占有很大市场，打击盗版的呼声更多的是本土软件开发商提出的。参考2000年12月23日“第七届北京大学知识产权论坛??软件最终用户法律责任”上应明、邹忭的发言。
表3 我国计算机软件知识产权法保护形式
Table 3 Computer software in intellectual property protection
多数的行为事实上都要考虑行为的成本和效益，因此要在法律上制止某种行为的话，就可以提高进行这种行为的成本，使得该行为的预期成本要大于其可能得到的收益，对于法人和其他组织的计算机软件侵权行为之所以难以制止，其中一个重要原因，就在于这种侵权行为的预期收益和预期成本之间的反差太大。解决这一问题，我们引入经济分析从而提出“惩罚性赔偿”的方法。在侵权行为①中，令
P=侵权行为被起诉成功的概率（0≦P≦1）
L=侵权行为的预期成本
A=受害人在被起诉案件中的实际损失=被起诉的侵权行为收益=补偿性赔偿数额
M=惩罚性赔偿数额
在没有惩罚性赔偿的情况下，一般的有L=AP，即预期成本小于侵权所得，因此不可能迫使停止侵权行为。要实现这一目的，就必须提高侵权行为的预期成本，也就是要使得L≧A，这只有两个办法，一是提高概率，即保证每一个侵权行为都被起诉成功，但在实际上是不可能的。这样一来，我们就只有采取第二种方法，即增大预期成本L至L1，这就是要在补偿性赔偿的基础上再增加惩罚性赔偿，在一般情况下，我有L1=（M+A）P≧A则M≧/A P—A，要防止受害人得到过分的确良补偿，则可以令M=/
A P—A，这里关键是确立概率的大小，这可以通过统计的方法来得到。
中国政府认为，知识产权保护制度对于促进科学技术进步、文化繁荣和经济发展具有重要意义和作用，它既是保证社会主义市场经济正常运行的重要制度，又是开展国际间科学技术、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一”①。确定软件相关主体利益平衡关系时，必须充分考虑软件所具有的特点及这些特点给不同利益主体带来的影响。概括说来，软件具有作品性和工具性双重属性，而且对于软件的各个相关主体而言，软件只是以作品的形式实现了工具的目的，即软件的工具性是最本质的。从软件的版权特征和程序的技术性特点出发，软件在传播、使用中具有极易复制的特点。由于软件的极易复制性，给软件权利人带来双重影响。首先，软件变成著作权意义上的制品及其复制件，又通过生产流水线以极低的成本大量地生产出来，采用现代的营销手段倾销给消费者。盗版在给软件开发者带来莫大损失的同时，也为其扩大市场提供了无限的可能性！这样我们就不难理解国外的软件公司对我国的盗版持漠视甚至放任的态度，而我国的软件企业却视之为“洪水猛兽”。
在很大程度上，法律不追随理想，法律是最低要求。这就使得法律在解决个人群体使用盗版软件的问题时显得疲于应付。不可否认，是因为太阳的原因地球围绕太阳旋转，同样，我们不可否认的是，在宇宙中也可能存在两个质量相差不大的星体，围绕着它们的质点旋转的现象存在！我们能够理解很多学者怀着迫切希望我国软件产业迅速发展起来的心情，因而对于软件盗版“痛心疾首”。在一味追究最终用户责任时，我们就会忘却一种惊人的可能：因为我国软件产业的不发达而促使我国软件盗版现象猖獗。笔者认为：我国的软件产业与最终用户是共同发展、彼此促进的。有了这样一种认识，我们就不会将我们的注意力完全集中在规范最终用户的行为上，我们就会注意到软件产业的发展对促进用户放弃使用盗版的推动力，我们就会花更大的精力为促进我国软件产业的发展而铺平法律保护之路。
结论
从知识产权的角度来说，计算机软件最本质的特征是权利客体①的非物质性，以此出发，结合计算机软件自身的技术特点，延伸出计算机软件的两个外部特征：作品性和工具性。从作品性来讨论计算机软件的版权保护；从工具性出发来讨论计算机软件的专利保护。最后回归到最终用户的法律责任上来，并得出两点结论。
从全文看来，文章有两个特色。一是有较强的内在逻辑性，二是将经济学的观点与方法运用到计算机软件法律保护中。论文的目的是要说明计算机软件法律保护的重要性和必要性、我国计算机软件司法中可以借鉴的东西、以及我们不要过分强调个人群体使用未经授权计算机软件的法律责任。论文的后继研究方向是促进自主知识产权计算机软件的法律途径。
社会的进步，依赖于我们承认自己并非全知全能并不停地改进自己，表现于新事物、新矛盾的出现。在面对新的情况、新的问题时，我们往往首先用旧的眼光，依据已有的规则去审视、处理，当运用已有的规则去处理会构成不正义、或者它们已经超出已有规则的范围，这时即使并非迫不得已，我们也会去思索、探讨、设计，创造新的规则。信息时代这一新生事物的来临，科技发展日新月异，要求我们去思索、探讨、设计，创造新的法律法规制度！在建设社会主义市场经济的道路上，我们终会走出一条自己的、为促进我国计算机软件发展的法律保障之路！
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