本科生专业文献综述
题目: 关于缔约过失责任的文献综述姓名: 张涛
学院: 人文社会科学学院
专业: 法学
班级: 法学41
学号: 2264113
指导教师: 曾玉珊职称: 副教授
2007年06月15日
南京农业大学教务处制
关于缔约过失责任的文献综述
法学专业学生张涛
指导教师曾玉珊
摘要：缔约过失责任制度，自德国著名法学家耶林于1861 年首先正式提出后，对许多国家的立法、司法或学理产生了广泛影响。我国《合同法》对该制度也作了较为详细的规定，但是由于该制度在我国形成的比较晚，在理论方面还不够成熟，对于该制度进一步研究，仍具有理论和实践意义。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的分类、构成要件、赔偿范围作一研讨，并对实践中所遇实际问题和我国的相关立法等作了初步的探讨，以期摆脱对缔约过失责任传统理论的桎梏，力求从新的视角、新的方位出发谈谈在新条件下笔者对该问题的思考。
关键词：缔约过失；诚实信用；先合同义务；信赖利益；赔偿
Summarization of Concludes a treaty error responsibility
Student majoring in law Zhang Tao
Tutor Zeng Yushan
Abstract：Concludes a treaty error responsibility, which was first put forward by famous German jurist Jhering in 1861，has exerted an extensive influence on the legislation, judicial practice, and jurisprudence in large amount of countries. The Contract Law of our country has provided in details the system of Concludes a treaty error responsibility. However, as the adoption of the regulation in our country occurred comparatively late, which leads to the immaturein both theoretical research and legislating, therefore, it still has theoretical and practical significance to research on specific issuers lating to Concludes a treaty error responsibility theory. The author is intended to discuss the issues of, which based on the basic theories, the classification of the Concludes a treaty error responsibility, the constitution prerequisite and the range of damage compensation, as well as the preliminary discussion on the practical problems confronted with and the relevant legislation in our country, etc. For sake of breaking away from the yoke of the traditional theory, the author also raise certain new opinions about the Concludes a treaty error responsibility, putting forward under the new conditions and though the new directions.
Key words: Concludes a treaty error responsibility ；Integrity and Affiance；pre-contratual duty；Trusting benefit;compensation
缔约过失责任，系由德国著名法学家耶林于1861 年在其题为《缔约上过失—契约无效与不成立时之损害赔偿》的论文中首先做出系统阐述，标志着缔约过失责任理论的正式诞生。1999 年我国《合同法》颁布前，对缔约过失责任虽缺乏一般性规定，但按通说，《民法通则》和《经济合同法》中实际上已经体现了这一理论的部分内容。《合同法》则正式确立了缔约过失责任制度，并标志着我国缔约过失责任制度的理论研究和立
文的规定上还是在理论研究上都很不成熟，我国学者对缔约过失责任的许多重要问题仍然缺少共识，因此，对该项制度作进一步研究，无疑仍具有重要的理论和实践意义。
一、缔约过失责任理论的创立
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害.”[1]耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
（1）德国。在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。[2]现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。
（2）日本。也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。
（3）我国台湾地区。我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。
（4）中国。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任做出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
缔约过失责任制度基于诚信原则和利益衡平而建立，但其法理基础是什么？看法并不统一。就目前的几种观点而言，都有值得商榷之处。
（1）侵权行为说。该说认为缔约过失违反了不得侵犯他人财产权益的一般义务，是一种侵权行为。它把损害求偿权基础分为契约行为与侵权行为,因而认为缔约过失之际契约无效，不能求助于契约责任，故应依侵权行为法予以保护，并以《法国民法典》关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对其过失或疏忽造成的损失负赔偿责任”为据。[3]
（2）法律行为说。该说为耶林倡导，它认为当事人缔约磋商行为本身就是一种法律行为，不管契约能否成立，都已形成类契约性质的“准备法律关系”。因此，他视之为一种违反约定的“先契约义务”的违约行为。但这显然混淆了缔约过失责任与违约责任的关系，非但拟制的“准备法律关系”不能令人信服[4]，况且，法律行为应当具备当事人，标的，意思表示三项要素，而所谓的“拟制契约行为”标的既不独立，意思表示也属虚拟，难以形成有力论证。
（3）法律规定说。该说为布洛克所倡导.他认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是基于法律的直接规定。对缔约过失责任的法律控制首先应采取“类推适用方法”(类推适用侵权法与合同法)，然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约过失行为的一种法律规则或基本法理。对此种观点也有人反对。如德国学者拉伦茨认为:“采取类推的方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥当。又《德国民法典》第122条的规定，论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件，实不能以之为类推适用的根据。”[5]82该学说缺乏理论基础，实际上是在回避矛盾，而不是解决矛盾，在逻辑上也不能自圆其说。任何一项法律制度都是基于法律的直接规定，所以这种观点过于简单。倘若遇到法律未有明确规定者，通常由学者对该情形是否适用缔约过失责任进行解释，学理上解释的不同，容易造成法官对判决根据取舍的左右为难，以至于得出不同的结果.[6]92
（4）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。该说为我国学者张广兴主张，它认为缔约过失责任的理论依据是建立在诚信原则基础上之先契约义务。[7]54如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。
上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律做出这种规定的基础就在于诚实信用。[8]
三、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任作为一种责任形态存在，其构成要件有三要素说和四要素说两种情况，目前法学界比较流行四要素说，其内容如下：
（1）缔约当事人违反先合同义务
余延满先生对这此认为:“所谓先合同义务，是指缔约双方为签订合同而相互磋商依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互
一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。先合同义务具有不确定性，随缔约关系的发展而产生和发生变动，依具体情形要求当事人为或不为一定行为，以维护对方的合法利益。当事人是否负有先合同义务，应视具体磋商接触之情形，依诚实信用原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否己尽交易上的必要注意义务而定。
（2）缔约相对人受有损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销有可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通常认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
（3）违反先合同义务的一方有过错
余延满在《论建立我国缔约上过失责任制度》指出缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。”[9]王利明在《违约责任论》中说“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。”[10]711
（4）过错与损失之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必
然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不致引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
四、缔约过失责任所保护的对象
在合同法中，合同法所保护的利益有履行利益、信赖利益之分，也有履行利益和固有利益之分。履行利益与信赖利益是以有效成立的合同为划分界限的，履行利益，又称积极利益，指合同有效成立后，债务人依照合同约定履行合同义务，债权人从履行中所得到的利益;王军在《美国合同法》一书中提出信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背其诺言时，为
是否为从对方的对待履行中获得利益为标准来划分护利益，指的是履行利益以外的其他利益，具体表现为债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身权益。对履行利益进行赔偿，将使当事人达到合同，如同适当履行时所处的利益状态;对信赖利益进行赔偿，将使当事人达到从未订立合同前或从未产生信赖前所处的利益状态;而对固有利益的保护，并不涉及当事人所享有的合同本身的利益状态，仅仅为补偿因这些利益被侵害所受到损失。缔约过失责任主要发生在合同不成立、合同无效或被撤销等场合，所以，缔约过失责任所保护的利益只是缔约人因信赖对方而为缔约行为时所丧失的利益，赔偿信赖利益的损失对缔约过失一方而言是一种惩罚，.一方由于信赖而支出一定的成本，包括放弃一定的机会。[13]554”而在惩罚的背后是使缔约当事人达到合同未曾发生时的状态，因此其赔偿对象只能是信赖利益。
（一）信赖利益的构成要件
1、缔约人之间须建立起合理的信赖关系
信赖是使要约或合同具有法律强制力的重要根据，“契约法奠定于具有被信赖的约定才赋予拘束力的这一根本原则之上”。[14]这里所说的信赖关系的建立并非是双方合意的表示，而是一方当事人的允诺或行为使对方产生了合理的信赖。考查信赖是否合理要从当事人做出允诺或行为时的实际情况、交易惯例、一般人的心理状态等几个方面着手。在当事人之间形成了合理的信赖关系是提起信赖利益赔偿的前提条件，如果由于当事人轻信造成的损失，是不能请求信赖利益赔偿的。这里的合理的信赖还要是区别于正常的交易风险，不能把缔约对方因判断失误而带来的损失转嫁给缔约人。
2、须有侵害行为的发生
主要指的是先合同义务的违反，包括实施了使合同无效或不能成立的行为、违反了必要的注意义务、违反了告知说明和保密义务等。如果当事人并未实施侵害行为，则无须承担赔偿信赖利益损失的责任。如因不可抗力导致合同无效，受损方不得要求对方赔偿信赖利益损失。这里的侵害行为与违约责任中的侵害行为有所区别.
3、须有损害的事实
信赖利益赔偿的目的在于弥补损失，就其性质而言是一种补偿性的赔偿，而非处罚性，因此损害事实的存在是构成信赖利益赔偿的基础。如果当事人仅信赖合同成立有效，而没有遭受任何损失，当然也就不存在信赖利益赔偿的问题。
4、侵害行为和损害之间有因果关系
只有在受损方的损失是由于对方侵害行为所造成的情况下，受损人才能提起信赖利益赔偿。
（二）信赖利益赔偿的范围
信赖利益的损失包括现有财产的减少和未来机会的丧失，因此，信赖利益的赔偿范围包括：现有财产的损失（直接损失）；未来机会的损失（间接损失）。
1、现有财产的损失。
就是因损害行为而导致的财产的减少。包括:(1)缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用;(2)准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用;（3）主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用:(4)受害人支出上述费用所失去的利息。
2、未来机会的损失。
这是指因损害致信赖人的财产应增加而未增加的损失，也就是因信赖合同成立有效而失去的某种获利机会。因此，要支持信赖人丧失与第三人另订合同机会所产生损失时，必须严格把握期待利益的区别，至少需要具备以下三个条件：(1)“与第三人缔约机会”在缔约过程中真实存在，并可以计算饿，索赔方必须对此承担举证责任。(2)该项损失未
规定来处理。（3）该机会的失去是基于对缔约行为的合理信赖。
在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。“有的学者认为，适用缔约过失责任赔偿时，一般只赔偿直接损失，间接损失一般不予考虑。（16）我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
五、结语
综上所述，虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。这标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。比如在损害赔偿的范围等其他方面仍未明确，有待在以后的立法中予以充实和改进。由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。缔约过失责任是对合同责任保护范围从订立时起保护而扩大到磋商过程的保护，大大地促进了交易并保证了安全，适应了当前我国市场经济发展的需要，使得人们更多的参与商品经济、生活中的各个阶段，适应了社会生活复杂化的需要，最重要的也为法律工作提出了更高的要求。
参考文献：
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