试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同
1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国内立法规定；国民待遇既可以在国内立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国订立新条约或再作请求；国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇的适用范围一般限制在经济贸易领域，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在内国的有关各外国公民和法人的民事权利地位平等，从而排除或防止某一外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以内国人的待遇为标准，作用是使在内国的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位相同。
国际私法笔记
名词解释一
法律冲突：即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。
冲突规范：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
准据法：准据法是通过冲突规范的指引、被用来具体确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的特定国家或特定法域的实体法规范。
属人法：属人法是指自然人和法人国籍所属国或住所地国家的法律。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。
行为地法：行为地法是指当事人某种法律行为发生地国家的法律。这一系属来源于“场所支配行为”的古老原则。具体包括：（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法。
物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律。这一系属公式通常用来解决涉外物权的法律适用问题，尤其是不动产物权的法律适用问题。
法院地法：法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律。这一系属公式多用来解决诉讼程序方面的法律冲突。在受案法院运用公共秩序保留或者应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法。
当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律。这一系属公式常用于确定涉外经济合同的准据法，是国际私法中“当事人意思自治”原则的体现。
旗国法：旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权的归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题。
最密切联系地法；最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。这一系属公式由美国学者于20世纪70年代提出，最初用于解决涉外侵权行为之债的法律冲突。目前，它在合同领域运用得尤其普遍。
识别：也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。
先决问题：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。
反致：反致是用来限制外国法适用的重要制度，有广义和狭义之分，广义的反致包括反致、转致和间接反致；狭义的反致仅指其中的反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。
转致：也称二级反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国实体法律判决该案的法律制度。
间接反致：也称大反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，而依丙国的冲突规范指定，应适用甲国法律，最后甲国依据本国的实体法处理案件的法律制度。
名词解释二
公共秩序保留制度：是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。
法律规避：实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。
外国法内容的查明：也称外国法内容的确定，是指依内国法的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体内容。
禁治产人：是指已经成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，经其利害关系人申请，由法院宣告其无民事行为能力的人。
国家财产豁免说：该学说认为，基于国家主权原则，国家及其财产应当享受豁免。豁免包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在国际私法上，主要是指司法豁免。对于豁免的范围而言，又可分为绝对豁免说和限制豁免说。我国坚持绝对豁免说。
职能豁免说：又称限制豁免说，于19世纪末产生。它主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为。主权行为在他国享有豁免，非主权行为则不享有豁免。对于如何识别国家行为是主权行为还是非主权行为，它主张以法院地法来识别。
双重可诉规则：该规则认为，一国法院在审理跨国侵权案件时，如果该侵权行为发生在法院国以外，法院并不能简单援用侵权行为地的外国法为准据法，只有按照法院地法在该外国发生的行为也构成侵权行为时，才能按侵权行为处理。我国法院目前采用这一主张。
领事婚姻：领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。
同一制：同一制是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者动产，规定适用同一个冲突规范所指向的同一准据法来处理继承人的范围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。这一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。其优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。
区别制：区别制又称分割制，是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。区别制强调继承的财产关系因素。它来源于14世纪意大利的“法则区别说”。其缺点在于可能出现因动产和不动产在不同国家而导致继承的准据法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出的判决容易得到该国的承认和执行。我国民法通则规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，即采纳了区别制。
准正：准正是指使符合一定条件的非婚生子女取得与婚生子女同样的法律地位的法律程序。对非婚生子女的准正，各国法律通常规定了父母事后婚姻、生父认领、法院判决三种方式。现代国家多从保护弱者的立场出发，对准正的法律适用，多采取更有利于非婚生子女准正的国家的法律，这也是准正立法的发展趋势。
地域管辖：也称属地管辖，是指一国法院以国际民事案件与该国之间存在地域上的联系为依据对该案主张管辖权。基于地域因素行使管辖权的情况很多，主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主张管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主张管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主张管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主张管辖权。
国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并由该仲裁机构作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
法域：是指一种独特法律制度的适用范围，分为属地性法域、属人性法域和属时性法域。
不方便法院原则：不方便法院原则是英美法系确定的，减少国际民事案件管辖权积极冲突的重要国内法途径。它的主要内容是，一国法院对某一国际民事案件有管辖权，但是该法院认为从当事人或法院的角度来看审理该案件是不方便或不适当的，因而该法院自动放弃管辖权，由同样具有管辖权的其他更适合的外国法院审理。
简答题一
论述国际私法的调整对象。
答：国际私法是国际经济关系发展到一定时间的产物。它是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门。一般地讲，凡有以下情况，均构成涉外民事法律关系：第一，作为民事法律关系的主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；第二，作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产、或需要在外国完成的行为；第三，作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在国外。在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上乃指民商事关系。它包括物权关系、国际破产关系、国际信托关系，发生于国际民商领域的各种债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、财产继承关系以及劳动关系等。
国际私法的渊源是什么？
答：国际私法的渊源是指国际私法规范的存在及其表现形式，即国际私法的形式意义上的渊源。国际私法的渊源分为国内法渊源和国际法渊源。国内法渊源中包括国内立法和判例。
国内立法是国际私法规范中最早的表现形式，也是国际私法的主要渊源。主要表现有以下几种：1，在民法典有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范；2，在单行法规中就该法规所涉及问题规定冲突规范；3，在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统的就各类法律适用问题作出规定；4，以单行法规或专门法典的形式系统制定国际私法规范。判例是指可以作为先例而据以判案的法院判决。在英美法系国家，判例起着法律的作用；在成文法国家，判例在实践中也起者不可忽视的作用，成为国际私法辅助性渊源。
国际法渊源主要包括：（1）国际条约，其中多边国际条约在国际私法统一化过程中发挥着日益重要的作用。我国法律规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外；（2）国际惯例。国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践所逐步形成的、具有确定内容、为世人所遵守的行为规则。它的运用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择。我国法律规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，适用国际惯例不得违反我国公共秩序。
简述法律冲突的含义及其产生的原因。
答：法律冲突，即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。法律冲突的原因主要是：1，各国民商事立法对同一问题所作出的具体规定不同。2，两国或多国之间大量出现含有涉外因素的民事关系。3，各国承认另一国公民具有与本国人平等的民事法律地位。4，各国在一定条件下承认另一国民事规定在内国的域外效力。
国民待遇和最惠国待遇制度的主要特点和区别是什么？
答：国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国国民的待遇相同，使外国人享有与本国居民同样的民事权利和承当同样的民事义务。实行国民待遇的结果是使外国人的民事法律地位和本国国民相同或相等。国民待遇的特点是：1，国民待遇是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利上外国人与内国人完全一样。2，当前的国民待遇都是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为防止内国公民在外国受到歧视，均以对等原则加以制约。
最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三国（最惠国）的待遇。实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在内国享有相同的优惠和处于相同的地位。最惠国待遇，对比国民待遇，具有以下几个特点：1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国内立法规定；国民待遇既可以在国内立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国订立新条约或再作请求；国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇的适用范围一般限制在经济贸易领域，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在内国的有关各外
国公民和法人的民事权利地位平等，从而排除或防止某一外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以内国人的待遇为标准，作用是使在内国的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位相同。
简述最惠国待遇的分类。
答：最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三国（最惠国）的待遇。实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在内国享有相同的优惠和处于相同的地位。最惠国待遇有以下主要类型：
（1）互惠的和非互惠的最惠国待遇。互惠的最惠国待遇是指缔约国双方相互给予对方公民和法人以最惠国待遇。目前各国给予他国的最惠国待遇均是互惠的。非互惠的最惠国待遇是指缔约国一方单方面享受最惠国待遇。这是通过不平等条约获得的特权，现已不存在。
（2）有条件的和无条件的最惠国待遇。有条件的最惠国待遇，又称美国式最惠国条款，是指在最惠国条件中规定，只要缔约对方未能在给予第三方某些优惠时，向它提供同等的报偿，它就不把给予第三国的优惠提供给缔约对方。无条件的最惠国待遇，又称欧洲式最惠国条款，是指缔约一方将给予第三方的待遇自动无偿的给予作为受惠方的缔约对方。目前各国基本采用无条件的最惠国待遇条款。
（3）有限的和无限的最惠国待遇。有限的最惠国待遇是指缔约对方将最惠国条款中的优惠权利限制在某些民事经济领域或一定的范围内。无限的最惠国待遇是指受惠国享受的最惠国待遇的范围是广泛和不受限制的，涉及经济贸易一切方面。目前各国均采用有限的最惠国待遇这一形式，以避免因所给予的优惠权利过宽而对本国不利。
简答题二
何谓冲突规范？其在结构和性质上有什么特点？
答：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。它在结构和性质上具有以下几个特点：1，冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利义务，它只是起到援引某一国法律的作用。因此，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。2，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。3，从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。一般认为一个完整的法律规范应由假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题。系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律。
冲突规范的类型有哪些类型？各国在制定某一种冲突规范时是出于何种考虑？
答：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。根据系属的连结点的规定不同，冲突规范可分为以下四种：
单边冲突规范，是指系属直接指向应适用内国法或只适用外国法的法律适用规范。冲突规范是早期国际私法立法中常见的冲突规范的形式，多指向适用内国法。各国国际私法立法实践表明，只是对某些在法律适用上需要从严掌握的涉外民事法律关系，才采用单边冲突规范。
双边冲突规范，是指系属并不直接指出应适用本国法或者外国法，而是指出一个标志，即只规定一个抽象的待推定的连结点，只有依据某一涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国法律的法律适用规范。双边冲突规范体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的内在本质，客观规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约表明，双边冲突规范在四种类型的冲突规范中占据首位。从发展的眼光来看，双边冲突规范在国际私法立法中所占的比重将越来越大。
重叠性冲突规范，是指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范。重叠性冲突规范所要适用的法律至少应包括两个，其中必然有一个是法院地法。当立法者认为对某种涉外民事关系
的法律适用应从严掌握时，就会采用这种类型的冲突规范。
选择性冲突规范，是指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。依据选择适用是否有条件，又可分为有条件的选择性冲突规范和无条件的选择性冲突规范。国际私法的立法实践表明，采用选择性冲突规范大多属于非强制性法律调整的范围。
什么是先决问题？构成先决问题的条件是什么？
答：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。构成先决问题的条件是：1，主要问题依法院地国的冲突规范的指引，应以外国法为准据法。2，先决问题对主要问题来说具有相对独立性，可以作为单独问题向法院提出，且法院国对此有专门的冲突规则。3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国家适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，而且判决的结果完全相反。
反致发生的条件是什么？
答：反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。它发生的条件是：1，法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。2，法院地国和有关外国的冲突规范对同一个法律问题所采取的连接点不同，或在冲突规范相同的情况下各自对连接点有不同的解释。
什么叫法律规避？它的构成条件是什么？
答：法律规避，实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。法律规避的构成条件是：1，当事人有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。2，从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范的指定应适用的强制性或禁止性的法律。3，从行为方式上来将，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。4，从客观结果上讲，当事人法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。
谈谈法律规避的效力。
答：法律规避的效力是指由于规避行为所产生的、适用对当事人有利的准据法是否有效的问题。对此，各国理论和实践有不同的主张，主要如下：1，规避内国法、外国法一概无效。欧洲大陆学者多持此主张。2，规避内国法无效，规避外国法有效。3，只规定规避内国法无效，对规避外国法的效力不作规定。目前绝大多数国家都采取这种立法模式。我国立法没有对法律规避问题作明文规定，但根据民通意见有关规定和实践，一般认为当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，规避外国法的行为应具体问题具体分析。
简述公共秩序保留的作用。
答：公共秩序保留制度，是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。它是一国用来公开限制本国冲突规范所适用的外国法效力的一种最直接和最有力的制度。公共秩序保留制度的作用主要体现在以下两个方面：1，起着否定适用外国法的作用，即当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法。2，起着肯定适用内国法的作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利益和法律基本原则，因而是直接适用的，根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而直接排除了外国法的适用。
什么是自然人国籍的冲突？其产生的原因和解决的方法是什么？
答：自然人国籍的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍（国籍的积极冲突）或者不具有任何国家的国
籍（国籍的消极冲突）的情况。产生国籍冲突的原因在于有关国家对国籍取得、丧失所采取的制度不同。
对于国籍的积极冲突，国际私法大致有以下方法解决：1，当事人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍为其国籍国。2，当事人所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍的，如果是异时取得的，以最后取得的国籍为准；如果是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。我国民通意见规定：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法。
对于国籍的消极冲突，国际私法大致有以下方法解决：1，以当事人住所地国家的法律为其本国法。2，如当事人无住所地或者其住所无法确定时，则以其居所地国家的法律为其本国法。3，如当事人的居所也不能确定，多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法，或者径直适用法院地法。我国民通意见规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
什么是自然人住所的冲突？其产生的原因和解决的方法是什么？
答：自然人住所的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的住所（住所的积极冲突）或者在任何国家都没有住所（住所的消极冲突）的情况。产生住所冲突的原因在于有关国家对住所取得、丧失所采取的制度不同。
对于自然人住所的积极冲突，国际私法的解决方法有：1，如果当事人所具有的两个或两个以上住所中有一个是内国住所，一般以当事人在内国的住所为其住所。2，如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果是异时取得的，以最后取得的住所为准；如果是同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所；或者以当事人有居所的住所为其住所地。我国民通意见规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。对于自然人住所的消极冲突，国际私法的解决方法有：1，以当事人的居所或者惯常居住地代替住所。2，以当事人现在地法为其住所地法。我国民通意见规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
简答题三
国际上确定法人国籍的方法有哪些？
答：国际上目前还没有统一的标准以确定法人的国籍。根据各国的立法与实践，主要有以下集中确定法人国籍的方法：（一）法人登记地，也称法人成立地说。该学说主张，法人国籍应依其登记地、成立地而定。理由是一国依法批准或登记该组织才创设该法人，因而法人具有登记地、成立地的国籍。但这样会使当事人在设立法人限制较少的国家成立法人，达到法律规避的目的。英美国家采用这一标准。与法人登记地说相近的还有准据法说，即法人国籍应依法人设立时所依据的法律确定。
（二）住所地说。该学说认为法人的住所地是确定法人国籍的标准。但对住所地的理解不同，该标准又可分为：1，主事务所所在地说。欧洲大陆采此标准。理由在于主事务所是法人的首脑机构，董事会、监事会等在主事务所里决定、监督法人的活动，因此应以主事务所所在地为法人的住所，进而确定法人的国籍。但这样也会使当事人将主事务所设在限制较少的国家，达到法律规避的目的。2，营业中心所在地说。一些发展中国家采用这一标准。理由在于法人的根本任务在于实现自己的经营目的，因此应以其营业中心所在地为法人的住所地。但有时法人营业地跨越数国，无营业中心，以此确定法人国籍有困难。
（三）资本控制说，也称成员国籍说。该学说认为，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后依据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。该学说看到了法人与法人设立人的关联关系。这一主张主要是一战时各交战国处理敌国财产和敌国法人的依据，平时各国一般不采用。
（四）复合标准说。该学说认为应把法人的住所和登记注册地结合起来确立法人的国籍。
我国目前对外国法人国籍的确定，采取注册登记地说，对于中国法人国籍的确定，采取住所地和注册登记地说相结合的复合标准。
简述物之所在地法的适用范围和例外。
答：所谓物之所在地法的适用范围是指用物之所在地法这个冲突规则解决何种法律冲突的问题。一般来说，物之所在地法原则可以解决以下几个方面的法律冲突：1，适用于动产和不动产的识别；2，决定物权客体的范围；3，决定物权的种类和内容；4，决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件和方式；5，决定物权的保护方法。
但是在一些特殊的物权关系中，国际私法上形成了一些新的冲突规则，不再适用物之所在地法，这就是物之所在地法的例外。主要包括以下几个方面：1，运送途中的物品物权关系的法律适用，实践中主要采用以下办法：（1）适用发送地法；（2）适用送达地法；（3）适用提单或其他权利证书转让的准据法。2，船舶、飞行器等运输工具的物权关系的法律适用，主要适用其登记注册地法或其旗国法。3，外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用，一般应依法人的属人法解决，但如果该外国法人是因为违反了内国法律而被内国取缔的，应依内国法处理其财产。4，无主土地上的物的物权关系的法律适用，目前尚无统一认识，有学者主张依先占者的属人法来解决有关物权纠纷。5，对于外国国家财产，一般认为应依财产所属国法律支配。6，如某国在涉外继承关系中采用区别制，即不动产继承依不动产所在地法，动产继承依被继承人的属人法，则该动产物权法律适用也非依物之所在地法。
试述为什么对物权方面的法律冲突多主张适应物之所在地法。
答：物权关系适用物之所在地法之所以成为一项普遍适用的冲突规则是有其存在的根据的。一国根据属地优越权原则，对位于本国境内的物有支配权，尤其对不动产来说，往往被视为是所在国领土的一部分，各国总希望用自己的法律来调整和支配与位于本国境内的与物有关的物权关系。有利于判决的承认和执行。只有适用物之所在地法，才能使国与国之间的司法判决更容易得到执行，因为这样判决就如同在物之所在地法国家作出的一样。法律适用具有稳定性和统一性。当事人比较容易了解和掌握物之所在地法的实体规则，有利于促进国际民事关系的发展。物权的取得，尤其是不动产物权的取得，往往需要登记注册，只有依物之所在地法才是可能的。国际组织和机构的实践，表现为它们的决议、决定和判决；综上所述，物权法律冲突依物之所在地法就不足为奇了。至于物之所在地的确定问题，对于不动产的所在地相对动产来说，容易确定得多。而对于动产而言，有体动产，应该是有体物在物理上的处所；无体动产，一般认为，以该项财产能被追索或被执行的地方为其处所地。
关于涉外经济合同当事人缔约能力应适用的法律，在国际私法上有哪些学说？
答：一般认为，当事人的缔约能力应适用当事人的属人法。这是自意大利法则区别说以来各国普遍承认的冲突规范。英美法系适用当事人住所地法，大陆法系适用当事人国籍国法。但在法国最高法院审理“李查蒂案”后，又确立了以下原则，即依当事人属人法为无行为能力，而依行为地法为有行为能力的，行为地法优先。除上述规则外，当事人缔约能力问题还可以依照合同准据法来解决；如果是处理不动产问题的行为能力，有些国家还规定应适用不动产所在地法。
简述涉外婚姻成立的实质要件应适用法律的几种主要学说及其优劣。
答：涉外结婚的实质要件是指婚姻当事人以及双方之间的关系所必须符合的法律规定的条件，包括积极要件，即必须具备的条件和消极要件，即必须排除和禁止的条件。
对于解决涉外结婚实质要件的法律冲突，其准据法主要有：（一）适用婚姻缔结地法。该原则理由在于婚姻实质为一种契约关系，根据场所支配行为原则，应适用婚姻缔结地法。目前该原则在世界上得到了普遍采用，但单纯适用该原则易导致法律规避行为和“迁徙婚姻”、“跛脚婚姻”。（二）适用当事人属人法。该原则理由在于婚姻是一种身份关系，应当适用当事人属人法以解决身份与能力问题。该原则在一定程度上可避免法律规避和“迁徙婚姻”，但属人法如与婚姻缔结地公共秩序相冲突则可能影响婚姻的效力。（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。该制度灵活可行，得到越来越多的适用。
简述国际私法中对涉外结婚形式要件的法律适用的几种不同实践。
答：目前国际私法上对涉外结婚形式要件的法律适用主要有：
（1）适用婚姻缔结地法。很多国家根据“场所支配行为原则”，规定涉外结婚形式要件应适用婚姻缔结地法。我国也采纳了这一主张。但单纯适用这一原则易导致“跛脚婚姻”。
（2）适用当事人属人法。一些强调婚姻宗教仪式的国家为保障本国公序良俗，主张结婚形式要件必须依据当事人属人法。但这也易导致“跛脚婚姻”。
（3）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。大多数国家以婚姻缔结地法为主，以当事人属人法为辅的原则选择适用规范。混合适用制度有利于消除跛脚婚姻，得到了广泛适用。
（4）在特殊的涉外结婚形式中，还有一种领事婚姻。领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。
简述国际私法对涉外夫妻人身关系应适用的法律的几种主要学说。
答：对于涉外夫妻人身关系的法律适用，各国立法和学说主要有以下几种冲突规则确定准据法：1，以当事人本国法为主。理由在于人的身份和能力适用当事人本国法。这是国际私法普遍适用的规则。2，以婚姻住所地法为主。理由在于夫妻人身关系与住所地的公共秩序和经济负担密切相关，所以应适用婚姻住所地法。3，法院地法。理由在于认为夫妻人身关系与法院地的社会道德和善良风俗有关，因此应适用法院地法。4，学界目前还提出了“结果选择说”，即为了尽量保障妇女的权益，应适用更能保护女方权利的法律。
简述国际私法对涉外夫妻财产关系的准据法的确定。
答：对于涉外夫妻财产关系的法律适用，各国主要采取了以下冲突规则以确定准据法：1，意思自治原则。一些国家，如英、美、瑞士，将婚姻关系看成是特殊的契约，因此适用意思自治原则。2，当事人本国法。主要为波兰、意大利及日本等采用。3，当事人住所地法，主要为拉美国家采用。
关于涉外收养的法律适用，国际私法上有哪些主张？
答：对于涉外收养实质要件的法律适用，国际私法上有以下主张：（1）依收养人本国法（2）依收养人和被收养人各自的本国法（3）重叠适用收养人和被收养人的属人法（4）被收养人属人法（5）法院地法。
对于涉外收养形式要件的法律适用，各国根据场所支配行为原则，一般适用收养成立地法。
对于涉外收养效力的法律适用，即是采用完全收养制度还是不完全收养制度，主要有：（1）收养人本国法（2）被收养人住所地法（3）适用当事人共同属人法。
简述涉外监护的法律适用。
答：关于涉外监护的准据法，各国的规定主要有以下三种：1，依被监护人的属人法。为保护被监护人的利益，绝大多数国家以及一些国际条约都以被监护人的属人法为涉外监护关系的准据法。我国民法通则意见也规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。2，依监护人的属人法。3，法院地法，主要是英国采用该规则。
国际民事诉讼程序一般包括哪些内容？
答：国际民事诉讼程序一般包括以下几方面的主要内容：1，一国法院作为整体对于某一国际民商事案件是否拥有管辖权的问题。2，外国诉讼当事人在内国的民事诉讼地位问题。3，国际民事诉讼中的域外送达、域外取证以及其他国际司法协助问题。4，外国法院判决的承认和执行问题。包括内国是否承认和执行外国法院判决以及承认和执行的条件等
一项有效的仲裁协议具有哪几个方面的法律效力？
答：一项有效的仲裁协议具有以下方面的法律效力：（1）排斥审判权，即凡是协议规定提交仲裁的争议，法院不再审理。（2）排斥诉权，即当事人不可将约定提交仲裁的争议事项向法院起诉。（3）该协议是仲裁权实现的基础，即仲裁协议是仲裁机构受理案件及做出有法律约束力的裁决的合法依据。（4）它产生当事人及仲裁庭必须遵守仲裁程序的义务。（5）有效的仲裁协议还具有预决的作用，即根据有效仲裁协议做出的仲裁裁决是他国法院予以承认和执行的有效依据。（6）仲裁协议具有独立性。仲裁协议的独立性是指当合同无效或失效时，作为合同一部分的仲裁条款仍单独有效，独立于基
础合同，即合同的无效或失效并不必然引起仲裁条款的无效或失效。大多数国家、国际条约及国际商事仲裁实践都承认这一原则。我国法律也承认仲裁协议的独立性。
区际法律冲突产生的原因和特点是什么？
答：区际法律冲突是指按照地域划分的属地性法域之间的法律冲突。它产生的原因主要是：（1）区际法律冲突产生的基本原因在于一个国家内部存在着多个独特法律制度的法域；（2）一国内各法域人民之间的民商事交往产生了区际法律关系；（3）一国内各法域相互承认外法域人在本法域的民事法律地位；（4）一国内各法域在一定条件下相互承认外法域的法律在本法域内的效力。
区际法律冲突的特点是：（1）区际法律冲突是在一个主权国家范围内不同法域间的法律冲突，是国内的法律冲突；（2）它是按照空间划分的法律冲突，具有属地性；（3）它主要是民商事的法律冲突；（4）区际法律冲突是一个主权国家内部不同法域的法律在横向上的冲突，而不是纵向的法律冲突。所谓横向冲突是指相互冲突的各法域的法律具有平等的效力。
简述我国区际法律冲突的特点。
答：我国区际法律冲突，除具有一般区际法律冲突的特点外，还具有自己鲜明的特点。1，中国区际法律冲突是特殊的单一制国家中特别行政区享有高度自治权情况下的冲突，是特定时期处于平等地位的中央法律和特别行政区地方法律的冲突。2，我国区际法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。3，我国区际法律冲突是不同法系下的法律冲突。4，我国区际法律冲突内容异常复杂，它不仅仅表现为不同法域本地法之间的冲突，还可表现为一法域本地法与另一法域适用的国际条约之间以及两法域适用的国际条约之间的冲突。
有关意思自治的范围，国际私法上存在哪两种对立的观点？
答：当事人的意思自治是有限的还是无限的，在理论上有两种对立的观点，即无限意思自治说和有限意思自治说。不少学者认为当事人选择的法律在空间上应该是无限制的，但绝大多数法学家及各国立法司法实践都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行，即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。此外，一些国家的法律还规定，当事人协议选择的法律，还必须是善意和合法的，必须有合理的根据，必须与合同有某些联系。对于意思自治的范围，我国法律没有明确规定，一般认为除在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律外，意思自治应是无限的。
关于合同形式的法律适用，国际上目前有哪几种不同的实践？
答：过去一般认为，根据场所支配行为原则，合同形式应遵守行为地法。但现在大多数国家都采取选择性冲突规范，其中包括以下几种：（1）只要符合合同缔结地法或合同准据法关于合同形式的要求者，即为有效；（2）只要符合合同缔结地法或法院地法关于合同形式的要求者，即为有效；（3）只要符合合同缔结地法、合同准据法、法院地法或预期法律效果发生地法之一者，均为有效。此外，意大利民法典对合同的形式还允许适用共同属人法；瑞士国际私法还规定，当事人在场的合同，其方式必须符合缔结地法或合同准据法，当事人不在场的合同，其方式须符合合同准据法或一方当事人营业地或习惯居所地法。
简述国际上存在的几种确立国际民事案件管辖权的制度。
答：国际民事案件管辖权，即国际民事诉讼的司法管辖权，是指一国法院审理、判决国际民事案件的资格和权限。目前，国际民事诉讼法确定管辖权的制度主要有：
（1）属人管辖。属人管辖是指一国法院以国际民事案件的当事人具有内国国籍这一事实为依据对该案主张管辖权。以法国为代表的拉丁法系和参加《布斯塔曼特法典》的拉美国家采用该原则。
（2）属地管辖。属地管辖是是一国法院以国际民事案件与该国存在地域上的联系为依据对该案主张管辖权。主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主张管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主张管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主张管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主张管辖权。
（3）专属管辖。专属管辖又称独占管辖权或排他管辖权，是指一国法院对于某些类型的民事案件主张独占的管辖权，
排除其他国家对此类案件的管辖权，而当事人也必须服从该国的专属管辖权。
（4）协议管辖。协议管辖又称合意管辖，是指在法律允许的范围内，可以基于当事人的协议选择确定法院，而被选择的法院享有该案件的管辖权。
以上四种管辖制度中，属地管辖是最基本的原则，属人管辖一般是补充性的管辖原则，专属管辖具有最高的效力，而协议管辖的效力仅次于专属管辖。实践中，各国往往以一种原则为主，辅以其他原则。
论述题一
国家作为国际私法主体的含义和特点是什么？
答：在国际私法上，国家作为国际私法的主体，是指国家同自然人、法人一样，可以依据民事法律，以国家本身的名义或该国中央政府的名义，或正是委派个人或机构代表国家，与自然人、法人、其他国家或国际组织发生涉外民事法律关系，国家本身直接在这种关系中享受权利与承担义务，并以国库财产来承担民事上的责任。作为涉外民商事法律关系主体的国家，在参加涉外民商事法律关系时，与其它主体有所不同，主要表现在：1，国家参加涉外民商事交往需要以民商事法律关系的主体的身份出现，因此，国家的主权者地位受到了限制，需要遵守民事法律关系的平等性。2，国家参加涉外民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。一般而言，国家通常授权如政府各部及其所属机构或驻外商务代表处或其负责人以国家名义参与涉外民事活动。3，国家作为国际私法主体时，是以国库的财产作为后盾，即以国库财产作为承担因此产生的涉外民事责任的物质保障，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。4，国家享有豁免权。国家作为涉外民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，双方当事人理应享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。但是，国家毕竟是主权者，根据“平等者之间无管辖权”的原则，国家及其财产仍然享有司法豁免权。
简述自然人行为能力冲突的法律适用及我国的规定。
答：自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人民事行为能力的法律冲突，国际私法通过适用“依当事人属人法”来解决。这是一条自意大利“法则区别说”以来得到各国普遍承认的冲突规范。英美法系国家适用当事人住所地法，大陆法系国家适用当事人国籍国法。由于各国的利益以及当事人利益的需要，各国在适用“自然人的行为能力依当事人属人法”的同时，也作出了例外的规定，主要表现在：1，依本国法无民事行为能力而依行为地法有民事行为能力者，视为有民事行为能力。这是针对商务合同中当事人行为能力的确定而作出的例外规定。为求得买卖关系的稳定，为了保护善意当事人的利益，不能一味强调适用属人法，否则就会使当事人援引其本国法（或住所地）为无民事行为能力，而摆脱其应承担的义务。因此，在商业活动中，当事人的行为能力问题逐渐形成一个为许多国家认可的新的规则：合同当事人缔约能力选择适用行为地法（如合同订立地法）和当事人属人法。2，动产法律关系中当事人的行为能力，依不动产所在地法。这主要是英美等国的规定。3，对禁治产的宣告方面，可以由内国法院依内国法进行。
我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条中进一步规定：定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。这一规定可以解释为行为地法优先。《民法通则》第180条就外国人在我国境内从事民事活动的行为能力问题作了规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”此外，第181条还就无国籍人的民事行为能力作了规定，“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”
简述国家豁免权的内容、有关学说及我国的态度。
答：（一）国家豁免权的内容。国家及其财产享受豁免是国际法上一项重要的原则，它来源于国家主权原则。国家豁免主要包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在国际私法上，主要是司法豁免问题，具体内容包括：1，司法管辖豁免；2，诉讼程序豁免；3，强制执行豁免。
（二）关于国家豁免的理论。国际私法上，关于国家豁免的理论主要有绝对豁免说和限制豁免说。1．绝对豁免说。绝对豁免说是在19世纪正式形成的。该理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体除了国家本身外，还包括国有公司或企业；国家在直接被诉和间接诉讼中均享有豁免。国家在未自愿接受管辖的情况下，应通过外交途径解决有关国家的民商事争议。目前，多数国家仍坚持绝对豁免说。应该说，该学说是发展中国家在国际民商事交往中，用来保护自己、维护国家主权、反对强权的有力武器，但把国家本身同国有企业的豁免问题混为一谈是不恰当的。此外，强调用外交途径解决涉及国家的民商事争议的主张不利于涉外民商事纠纷的及时解决。2．限制豁免说。限制豁免说也称为职能豁免说，是在19世纪末以后产生的。按照这种理论，国家的活动应划分为主权行为和非主权行为，或公法行为和私法行为。一国的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免，具体地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但也将国家不享有豁免的情况作了区分。一个国家的行为究竟是公法行为还是私法行为，国际上没有一个统一的标准。限制豁免说主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。限制豁免说与国家主权原则是不相容的，把国家行为划分为公法行为和私法行为也是极不科学的。
（三）我国的态度。在国家豁免问题上，我国一贯坚持国家享有豁免权。我国在国家豁免问题上的态度可以归纳为：1，坚持国家及其财产享有豁免的国际法基本原则，反对限制豁免说。2，把国家本身的活动和国有企业的活动区分开来，并认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免。3，坚持国家及其财产在国际民事诉讼中享有司法豁免权，并不意味着国家不能主动表示放弃该项豁免权。4，外国国家如无视国际法，任意侵犯我国的国家豁免权，我国可以对该外国国家采取相应的报复措施。5，我国到外国法院特别出庭，就其管辖权问题提出抗辨，不得视为默示接受该外国的司法管辖。
论述题二
试述我国有关涉外经济合同之债法律适用的立法与实践。
答：我国有关涉外经济合同之债的法律适用，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、最高人民法院《民通意见》以及大量实践中。这些立法与实践主要体现了以下三项原则：
第一，意思自治原则。这是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。根据现行法律和司法实践，在运用这一原则时，应注意以下问题：1，关于法律选择的方式。我国法律要求双方协商一致的意思表示必须是明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。2，关于选择的时间。我国法律没有明确规定，在实践中，从当事人订立合同知起到法院开庭前，当事人可随时协议选择应适用的法律。开庭时还不能协商一致的，由人民法院按最密切联系来确立合同的准据法。3，关于法律选择的空间范围以及准据法的范围。我国法律规定，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区法或外国法中的现行实体法。实践中，我国还要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的法律。4，意思自治原则的限制。我国法律规定，下列问题不适用意思自治原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。5，关于涉及合同当事人缔约能力问题。我国法律规定，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，依我国法当事人有行为能力的，应认定其有行为能力。6，关于涉外合同的形式问题。对于一方当事人的营业地在我国，另一方当事人营业地在《联合国国际货物买卖合同公约》缔结国内的涉外经济合同，如果当事人没有明确排除公约的适用的话，其合同应采用书面形式，当事人不能约定排除书面形式的要求。
第二，最密切联系原则。该原则是意思自治原则的补充，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与合同有最密切联系的国家的法律。实践中，我国采纳特征履行原则，按以下规则确定最密切联系地：1，国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。2，银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3，保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。4，加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。5，技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6，工程承包合同，适用工程所在地的法律。7，科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。8，劳务合同，适用劳务实施地的法律。9，成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。10，代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。11，关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。12，动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。13，仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
第三，适用国际条约和国际惯例原则。我国民法通则规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。对于适用国际惯例的条件主要是：（1）根据我国国际私法规则的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法；（2）中国法律及参加的国际条约没有解决有关涉外合同争议的相应规定；（3）适用该国际惯例不会损害我国的社会公共利益；（4）该惯例起实体法作用，而不是冲突规则。
何谓当事人意思自治原则？在适用这一原则时要注意哪些问题。
答：意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择。它是确定合同准据法的普遍原则。意思自治原则的合理性在于：它符合契约自由原则，符合商人追逐贸易自由的需要；有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确定性和稳定性；也有利于争议双方的纠纷得到迅速解决。在适用意思自治原则时，应注意以下一些问题：（1）当事人协议选择法律的限制。当事人的意思自治是有限的还是无限的，在理论上有分歧。绝大多数法学家及各国立法司法实践都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行，即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。我国法律没有明确规定，一般认为除在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律外，意思自治应是无限的。（2）当事人协议选择法律的时间。主要有两方面分歧：一，当事人订立合同后还能否选择合同准据法；二，合同订立时当事人所选择的法律，当事人能否通过协议变更。多数国家允许当事人在订立合同后重新选择法律，但以不使合同归于无效或使第三人利益受到损害为限。我国法律规定，当事人从合同订立到开庭前，都可选择适用的法律。（3）当事人协议选择法律的方式。这个问题主要涉及当事人协议选择法律必须是明示选择还是承认默示选择的问题。我国不承认默示选择。若合同中没有明示选择法律，则法院应适用最密切联系地法。（4）当事人协议选择法律的范围。这个问题主要涉及当事人所选择的法律应是一国的实体法，还是应包括该国冲突法在内。我国和大多数国家一致，即认为当事人所选择的法律应是一国的实体法，而不应包括该国的冲突规范。（5）当事人可否分割选择法律。对于这个问题，有主张合同准据法应适用于合同所有领域的单一论和主张对合同分割选择，可对合同不同环节适用各自准据法的分割论。我国法律没有明确规定，但一般认为不允许当事人分割选择法律。（6）当事人未选择法律或选择的法律无效时的处理。对于这个问题，我国和多数国家都主张适用最密切联系原则来作为确定合同准据法的补充原则。
识别问题是如何产生的？它应依什么准据法来解决？谈谈你对识别的认识。
答：识别，也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。它产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。典型的识别制度的判例则始于1889年法国最高法院审理的“安东夫人诉巴特罗案”。
识别问题主要是指识别冲突问题，即依内国法和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因主要有以下三个方面：1，对同一事实，不同国家赋予不同的法律性质从而导致适用不同的冲突规范。2，对同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划入实体法或程序法等不同法律部门，则如划为程序法问题，一般依法院地法；如划为实体法问题，一般依据具体
情况来确定准据法。3，不同国家对同一冲突规范包含的概念的内涵理解不同。
对于识别的准据法，国际私法学界主要有以下几种标准：1，法院地法。这是目前的通说。2，准据法说。持该主张的学者认为应依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。但识别的目的在于确定准据法，而该学说则要求先适用准据法来识别，在逻辑上是不通的。3，分析法学和比较法学说。该学说认为应用分析和比较的方法确定所有法律制度共同认识或普遍性的法律概念，以此作为识别的标准和依据。但这种主张有不现实性，即有普遍性的法律概念很少，而且该学说会增加法院的负担。
我国立法没有对识别问题作出明确规定。理论上多数学者主张依法院地法，在某些特殊情况下，也应考虑其他方法。
论述题三
何谓公共秩序保留制度？在适用这一制度时应注意什么问题？
答：公共秩序保留制度，是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。我国承认公共秩序保留制度并有较完整的规定。民法通则150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
在适用这一制度时，应注意以下几个问题：1，应着重考虑适用外国法的结果是否违背法院地国的公共秩序。在适用外国法时，不必过分注重外国法规定的内容是否违反法院地国的公共秩序，而应注重外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。2，公共秩序保留不应与他国主权相抵触，也不应与对外国公法的排除混为一谈。具体而言，一国的国有化法令具有域外效力，其他国家不得以该法令违背本国公共秩序以否定国有化法令的域外效力，否则违背了国家主权原则。另外，公法只具有域内效力，一国排除外国公法的适用，是建立在公法属地性基础上的。这与公共秩序保留问题有根本区别。3，目前签订的冲突法条约中，允许缔约国援用条约中的公共秩序保留条款来排除条约中的统一冲突规范指定的外国法的适用。但应注意的是，缔约国不能滥用此条款，否则会损害缔约宗旨。4，在指定的外国法被排除后，不应一概以法院地法取而代之。尽管大多数国家在司法实践中用法院地法来代替本应适用的外国法，但还应该考虑与案件有最密切联系国家的法律，以防止任意扩大法院地法的适用范围。
国际私法对外国法内容的查明有哪几种方法？怎样解决适用外国法错误的问题？
答；外国法内容的查明，也称外国法内容的确定，是指依内国法的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体内容。
各国对外国法内容的查明主要有以下三种方法：一，当事人举证证明。英美等国因把外国法看作是事实，所以要求当事人举证证明。当事人双方提供的外国法内容不一致的，由法官判定。二，法院依职权查明，当事人无须举证。一些欧洲大陆国家把外国法看作法律，认为法官应当查明外国法的内容，无须当事人举证证明。三，法院依职权查明，当事人也有协助的义务。采用这种方法的主要有德国、瑞士等国家。我国《民通意见》规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
对外国法的错误适用包括适用错误和解释错误。适用错误，即适用内国法冲突规范的错误造成外国法的错误适用。对于适用错误应允许当事人依法上诉。解释错误，即法院在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释。对于解释错误，国际上有两种处理方法：第一，不允许当事人上诉；第二，允许当事人上诉。我国法院在审理涉外民商事案件发生适用外国法的错误时，无论是适用错误还是解释错误，都允许当事人上诉。
在如何确立与合同有最密切联系地的法律问题上，国际私法上新发展了何种理论？请对其内容、特点及应注意的问题等方面加以论述。
答：国际私法上发展了特征履行说以确立与合同有最密切联系地的法律。特征履行说是用来具体判定哪个国家的法律与合同存在最密切联系的一种学说。它是指在双务合同中，如果某一方当事人的履行行为就其作用上讲最能反映合同的特点，那么合同就应适用该方当事人的法律；如果该方当事人是自然人，就应适用其惯常居所地法；如果是法人，就应适用其营业所所在地法。它的出现，在一定程度上克服了最密切联系原则的空泛规则带来的法律适用的不稳定性和不可预见性的缺陷。
特征履行说具有以下特点：（1）特征履行说是针对双务合同而言的；（2）其目的在于解决适用意思自治原则时，如当事人没有选择应适用的法律如何确定合同的准据法；（3）特征履行说在一定程度上克服了“合同适用与其有最密切联系的法律”这样空洞规则带来的法律适用的不稳定性和不可预见性。
在应用特征履行说以解决法律适用问题时，要注意：（1）它不可能解决一切问题，在某些案件中，仍需法院综合考虑合同各方面因素来决定哪一国法律与合同有最密切联系；（2）我国一些做法比较特殊，应予以注意，如技术转让合同一般适用受让人营业所所在地的法律。
何谓涉外法定继承的同一制和区别制？两者的优劣是什么？并试述我国法律的有关规定？
答：同一制是关于确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者动产，规定适用同一个冲突规范所指向的同一准据法来处理继承人的范围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。这一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。区别制又称分割制，是关于确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。区别制强调继承的财产关系因素。它来源于14世纪意大利的“法则区别说”。
同一制的优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。区别制的缺点在于可能出现因动产和不动产在不同国家而导致继承的准据法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出的判决容易得到该国的承认和执行。
民法通则采纳区别制，规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”。
论述题四
试述国际上在相互承认和执行外国法院的判决方面的主要条件，我国是如何规定的？
答：在国际上承认和执行外国法院的判决的条件主要包括：1，作出判决的外国法院有合格的管辖权。判定法院是否有合格的管辖权主要有以下几种标准：（1）依据被请求承认和执行判决的国家的内国法判定；（2）依据作出判决的法院地国的法律；（3）结合被请求承认和执行判决的国家与作出判决的国家的法律判定。2，外国法院的判决是已确定的判决。3，诉讼程序必须是公正的。4，外国法院的判决是合法取得的。5，外国法院的判决不与内国已经承认的相同诉讼的判决相冲突，即不能存在诉讼竞合。6，两国之间应存在互惠关系。7，外国法院的判决不违反内国的公共秩序。
根据《民事诉讼法》第267条和第268条，我国承认和执行外国法院判决的条件主要是：1，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定；2，作出判决的外国法院国与我国共同缔结或者参加的国际条约，或者有互惠关系；3，申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的。我国承认和执行外国法院判决的程序主要是：1，由当事人或者外国法院向我国有管辖权的中级人民法院提出承认和执行外国法院判决请求；2，我国依据国内法和缔结或参加的国家条约进行审查，一般是形式审查；3，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照民事诉讼法的有关规定执行。
什么是涉外结婚的实质要件和形式要件？解决其法律冲突的准据法是什么？我国法律规定有何特点？
答：涉外结婚的实质要件是指婚姻当事人以及双方之间的关系所必须符合的法律规定的条件，包括积极要件，即必须具备的条件和消极要件，即必须排除和禁止的条件。涉外结婚的形式要件是指婚姻成立的方式或者程序所必须符合的法律
规定的条件。
对于解决涉外结婚实质要件和形式要件的法律冲突，其准据法主要有：（一）适用婚姻缔结地法。该原则理由在于婚姻实质为一种契约关系，根据场所支配行为原则，应适用婚姻缔结地法。目前该原则在世界上得到了普遍采用，但单纯适用该原则易导致法律规避行为和“迁徙婚姻”、“跛脚婚姻”。（二）适用当事人属人法。该原则理由在于婚姻是一种身份关系，应当适用当事人属人法以解决身份与能力问题。该原则在一定程度上可避免法律规避和“迁徙婚姻”，但属人法如与婚姻缔结地公共秩序相冲突则可能影响婚姻的效力。（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。该制度灵活可行，得到越来越多的适用。
我国法律对涉外结婚的法律适用主要有如下规定：（一）中国境内中国人与外国人结婚，适用婚姻缔结地法，即中国法律。我国不允许中国公民与外国人在中国境内举行领事婚姻。（二）中国境内外国人之间的结婚，我国法律没有对其实质要件作出具体规定。实践中要求当事人遵守我国法律，但也可适当依据其属人法，同时不允许种族歧视和一夫多妻。我国基于互惠或条约，允许同一国籍的外国人在华成立领事婚姻，还允许外国人举行宗教婚礼，但非经登记，在我国没有法律效力。（三）中国人与外国人在境外结婚，适用婚姻缔结地法律，但不得违背我国公共秩序和法律基本原则。（四）中国公民之间在境外结婚，我国无明确规定，但不应与中国基本法律原则相冲突。华侨之间的婚姻适用婚姻缔结地法，但不但违背婚姻自由原则和禁止重婚原则。（五）外国人之间在中国境外结婚需要中国境内承认其效力的，只要符合婚姻缔结地法的规定，我国一般承认其效力。
试述我国有关国际民事案件管辖权的立法和司法实践的主要内容。
答：我国有关国际民事案件管辖权的立法和司法实践主要内容是：
（1）关于一般管辖
我国以属地管辖为管辖权依据，一般适用原告就被告原则。
（2）特殊管辖
我国法律法规主要规定了以下三种特殊管辖：1，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖；2，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖；3，另外民事诉讼法第26-33条和海事诉讼特别程序法第6条也规定了一些特殊的地域管辖。
（3）专属管辖。
根据民事诉讼法，我国专属管辖的范围为：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
（4）协议管辖
对于协议管辖，我国法律规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。我国还规定了默示协议管辖：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。《纽约公约》的主要内容是什么，我国在加入该《公约》时作了哪些保留，为什么。
答:《纽约公约》，全称《承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》，于1959年6月7日生效，截止到1993年底，已有94个成员国。它成为在全球范围内承认与执行外国仲裁裁决的唯一国际公约。
公约的主要目的是统一和简化各国执行外国仲裁裁决的法律程序，使外国裁决更容易在内国得到承认和执行。公约要求所有缔约国承认当事人之间订立的书面仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）在法律上的效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序，承认和执行外国仲裁裁决。公约明确规定："外国仲裁裁决"是指在被申请人承认和执行地所在国以外的国家领土内做出的裁决；在被申请承认和执行地所在国领土内做出的裁决，但因适用外国仲裁法而被认为不是本国裁决的裁决。公约规定，承认和执行外国仲裁裁决应依被申请执行地国家的仲裁程序。在承认和执行本公约缔约国所做出
的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决更苛刻之附加条件或征收过多之费用。公约还规定了拒绝执行外国仲裁裁决的理由。公约规定，如果被请求承认与执行裁决的当事人提出证据证明有下列情形之一的，被请求承认与执行裁决的内国法院可以根据该当事人的请求，拒绝承认与执行该外国仲裁裁决：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被申请人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或者在双方当事人无协议时与仲裁国家的法律不相符合；仲裁尚未生效，或已被仲裁地国家有关当局撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律规定，属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共政策。
我国已加入了1958年《纽约公约》，故对该公约的缔约国的仲裁裁决应按公约规定办理，但两项保留除外：一是“互惠保留”，及我国只承认和执行在缔约国领土内做出的仲裁裁决；二是“商事保留”，即我国只承认和执行属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所做出的裁决。在缔约国境内做出的裁决，如果符合公约的规定，没有公约中列举的可以拒绝承认和执行的情况者，可以裁定承认其效力，并给予执行；反之，则裁定驳回申请，拒绝承认和执行。
试论国际商事仲裁中仲裁程序规则的适用。
答: 对于国际商事仲裁程序法的选择问题比较复杂。仲裁不仅要受到当事人期望的约束，还要受到仲裁法的支配。这个仲裁法与仲裁庭适用于争议实质问题的法律是不同的。
（一）“本座”论
在决定仲裁法的问题上，国际上普遍的实践是“本座”论，也就是仲裁程序受仲裁地法的支配。这是因为：程序法多涉及公共政策，"本座"论能够减少仲裁裁决不被承认和执行的概率。它提供了一个确定仲裁裁决"国籍"的客观标准。而这种裁决的国籍常常是依据有关国家间的公约或双边协定得以在外国承认和执行的重要依据。
（二）非地方化理论
尽管“本座”论具有很大的普遍性，最近几年有一种“非地方化理论(delocalization)"在迅速发展。它主张尽管仲裁会受到所在地法的制约（如特定国家的法律禁止在其领土内进行仲裁活动，仲裁就不能在那里合法进行），但仲裁与法院审判活动终究不同。主张仲裁应当是超越国家的。国家商会的仲裁规则就规定："仲裁人应适用本规则于程序问题。本规则未及规定的，由双方当事人决定。当事人未决定的，有仲裁人决定，并决定是否将某一国内程序适用于仲裁。"但事实上，这种理论没有被普遍接受，因为各个国家都不会采取对国际商事仲裁活动采取放任而不作限制的态度。任何一个国际商事仲裁裁决如果违反了所在地过的强行法，它就会被所在地国宣布无效或被寻求执行国拒绝承认和执行。
国际私法上限制冲突规范使用的途径,我国对它们的态度（03）
答:国际私法上限制冲突规范使用的途径主要有反致制度、公共秩序保留制度、法律规避制度和外国法内容的查明制度。我国在立法中没有对反致问题作出明确的规定。最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这种规定隐含着不采用反致，既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致而言了。据此，可以说，我国的司法实践将不采用反致制度。
对待公共秩序保留制度的态度，我国和其它国家一样，不仅承认。而且在立法上也有比较完备的规定。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第八章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这里的“社会公共利益”显然与“公共秩序”是同义。应该注意的是，《民法通则》这一条的规定，不仅包括依我国冲突规范指向应适用于某案件，但因违背我国社会公共利益的外国法律，而且还应包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。1991年《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需执行的，发出执行令，依本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》的第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”可见，我国法律的这条规定，从立法方式来讲，既采用直接限制方试，也采用间接限制方式。
我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试
行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”以此可以看出，当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，而对规避外国法的问题加以回避。实践中，大部分学者认为对规避外国法的行为应该具体问题具体分析。
对于外国法应如何查明的方法，我国《民法通则》未作明确规定，但在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条中规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使领馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”可见，当依我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，我国法院有权查明外国法的内容，当事人也有协助的义务。对外国法适用错误时的解决方法,我国民事案件实行两审终审制，无法律审和事实审之分。对我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是我国冲突规范导致的错误，还是适用外国实体法本身发生的错误，当事人均可以通过上诉加以纠正。
结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私法对侵权行为之债的法律适用规则以及新的发展。
答:国际私法上确立涉外侵权行为之债的准据法主要有以下几种方法：
第一，侵权行为地法。理由主要是以“场所支配行为原则”、“既得权说”或“权利平衡论”为依据。对于具体确定侵权行为地又有以下几种方法：（1）以加害行为地为侵权行为地（2）以损害结果发生地为侵权行为地（3）凡与侵权事实发生有关的地方，都可作为侵权行为地。
第二，法院地法。理由在于侵权责任类似于刑事责任，法院应适用本国法律。但单纯适用法院地法可能与“双重起诉规则”相矛盾。
第三，重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是国际上较为普遍的做法。
第四，有条件选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。这是侵权行为法律适用规则的新发展。如当事人国籍相同或在同一国家有住所，由于偶然的原因到国外，适用侵权行为地法较为牵强，则可采用当事人共同本国法或住所地法。
第五，适用与案件有最密切联系地的法律，也称“侵权行为自体法”。该理论由英国学者莫里斯提出。在贝科克诉杰克逊案判决后，被广泛接受。该原则注重法律适用的合理性，但并不鼓励法官的自由裁量权滥用，而是要求其他法律的适用须比侵权行为地法较该债有更密切联系为前提。
以上第四、第五种方法为国际私法对侵权行为之债法律适用规定的新的发展。
我国民法通则规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
翻译标准和原则 文学翻译最怕者，莫过于一知半解。大家都在说忠实于原文，但有的人却常常把这句话理解成为了忠实于形式，以为肯定句就非得译成肯定句，外国人照相时说“cheese”就一定不能译成“茄子”，这样的理解殊为可笑。其实，就个人理解，所谓的忠实，忠实于原意只不过是最起码的要求，即不能胡乱编造，这一点懂一点英文或是会查字典的人都能做到，没什么稀奇，以为这样就是一个译者，没来由地倒是玷污了这个称谓；真正的忠实，除了忠实于原意，更重要的是忠实于目标语言，别忘了翻译的目的是向目标语言的读者传递信息和美感，如果为了忠实于原来的形式，翻出的东西生硬无比不知所谓，那又翻他做什么！还有一点，单就语言形式来说，任何语言的丰富程度都比不上中文，英语也就那么字母的组合，但中文却要丰富许多，这也就是说，英汉翻译本身就是一个相对较窄的源语言和一个极大丰富的目标语言之间的较量，有的人不明白这个道理，做了一辈子翻译，倒有一大半的中文优秀文字艺术、形式用不上，真是可笑。其实从很大程度上来看，英汉翻译比的不是英文功底，因为做这一行的英语水平都差不到哪儿去，真正拼的是中文功底，这才是真货。 而且，中、英文之间的语法区别太大，英语中有时态、人称等语法，都带有很强的功能性，但中文却没有。如何从中文中找到合适的表达形式来向读者传达原文的这些功能性表述，就成了译文优劣的一个直观判断标准。中文中也有许多英语中所没有的东西，比如语气助词、歇后语、方言、俗语、对联、谐音等等，单就诗歌来说，就分为现代诗和古体诗，其中古体诗细分下来更多，诗经、离骚、汉赋、古体诗、骈四俪六、律诗、绝句等等，文章最起码也分为白话文和文言文，不同形式的变换皆能像读者传达不同的意境。英语中为了表达一个人的粗俗，不外乎就是故意用一些错误的语法或拼写，而译文要表现一个人是白字先生，还是刻画为一个下里巴人，差之毫厘，谬以千里。 不过话又说回来，译者、编辑、选题三位一体，而且三者之间是短板效应，成书的结果不取决于最强的，而是取决于最短的。个人倒是比较倾向于完全不懂英文的编辑，倒也不是说编辑不懂英语就可以糊弄，而是大家的评判标准是统一的，都是针对译文来评判。最怕的莫过于那些懂点英语，却又不懂翻译的人，那就难办了，说不定他非得让你把“cheese”改为“奶酪”，读者自是一头雾水，照个相几个人大喊“奶酪”这是想做什么？难道有人动了他们的奶酪？ 另外，再多说一句，翻译中的画面感很重要，因为文字最终在读者脑海中形成的都是一副画面，所以画面怎么安排是很重要的。经常读到一些特写或是场景描写，视觉非常混乱，前、后、远、近、上、下、点、面，一会忙活这个一会儿忙活那个，让人看得很是眼晕，画面支离破碎。我丝毫不怀疑那些译者忠实于原文的态度，脸语句顺序都忠实了，说不定还造出一大串莫名其妙的长句，里边含若干个从句以及定、状、补等等，却唯一忽略了他写出来的是中文，真是白白糟蹋了版面。 此外，画面感还可以体现在人物对白之中，做翻译的应该都有感受，英文对白中的东西不外乎就是said\answered\asked\repplied\puzzled这几个，而且用得
WTO体制下的最惠国待遇原则和国民待遇原则 来源：中国论文下载中心作者：张羿 - 摘要：最惠国待遇原则与国民待遇原则是WTO中最为重要的基本原则。我国已经成为WTO 的正式成员方，正确理解和运用这两个原则是我国在WTO中维护我国的权利履行我国的义务的重要条件。本文论述了最惠国待遇原则和国民待遇原则的历史渊源和定义，比较了两原则的区别联系，论述了最惠国待遇原则和国民待遇原则在货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权领域以及在与贸易有关的投资措施领域的适用及其例外等，分析了最惠国待遇原则和国民待遇原则在我国的适用情况，探讨实现我国最惠国待遇和国民待遇实践与WTO体制下最惠国待遇原则和国民待遇原则的协调，并提出了一些建议。 关键词：最惠国待遇国民待遇我国的实践 一最惠国待遇原则 （一）最惠国待遇原则的定义 1．最惠国待遇的历史渊源 最惠国待遇原则中“最惠国”一词首次出现是在17世纪。但是，最惠国义务可以追溯到11世纪。当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权，12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国型的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的或订立的结果。 随着国际贸易规模的扩大，商业关系的发展，由此导致了政治条约与通商条约的分立，开始出现一些相互给予"最惠国待遇"的做法。在1713年英国与法国《乌特勒支通商条约》中规定：一方保证，应将它给第三国在通商与航运方面的好处同样给予另一方。1778年美国在自己对外签订的第一个条约中包括了一项"有条件的"最惠国条款（与法国签订）。19世纪这类条约在欧洲各国流行，但都是通行的"有条件的"最惠国待遇模式，即以受惠国作出与第三国承诺相当的承诺为条件。这种有条件以互惠为基础的最惠国原则在1860年发生了实质性的突破，1860年英法通商条约的签订，使现代意义的无条件的最惠国待遇才真正诞生。在随后的贸易关系中，虽几经波折，也曾出现过有条件最惠国原则的情况。但由英法通商条约所体现的自由贸易基础的“相互给予无条件最惠国待遇”也成了现代国际贸易中最惠国原则本身内涵的重要特征，“最惠国待遇条款是现代通商条约的柱石”成了各国贸易关系的一句名言。 第一次世界大战后，无条件最惠国待遇受到严重挑战。各国普遍倡导和实行以高关税为主要特征的贸易保护主义政策，纷纷对贸易加以限制；而30年代的大危机更是使保护主义泛滥。甚至连一直在全球范围奉行自由贸易的英国也放弃了无条件的最惠国原则而实行大英帝国特惠制度。尽管如此，在1920--1940年向全球范围所签署的含有最惠国待遇条款的条约共600多个。第二次大战后，关贸总协定在世界范围内把最惠国待遇原则纳入多边贸易体制之中，使最惠国待遇成为世界经济贸易的重要基石，实现历史性的新突破。 2．最惠国待遇原则的概念 最惠国待遇原则是国际经贸条约中一项传统的法律原则。最惠国待遇是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。该项待遇的给予通常是通过签订双边贸易条约并在其中订入最惠国待遇条款得以进行。享有最惠国待遇的国家为受惠国，给与最惠国待遇的国家为给惠国。
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/e54970657.html, 国际服务贸易与国民待遇原则 一、国民待遇原则的基本内涵 国民待遇是指在国际服务贸易中，缔约国之间相互保证给予任何第三国的优惠和豁免，也给予缔约国对方。国民待遇原则是随着资本主义社会的产生和发展而于19世纪初产生的。资本主义国家为了其自身发展的需要，在国外签订协定时，规定了国民待遇”条款，并在国内法中作出规定，加以确认和保护。这对于促进资本主义生产力的发展，无疑具有积极作用。随着各国间经贸交往的日益频繁，国民待遇原则所起的作用越来越重要，它已成为世界贸易组织非歧视原则的基石28。随着世界贸易组织管辖范围从货物贸易延伸到服务贸易、知识产权和投资等领域，国民待遇也发展成为服务贸易领域的重要原则。国民待遇条款形式上是互惠的、平等的，即国民待遇必须对等，不得损害对方国家的经济主权，并且限于一定的范围。但由于缔约国双方的经济实力和地位的不同，往往在实质上是片面的和不平等的。 《服务贸易总协定》第17条规定，每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他
成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于给予其本国相同的服务和服务提供者。根据这一规定，一缔约方提供国民待遇的义务由其在减让表中的承诺所决定，而不像在《关税与贸易总协定》中那样是一种普遍适用的原则。在依据减让表内各种条件和资格列出的部门中，各缔约方从影响服务提供角度，给予其他缔约方的服务和服务提供者待遇，不应低于给予其本国同类服务和服务提供者的待遇，但是，这并非要求缔约方弥补有关服务或服务提供者因其本身的特性形成的竞争劣势。换句话说，一国只在减让表中列出的部门范围内履行国民待遇义务。 二、国民待遇的性质及其在《服务贸易总协定》中的体现 《关税与贸易总协定》中的国民待遇义务是无条件的和强制性的。《关税与贸易总协定》第3条第(4)款规定一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇应不低于相同的本国产品所享受的待遇”。而根据《服务贸易总协定》第17条第(1)款规定每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于给予其本国相同的服务和服务提供者”。第(2)款规定一成员方可通过给予其他任一成员方的服务或服务提供者，予以与给予己方相同或不同的待遇，来
1.“露斯坦尼亚号”案 问题：德国击沉“露斯坦尼亚号”在战争法上会引起哪些后果 参考答案： 德国击沉“露斯坦尼亚号”在战争法上引起两个后果： (1)禁止攻击非武装商船，根据1930年在伦敦签订的《限制和裁减海军军备的国际条约》，“潜水艇在对商船的行动中，必需遵守水面军舰所应遵守的国际法规则：不得在预先安置旅客、船员和船舶文书于安全地方以前击沉商船或使其不能航行。”“露斯坦尼亚号”是一艘非武装商船，德国击沉该船是应承担战争法责任的。 (2)不得伤害中立国国民。根据传统的中立法，中立国的人或货物应受到保护，德国应该赔偿128名美国国民的损失。总之，德国滥用潜艇用鱼雷造成不分皂白的大量伤亡，是战争法所禁止的。 2.纽伦堡国际军事法庭审判案 问题： 1.什么是战犯战争犯罪属于什么性质 2.为什么说纽伦堡军事法庭对德国战犯的审判发展了战争法 3.纽伦堡法庭审判德国战犯的根据是什么 年联合国大会确定了哪7项原则 5.确立战争罪行的概念及意义是什么 参考答案：（1）战犯指在战争中从事违犯战争法规和惯例行为的实施者，主要包括领导者、组织者、教唆者、共谋者等。战争犯罪是破坏世界和平，危害人类安全的犯罪，属于国际性罪行。
（2）因为纽伦堡国际军事法庭对德国战犯的审判实践时国际社会依据国际法对战争犯罪的各种行为进行审判和处罚的成功范例，其不仅创立了惩治战犯的各项原则，还表明建立国际法庭惩治战争犯罪是一种使国际得以遵守和执行的良好形式，为以后建立国际审判罪犯的机制积累了经验。 （3）1945年《关于控诉及惩处欧洲各轴心国家主要战犯协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》。 （4）共七项原则：a国家主权平等原则b善意履行国际义务原则c和平解决国际争端原则d禁止使用武力或武力威胁原则e集体协助原则f普遍遵守原则g不干涉内政原则" （5）没有侵略便不会有国际战争，没有国际战争便不会有杀伤、破坏、虐待俘虏、残害平民等各种战争罪行，战争犯罪是危害全人类的最严重的国际罪行，确定其概念和性质，有利于惩治这类犯罪，追究犯罪者的责任，同时也使后人遵守国际法成为顺理成章之事。 3、“露斯坦尼亚号”案 问题：德国击沉“露斯坦尼亚号”在战争法上会引起哪些后果 参考答案：美国对尼加拉瓜的港口布雷和封锁等行为不符合国际法。这是因为：首先，美国在尼加拉瓜港口设置水雷并进行封锁活动，并非出于行使集体自卫权的要求，因而，美国的上述行动违反了禁止使用武力原则，构成了对尼加拉瓜非法使用武力和武力相威胁。其次，美国在尼加拉瓜港口布雷，造成了对第三国船舶和人员的人身及财产的损害，违反了构成1967年海牙第八号公约基础的人道主义原则。最后，美国的行动违反了国家领土主权原则；本案中美国的行为是对尼加拉瓜非法使用武力，违反了人道主义原则，侵犯了尼
遇到损害赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/e54970657.html, 什么是最惠国待遇条款 最惠国待遇 最惠国待遇，MostFavouredNation英文简称MFN,是国际经济贸易关系中常用的一项制度，又称“无歧视待遇”。它通常指的是缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。条约中规定这种待遇的条文称“最惠国条款”。 路透金融词典的解释 最惠国待遇是指双边贸易协定中的一项承诺,规定缔约国的一方若给与第三国某种优惠待遇,缔约国的另一方即时获得相同的优惠待遇.
最惠国待遇可分为无条件最惠国待遇和有条件最惠国待遇两种。前者指缔约国的一方现在或将来给予第三国的一切优惠，应无条件地、无补偿地、自动地适用于缔约国的另一方。后者指缔约国的一方现在或将来给予第三国的优惠，缔约国的另一方必须提供同样的补偿，才能享受。 最惠国待遇范围广泛，其中主要的是进出口商品的关税待遇。在贸易协定中一般包括以下内容： 1、有关进口、出口或者过境商品的关税和其他捐税 2、在商品进口、出口、过境、存仓和换船方面的有关海关规定、手续和费用; 3、进出口许可证的发给。在通商航海条约中，最惠国待遇条款适用的范围还要大些，把缔约国一方的船舶和船上货物驶入、驶出和停泊时的各种税收、费用和手续等也包括在内。
在特殊条件下，最惠国待遇源于自由贸易原则，即各国在世界市场上享有平等的、不受歧视的贸易机会。是用来作为对付重商主义保护关税政策的一种手段。到自由资本主义时期，为各资本主义国家普遍采用。后来帝国主义国家往往利用他们签订的最惠国条款，在殖民地、附属国中享受各种特殊优惠，而后者则由于所处的从属地位，实际上难以享受到相应的优惠。二次大战后，许多发展中国家为了改变这种不合理状况，要求发达国家对所有发展中国家的出口商品实行单方面的、普遍的关税减免，即实行关税普遍优惠制。 最惠国待遇原则也有可以不执行的例外情况： 第一，某发达国家给予发展中国家出口的工业品及半成品以更加优惠的差别的关税待遇;在非关税措施方面给予发展中国家更为优惠的差别的待遇;发展中国家之间实行的优惠关税;对最不发达国家的特殊优惠;可不给予其他发达国家成员。 第二，自由贸易区、关税同盟及边境贸易所规定的少数国家享受的待
湖北省高等教育自学考试大纲 课程名称：涉外秘书案例课程代号：6377 目录 第一章WTO 基本原则案例 第一节韩国与欧共体等关于酒类税的争端 第二节美国与加拿大关于期刊进口措施的争端 第三节美国与日本关于影响消费者胶卷和相纸的争端 第四节美国与印度关于对药品和农用化学品专利保护的争端 第二章数量限制案例 第一节美国对虾和虾产品的进口限制 第二节印度对农产品、纺织品和工业产品进口数量的限制 第三节土耳其对纺织品和服装进口的限制 第三章保障措施案例 第一节欧共体与阿根廷关于鞋类保障措施的争端 第二节欧共体与韩国关于对奶制品的保障措施的争端 第三节印度对美国羊毛衫进口的过渡性保障措施的争端第四节日本对中国大葱、鲜香菇、蔺草3种农产品实施进口限制的争端 第四章关税减让案例 第一节欧共体与智利关于酒类税收的争端 第二节美国与欧共体、英国、爱尔兰关于电脑设备关税分类的争端 第三节美国与阿根廷关于鞋、纺织品和服装进口措施的争端 第五章与贸易有关的投资措施案例 印度尼西亚与欧共体等国关于汽车工业措施的争端 第六章与贸易有关的知识产权案例 –1–
第一节美国与印度关于对药品及农用化学产品专利保护的争端 第二节《美国版权法》第110（5）条争端案 第七章服务贸易案例 美国及中美洲各国（厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥）与欧共体香蕉进口、销售和分销体制案 第八章司法审查案例 美国与欧共体和希腊关于对电影及电视节目知识产权保护的争端 第九章政府采购案例 第一节欧共体与日本关于购买卫星的争端 第二节欧共体与美国关于政府采购措施的争端 第三节美国与韩国关于政府采购措施的争端 第十章贸易政策评审案例 1999年世贸组织对美国贸易政策的评审 第十一章争端解决机制案例 欧共体与美国关于美国1974年贸易法第301~310节的争端第十二章反倾销案例 第一节美国对瑞典不锈钢反倾销案 第二节欧盟诉美国违反WTO《反倾销协议》的争端 第十三章反补贴案例 第一节加拿大与巴西关于飞机出口融资项目的争端 第二节欧共体与美国关于外国销售公司税收待遇的争端第十四章技术性贸易壁垒案例 第一节欧共体与美国和加拿大等关于牛肉检疫措施的争端 第二节美国与委内瑞拉、巴西关于汽油标准的争端 第三节加拿大与澳大利亚关于鲑鱼检疫措施的争端 第四节美国与日本关于限制农产品进口措施的争端 –2–
考试命题原则与要求 原则 1. 考试命题要以义务教育各学科《课程标准》为依据，要面向全体学生，坚持以学生的发展为本；要利于加强教师的“教”和学生的“学”的正确导向，有利于减轻学生的学习负担；要注重考查学生综合运用知识分析、解决问题的能力，培养学生的创新意识和实践能力。 2.要从学科的特点出发，适当设置有价值的开放性试题；加强对学科内知识的综合能力的考查，重视与其它学科间的知识渗透，考查学生综合应用能力，培养学生的探究能力。 3. 注重对学生基础知识、基本技能和学习能力的考查。不出偏、难、怪题，不出人为编造似是而非的题目，试题不要太机械，题型要灵活，以利于学生更好地得到全面发展。 4. 充分考虑学生的实际生活和身心发展水平，增加联系社会、接触生活的试题，体现人文关怀，以利于学生适应社会、适应生活。 5. 题型的配备，试卷结构的设计体现继承与发展相补充的原则。 6. 试题应突出创新开放，确保科学严谨。 7. 试题注重体现时代性，要贴近学生和社会，关注社会热点。 8. 体现人文素养、科学素养和环境意识的课程目标。 9. 题目设置要有一定的区分度，起点适当，坡度适宜，要有利于各种程度的学生都能考出自己的水平。 10.试题的题量要适中，在充分发挥传统题型特点的基础上，积极探索使用新题型，要妥善处理各种题型的使用和搭配。 要求 1. 要相互了解、统一进度。 2. 不能站在所教班级学情的角度，要从整个学年的高度命题，树立全局观念、学年意识。 3.认真学习《课程标准》，把握教材。 4. 认真研究中考说明，了解中考方向。 5. 试题易、中、难内容各占70％、20％、10％，在后两个百分比中体现区分度。 6. 保证试题质量，保证试题内容的正确性，交样卷之前要做出标准答案和评分标准，并及时纠正错误。
二、国民待遇原则 (一)概论 国民待遇（NationaI Treatment）通常是指条约的缔约方一方在本国领域内对缔约方另一方的自然人、法人、商船和产品等给予与本国的自然人、法人、商船和产品相同的权利或特权待遇。 始于19世纪初。 国际贸易中的国民待遇是指对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。国民待遇原则包含三个要点 1、国民待遇原则适用的对象是产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者，但因产品、服务和知识产权领域具体受惠对象不同，国民待遇条款的适用范围、具体规则和重要性有所不同。 2．国民待遇原则只涉及其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者，在进口成员方境内所享有的待遇。 3、国民待遇定义中“不低于”一词的含义是指，其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者，应与进口成员方同类产品、相同服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者享有同等待遇，若进口成员方给予前者更高的待遇，并不违背国民待遇原则。 国民待遇明文地作为国家间条约的条款要比最惠国待遇晚得多。 与最惠国待遇一样，国民待遇旨在保护平等的竞争，减少市场扭曲、实现贸易自由和货畅其流，它与最惠国待遇共同构成了国际贸易
中非歧视待遇的两个方面。但各自涉及领域和要调整的法律关系却不相同。 最惠国待遇原则保证的是不在不同成员方的产品、服务或国民之间实行歧视性待遇，而国民待遇原则保证的是成员方不在本国的产品、服务或国民与其他成员方的产品、服务或国民之间实行歧视性待遇。没有前者，国际贸易的平等原则就缺乏必要前提；而没有后者，则缺乏实际保证和实施条件。 (二)货物贸易领域的国民待遇原则 WTO有关货物贸易领域国民待遇的规定，主要体现在GATT第3条及GATT附件第3条的注释之中。 第3条第1款规定：“各成员方认识到，国内税和其他国内费用、影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定以及要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用”，即规定国内税和政府管理不应对国内生产者提供保护； 第3条第2款规定：“任何成员方领土的产品进口至任何其他成员方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。此外，成员方不得以违反第1款所列原则的方式，对进口产品或国产品实施国内税和其他国内费用。”此外，“任何成员方不得以违反第1款所述原则的方式。对进口或国内产品另定国内税或其他国内费用。”也就是要求国内征税方面的国民待遇。
三、案例选择题（共5 道试题，共40 分。） 1. Ａ公司与Ｂ公司订立了一份CFR价格条件的货物买卖合同。合同规定：Ａ公司出口棉纱200包，每包净重200公斤，价格条件为CFR青岛；Ａ公司应于1999年８月前装船，并在装船后２天内向Ｂ公司发出装船通知。 Ａ公司在7月底装船完毕。装船后第４天，船舶正准备启航，船舱内另外装运的易燃物品突然起火，并失去控制。为保护其他船舶和码头的安全，该船被消防当局凿沉。Ａ公司即以传真方式将装船事宜以及凿沉事件通知了Ｂ公司。 Ａ公司认为，在CFR合同中，货物的风险自货物在装运港越过船舷后就已转移给买方，对此后的损失作为卖主的Ａ公司不承担任何责任，Ｂ公司仍应根据合同支付货款。 由于Ｂ公司是在装船后第４天才收到装船通知的，Ｂ公司认为Ａ公司未尽及时发出装船通知的义务，为此，Ｂ公司遂以Ａ公司违约，要求Ａ公司承担赔偿责任。 Ａ公司则认为，其已尽通知义务，而且即使按时通知也无法改变船舶失火和凿沉的事实，因此，风险应根据货物按越过船舷转移到买方的惯例由买方承担。 问：根据《国际贸易术语解释通则2000》和《联合国国际货物销售合同公约》，此项损失应由哪一方承担？（） A. A公司要承担赔偿责任 2. A公司向B公司订购大米1万吨，买卖合同规定每月装运一批，每次装运1千吨，分10次运完。买方在收到第5批大米时发现有霉变，不适合食用，因此要求卖方撤销以后各批装运的合同。A公司和B公司的所属国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。 问：买方能否主张此权利？（） A. 买方A公司无权主张撤销后几批合同 3. 信息技术进出口有限责任公司向澳大利亚A&AT公司发电：“确认售与你方计算机500台，每台CIF墨尔本600美元，５月20日交货，发生争议在英国伦敦国际仲裁。” 澳大利亚A&AT公司复电如下：“确认你方来电和我方购买你方计算机500台，条件按你方电报规定，请提供合适的包装。” 后来，信息产业进出口有限责任公司没有按期交货，双方发生争议。 问： 1). 澳大利亚A&AT公司与信息产业进出口有限责任公司之间是否已成立买卖合同？（） A. 成立 2). 假设澳大利亚A&AT公司在本国法院起诉，法院应该如何处理？（） B. 不受理 4. Ａ国以保护本国环境和维护生命健康（认为含色素过高）为由，决定对境内销售的所有外国生产的易拉罐钦料征收附加税，事实上Ａ国境内销售的易拉罐装钦料主要是Ｂ国某跨国公司生产的某一品牌，但Ａ国对境内销售的国产易拉罐装钦料并不征税。 Ｂ国认为其根据关贸总协定所应获得的利益受到损害，而Ａ国则认为其采取的措施符合关贸总协定规定，双方因此发生争议。Ａ国及Ｂ国皆为世界贸易组织成员国。 问： 1). Ａ国采取的做法是否属于关贸总协定所允许实施的为保障人民、动植物生命健康所必需的措施？（） B. 属于 2). Ａ国的行为是否违反关税与贸易总协定的（）原则。 A. 国民待遇原则 B. 最惠国待遇原则 5. 2005年6月，中国A电子公司与美国B电子有限公司之间签订了一份电脑买卖合同。
最惠国待遇的例外 根据世界贸易组织多边贸易协议条款中的规定，成员之间在某些特定情况下不适用协议最惠国待遇条款，并附列了种种例外规定，世界贸易组织的最惠国待遇的例外条款使得其成员在一定的范围内合法地不履行最惠国待遇的义务，最为典型的例外条款有以下几种： 1、边境贸易的例外 边境贸易是指对毗邻国家边境地区的居民和企业，在距边境线两边各15公里以内地带从事的小额贸易活动，在关税、海关通关手续上给予减免等优惠待遇，目的是方便边境两边的居民互通有无。《关贸总协定》第24条第3款规定，关贸总协定的各项规定不得阻止任何成员为便利边境贸易对毗邻国家给予的某种好处或减让等利益。最惠国待遇原则不适用于任何成员为便利边境贸易所提供的或将要提供的权利和优惠。 2、关税同盟和自由贸易区的例外 《关贸总协定》第24条第5款规定成员之间在其领土范围内可以建立关税同盟或自由贸易区，但要求建立关税同盟和自由贸易区之后其成员之间的关税和非关税壁垒应低于建立前的水平；同时认为关税同盟和自由贸易区范围内的优惠措施仅限于其成员之间享受，不适用于来自区域集团外的产品和服务，即最惠国待遇原则例外。例如，欧洲联盟、北美自由贸易区的成员之间在关税上的免税待遇，应作为世界贸易组织最惠国待遇的例外，而不适用于其它非关税同盟的世界贸易组织成员。 《服务贸易总协定》则有“经济一体化”的例外条款，与《关贸总协定》第24条类似。 3、服务贸易的一次性例外 《服务贸易总协定》规定，在该协定生效时，已在双边或几个国家之间签有服务贸易优惠协定的，可一次性列出豁免清单，作为最惠国待遇原则的例外，但一般要在2005年取消。 4、知识产权领域的例外 成员给予任何其他国家的知识产权所有者或持有者的下述一些权利，对世界贸易组织成员可不适用最惠国待遇原则：在一般司法协助的国际协议中享有的权利；《与贸易有关的知识产权协定》第4条规定，在世界贸易组织成立前已生效的国际知识产权保护公约中规定的权利，即最惠国待遇方面的优惠、特权及豁免的例外规定不在当事国义务范围内。 5、对发展中国家成员的例外 世界贸易组织允许对发展中国家成员实行特殊和差别优惠待遇，关贸总协定允许发展中国家成员相互间实行优惠待遇，而不将此优惠待遇给予发达国家成员，如普遍优惠制、“最佳努力”条款与“授权条款”。发达国家给予发展中国家出口的工业品及半成品以更加优惠的差别的关税待遇；在非关税措施方面给予发展中国家更为优惠的差别的待遇；发展中国家之间实行的优惠关税；对最不发达国家的特殊优惠；可不给予其他发达国家成员。 此外，最惠国待遇原则还有以下例外情况： 第一，一些成员为保障动、植物及人民的生命、健康、安全或一些特定目的对进出口采取的所有措施，不受最惠国待遇的约束； 第二，当一国的国家安全受到威胁时，可以不受最惠国待遇的约束； 第三，反补贴、反倾销及在争端解决机制下授权采取的报复措施，不受最惠国待遇的约束； 第四，货物贸易中的政府采购不受世贸组织管辖，所以不受最惠国待遇的约束； 第五，不属世贸组织管辖范围的诸边贸易协议中的义务。主要指在民用航空器贸易、奶制品及牛肉贸易等方面，世贸组织成员彼此间可以不给予最惠国待遇。
最惠国待遇在服务贸易中的运用及相关思考 法律系B08031027 张华 摘要：《服务贸易总协定》(英文简称GATS)中将最惠国待遇作为一项基石性的原则，在规范和引导国际服务贸易中起到了积极的作用，但是现实中因为国际社会经发展的不平衡，对于这一原则的运用会有所限制，本文论述了最惠国待遇原则的内涵、性质以及在货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权领域以及在与贸易有关的投资措施领域的适用及例外等，分析了最惠国待遇原则在我国的适用情况。 关键词：最惠国待遇服务贸易总协定适用 一、最惠国待遇原则的内涵及其性质 最惠国待遇原则是国际经济贸易关系中的一项古老原则，它的适用最早可以追溯至12、13世纪。早在资本主义产生之前就出现了原始形式的最惠国待遇条款，它只适用于一国给予外国人在本国经商的同等权利和保护商人的财产权。其形式和内容简单，适用范围狭窄，不同于现代国际贸易条约中的最惠国待遇。当资本主义进入自由竞争阶段之后，为摧毁重商主义对于贸易和航运的限制，在条约中规定了大量的最惠国待遇条款，最惠国待遇原则才得以普遍流行和广泛适用。从17世纪开始，在双边贸易条约中插入相互承诺给予最惠国待遇的条款成了国家处理贸易关系的普遍实践。 二、GATS的最惠国待遇 GATS在其第二部分“一般义务与规范”中规定了最惠国待遇，而在其第三部分“承担特定义务”中规定了国民待遇。可见GATS的规定与关贸总协定（GATT）的规定有所不同：在GATT中，最惠国待遇与国民待遇是并举的规定，都作为原则来规定；显然在GATS中，国民待遇是一种特定义务，是有条件承担的，而最惠国待遇是一项原则，是成员方必须接受的。 GATS的最惠国待遇条款要求，每一成员方有关GATS的措施给予任何其他成员方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他成员方相同的服务或服务提供者；成员方可以保持与前述措施不一致的措施，但该措施必须是列入并附和GATS附录第二条有关免责条款所规定的条件。GATS 的最惠国待遇条款还指出，GATS的规定不可以解释为可以阻碍任何成员方与其
第一章 WTO与GATT的历史渊源 [1] WTO的成立日期？中国入世的日期？1995年1月1日；2001年12月11日 [2] GATT在40多年的历程中，其历史实践活动可以归纳哪几个方面？ 一是制定贸易政策规则；二是负责召集和主持多边贸易谈判；三是调解缔约方之间的贸易争端。 第二章 WTO 概述 [1] WTO的决策程序？ 一、协商一致：一般情况沿用GATT传统的惯例。 1、一致同意。无任何成员方反对； 2、简单多数。当无法获得全体一致同意时采用。一个成员方拥有一票，有效表决必须超过半数。 二、投票表决： 1、涉及任何WTO协议条款的解释时需3/4多数票。 2、涉及WTO协议条款修改时一般需2/3多数票，如遇下列情况时，则需全体成员方接受才能生效：（1）《建立世界贸易组织协议》中有关修改与决策的基本条款的修订；（2）《GATT1994》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》中关于最惠国待遇条款的修改。 3、任何成员关于临时豁免其世贸组织义务的要求，须得到3/4多数票支持。 [2] GATT与WTO的主要区别？ 主要区别在于： 一、法律地位不同 GATT是临时性的，作为一个组织它先天不足，其法律地位始终未得到各国立法机构的确认批准；而WTO及其协议是永久性的，作为一个国际组织，它具备扎实的法律基础，因为各成员方已经批准了《建立世界贸易组织协议》，而且协议本身规定了WTO如何运作。WTO 拥有“成员方”，GATT拥有“缔约方”——从本质上讲，GATT只是一个法律文本。 二、决策方式不同 GATT的决策方式在绝大多数情况下采取“协商一致”的原则，即在决议没有任何一个成员发表反对意见时才可获得通过。而WTO除了沿袭GATT的这种决策方式外，还根据决策议题的不同采取不同的决策方式，比如3/4多数，2/3多数和简单多数投票等。 三、管理范围及功能不同 GATT只处理货物贸易，WTO还管理服务贸易和知识产权。此外，WTO还增加了一些诸如贸易政策审议等新的功能。 四、争端解决机制不同 WTO争端解决机制与原GATT体制相比，速度快，时效性强；新增上诉程序的“纠偏”功能更好地保证了裁决和法律解释的公正性；而且“逆向否决”法使裁决一般不会受到阻挠。总之，新的争端解决机制从制度层面上进一步完善，在贯彻公平与效率原则两个方面都有很大提高。 [3] WTO的贸易政策审议期限及内容如何？ 贸易政策审议的频率取决于各成员在世界贸易中所占的份额。最大的四国（目前是美国、欧盟、日本、中国）每两年审议一次。紧接着是16国名单，每四年审查一次；其余成员是每六年审议一次。但是最不发达国家除外，他们可以有更长的审议期限。 贸易政策审议的内容主要包括：
享受中国进口关税最惠税率 美国的进口货物享受最惠国税率 世界贸易组织成员的进口货物适用最惠国税率 根据最惠国待遇原则，最惠国税率一般不得高于现在或将来来自于第三国同类产品所享受的关税税率。所谓最惠国待遇原则，是指缔结经济贸易条约协定的一项法律原则，又称无歧视待遇原则，指缔约一方在贸易、航海、关税、公民的法律地位等方面给予缔约国第一方的优惠待遇，最惠国待遇原则的具体规定有四种形式：1)片面的（单方面受惠）；2)相互的（双方受惠）；3)有条件的（如第三国为享有优惠已经或将要和作出相应的补偿，缔约的有关方需作出同样的补偿才能享有这样特定的优惠）；4)无条件的（缔约一方将新的优惠提供给第三国时，应自动地，无条件地提供给缔约的另一方）。早期，大多采取片面的形式，属于不平等条约。欧洲国家最先采取无条件的形式，美国最先采取有条件的形式。《关税及贸易总协定》在第一条第一款式规定：“缔约国对来自或运往其它国家的产品所给予的利益，优待，特权或豁免，应无条件地给予来自或运往所有其他缔约国的相同产品。”即原《关税及贸易总协定》缔约国之间使用无条件最惠国待遇原则，相互提供无条件最惠国税率。 世界贸易组织成员： （一）亚洲 马来西亚、马尔代夫、孟加拉国、缅甸、新加坡、日本、斯里兰卡、土耳其、文莱、达鲁萨兰国、泰国、西部以色列、印度、印度尼西亚、中国·香港、中国·澳门、巴林、巴基斯坦、阿拉伯联合酋长国、菲律宾、韩国、科威特、卡塔尔。 （二）欧洲 马耳他共和国、卢森堡、罗马尼亚、匈牙利、瑞士、瑞典、希腊、西班牙、意大利、英国、挪威、葡萄牙、奥地利、爱尔兰、比利时、冰岛、德国、丹麦、芬兰、法国、荷兰。 （三）北美洲 美国、墨西哥、加拿大 （四）南美洲 秘鲁、苏里南共和国、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、萨尔瓦多共和国、乌拉圭、危地马拉、委内瑞拉、特立尼达和多巴哥、牙买加、尼加拉瓜、智利、巴西、巴巴多斯、阿根廷、安提瓜和巴布达、玻利维亚、伯利兹、多米尼加、多米尼加联邦、哥伦比亚、哥斯达黎加、格林纳达、圭亚那、古巴、洪都拉斯、海地。
浅析国际经济法学中的国民待遇原则 【摘要】国民待遇原则是国际经济法学中的一项重要原则，即使非歧视原则的具体表现，也是最惠国待遇原则的补充，其保证了外国产品以及外国服务与投资在进口国市场的同等地位与待遇。本文是试从国民待遇原则的涵义、适用的相关问题进行分析，并结合我国的具体实践，浅要分析了有关国民待遇原则的问题。 【关键词】国民待遇原则，国际经济与贸易，外国投资，服务贸易 一、国民待遇原则的简述 国民待遇原则涉及到外国人待遇的问题，从大体上来讲，一国以对待本国公民的同等方式来对待外国公民，即所在国应给予外国公民享有相等的权利地位。随着国际经济交往的日益密切与频繁，为了促进投资及贸易的平等竞争，国民待遇原则的重要性显而易见。 国民待遇原则通常是指缔约国一方保证缔约国另一方的公民、企业和船舶在本国境内享受与本国公民、企业和船舶同等的待遇。1这是非歧视原则的构成部分之一，其关键要素就在于国际经济的平等性，所在国应当给予其本国公民与外国公民平等的待遇，以促进投资环境的优化，同时这样的待遇是有所限制的，不得损害所在国的国家主权，也不损害其本国内公民的经济贸易利益，这也是国民待遇原则平等性的体现。 二、国民待遇原则的适用 国民待遇原则的确立主要是在于所在国缔结的条约以及国内立法的方式予以确定。本文主要列举了关于国际条约中的国民待遇原则。 （一）有关的条约规定 1.《关贸总协定》第3条第2款 “一成员领土的产品输入到另一成员领土时，不应对它直接或间接征收高1胡加祥.国际经济法[M].高等教育出版社.2014(2). 139
于对相同国产产品所直接或间接征收的国内税和其他国内费用，即进口产品在进入进口成员后，它所享受的待遇不低于国内产品所享受的待遇”。任意一个条约成员国的货物到达另外的条约成员国时，接受货物方不得以直接或间接的方式收取变相的税费。 2.《关贸总协定》第3条第4款 规定“任何缔约方的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产品的国内销售、兜售、购买、运输、分配或使用的全部法规、条例和规章方面，所享受的待遇不应低于相同的国内产品所享有的待遇”，简单来说就是任一成员国将物品进口到其他成员国，接受货物的成员国对进口产品在有关销售、运输等方面享受的权利不能低于本国产品。 3.《服务贸易总协定》第三部分第17条 规定了“（1）各成员应在其承诺的行业中和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员的服务和服务提供者的待遇，在影响服务提供的所有措施方面，不应低于给予其本国相同的服务和服务提供者；（2）成员可通过给予其他任一成员的服务或服务提供者与给予己方相同服务或服务提供形式上相同或不同的待遇，来达到第一款的要求；（3）如果一成员修改其服务和服务贸易提供者的竞争条件，以有利于自己的服务和服务提供者，则形式上相同的待遇或形式上不同的待遇都应被认为是对其他成员的同类服务或服务提供者不公平待遇”。 4.《与贸易有关的知识产权协定》第3条 规定“在知识产权方面，在遵守《巴黎公约》（1967）、《伯尔尼公约》（1971）、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下，每一成员给予其他成员的国民待遇不得低于给予本国国民的待遇。就表演者、录音制品制作者和广播组织而言，此业务仅适用于本协定规定的权利。任何利用《伯尔尼公约》第6条或《罗马公约》第16条第一款（b）项规定的可能性成员，均应按这些条款预想的那样，向TRIPS理事会做出通知。” 5.例外规定 关贸总协定对国民待遇原则作了例外规定，集中体现在第20条“一般例外”条款中。例如，成员方可依据该条款的规定，为维护公共道德和保障人民或动植物的生命或健康，对进口产品实施有别于本国产品的待遇。又如，在国内原料的
国民待遇和最惠国待遇 基本案情: 1993年12月15日，为了实施M国的《清洁空气法》，M国环境保护局颁布“汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”。 “汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”规定： 1、对1990年经营6个月以上的国内炼油商适用“企业单独基准”。 2、对外国炼油商适用“法定基准”。 3、对某些进口商，同时是国外炼油商的，如果1990年它在国外的炼油厂生产的汽油中至少有75%出口到M国，则适用“企业单独基准”，又称为75%规则。 环境保护局设定的这两种基准，“企业单独基准”，它的质量数据由企业自己提供。 “法定基准”，适用于环境保护局认为不能提供足够的或可信的数据的企业。 1995年1月23日，W国认为M国的“汽油与汽油添加剂规则——改良汽油与普通汽油标准”违反了GATT的精神，根据GATT第22条第1款、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第4条，要求与M国进行磋商。 思路 依据GATT第3条与第20条规定来判断“汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”是否符合规定。 相关法律法规 1、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU） 第4条磋商 1．各成员确认决心加强和提高各成员使用的磋商程序的有效性。 2．每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的、影响任何适用协定运用的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。 3．如磋商请求是按照一适用协定提出的，则请求所针对的成员应在收到请求之日起10天内对该请求作出答复，并应在收到请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决办法，除非双方另有议定。如该成员未在收到请求之日起10天内作出答复，或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他时间内进行磋商，则请求进行磋商的成员可直接开始请求设立专家小组。 4．所有此类磋商请求应由请求磋商的成员通知DSB及有关理事会和委员会。任何磋商请求应以书面形式提交，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律根据。 5．在依照一适用协定的规定进行磋商的过程中，在根据本谅解采取进一步行动之前，各成员应努力尝试对该事项作出令人满意的调整。 6．磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。 7．如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则起诉方可请求设立专家小组。如磋商各方共同认为磋商己不能解决争端，则起诉方可在60天期限内请求设立专家小组。 8．在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，各成员应在收到请求之日起不超过10天的期限内进行磋商。如在收到请求之日起20天的期限内，磋商未能
论知识产权条约中的国民待遇原则 摘要：随着国际贸易的增加，全球一体化趋势的进行，局限于各国国民保护的知识产权立法，不再适应现实的需求。于是，各国开始订立国际间知识产权条约，同时通过在条约中引入“国民待遇”条款，来打破知识产权保护的地域性，扩大各国对知识产权的保护范围，也更好地保护了权利人的知识产权不受侵害。 关键字：知识产权条约；《巴黎公约》；国民待遇 一、知识产权保护的全球化 对知识产权的保护，在各国存在仅仅几百年历史，远短于其他部门法律存在的时间，但其却引导了法律全球化的的潮流，其原因在于知识产权法的客体（暂称为知识产品）具有内在的全球化特征。 知识产权的权利客体具有无形性和可复制性，使其不能像有体物一样在空间上进行占有，从而排斥他人未经允许的利用。正是如此，各国才逐渐颁布知识产权法，以禁止非法使用他人的技术、作品、商标等知识产权客体。然而也真是由于其无形性和可复制性，使其可以在全球范围内广泛传播，而各国的知识产权保护具有地域性，使得权利人对国外未经许可使用其知识产权的行为无法加以制止。如此势必使各国的国外市场遭受损害。 为克服知识产权保护的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的条约规则，相互保护对方的知识产权。因此，国际社会正是通过各种国际知识产权条约的订立，来实现知识产权保护的全球化。 二、“国民待遇”原则的确定 各国签订各种知识产权的条约的根本目的，就在于扩大知识产权保护的范围，打破保护的地域局限性，使得各国在为本国人提供知识产权保护的同时，也能够为外国公民提供知识产权保护。于是，各国于1883年签订《保护工业产权巴黎公约》时，根据公约第2条和第3条的规定，正式引入了“国民待遇” 原则的概念，从而使得传统的地域性知识产权保护发生了彻底变化。1根据此项原则，凡已经加入《巴黎公约》的国家，不论其本国知识产权立法中的具体规定如何，均依公约承担了一项国际义务，即必须在工业产权保护方面给予其他公约成员国国民，以及在本国或其他成员国有住所或真实而有效的工商营业所的非公约成员国国民与本国国民相同的法律地位，使其得以与本国国民一样，依据本国法律规定的条件，在履行本国法律规定的必要手续后，获得与本国国民相同的工业产权权利。【1】简而言之，就是指一国以对待本国国民的同样方式对待外国国民,即外国人与本国人对于工业产权享有同等的待遇。 如此，在一定的前提条件下，各公约成员国国民，甚至部分非公约成员国(1)参见唐广良，董炳和，《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2002 年版。