合同法的溯及力
篇一：民事法律中有关溯及力的规定及分类
民事法律中有关溯及力的规定及分类
通说认为，法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新颁布的法律对其生效以前的事件和行为是否适用。《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据该条规定确立法的溯及力原则：从旧兼有利。
最高人民法院于XX年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，规范并统一了刑事法律的溯及力问题。但民商事法律规定并没有统一的溯及力的规定。
根据学者学说，实体法与程序法在溯及力原理上存在不同。
实体法：
根据笔者查阅资料，民商事法律（包括司法解释）关于法的溯及力的规定大致分为以下几类：
一、原则为法不溯及既往：
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第1条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发
生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”第5条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。
关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第133条：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”
二、例外：
1、跨法行为从新：
关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第31条：“除本解释另行规定外，XX年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及XX年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)
第2条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
2、合同有效优先：
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第3条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
3、空白追溯：
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第1条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”
关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第46条：“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，
适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定
的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”
4、司法解释的特殊溯及力：
司法解释一般规定自发布之日起施行或规定施行日期（发布之后）。但实际上并不统一，分为以下两种情况，一是一审溯及力：
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第29条：“本解释自XX年4月1日起施行。”“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第36条：“本解释自XX年5月1日起施行。XX年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第28条：“本解释自XX年1月1日起施行。”“施行后受理的第一审案件适用本解释。”“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”
二是一审二审均有溯及力：
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第18条：本解释自二00六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第33条：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。”
关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第28条：“本解释自XX年6月1日起施行。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。”
程序法：
原则为从新。
有学者认为程序法规定的是解决实体问题的程序，因此不存在程序法有无溯及力的命题。
XX年2月27日
篇二：最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨
最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨
[摘要] 司法解释作为人民法院的裁判依据，并不限于纯粹解释法律的层面，且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明，有关溯及力问题的规定是混乱的，理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨，甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则；全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点，并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。
[关键词] 民商事；司法解释；溯及力；裁判依据作为司法裁判的重要依据，最高人民法院的司法解释长期以来发挥着重要作用（最高人民法院先后于1986年发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》、1993年发布《全国经济审判工作座谈会纪要》、1997年发布《关于司法解释工作的若干规定》及XX年发布《关于司法解释工作的规定》等文件，逐步使司法解释从应当贯彻执行但不宜直接引用的秘密法源到必须遵照执行并可以
引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引）。XX年12月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（该解释第13条规定：原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：……）明确肯定了司法解释属于适用法律错误指涉的对象之一，与法律、法规同属于民事裁判的法律依据。XX年11月4日发布实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，再次明确司法解释属于三大诉讼的重要裁判依据之一，应当在裁判文书中直接引用。尽管《立法法》没有将司法解释列入我国法律体系的组成部分，但从实然角度而言，司法解释已经成为我国现阶段一种独特的法的形式（梁慧星先生认为，虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。司法解释具有准立法的性质。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社XX年版，第67页。范愉教授认为，我国最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权立法：它具有普遍约束力，实际上已成为一种准法律渊源。之所以能够得到这样的地位，一方面因为最高法院得到了全国人大的正式授权；另一方面，这种文件基本
符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性、权威性、规范性、普遍性等等；并且可以在法律适用中援引。参见范愉：《法律解释的理论与实践》，《金
陵法律评论》XX年秋季卷。龙卫球先生认为，实践中，我国最高法院已经作出了大量司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不是被当作普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中被作为法律渊源援用。参见龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社XX版，第35页。周永坤教授指出：重事实的学者认为司法解释是法源，重形式的学者认为最高人民法院作为司法机关不具有造法权能，司法解释不是法源。是不是是一回事，应不应该是另一回事。因为判断某规则是否法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件，而不是理论上的界定。参见周永坤：《法理学》，法律出版社XX年版，第71页。）。
鉴于司法解释的独特地位与其在司法实践中的独特作用，司法解释的溯及力如同法的溯及力一样，攸关正确适用法律以有效保障人权，是法的溯及力中一个不容回避的重大问题。而司法解释的运作情况表明，溯及力的有关规定及相关理解适用都存在混乱现象，严重影响了法律适用的严肃性、司法的权威性甚至法制统一性，这在民商事类司法解释中表现得尤为突出。本文以该类司法解释中的实体性规定部分作为剖析样本，对于完全属于程序性规定的司法解释，本文不
作重点探讨（有必要说明的是，对于程序性规定溯及力问题存在截然不同的认识。孔祥俊先生认为，就程序问题而言，处理法律问题之时当然适用现行有效的程序规范，不可能适用旧的程序规范，因而仅仅是现行法律的适用问题，不存在是否溯及既往的问题。有人将程序从新理解为程序法可以溯及既往，实际上这是一种误解。因为，在程序从新的情况下，也仅仅是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及以往的程序行为。也正是由于这种貌似溯及既往的特性，有人将其称为‘不真正的溯及效力’。孔祥俊：《法律方法论（第一卷）法律规范的选择与适用》，人民法院出版社XX年版，第468页。而胡建淼、杨登峰先生认为，‘程序从新’是大陆法系和普通法系公认的法则，不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。就我国而言，‘程序从新’也是台湾地区和大陆法律界的共同见解。如‘台湾行政院’暨所属各级行政机关诉愿审议委员会审议规则
第五条规定：‘诉愿事件如遇法规变更，除法规另有规定外，以程序从新实体从旧为审查之基准。’我国大陆的法律虽无明确的‘程序从新’的规定，但最高人民法院在有关司法解释中贯彻了这一原则。可见,程序法溯及既往作为原则是国内外法律界的共识。胡建淼、杨登峰：有利法律溯及原则及其适用中的若干问题，北京大学学报（哲学社会科学版）XX年第6期。相比较而言，笔者认为以下观点更具有说
服力：程序法适用于其生效后的程序行为而不适用于其生效前的程序行为恰恰说明程序法是遵循法不溯及既往原则的。因此，‘程序法不适用法不溯及既往原则而适用从新原则’、将‘程序从新’看作是法不溯及既
往之外的一项原则的观点是不能成立的，‘实体从旧、程序从新原则’不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学XX届博士学位论文，第75页。）
一、现有规定的统计分析
与最高人民法院刑事司法解释的溯及力有专门的统一规定不同（最高人民法院于XX年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》），最高人民法院民商事司法解释没有采取统一规定的方式：多数司法解释没有专门规定，有专门规定部分的表述方式也不相同。以下对1997年至XX年间有实体性内容的司法解释中有关溯及力问题统计分析（1997年6月23日最高人民法院以法发[1997]15号文作出了《关于司法解释工作的若干规定》，首次对司法解释的制定进行规范，明确司法解释的形式分为解释、规定、批复三种，统一以法释字作为文号。XX年12
月11日最高人民法院又通过法发[XX]12号《关于司法解释工作的规定》，自XX年4月1日起施行，并废止了1997年的规定。这样，以XX年作为研究的一个止点，正好与1997年形成了一个呼应，同时将XX年规定实施当年及随后一年（XX年）的情况进行分析，能够对最高人民法院某一时期的司法解释进行一种相对周全的了解。1997年至XX年间，共发布含有实体性内容的解释22件，规定25件，批复26件）。
（一）“解释”形式有关溯及力规定的统计
表1（a）对溯及力有专门规定的“解释”
表1（b）对溯及力未作专门规定的“解释”
以上统计表明，在22件“解释”形式司法解释中有12件涉及溯及力问题的规定。具体表述方式有以下几种：一是司法解释适用于其公布施行后新受理的一审案件，共有5件（关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释、关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释）；二是以解释涉及的法律实施日为限，法律实施日前形成的纠纷适用当时的法律和司法解释，法律实施日以后形成的纠纷且尚在一审或二审阶段的案件适用新司法解释，共有4件（关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干
问题的解释(一)、关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二））；三是虽没有明确针对何种程序的案件，但明确了法律、行政法规没有规定的情形下，可以参照新司法解释的有关规定处理，共有1
篇三：关于最新民间借贷司法解释溯及力问题的探讨
关于最新民间借贷司法解释溯及力问题的探讨
最新民间借贷司法解释生效时间是XX年9月1号，同时该司法解释第三十三条规定，“本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用”。那么问题来了，新司法解释9月1号生效后，91年司法解释肯定无效了，但在9月1号之前的民间借贷行为是否也要适用新司法解释。这就出现了新司法解释的溯及力问题，即对于9月1号之前发生的而未依司法程序裁判的民事关系是否同样适用该新司法解释？可能出现以下情况：
1. 行为和审判全部出现在9月1号，案件在9月1号审结终结，适用旧司法解释。
2. 行为发生在9月1号之后，那之后的一系列民事法律关系均适用新司法解释。
3. 行为发生在9月1号之前，审判发生在9月1号之后。
（1）行为和审判都发生在9月1号以前，一审审结，9月1号以后当事人上诉。
（2）行为发生在9月1号之前，9月1号以后案件还未一审审结。
（3）行为发生在9月1号之前，审判发生在9月1号之后，案件一审审结，当事人上诉。
就第三种可能情况，我们就此讨论。
《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据该条规定确立法的溯及力原则：从旧兼有利。
最高人民法院于XX年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，规范并统一了刑事法律的溯及力问题。但民商事法律规定并没有统一的溯及力的规定。
根据学者学说和法理，实体法与程序法在溯及力原理上存在不同。程序法规定的是解决实体问题的程序，所以程序法原则上是从新原则。实体法原则上是法不溯及既往，但有例外。而对于司法解释的溯及力本身具有特殊性。一般有以下两种情况：
一是一审溯及力：
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第29条：“本解释自XX年4月1日起施行。”“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第36条：“本解释自XX年5月1日起施行。XX年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第28条：“本解释自XX年
1月1日起施行。”“施行后受理的第一审案件适用本解释。”“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”
结论：新司法解释实行之后的一审案件从新。生效裁判再审的从旧。行为在先，审判在后的一审案件从新。行为审判均发生在先的二审从旧，不溯及既往。
二是一审二审均有溯及力：
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）
第18条：本解释自二00六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第33条：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。”
关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第28条：“本解释自XX年6月1日起施行。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。”
结论：行为在先，结果在后的一审、二审，从新。行为结果均在先的二审从新。终审的再审从旧。
就新民间借贷的司法解释而言，最具有可比性的是《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释〔1999〕8号
本批复公布后，人民法院尚未审结的案件中有关计算逾期付款违约金的问题，按照本批复办理。本批复公布前，已经按我院1996年5月16日作出的法复〔1996〕7号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》审结的案件不再变动。
结论：新司法解释实施之日起，以是否审结为分割点，未审结从新，已审结从旧。而且从最近几年的司法解释来看，也是采用以是否审结为分割点来确定溯及力。
二○○九年四月二十四日中华人民共和国最高人民法院公告：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于XX年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自XX年5月13日起施行。
第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
综上，按照司法解释的惯例和法理，对于新民间借贷司法解释的溯及力，
涉及程序的从新，涉及实体问题的，要以案件是否审结为分割点，未审结的从新。已审结的再审从旧。当然，在最高院未就此溯及力问题做出司法解释之前，如果在实务操作中涉及此问题，完全可以从有利于当事人的角度做出解释。
篇四：浅析合同解除的溯及力
浅析合同解除的溯及力
潘铭明
摘要合同解除，既可能产生溯及既往的效力，也有可能不具追溯力。然而合同解除的溯及力问题与当事人的利益息息
相关，实值关注与研究。
关键词合同解除溯及力恢复原状损害赔偿
中图分类号：文献标识码：A 文章编号：1009-0592(XX)08-268-01
合同解除，是指在合同成立之后，当解除的条件具备时，因当
事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消
灭的行为，也是一种法律制度。我国《合同法》第 93 条、94 条对
合同解除的形式进行了规定，包括协议解除和单方解除。而单方
解除又可进一步细分为约定解除权与法定解除权。在当事人依
法解除合同情形下，主要引起如下两方面的义务：一为当事人双
方所互负的恢复原状之义务；二为损害赔偿之义务。
一、解除效果的理论构成
关于合同解除的法律效果在法理上如何构成，目前学界大致
有如下五种学说。
（一）直接效果说
该说认为，合同因解除而溯及既往地归于消灭，尚未履行的
债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权的学说。直接效
果说源自 20 世纪初期德国的理论，以合同溯及消灭为其核心，理
论上具有简洁明快的优点，并作为德国原先的通说被大多数学者
所采纳。依此学说，关于合同解除后恢复原状义务的性质，有认
为属于不当得利返还义务者；也有认为属于所有物返还义务。而
在后者中又有不同分歧，在不承认物权行为独立性与无因性的学
者中，认为由于合同溯及失效，物权效果也也随之一起消灭，故又
称为“物权的效果说”；另有以承认物权行为独立性和无因性为前
提的见解，认为解除只是使债权合同消灭，如欲使物权变动亦归
于消灭，仍以新的复归行为为必要，故被称为“债权的效果说”。
而在损害赔偿的范围上，存在信赖利益说和履行利益说的分歧。
（二）间接效果说
该说认为，合同解除并不直接使合同本身归于消灭，而仅仅
是使合同的作用受到阻止而已。其结果是对于尚未履行的债务
发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债
务。依据该说，合同解除场合发生的恢复原状义务，并非基于合
同溯及既往的消灭，而是基于解除的本质，特别是有偿
双务合同
上给付与对待给付的等价交换的均衡，合同上的债权关系并非因
解除而消灭，而是变形为恢复原状的债权关系。
（三）折衷说
该说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接
效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还
债务（与间接效果说相同）。因解除发生的恢复原状义务的履行，
从宏观上看是再现契约无效时应有的状态，可叫“契约的失效”。
由契约发生的债务中，未履行者因失效而消灭。
（四）债务关系转化说
该说认为，由于解除使原合同关系变形，转换为原状恢复债
权关系，原合同上的未履行债务转化为原状恢复债权关系的既履
行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权
关系的未履行债务，经过履行后始行消灭。
崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社 1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社2008年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社2009年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成）《债权保障法律制度研究》（清华大学出版社2004 年版，合著者：韩世远）等 10 余部；发表《“四荒”拍卖与土地使用权》（《法学研究》 1995 年第 6 期）、《无权处分辨》（《法学研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇学术论文。 二、写作背景 教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材的建设，推动了《合同法》的修改，自2003年以来，我国有关合同的立法及司法解释已有新的进展，国内外的专家学者对合同法的研究在继续深化，许多著述陆续面世，《合同法》第四版对第三版进行了细微的改变和深入，增加了时代的新的内容，并进一步对个别观点进行完善与深入，例如加强和细化了赠与合同中的任意撤销和法定撤销的阐述，强化了房屋租赁合同中承租人优先购买权制度的分析等。 三、基本框架分析 该书坚持合同法的基本框架，对合同法的内容进行了全面的阐述，重点适当，深入浅出的表达作者的观点并引发深思。该《合同法》教材分为二十八章。第一章绪论，介绍了合同法的概念，对合同的范围进行了界定，《合同法》所规定的
合同法试题（二）及答案 一、单项选择题（每小题1分，共10分，在每小题的四个备选答案选出一个正 确的答案，请将正确答案的序号填在括号内） 1 ?我国《合同法》规定属于实践合同的有（C ）。 A ?买卖合同 B ?委托合同 C ?保管合同 D ?借贷合同 2 .采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当米用： （C ）o A .格式条款 B .诚信原则 C.非格式条款 D.法律规定 3 .在合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为 （B ）o C A .承诺生效的地点 B.经常居住地 C.收件人的主营业 地 D .合同签订地 4. 具有撤销权的当事 人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，1年的性质为（B ）o A.诉讼时效 B.除斥期间 C.履行期间 D .以上都不是 5 .违约行为是当事人（B ）o A.违反法律规定的行为 B .违反合同约定的行为 C.应当对合同 不能成立负有责任的行为 D .给对方当事人造成人身和其他财产损失的 行为 6. 买卖合同标的 物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由（B ）o A.买受人承担 B .出卖人承担 C.担保人承担 D .第三人承 担 7. 当借款合同双方当事人 不能确定支付利息期限时，借款期间不满（B ） C 的，应当在退还借款时一并支付。 A . 3个月 B . 6个月 C . 12个月 D . 24个月 8 .共同承担人对定作人（B ）o A.不承担连带责任 B.承担连带责任 C.谁的 过错谁承担责任 D.由法律作出规定
9.委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于（B ）o A A.研究开发人所有 B.委托开发人所有 C.研究开发人与委托开 发人共同所有 D ?国家所有 10 ?行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同，在该买卖合同关系中，行纪人属于（B ）o A A ?当事人 B.代理人 C.居间人 D.利害关系人 二、多项选择题（每小题2分，共10分。在每小题的五个备选答案中，选出二个以上的正确答案，将其序号填在括号内。正确答案未选全或选错的，该小题不得分） 1 ?合同法的基本原则有（ABCDE ）o A.平等、自愿原则 B.公平原则 C.合法原则 D .诚实信用原 则 E.保护公序良俗原则 2?下列合同中，可撤销的情形是（ABC ）o AB . A.因重大误解而订立 B ?因显失公平而订立 C.因一方受欺诈 而订立 D ?损害国家利益的行为 E.恶意串通损害第三人利益的 3?我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有（BCDE ）o B DE A ?支付定金 B ?赔偿损失 C.中止履行合同n继续履行合 同 E.采取补救措施 4 ?借款合同抵押担保中不得抵押的财产有（ABC ）o ACDE A. 土地所有权 B ?国有土地使用权 C.宅基地土地使用 权 D ?某大学校舍 E ?夫妻离婚涉及有争议的财产 5 ?仓储合同的法律特征有（ABE ）o ABDE A.保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体 B ?其保管 的对象是动产 C.其保管的对象是不动产 D ?为诺成、双务合 同 E.为有偿、不要式合同 三、填空题（每空1分，共15分） 1?广义的合同法是指调整------------------- 关系的法律规范的总称。 2 .一般来说，承诺生效的地点就是合同——的地点。 3 .意思表示瑕疵依瑕疵是否基于表意人自身的原因，分为一一和一一两种类型。乙合同的移转包括一一、一一？
合同法 一、单选题 1、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是（）。 A、监护协议 B、融资租赁合同 C、收养合同 D、国家机关与劳动者之间的劳动合同 【正确答案】B 【您的答案】 2、甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（）。 A、合同因未盖章尚不成立 B、合同因未盖章无效 C、合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效 D、合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立 【正确答案】D 【您的答案】 3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B、按照履行合同时履行地的市场价格履行 C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D、按照订立合同时订立地的市场价格履行 【正确答案】A 【您的答案】 4、A公司与B服装厂签订一份服装的买卖合同，约定货到后再付款。后B服装厂因生产资金紧缺，要求A公司先行支付一部分货款，遭A公司拒绝。A公司行使的该项权利在法律称之为( )。 A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、后履行抗辩权 D、抗辩权 【正确答案】C 【您的答案】 5、甲与乙订立买卖合同，合同到期，甲按约定交付了货物，但乙以资金紧张为由迟迟不支付货款。之后，甲了解到，乙借给丙的一笔款项已到期，但乙一直不向丙催讨欠款，于是，
甲向人民法院请求以甲的名义向丙催讨欠款。甲请求人民法院以自己的名义向丙催讨欠款的权利在法律上称为（）。 A、代位权 B、不安抗辩权 C、撤销权 D、后履行抗辩权 【正确答案】A 【您的答案】 6、甲借款给乙1万元，丙为保证人，此后乙与甲私下协商变更借款数额为1.5万元。合同到期时，乙无力偿还该借款。对此，根据《担保法解释》的规定，下列说法正确的是( )。 A、丙应承担1.5万元的保证责任 B、丙应承担1万元的保证责任 C、丙不承担该保证责任 D、丙不需承担保证责任，故丙承担保证债务后无权向乙追偿 【正确答案】B 【您的答案】 7、根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。 A、学校 B、医院 C、企业 D、残疾人联合会 【正确答案】C 【您的答案】 8、下列有关当事人合并、分立后，债权债务的处理的表述中，错误的是（）。 A、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人履行合同义务 B、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人行使合同权利 C、当事人订立合同后分立的，必须由分立的当事人承担连带债务 D、当事人订立合同后分立的，可能不由分立的当事人承担连带债务 【正确答案】C 【您的答案】 9、根据我国《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是（）。 A、只能适用定金条款 B、只能适用违约金条款 C、合并适用违约金和定金条款 D、选择适用违约金或者定金条款 【正确答案】D
论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种： 第一，预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，其二、预期不能履行。 第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合
同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱 债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履 行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适 于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履 行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承 担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的 性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少（实际损失）。 其二，可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则 不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果 同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。 三、免责事由
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 法条文义解释 本条是关于合同解除的效力的规定。 合同的解除首先涉及到合同的解除是否具有溯及力。合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭、合同如自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。 我国的合同解除是否有溯及力，法律尚未明确规定，我国的通说认为无溯及力。合同解除是否具有溯及力，应视具体情况具体分析： 第一，非继续性合同的解除原则上有溯及力。 所谓非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状，既已经进行的给付能够返还给付人。恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。非继续性合同作为解除的标的，为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性，还要受其他因素制约，主要受违约解除的法律性质决定。违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊的违约责任，是对守约方的一种救济方法。违约解除具有溯及力与这一性质相符合。 第二，继续性合同的解除原则上无溯及力。 所谓继续性合同，是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、仓储合同均属于此类。租赁、借用、消费信贷等继续性合同以使用、收益、标的物为目的，已经被受领方享用标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状。这些合同解除不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还响应的价金，在相应的给付时，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没有任何好处，因此不如规定这些合同的解除无溯及力，除非当事人有相反的规定。但是，在长期的购销合同有其独特的性质，它被解除时能够恢复原状。 第三，不可抗力致使合同目的不能实现时的合同解除原则上无溯及力。 第四，协议解除有无溯及力依当事人之间的约定。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。所谓恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。因为在合同尚未履行的情况下，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及的消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。在原交付的标的物存在时，除了要返还原物外，还应当补偿因返还原物所支付的费用。如果返还的是能产生孳息的物，孳息应当随主物一道返还。当原物不存在时，如原物是种类物，可以同一种类的物返还。所谓其他补救措施，包括请求修理、更换、重作、减价等措施。
合同法试题一 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 l.无名合同是指( ) A.无名称合同 B.法律无明文规定名称与规则的合同 C.无内容合同 D.无形式合同 2.《合同法》规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。这一规定体现的是( ) A.适当履行原则 B.协作履行原则 C.经济合理原则 D.情势变更原则 3.上海某公司与宁波某公司订立一加工承揽合同，由宁波公司承揽加工3万件牛仔裤，合同中未约定履行地点，依合同法规定，该合同履行地应在( ) A.上海某公司所在地 B.宁波某公司所在地 C.上海某公司指定的地点 D.宁波某公司指定的地点 4.合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，这被称为( ) A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权 5.情势变更的前提，是合同成立后，作为该合同基础的事由发生了合同订立时不能预料的变化，而这种变化的原因是( ) A.由于主体不合格 B.由于意思表示不真实 C.由于违法 D.不可归责于当事人的原因 6.合同解除针对的标的是( ) A.无效合同 B.有效合同 C.可撤销合同 D.效力待定合同 7.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利 ( ) A.继续有效 B.效力待定 C.消灭 D.中止 8.合同的权利义务终止后，当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，其依据是( ) A.诚实信用原则 B.自愿原则
一、单选题 第1题 某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A 4万元 B 5万元 C 14万元 D 1．2万元 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：参见《合同法》第114条。 第2题 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A 不得减少支付违约金 B 适当减少支付违约金 C 请求法院予以适当减少 D 拒绝支付违约金 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约金过分高的处理 解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第3题 （）不是承担违约责任的方式。 A 价款 B 赔偿金 C 继续履行 D 违约金 【正确答案】：A 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。
第4题 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A 请求甲双倍返还定金8万元 B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D 请求甲支付违约金6万元 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。 第5题 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A 过错责任原则 B 过错推定原则 C 公平责任原则 D 无过错责任原则 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的归责原则 解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。 第6题 甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（）
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订
南开大学《合同法》20春期末考核 注：请认真核对以下题目，确定是您需要的科目在下载！！！ 一、单选题 (共 15 道试题,共 30 分) 1.下列各合同中，一般情况下合同解除可以发生溯及力的是____ A.甲与乙之间的委托合同 B.甲与乙之间的租赁合同 C.甲与乙之间的雇佣合同 D.甲购买乙的一辆汽车的合同 答案:D 2.可撤销合同在未被撤销以前为____ A.无效 B.有效 C.效力待定 D.不可变更 答案:B 3.张某于2000年5月4日向李某借款2万元，双方约定借款期限为3年。2003年5月9日，张某还没有还款。李某经调查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东西了。只有张某由于帮助王某做木工活，还有3万元工钱没有拿回来，都已经到期近半年了。由于张某与王某关系不错，所以张某一直不好意思向王某索要。下列关于李某代位权的表述，正确的是____ A.李某可以张某的名义向王某要回欠款3万元，其中，2万元用于偿还自己的债款 B.李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权，总之，代位权就是只要还钱就行 C.李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱，以便偿还自己的债款 D.李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商 答案:D 4.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以1万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于____ A.现实交付 B.简易交付 C.指示交付 D.占有改定 答案:D 5.甲公司明知自己在建的商品住宅楼旁建将兴建一机场，但却对要求住房安静的乙说此处远离市中心，难得的安静，而没有将兴建机场的事情告知乙，乙相信甲公司的介绍而购买了甲公司在该处的房屋。甲公司的行为违背了____ A.平等原则 B.公平原则 C.诚实信用原则 D.鼓励交易原则 答案:C
合同法试题（二）及答案 一、单项选择题(每小题1分，共l0分，在每小题的四个备选答案选出一个 正确的答案，请将正确答案的序号填在括号内) 1．我国《合同法》规定属于实践合同的有( C )。 A．买卖合同 B．委托合同 C．保管合同 D．借贷合同 2．采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用：( C )。 A．格式条款 B．诚信原则 C. 非格式条款 D. 法律规定 3．在合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为 ( B )。 C A．承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业 地 D．合同签订地 4．具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，1年的性质为( B )。 A. 诉讼时效 B. 除斥期间 C. 履行期间 D．以上都不是 5．违约行为是当事人( B )。 A. 违反法律规定的行为 B．违反合同约定的行为 C. 应当对合同 不能成立负有责任的行为 D．给对方当事人造成人身和其他财产损失的行为 6．买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由( B )。 A. 买受人承担 B．出卖人承担 C. 担保人承担 D．第三人承 担 7．当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时，借款期间不满(B ) C的，应当在退还借款时一并支付。 A．3个月 B．6个月 C．12个月 D．24个月 8．共同承担人对定作人( B )。 A. 不承担连带责任 B. 承担连带责任 C. 谁的过错谁承担责任 D. 由法律作出规定 9．委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于( B )。A
合同法试题（一） 部门：姓名：日期： 一、单项选择题（每小题2分，共10分，在每小题的四个备选答案选出一个正确的答案。 请将正确答案的序号填在括号内） 1 ?下列合同中，属于要物合同的是：（）。 A ?租赁合同B?买卖合同 C ?加工合同 D ?借用合同 2?按照我国《合同法》第33条的规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，若合同要成立，对确认书的要求是（）。 A?可以在合同成立之后要求签订确认书，签订确认书时合同成立 B ?可以在合同成立同时要求签订确认书，签订确认书时合同成立 C ?可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立 D ?可以不要求签订确认书，合同也成立 3. 无处分权的人处分他人财产的合同属于（）。 A?为自始无效合同 B.为效力未定合同 C .为可变更可撤销合同 D .以上都不是 4. 合同履行费用的负担不明确的，由（）分担。 A. 履行义务的一方 B .接受履行的一方 C .合同双方当事人 D .协商确定 5. 甲和乙合作开办了宏都干洗店，丙将一件皮衣拿到干洗店清洗，交给正在营业中的 甲，并向甲交付清洗费100元。该合同关系的主体是（） A.甲和丙 B.乙和丙 C.甲、乙和丙 D.宏都干洗店和丙 6. 在以招标方式订立合同时，属于要约性质的行为是（） A.招标 B.投标 C.开标 D.决标 7. 某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，贝U “正在出售”的标示 视为（） A.要约 B.承诺 C.要约邀请 D.既是要约又是承诺
8. 合同终止以后当事人应当遵循保密和忠实等义务，此种义务在学术上称为后契约义 务。此种义务的依据是（） A.自愿原则 B.合法原则 C.诚实信用原则 D.协商原则 9. 某企业在其格式劳动合同中约定：员工在雇佣工作期间的伤残、患病、死亡，企业 概不负责。如果员工已在该合同上签字，该合同条款（） A. 无效 B. 是当事人真实意思的表示，对当事人双方有效 C. 不一定有效 D. 只对一方当事人有效 10. 当事人采用合同书形式订立合同的，自（） A. 双方当事人制作合同书时合同成立 B. 双方当事人表示受合同约束时合同成立 C. 双方当事人签字或者盖章时合同成立 D. 双方当事人达成一致意见时合同成立 二、多项选择题（每小题3分，共10分。在每小题的五个备选答案 中，选出二个以上的正确答案，将其序号填在括号内。正确答案 未选全或选错的。该小题不得分） 1 ?依照我国有关法律及行政法规的规定，须经审批机构审批方为生效的合同 有（）。 A ?中外合资经营企业合同B。中外合作经营企业合同 C ?涉外贸易买卖合同 D ?技术引进合同 E ?对外合作开采海洋石油资源合同 2 ?下列情况，属无效合同的有（）。 A ?因欺诈而订立的合同 B ?因胁迫而订立的合同 C .损害国家利益的合同 D .无行为能力人订立的合同 E. 当事人以合法形式掩盖非法目的合同 3 .在权利质押中可以质押的权利有（＞。
. 论合同法中的违约责任 作者：文康 指导老师：朱辉强 【摘要】违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务更加明确。违约责任的主要容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任，主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，既可单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一份保障。 【关键词】违约责任合同法归责原则免责事由承担方式 一、违约责任的涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额
试卷号：1044 2019年7月国开（中央电大）法学本科《合同法》期末考试试题及答案 说明：资料整理于2019年12月9日；该课程考试方式为闭卷，考试时间90分钟，形考手段纸质（30%），终考手段为纸质（70%）。 一、单项选择题 1.下列合同中，应当采取书面形式的是(A)。 A.技术转让合同 B.买卖合同 C.租赁合同 D.保管合同 2.合同成立的一般时间为(B)。 A.要约发出时间 B.承诺生效时间 C.合同签字时间 D.签订确认书时 3.甲对乙声称：“我打算卖掉家中祖传的一套家具”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是(D)。 A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 4.债权人依照合同法的规定提起代位权诉讼的(B)。 A.由原告住所地人民法院管辖 B.由被告住所地人民法院管辖 C.由原告户籍所在地人民法院管辖 D.由被告户籍所在地人民法院管辖 5.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，(D)。 A.应当通知债权人 B.不必通知债权人 C.不必经债权人同意 D.应当经债权人同意 6.供用水合同主要适用于(C)。 A.乡镇的供水 B.农村的供水 C.城市的供水 D.有居民居住的地方的供水 7.可以任意撤销的赠与合同，(A)。 A.仅限于一般的赠与合同 B.可以是所有类型的赠与合同 C.可以是经过公证的赠与合同 D.可以是具有道德义务性质的赠与合同 8.我国《合同法》规定租赁合同的当事人约定的租赁期限不得超过(D)。 A.l年 B.5年 C.10年 D. 20年 9.在建设工程合同中，若总承包人合法地将承包工作交分包人完成，则分包人完成的工作成果应由(C)向发包人承担责任。 A.总承包人 B.分包人
２００７．１２ 论合同法的基本原则 □谭文娟 （中南财经政法大学湖北?武汉430060） 摘要本文论述了我国合同法的基本原则的含义、内容和作用，重点不在于对某一个问题做广泛而深入的思考，而是在与对合同法的基本原则的全面的认识。尤其是合同自由原则在我国合同法中的体现做了比较深入的分析。 关键词含义基本原则作用 中图分类号：D923.6文献标识：A文章编号：1009-0592(2007)-353-02 一、合同法基本原则的含义 所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。合同法的基本原则是合同法的组成部分，是根据合同法的指导思想而产生的，对于实现合同的目的具有重大意义。 二、合同法基本原则的内容 对于合同法中存在着哪些基本原则，理论界存在着一定的争议，有的学者认为是三大基本原则：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。不同的学者对其观点都有一定的理由，他们的观点也有一定的可取之处，但我认为应采取四原则说：合同自由原则，诚实信用原则，鼓励交易原则。 （一）合同自由原则。对于合同法中的合同自由原则，在这个原则上理论界是不存在争议的。根据我国合同法第4条的规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 合同自由的思想虽产生于罗马法时代，但作为一种法律原则则是在近代法中形成的。契约自由原则则确立于资本主义自由竞争时期。以亚当。斯秘为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。 合同自由原则的具体含义是：当事人只要不违反法律的强制性规定和社会公共秩序就可以根据自己的意志自由就于合同有关的一切事项具体设定权利和义务。该原则又可称为是契约自由原则，被称作是合同法的真义所在。其本质在与，合同上所确定的权利和义务只有基于当事人的自由意志时才能够约束合同双方当事人。而合同必须遵守的理论基础也是基于合同自由原则，既然合同是双方当事人基于自由的意志而订立的，合同所体现的权利义务都是被双方当事人所认可的，所以基于自由意志所订立的合同必须为当事人的遵守。因此可以说合同是在当事人之间形成的一个法锁，而合同的履行也正是解开法锁的钥匙。但这把法锁也是当事人所自愿负担和承受的，只有利用这样的法锁才能实现当事人的预期目的。 合同自由原则在我国合同法上具体可以体现在以下几个方面：第一、当事人有决定是否缔结合同的自由。这也是合同自由原则最直观的体现。因为缔结合同的过程是不断的要约、承诺和反要约的过程，所以说缔结合同的自由包括要约自由和承诺自由。即当事人有权决定是否向其他人发出要约，是否对他人的要约作出承诺。第二、当事人有决定和谁订立合同和决定合同内容的自由。当事人可以选择合同的相对方和对于合同的履行方式、期限、地点等方面自由决定的自由，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定即可得到法律的认可，产生当事人所预期的法律效果。第三、当事人有决定合同形式的自由。合同的形式主要包括书面方式和口头方式还有默示方式。法律只对一些特殊的合同要求必须采取书面方式和登记等方式。而对于大多数的合同法律并无此要求。现行的合同法第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” 虽然合同法中的合同自由原则在合同法中始终扮演着不可或缺的角色，但是它在现实生活中却受到了一定的挑战。现代社会由于交易的不断发展和法人经济实力的逐步扩张，另外还有政府的一些政策支持，格式合同大量出现。所谓格式合同是指一方为了重复使用而预先拟订，对方在签订合同时无权对合同的具体条款进行商议，而只能全盘接受或者不予接受的条款。这显然剥夺了一方当事人的决定合同内容的权利，然而这些条款在现实生活中的出现却越来越多，难道是 经济与法
合同法期末复习题及答案
合同法期末复习题及答案一、单项选择题(每小题1分，共10分) 1．中国合同法调整的关系有( )。A．婚姻关系B．收养关系C．监护关系D．财产关系2．下列合同中，属于单务合同的是( )。A．租赁合同B．买卖合同C．赠与合同D．承揽合同3．代位权行使的费用由( )。A．债务人承担B．代位权人承担C．全体债权人承担D．债务人和债权人共同承担4．合同的转让就是合同的( )。A．主体的变更B．客体的变更C．内容的变更D．全部基本条款的变更5．违约责任的确定是指当事人( )。A．表示要承担对方的损失B．表示要承担由于违约给对方造成的损失，而且采取积极措施补救合同损失和应对方的要求继续履行合同C．已经承担了对方当事人的损失D．是仲裁机构或者人民法院解决合同纠纷的裁判结果6．在买卖合同标的物所有权转移中，按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所
有权从( )。A．财产交付时起转移B．财产交付之前转移C．财产交付之后转移D．双方当事人认为合适的时间转移7．借款合同中对货币种类的要求是( )。A．一般能够写明货币种类B．无需写明货币种类C．必须写明货币种类D．依当事人约定8．中国《合同法》规定租赁合同的租赁期限最长不得超过( )。A．1年B．5年C．D．20年9．承揽合同成立后，定作人的义务有( )。A．通知义务B．按合同约定提供原材料C．承担瑕疵担保责任的义务D．定作人能够要求解除合同的，但要赔偿承揽人的损失10．在铁路运输过程中，由于托运人、收货人或其所派押运人的过错，造成货物灭失、短少、变质、污染损害的，承运人( )。A．应负全部赔偿责任B．不负赔偿责任C．应承担部分赔偿责任D．只赔偿直接损失二、多项选择题(每小题2
论合同法违约责任 内容摘要： 约责任是合同法中的一项最重要的制度，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 关键词： 违约责任归责原则《合同法》违约责任承担方式违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。作为保障债权实现及债务履行重要措施的违约责任制度与合同债务联系密切。一方面，违约责任是债务不履行所导致的结果，是以债务存在为前提的；另一方面，违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的法律表现。因此，违约责任和合同债务的关系可以归结为：债务是责任发生的前提，责任是债务不履行的结果。违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在子：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 一、违约责任的内涵界定及其特点违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救 ( remedies for breach of contract) ，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2] 我国 《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点：( 1) 民事责任包括违约责任和侵权责任，因此，违约责任是民事责任的一种，不同于行政责任和刑事责任。 (2) 违约责任是当事人不履行债务所导致的结果。构成违约，必须存在有效成立的合同关系，而且存在债务人不履行债务的事实。因此，违反合同义务是违约责任与侵权责任相区别的重要特点。 (3) 违约责任具有相对性。违约责任只能发生在特定的合同当事人之间，只有守约方才能基于合同向违约方提出请求或提起诉讼，与合同无关的第三人不 能依据合同对违约方提出请求或诉讼。 (4) 当事人可以预先约定违约责任。当事人根据合同自由原则，在法律规定的范围内，对违约责任预先约定。例如预先约定违约金的数额幅度，预先约定损害赔偿额的计算方法，预先设定免责条款等。当然，当事人对违约责任的预先约定必须公正合理，否则将会被宣告无效或被撤销。 (5) 违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性。违约责任具有惩罚性毋庸置疑，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。另一方面，根据平等、等价有偿的原则，违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式，具有较强的补偿性。根据违约责任的补偿性，一方在违约后，所承担的赔偿责任应相当于另一方因此而受到的损失。[3]二、违约责任的归责原则 综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。 我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或
合同解除权的溯及力 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是这种形式的经济内容。合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。近代民法坚持形式正义的理念，贯彻契约严守的原则，只要当事人达成合意，契约即可成立，法律的任务是确保契约的实现。 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是这种形式的经济内容。合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。近代民法坚持形式正义的理念，贯彻契约严守的原则，只要当事人达成合意，契约即可成立，法律的任务是确保契约的实现。这是因为：一是法律要确保交易秩序安定，保护合同当事人的合法权益。二是鼓励当事人所从事的自愿交易，推动社会财富的增长。但是在合同有效成立后由于主客观情况的变化，合同履行往往成为不必要或不可能，如果强制合同当事人实际履行，就会违背当事人定约时所要实现的目的，所以现代各国民法一般都设有合同解除制度即在合同成立后，没有履行或者未完全履行之前，当事人通过协商或一方行使合同解除权，使合同效力消灭的法律制度。 合同解除权是包含在合同解除制度当中的，要了解合同解除权及其溯及力，首先就得了解合同解除制度。 一．合同解除的概念、特点 合同解除是指合同有效力成立以后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同自始消灭或向将来消灭的一种行
为。1也即是指在合同有效成立后、履行完毕前,合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序,终止合同效力,结束合同确定的权利、义务关系的一种民事行为。 合同解除具有以下法律特点： （一）合同解除以有效成立的合同为标的。只有有效成立的合同才能成为合同解除的对象。无效合同、可撤销的合同与效力未定的合同都不能作为合同解除的对象。 （二）合同解除必须具备解除的条件。合同解除不是当事人随意的行为，只有在主客观条件发生变化使合同的履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，才允许解除。否则，便是违约。2具备的条件指解除权成就的条件，包括约定的条件和法定的条件二种。 （三）合同解除必须有解除行为。合同解除的条件不过是合同解除的前提，仅有解除条件的具备，合同并不必然解除，要想使合同解除，必须有解除行为。3根据上述合同解除的概念，解除行为包括双方的行为，即合同解除须有双方当事人的意思表示一致；单方的行为，即只有当事人一方的意思表示，该当事人必须享有解除权。 （四）合同解除的效果是合同自始消灭或向将来消灭。合同解除的法律效果或目的是为了使合同关系消灭。但是合同是自始消灭或还是向将来消灭，这就是合同解除后有无溯及力问题。对这个问题将在下文中论述。 二、合同解除权的概念及特点 合同解除权就是解除合同的权力，是指合同订立后、尚未履行或尚未履行完毕前，当事人提前终止合同，消灭基于合同而产生的权利义务关系的一种权利。新《合同法》第91条将合同解除规定为合同终止 1王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月第1版，第519——520页。 2马骏驹、余延满著：《民法原论》（下册），法律出版社，1998年8月第1版，第619页。 3王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版，第360——361页。