企业用工风险防范手册
一、企业用工风险防范的必要性
从20XX年下半年开始国家先后颁布和实施了《劳动合同法》、《就业促进法》、《职工带薪年休假条例》、《关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》、《劳动争议调解仲裁法》、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《劳动合同法实施条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《社会保险法》、《劳动法司法解释(三)》等一系列法律法规和司法解释，至此法律对企业用工的规范已经从20XX年之前的以政府行政部门——劳动监察大队为主，执法力度和惩罚力度严重不足，变革为以维护劳动者的合法权益为核心，通关实体规范和程序规范全面规范劳动用工，企业违法用工的法律后果已经从20XX年以前的不诉不查，查到改正，变革为企业要为其违法用工支出额外的经济成本，并通过法律保护劳动者额外收益权的实现。故而，规范企业劳动用工，防范企业劳动用工风险的发生就更为重要
二、企业用工风险防范
（一）录用招聘阶段
《劳动合同法》企业用人风险越来越大，而招聘做为企业用人的第一关有过滤，其影响越来越大。
1、告知义务
1.1.用人单位的告知义务
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；
1.2 劳动者的告知义务
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
1.3 用人单位和劳动者必须充分履行告知义务，否则违法。
1.4 用人单位与劳动者告知义务的区别
1.4.1 用人单位必须如实详细的告知劳动者所有法律规定的项目，并且告知要留
有书面证据。
实务操作：企业制作《书面告知单》，劳动者签字或在合同中加以明示等。
1.4.2 只有用人单位提出了告知要求，劳动者才必须如实告知。
实务操作：要求企业的招聘录用登记表要周密详细，并规定录用登记表是劳动合同的前提（劳动者提供信息有假可申请合同无效，合同的无效需要有关机构批准。）1.5 告知义务的举证责任在用人单位
1.6劳动者未尽告知义务，用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同；
2.劳动合同的订立
2.1劳动关系的建立时间
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
2.2由合同签订和劳动关系建立时间同，可能产生以下三种情况：
a.劳动关系建立时即签订劳动合同。
b.建立劳动关系后1个月内书面定立劳动合同；
c.签订劳动合同后的一定时期建立劳动关系。
d.劳动关系建立前签订劳动合同在法律上存在着单方不履行的风险，由此产生的争议劳动法上上没有明确规定，实务上一般参照民法上对违约责任和损害赔偿的规定处理。
2.3用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2.4用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
2.5劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
2.6 劳动合同的期限
2.6.1合同按期限可分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一项任务为期限的劳动合同三种。
2.6.2无固定期限劳动合同
A.无固定期限劳动合同实际上可以被理解为一直延续到员工退休的固定期限劳动合同。承担的法律义务风险与固定期限劳动合同一致。
B.在下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
a. 劳动者在该单位连续工作满十年的；
b.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
c.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，法律另有规定的除外。
d.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3.劳动合同的内容
3.1《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：
a.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
b.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
c.劳动合同期限；
d.工作内容和工作地点；
e.工作时间和休息休假；
f.劳动报酬；
g.社会保险；
h.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
i.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
3.2劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
4.合同必备内容相关注意事项
4.1工作内容
可以以工作岗位代替，但实际操作中为规避法律风险必须要求岗位说明书的内容明确而且详实。
4.2 工作地点
4.2.1.工作地点发生改变，劳动合同解除是否支付经济补偿金？
a.协商解除（劳动者提出）不用支付经济补偿金；
b. 根据《劳动合同法》第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
c.实务操作中，到因工作地点变更到外地而接触合同是一定要支付经济补偿金的。
4.2.2.工作地点要写到市级，如确有需要可以列出多个市，不可以写东北区、吉林省等很宽泛的地点；如果由于工作性质关系必须要在很大的区域内调动的，可在合同中对工作地点进行特别约定（附加说明），比如：“由于本公司工作性质关系，该岗位的工作地点会在东北区域（最好备注到具体城市）调动．．．．．．。”法律上作为用人单位与劳动者协商达成了关于工作地点的约定。
4.3劳动报酬：
a.劳动报酬必须在劳动合同中明确，并且必须高于当地规定的最低标准，不能以最终工资性收入大于最低标准为由低于最低标准。比如销售员的工资等。
b.在实务操作中，建议明确清楚的分块写，比如绩效工资、年功工资、基本工资、技术工资等等。
4.4 社会保险
a.由于全国各地关于社会保险的规定各有不同，所以必须在合同中加以注明。
b.用人单位与劳动者可以在劳动和合同中就社会保险部分进行协商和约定，但对法定的不可协商部分的约定无效，比如双方约定缴纳社会保险的基数而不以实际收入缴纳的条款无效。
4.5约定不明
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用
人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
5.试用期及相关事宜
5.1劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
5.2试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动期限。
5.3实际操作中用人单位往往与劳动者签三年的劳动合同来使试用期达到最高的六个月。被部分用人单位使用的试用期合同现在不成立。
5.4试用期工资不低于同岗位最低档工资；不低于劳动合同约定工资的80%；不低于所在地最低工资标准。
5.5实务中容易出现由于该岗位最低档工资高于合同约定的工资的80%，或者由于用人单位没能建立其薪酬级差甚至于同一岗位使用同一工资标准而导致无法使用80%条款。建议用人单位使用级差并对工资级差的安排尽量合理。
5.6所在地最低工资标准是不能突破的，包括在工资标准设计中。
5.7超期试用按合同约定转正后工资的2倍工资支付原有工资和经济补偿金。5.8 用人单位的延长试用期条款不合法。
5.9 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。哪怕是不连续的、不是同岗位依然不可以。
5.10 岗位试用期公司可自行规定。类似升职后３个月内工资不变等公司关于岗位试用的相关约定或规定合法。
5.11企业实务中如何进行合法变岗：
a.在合同中另行规定岗位期限；
b.部分大型的企业会利用除劳动合同外和劳动者再行签订聘用合同（比如3年的劳动合同中，每年再与劳动者签订聘用合同）；聘用合同法律上被认为是劳动合同法的补充合同，具有内部效力。劳动合同效力大于聘用合同。
c.在规章制度中明确规定绩效考核不合格进行岗位调整的条款，并且规章制度从内容上程序上均有效；
d.协商变更协议或者以不能胜任解除劳动合同（可能存在支付经济补偿金）。
6.用工形式
6.1.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用人单位所在地的标准执行。
6.2.劳动派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。6.3劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
6.4 被派遣者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用人单位无同类岗位劳动者的，参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
6.5 实务上尽量避免同工出现在企业自有员工和派遣人员上就可以了，严格界定出哪些岗位为自有员工、哪些岗位为派遣员工，最好做到相近岗位的也严格区分。
6.6 被派遣者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用人单位无同类岗位劳动者的，参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
6.7实务上尽量避免同工出现在企业自有员工和派遣人员上就可以了，严格界定出哪些岗位为自有员工、哪些岗位为派遣员工，最好做到相近岗位的也严格区分。
（二）合同的履行
合同履行阶段最主要的项目是如何有效的制定企业的规章制度来规避相关法律风险。
1.企业规章制度
1.1 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
1.2 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
1.3 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
1.4 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
1.5企业规章制度的相关注意事项
1.5.1公示的常用形式：如内部网站公示、电子屏公示等；告知的常用形式：如告知单签收、员工手册签收、培训签到等。公示和告知尽量留有书面证据。
1.5.2规章制度的订立主体必须是公司，部门订立的规章制度无效。
1.5.3所有规章制度必须符合有关法律法规规定，例如企业规定的年休假制度必须以先遵守国家的年休假条例为前提，就高不就低。
1.5.4 所有的规章制度必须符合一般道理，比如企业在规章制度中规定：给企业造成500元损失就是重大损失，企业有权与劳动者解除劳动关系就不合法。
1.5.5 由于严重违纪解除劳动合同在实际运用中，如果没有明确规章制度界定的情况下，往往只能寄希望于与劳动者协商解除劳动合同。
1.5.6实务操作中，目前倾向于对大的违纪行为进行明确约定，对小的违纪在规章制度中明确给予累计，累计*次***视为严重违纪，并且明确什么违纪给予什么处理。
1.5.7违纪的举证责任在用人单位，必须要有书面证据。严重违纪发生后，处理的程序要求：解除劳动合同需要通知工会。
1.5.8上海在实施中的惯例是未通知工会的要补证，补证后视为不违法。但有些地区的地方法律规定不通知工会的视为违法，由此可推断解除劳动合同的程序不合法而判定解除劳动合同无效。
2.工作时间
2.1 工时制度
2.1.1综合工时制一般适合用于生产型人员，不定时工时制适用于高级管理人员（实务上：副总以上）、不需要上下班打卡签到的销售人员等。
2.1.2综合工时制以及不定时制的使用需要向有关劳动部门提出申请，获得批准后方可实施。
2.1.3 加班费计算基数：20.83（全年平均月工作日）21.75（全年平均月计薪日）。
2.2 病假
2.2.1员工请病假是不是一定要批准？现行的法律要求对劳动者能提供法定的病假证明的情况用人单位必须给予同意。企业往往希望通过规章制度来规避，比如对劳动者提供的病假证明提出要求：二级以上，这个是可以的，但如果规定三甲就会被认为是规章制度不合理而失效。另外，有些用人单位要求劳动者进行复查，该问题司法上没有确切的标准，但由于牵扯到隐私权问题，一般不予支持。
2.2.2病假工资基数：
a.在劳动合同中有相关规定的从相关约定；
b.在劳动合同中无相关约定的，按相关集体合同的约定；
c.无集体合同的按该岗位工资的70%。
2.2.3病假工资支付比例（实务操作）：不超1个月的按正常出勤的70%，或从相关约定；超1个月的：（连续6个月内休假）工龄不满2年——60%；工龄3-4年——70%；工龄4-6年——80%；工龄6-8年——90%；工龄8年以上——100%。
2.3 医疗期
2.3.1医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
2.3.2医疗期满不能胜任工作的可以解除劳动合同，但需要支付6个月的医疗补助费+经济补偿金。
2.4自愿加班
2.4.1 在目前的司法实践中，在加班方面劳动者有举证责任。在用人单位要求下进行的或者是劳动者提供经用人单位同意的加班才会被认为是加班。
2.4.2 培训（受训）在司法实践中不被认为是工作，特别是外训。
2.5 事假、产假、哺乳假
2.5.1 事假相关
a.劳动者提出事假要求的用人单位可以给予批准，也可以不批准。
b.事假期间的工资用人单位可以选择支付或者不予支付、按一定比例支付。在实务操作中事假工资通行原则是按天扣除。
2.5.2 产假相关
社保保内劳动者生育医药费及产假工资补贴由社保支付，产假工资由用人单位按100%支付，政府补贴住院费用的50%。
5.3 哺乳假相关
a.哺乳假是指依法给予哺乳期妇女每天1小时的哺乳时间。
b.在哺乳期内用人单位不能单方面与劳动者解除劳动关系。
2.6服务期
2.6.1 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。
2.6.2劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
2.6.3用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
2.7 服务期违约金
2.7.1法律上违约金本身应该具有惩罚性，但在《劳动合同法》关于服务期的约定中创造性的把违约金和赔偿金进行了竞合，其实质是违约金的名称、赔偿金的实质（据实赔偿）。
2.7.2服务期内用人单位以严重违纪单方解除劳动合同的可要求劳动者支付违约金，其他用人单位单方解除的情况用人单位不可要求劳动者支付违约金。
2.8 竞业限制
2.8.1.用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
2.8.2.竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定、竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业期限限制，不得超过二年。
2.8.
3.除服务期、竞业限制之外外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
（三）劳动合同的终止和解除
3.1.劳动者单方解除劳动合同
有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
a.劳动者与用人单位协商一致的；
b.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
c.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
d.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
e.用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
f.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
g.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
h.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
i.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
j.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
k.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；l.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
m.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
3.2.用人单位单方解除劳动合同
有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
a.用人单位与劳动者协商一致的；
b.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
c.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
d.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
e.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
f.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
g.劳动者被依法追究刑事责任的；
h.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
i.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
g.人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
k.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
l.用人单位生产经营发生严重困难的；
m.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
m.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3.3 不得解除合同的情形
3.3.1《劳动合同法》第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
3.3.2 《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依
照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
a.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
b.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的；
c.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
d.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
e.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
f.法律、行政法规规定的其他情形。
3.3.3第四十二条与第三十九条是不冲突的，不适用于本法三十九条所提的情况，三十九条的效力高于第四十二条。
3.4 劳动合同的终止
有下列情形之一的，劳动合同终止：
a.劳动合同期满的；
b.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(本款看最终司法解释)
c.劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
d.用人单位被依法宣告破产的；
e.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的；
f.劳动达到法定退休年龄的；
g.法律、行政法规规定的其他情形。
3.5 经济补偿
3.5.1为规避相关法律风险，在实际用人单位操作中，一般用人单位需要进行劳动合同续签意向书来防止由于劳动者以不与其续签劳动合同为由要求支付劳动补偿金再离职。
3.5.2 用人单位到期终止，无须提前通知劳动者，但需要支付经济补偿金。（四）后续义务
4.1 用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十
五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
4.2 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。（用人单位可根据本条拒付经济补偿金）
4.3 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
人资部案例分析 ————劳动用工风险防范当今国家对企业用工管理日趋严谨和细化，在法律和政策层面的宣传力度加大，劳动者法律意识也在不断提高。从法律层面看，依然将劳动者视为弱势群体，在《劳动法》、《劳动合同法》以及相关法律法规的执行层面仍倾向于劳动者的保护，企业用工过程中的不严谨很有可能便遭遇诉讼，而且企业方举证自辩困难，多半会面临赔偿的不利局面。为此，本文将按照员工从面试到离职的整个过程常见的风险与应对方式做相应总结，以供参考。 一、面试阶段 员工在面试时，面试官多会关注其从业经验及个人的硬指标条件，如年龄、专业、学历、性别等，以判断其与应聘岗位的匹配度，但工作能力是比较难通过一两次的沟通就可以准确结论，这其中还涉及候选人的性格、团队协作能力、沟通表达能力、精神状态、是否撒谎虚构经历等影响其工作绩效的重要因素。 应对经验：首先是面试官对招聘岗位的工作内容与关键绩效指标有全面了解，这样在组织问题进行面试时才能够有的放矢，对工作经验予以有效的匹配判断。其实是在听取候选人描述经历的时候，抓住关键的细节点向下深入询问，了解候选人当时面临的情况、考虑的东西、处理的细节、得到的结果等细节问题，不断询问，那么面试官对于候选人是不是具备相关工作经历、在工作中扮演的角色、参与的程度便能有较可靠的判断。最后，在整个沟通的过程中，应保持尽量轻松的沟通环境，有针对性的使用压力面试，同时留意候选人的微动作，借此可对候选人的沟通方式、抗压及应变能力、精神状态和性格有基本了解，以规避性格和精神上的缺陷对工作造成的绩效、团队融入或稳定性的缺陷。 二、拟录用阶段 1、核实员工基本信息 核实基本信息主要指其基本信息，重点核实身份、年龄及涉案记录，以避免录用的身份错误、童工及涉案风险。 应对经验：核实身份证信息与个人信息一致，并在网络检索是否存在与其相关的劳动、民事、刑事记录。
如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
企业用工风险及防范对策分析 摘要：企业用工风险是指企业在整个用工活动过程中，由于各种不确定性所导 致企业蒙受损失的机会和可能。企业的用工风险贯穿于生产经营的整个过程中， 主要特征表现在：一是客观性。即风险处处存在，时时存在。也就是说，用工风 险不以人的意志为转移，人们无法回避它，也无法消除它，只能通过各种技术手 段来应对风险，进而避免风险。二是全面性。即用工风险存在于企业用工管理工 作的各个环节，在用工的招聘上、岗位的使用中、各种处理的程序上等用工活动 中均会产生用工风险。三是不确定性。即用工风险在一定条件下、一定时期内有 可能发生，也有可能不发生。 关键词：企业用工风险；防范；对策；分析 1劳动用工风险存在于劳动用工的全过程 1.1在入职阶段的劳动用工风险防范 企业在入职阶段就要严格防范劳动用工风险，要紧紧抓住这个风险源头，注 重保全证据，以免因缺乏证据使自身陷入争议中的不利地位。 1.1.1加强入职审查，从源头把控风险 （1）招用劳动者时，要求其提供与原离职单位解除劳动合同证明书，以防重复用工，承担连带赔偿责任。 （2）核实劳动者个人资料的真实性，尤其是身份证，核对身份证或户口本后保留复印件，以免造成社保无法增加或工伤待遇无法审批等一系列问题。 （3）要严格执行入职健康体检，了解清楚劳动者有无潜在的疾病或残疾等，以免造成招工后却无法用工，在解除劳动合同时还要受到医疗期等限制。 （4）劳动者入职时要签订《送达地址确认书》，确认其真实可信，以防日后送达相关文本材料不能的问题。 （5）做好入职培训。员工入职（后），必须要学习公司规章制度，企业要尽到告知义务，并留存好学习记录，存档备查，树立证据意识，发生劳动争议时， 便于案件处理。 1.1.2规范劳动合同签订，及时缴纳社保 （1）养成入职即签订劳动合同的好习惯，避免支付完全没有必要支付的双倍工资差额部分。咨询、聘请专业人士，设计劳动合同条款以及具体用工方案，合理、合法的规避因劳动合同内容不当而引起的法律风险。 （2）合法约定试用期，用人单位在劳动合同中约定试用期应执行以下规定：试用期最长不得超过 6 个月，具体期限按劳动合同期限的长短确定。试用期包括 在劳动合同期限内，企业不得在劳动合同期限外约定试用期，或者对劳动者先试 用后签劳动合同。如果用人单位在劳动合同中约定的试用期不符合规定，超过规 定的试用期时间不具有法律效力，在规定的试用期以外行使权利，则该权利无效，用人单位就不能利用试用期来保护自身权益。 （3）对新入职人员，企业要及时做好社保增加，在每月不能缴纳社保期间避免办理入职手续，一旦在社保缴纳空挡期出现工伤等，将由单位负担巨额治疗赔 偿费用。 1.2在职阶段的劳动用工风险防范 1.2.1建立健全企业规章制度，用人单位应制定有效的规章制度。在实践中， 涉及劳动争议的案件，用人单位败诉的主要原因之一是因为规章制度制定的程序 有问题。《劳动合同法》规定，用人单位的规章制度只有在满足实体合法和程序
《劳动用工风险的防范与控制》 【课程背景】 任何管理者首先都是人力资源管理者！人是企业的第一大成本，如何有效地选择、开发和规划人力资源，是任何企业在激烈的市场竞争的今天 必备的核心能力之一！ 我们必须彻底解决劳动用工的风险管理困境，使得公司人力资源管理进入一个有序而有效的顺畅状态，提升人的资源性，资本性，功能性，使 公司的所有管理人员都能重视与发展人力资源，使人力资源真正成为企 业成长的左右手！ 【课程目标】 迅速明白：任何管理者首先都要了解劳动用工的风险； 马上掌握：劳动用工风险的应对实战技术与方法技巧； 主动配合：管理团队及人力资源部经理对人力资源的管理与开发； 战略提升：树立有效的前瞻性劳动用工的风险管理理念； 【课程特色】 运用互动案例导入课程，更为实效地帮助参与者体验课程核心要义； 大量的实践案例分析及小组互动，更为直观地帮助参与者领会课程思想； 区别于市面上的其它课程，更为实战，更为直接地点出课程精髓； 咨询和顾问企业的实例，结合了私民企、国企、外企等深度案例来阐述；【课程对象】 企业中高层管理者、储备培养干部、候选晋升管理人员； 人力资源管理专职人员、一线管理人员、直线经理； 需要提升管理能力的相关职场人士等。 【课程形式】 现场讲授、小组讨论； 互动交流、案例分享、情景分析； 角色体验、实操练习等。 【课程时间】 全面精讲版：2天； 重点浓缩版：1天。
【课程大纲】 第一讲劳动用工风险的识别与分析 一、劳动用工的风险 1、什么是劳动用工风险 【课程中间，互动讨论】劳动用工风险面面观 2、为什么会有劳动用工风险 3、劳动用工风险管理的意义和作用 二、劳动用工风险的识别 1、劳动用工风险的分类 2、劳动用工风险的发展历史 3、劳动用工风险的制约因素 【课程中间，互动讨论】劳动用工风险制约因素变化 三、劳动用工风险的分析 1、劳动用工风险的分类 2、劳动用工风险的原因 3、劳动用工风险管理的原则 4、劳动用工风险管理的方法路径 5、劳动用工风险管理的误区 四、新时期劳动用工环境的发展变化 1、法律法规的发展变化 2、国家政策导向的发展变化 3、企业经营与竞争的发展变化 4、劳动员工特点的发展变化 5、工作岗位特征的发展变化 第二讲劳动合同管理中的用工风险防范 一、劳动合同的相关法律 1、劳动法与劳动合同法 2、劳动争议调解仲裁法 3、社会保险法 【课程中间，互动讨论】劳动关系、劳务关系与雇佣关系的辨析 二、编制签订劳动合同管理 1、用工形式 【课程中间，互动讨论】小时工的新法适用 2、工时制度 【课程中间，案例分享】采购员的劳动争议
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所
承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标
行业资料：________ 企业劳务用工的安全风险防范 单位：______________________ 部门：______________________ 日期：______年_____月_____日 第1 页共12 页
企业劳务用工的安全风险防范 根据国务院23号文的要求，严格企业安全管理，全面加强企业安全管理，健立健全规章制度。但是，目前随着企业在用工制度进一步改革，大部分企业采用通过中介机构对外招聘人员，这样既降低了用工成本支出，用人机制灵活，而且人力资源管理更加灵活，用人单位在增加业务时增加人员，业务减少时减少人员，还可以转移部份用工风险和转移部份用工风险。但是必须同时看到这种用工方式不可避免带来相当大的安全风险，因为企业外部环境发生变化或者由于企业自身发生变化。未按法律规定或合同约定行使权力、履行义务。这样企业对造成的法律后果应当承担责任。如《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十二条规定：“提供相应的劳动条件，执行国家的劳动标准；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费，提供与工作岗位相同的福利待遇；实行正常的工资调整机制；支付经济补偿金；用人单位支付经济赔偿金。”企业用工风险增加，怎样控制和防范安全法律风险提出如下措施： 一、用人单位要严格执行国家标准，切实履行劳动安全卫生方面的职责。 ①《劳动法》第五十二条规定“用人单位必须建立健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害”。②《安全生产法》第六条规定：“生产经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障权利，应当履行安全生产方面的义务”。③《劳动合同法实施条例》第六十二条规定：“维护被派遣劳动者的合法权益”。④《安全生产法》 第 2 页共 12 页
企业用工风险及其应对策略 2008年1月1日正式施行的劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本。 第一章影响与风险 第一节：《劳动合同法》实施对公司管理的影响： 1、《劳动合同法》的十大变化 1）劳动合同必备条款变化：工资标准、工作地点、工作时间、工作岗位、劳动保护条件等内容必须明确，且变更岗位必须协商一致；2）事实劳动关系处理变化：一个月内必须订立劳动合同,否则面临两倍工资赔偿的风险； 3）试用期运用变化：试用期的约定期限变化，只能约定一次试用期，超时试用的处罚等； 4）规章制度制定程序变化：规章制度内容合法程序合规才能发生法律效力，必须经由职代会或工会审核通过并公示等； 5）无固定期限合同订立条件变化：连续签定两次固定期限合同等；6）劳务派遣运用与限制变化：如订立两年合同，只适用于临时性、辅助性、可替代性岗位，用人单位与派遣单位承担连带责任等；7）劳动合同解除条件变化：职员解除合同变得更加容易，企业解除合同更加困难，风险加大； 8）经济补偿金支付情形变化：除按第三十七、三十九条解除合同的，其他由企业提出解除合同的，甚至合同到期企业不续签的，都需支付
补偿金；且在不及时签定劳动合同等情况下，还会面 第1/13页 临双倍支付工资等风险； 9）员工辞职条件变化：如试用期提前三天，不依法购买社会保险，不依法支付加班费等； 10）违法行为惩罚标准变化：不及时签定合同或不依法签定无固定期限合同等情况下，面临支付双倍工资的处罚。 第二节、公司面临的成本风险： 1、无固定期限风险：劳动合同签定期限增加，次数减少，无固定期限合同的可能性增加，不及时、依法签定合同或公司解除劳动合同的违约金风险增加； 2、试用期风险：试用期的约定及违约处罚标准更加明确，违约金风险增加； 3、解除合同风险：主动对职员解除劳动合同的限制条件增加，合同违约的赔偿金额增大，违约金风险增加； 4、索赔风险：公司对职员的约束大大降低，违约金限制失去效用，有可能导致流失率增加，从而导致职员索赔增加； 5、操作风险：劳动合同的内容规定更加详细完善，薪酬、地点、岗位等均需明确，对公司的灵活管理限制增大，用工随意性受限，违约可能性增大，违约金可能增加； 6、社保风险：对社保的购买及违规的处罚及标准更加明确及严重，赔偿金额及违约金可能增大；
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。
一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，
建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是
企业劳动用工风险防范 【课程背景】 2008年1月1日《劳动合同法》实施后，越来越多的劳动者学会用法律来维护自己的合法权益；而另一方面，很多企业因不重视、不关注劳动法律法规，特别是欠缺证据意识，导致在遇到劳动争议时维权成本很高。 许多劳动纠纷案件中企业败诉并非源于主观上不愿意遵守《劳动合同法》，而是因为对《劳动合同法》的一些规则在认识方面出现了偏差。所以学习企业劳动用工风险防范，并提出相应的防范对策，对企业规范管理有所裨益。 营造和谐、健康、安全的工作环境，让员工身心愉悦的开展工作，从而充分发挥员工潜能，推动企业良性、快速发展，为企业创造更大价值，是每一个企业管理者的工作目标。 【课程收益】 ●了解并学习人力资源六大模块风险规避 ●了解国家相关劳动法律法规 ●了解员工劳动关系的工作技巧 ●了解劳动安全卫生管理 ●营造和谐的工作环境 ●有效调整用工关系．完善管理手段 ●帮助企业有效解决劳动争议 ●降低用工成本，规避劳动用工的法律风险 【培训对象】 企业各层级管理人员、HR管理相关人员 【培训时间】
全面精讲版：2天 重点浓缩版：1天 【课程大纲】 第一部分：招聘录用风险 ?规避招聘中的“陷阱” ?避免就业歧视 ?抵御就业欺诈 ?把好入职体检关 ?避免连带赔偿责任 ?录用通知书的发放 ?依法订立劳动合同 ?合同订立的基本要求 ?合同的主体．内容与期限 ?劳动合同无效的法律处理 第二部分：警惕试用期陷阱 ?如何约定试用期 ?约定试用期的方式 ?试用期条款的内容 ?约定试用期的期限 ?违法约定试用期的法律后果 ?小组讨论 ?试用期内的解约 ?劳动者在试用期内解除劳动合同 ?用人单位在试用期内解除劳动合同?试用期的管理误区 ?单方面“延期转正”或“提前转正”?试用期满后迟迟不给劳动者“转正”?试用期内随意解除劳动合同
建筑施工企业法律风险防范的要紧问题 目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约治理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与操纵 二、工程质量法律风险防范和操纵 第三部分积极行使法律所给予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好进展时机。然而目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工
程款的情况相当严峻，而施工企业由于项目现场治理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钞票的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同治理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其能够对所承接的专业工程全部自行施工，也能够将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳
交通基础设施建设项目廉政风险防控手册 (试行) 中华人民共和国交通运输部
说明 一、结构说明 本手册以交通基础设施建设项目为单元，以纵向的交通基础设施建设项目工作流程为主轴，逐一排查具体工作环节中可能产生的廉政风险点，针对每个廉政风险点提出相应的防控措施。 本手册共分为三个部分: 第一部分:交通基础设施建设项目流程图，包括交通基础设施建设项目总流程图和工程建设前期工作、建设实施及交竣工验收3个阶段14个流程的17张分项流程图，合计为18张流程图。 第二部分:与各分项流程图相对应的廉政风险点及防控措施一览表，纵列为具有逻辑对应关系的流程—所处环节—所涉对象—廉政风险点—防控措施—责任主体6列。本手册共排查出163个风险点(其中:直接廉政风险点94个、间接廉政风险点69个)。 其中，所涉对象为产生廉政风险的主体，即可能产生廉政风险的建设单位工作人员和参建单位工作人员。廉政风险点根据产生风险的人员归属不同划分为直接廉政风险点和间接廉政风险点，前者是指建设单位人员可能产生的廉政风险;后者指除了建设单位人员以外的其他参建组织和人员可能产生的廉政风险。责任主体为制定和执行防控措施的主体，一般情况下为建设单位职能部门，如涉及行政监督权限则为行政监督部门，涉及行政主管权限则为行政主管部门。
第三部分:重点制度建设指南。为便于理解和操作，特对本手册中散见于各项防控措施中的制度进行整合，这些制度多为固定的或由其衍生，于重点制度建设指南中列明。这样，手册既易于微观操作，又便于宏观整体把握。 本手册中廉政风险点与防控措施的对应，并非完全一一对应。因为有些环节中几个风险点对应一项防控措施，而有些环节中一个风险点对应几项防控措施，还有一些防控措施，对很多风险点具有通用效果。 二、标示说明 本手册用各种颜色和标志对各环节、风险点及其防控措施分别进行标示，以突出重点，便于区分。 (一)针对分项流程图中的各环节，根据风险程度从小到大的顺序分别用黄色、橙色和红色进行预警。如下图所示： 方框一:普通环节方框二:黄色预警 方框三:橙色预警方框四:红色预警 (二)根据廉政风险危害和影响程度，将风险划分为三个等级，用一个粉红色三角▲、两个粉红色三角▲▲和三个粉红色三角▲▲▲对其依次进行标示。未标示的，为一般风险。参见以下范例: ▲▲▲影响专家评标，暗示、诱导、误导专家评标。 (三)针对防控措施，根据措施的力度、效果和关注度，用一颗蓝
常见的用工风险及防范措施 一、关于工伤 1、描述：员工发生工伤后，①轻者门诊：一般公司支付医疗费用即可；②重者住院：伤者通常会申请工伤认定和伤残评级，如伤残评级达10级员工未买社保，则公司承担12个月补偿金，如有买商业保险，则保险公司按合同约定赔付比例支付给公司。如有购买社保则由社保基金和公司共同承担，具体如下： 2、风险：员工没有足额买社保，员工发生工伤后，公司除需承担公司支付部分外，还需承担社保基金差额部分。 3、防范措施：1、从源头上加强公司安全生产管理，预防工伤事故发生；2、员工购买社保或商业保险。 二、关于工作时间、加班与带薪年休假 1、描述：《职工带薪年休假条例》第3条规定：“员工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。”公司目前暂未实施带薪年休假，已发生的几起劳动纠纷中员工都有提出带薪年休假的工资补偿，高温补贴等。 2、风险：员工与公司发生纠纷时，则会提出带薪休假工资补偿。 3、防范措施：关于加班工资、高温补贴、带薪年休假工资应在工资单内写明。 三、关于员工违规处罚 1、描述：目前车间员工违规处罚或质量考核没有让员工本人签字确认，甚至有收现金处罚的情况。 2、风险：对于相关处罚员工事后反悔，不承认，容易发生纠纷。 3、防范措施：按规定所有涉及到员工考核处罚都应留有记录，让员工本人签字确认。 三、关于辞退或开除员工 1、描述：员工因违规被强制辞退或开除。 2、风险：公司无法提供充足的证据资料，员工提出解除合同补偿。 3、防范措施：口头沟通员工自行辞职。 以上是目前经常发生的用工风险，需秉承“优先沟通协商”的原则，与员工私下沟通协商解决，协商不成在通过法律途径解决。 公司
建筑施工企业法律风险防指引 第一章总则 1.1【建设工程施工合同的特点】 1.2【施工企业风险识别】 1.3【施工企业风险防】 第二章业务承接阶段的法律风险与防 . 2.1【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防】 2.2【邀请招标项目不真实的风险与防】 2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防】 2.4【未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防】 2.5【编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防】 2.6【投标文件编制项目遗漏的风险与防】 2.7【投标文件承诺固定价格的风险与防】 2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防】 2.9【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防】 2.10【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防】 2.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防】 2.12【个人或其他组织以企业部承包经营的形式对外投标的风险与防】2.13【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防】 第三章施工合同签订阶段的法律风险与防 3.1【签订合同的相对无签约资格的风险与防】 3.2【签订合同的相对无资质或超越资质等级的风险与防】 3.3【合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防】
3.4【合同容被篡改的风险与防】 3.5【合同容不完整的风险与防】 3.6【合同采用非中文语言的风险与防】 3.7【采用示文本签约时约定不明的风险与防】 3.8【承包围、容约定不明的风险与防】 3.9【约定的工程质量标准不规的风险与防】 3.10【“黑白合同”的风险与防】 3.11【固定价格约定不明的风险与防】 3.12【合同价款风险围约定不明的风险与防】 3.13【工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防】 3.14【合同工期约定不明的风险与防】 3.15【逾期竣工违约金约定过高的风险与防】 3.16【争议解决条款约定不当的风险与防】 第四章业务分包阶段的法律风险与防 4.1【总承包人转包、违法分包的风险与防】 4.2【分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防】 4.3【忽视争议解决管辖条款约定的风险与防】 4.4【分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防】 4.5【指定分包的风险与防】 . 4.6【接受挂靠的风险与防】 4.7【项目经理等擅自签约的风险与防】 4.8【采购合同文本陷阱的风险与防】 4.9【未约定材料质量特别标准的风险与防】
企业用工风险防范 背景介绍 用工单位不履行人证审核义务将面临法律风险 治安管理局居民身份证管理处处长甄志刚表示：“用证单位负有核对人、证一致性的责任，确认无误后方可为持证人办理相关业务，用证单位不履行人、证一致性核对责任，导致居民合法权益受到侵害的，应当承担相应的法律责任。 企业面临的风险 风险1 员工冒用他人证件或使用假证上岗后盗窃、卷款逃跑的案件频频发生； 风险2 企业用工没有履行人证一致性核对责任将面临法律追责； 风险3 童工冒用成人身份证，用工企业同样受到处罚。 企业如何才能规避用工风险？ 用工单位在招聘人员时，在人工审核应聘人员身份信息时常常面对证件真假难辨、工作人员疏忽、人与身份证照片相差较大无法辨别等难题，导致用人单位不能准备识别出那些使用假证、冒用他人证件的应聘者。这一漏洞常常被一些有心人士加以利用，不法分子往往借助假身份顺利入职后实施偷盗、诈骗等犯罪再趁机逃跑，因为入职身份信息造假，人员的追踪往往十分困难，给企业造成了巨大的财产损失。 为了，德生科技推出了人证识别系统： 第一步：审核人员身份信息、辨别身份证件真假； 第二步：识别应聘者身份证年龄，避免误用童工； 第三步：与公安网对接，识别高危人群，防范危险分子入职。 德生实名易人证识别系统采用国际最先进的人像比对技术，能够快速识别人员身份真假，对接公安网高危分子数据库，识别出高危人员，避免误用危险分子。 目前，采用此系统进行人事招聘的部分单位如下： 三星集团 维达力实业有限公司 比亚迪股份有限公司 创维集团 台达集团
意力（广州）电子科技有限公司 安捷利（番禺）电子实业有限公司 广州同鑫科技有限公司 广州市番禺区胜美达旧水坑电子厂 广州金升阳科技有限公司 可立新中子通讯（河源）有限公司 惠州速力特工业有限公司 富电电子（惠州）有限公司 阿富特电子（惠州）有限公司 惠州东洋益恩彼电子有限公司 惠州极帝电子有限公司 创维液晶管器件（深圳）有限公司惠州分公司华通电脑（惠州）有限公司 惠州硕立精密科技有限公司 惠州长城开发科技有限公司 惠州比亚迪电池有限公司 苏宝电子（惠州）有限公司 建业科技电子（惠州）有限公司 世一电子科技（惠州）有限公司 海格科技股份有限公司 达信电路板有限公司 比亚迪精密制造有限公司 深圳市赫那罗国际货运代理有限公司惠州分公司深圳市智动力精密技术股份有限公司 深圳市华宝利奋电子有限公司 深圳市华宝利奋电子有限公司 创维液晶器件（深圳）有限公司仲恺分公司 深圳市长盈精密技术股份有限公司 深圳市艾迪斯电子科技有限公司 三汉电子（深圳）有限公司 国泰达鸣精密机件（深圳）有限公司 深圳市比亚迪锂电池有限公司
用工风险的防范和应对 劳务关系是人力资源六大模块中的重要一项,所谓劳务关系作用通俗的讲就是 用人企业与员工建立的关系能够融洽,并且能够让员工自身在企业这块“土地上” 得到成长,并给企业带来“丰硕的结果”。但劳务关系中用工的风险,在现今用工环境中不断被体现,即影响正常的劳资环境,也影响企业的发展秩序,更有甚者给企业 和员工带来负面影响。我不去探讨真心去违反劳动法规的那些企业行为和老板行为,只是去从企业角度,在遵循大的法律法规背景情况下,规避一些用工风险,营造良好 的劳务关系环境。做好风险管理,也为企业的HR减轻工作强度和不必要的事端,这 里提供一些分享用工风险的防范和应对的信息。 用工风险产生原因有基本有两个方面:1、企业未满足或损害了员工的既得利益; 2、员工让企业损失。为此HR需要做的,一个是企业能够满足的员工既满足, 不能满足双方就要平等、自愿、合法的情况下约定合作;后者就是规避、防范因为 管理问题或者员工有意利用公司漏洞给企业造成损失。因此从成因出发,在不同的 环境中应对,用工风险出现的几率会大大降低。 用工风险需要防范的基本环节分别是:1、招聘简章和招聘信息;2、入职培 训;3、入职员工提交资料;4、劳动合同和内部制度;5、日常工作;6、离职办理;7、档案管理;七个环节是管控号用工风险的一个个节点,只要每一个环节都能够稍加注意和完善工作,正常的用工风险基本可以避免。 结合用工风险的成因和防范的环节,我阐述下每个环节的注意事项和应对方法: 1、招聘简章和招聘信息: 不要忽视你发布的招聘简章和信息,也许一不注意就会给你自己带来错误的惩罚。例如歧视性招聘简章就会引来舆论的谴责。曾经就有这样的案例:一家公司招 聘一位普工六留人间有室内卫生间和沐浴设施;很快一批员工陆续到岗,原明确工作
企业劳动用工法律风险及防控 一．课程信息 【授课形式】知识讲授、视频分析、案例展示等 【培训对象】法务、HR、总经理等 【课程时间】2天 二．课程概述 在可以预见的几年内，中小企业的生存都将是举步维艰，加之国内对劳动保护法律的不断完善，劳动者自我保护和防卫意识的不断加强，导致了中小企业用工难，辞工更难等现象的出现，令企业主和管理层叫苦不迭。如何管理员工、处理问题员工、整顿企业内部纪律成了每个企业主和HR的必修课。没有规矩不成方圆，人事制度法制化决不仅是听上去的那么冷冰冰，用好了这把利器将助企业所向披靡，无往不胜！ 本课程将分别从司法实践和公司内部管理需求的角度对各种劳动争议的热点、难点问题进行探讨、分析和解决，并可以根据公司要求，预留交流时间，以期踏踏实实的解决公司的实际痛点。 三.课程收益 通过本课程的学习，培训人员能够获得以下技能： 全面了解录用人员过程中的法律风险，掌握相关文件设计技巧。 掌握如何解除劳动合同及相关文件设计技巧。 掌握员工手册等公司规章制度的制定和原则。 了解员工工资的合理构成，加班费的计算方法，赔偿金的计算方法。 掌握劳动合同的起草和修改技巧。 了解竞业限制和竞业禁止，并能够注重对竞业限制问题的规避。 了解劳动仲裁和诉讼的流程和应对策略。 了解工伤的认定、处理和赔偿问题。 了解劳务派遣的使用条件和限制。 员工社保缴纳问题及纠纷处理。
五．课程大纲 主题一：劳动赔偿金问题（第一天） 1.劳动法及劳动合同法关于劳动赔偿金的约定。 2.关于工资问题的相关法律规定及对赔偿金的影响。 3.劳动合同解除时应该如何计算赔偿金及支付问题。 4.经济补偿金的给付范围、底线与高线的控制。 5.合同终止及员工辞职的经济补偿金支付义务与应对措施，经济性裁员的条件、程序与补偿措 施是什么? 6.劳动关系存续期间跨越新法和旧法，该如何支付经济补偿金? 7.经济补偿需要以工资为标准，应如何设计工资包含的项目，维护用人单位最大利益? 8.哪些劳动合同无效?劳动合同被确认无效后，劳动者的劳动报酬按照什么标准支付?在无效劳 动合同的前提下辞退劳动者是否适用经济补偿金的规定? 9.劳动合同解除条件有何变化?员工辞职条件有何变化?劳动者提前30天通知解除劳动合同， 是否需承担违约责任?劳动者在适用期辞退是否需要提前通知?用人单位应如何应对? 10.劳动法规定除22条、23条的情况以外，劳动者不承担违约金责任，但劳动者如果给用人单 位造成损失，应否赔偿?如何设置? 11.延长劳动合同期限是否属于提高劳动合同约定的条件，应否给付经济补偿? 12.当企业和劳动者都有违约行为时，违约责任如何分配? 经典案例分析 主题二：如何解除劳动合同 1.企业变更劳动合同的条件和程序有何新规定?应如何规避其中劳动争议的风险? 2.未及时续签或终止劳动合同形成的事实劳动关系该如何补救? 3.企业变更名称、法定代表人等，能否影响劳动合同的履行? 4.劳动合同能否中止，中止期间企业能否不缴纳社保费用? 5.用人单位解除劳动合同的法定情形，如何制作有利于用人单位应诉时举证的辞退书?如何解除 无固定期限的劳动合同?用人单位单方解除劳动合同时需事先通知工会，若无工会怎么样解决?
一、关于招聘、录用、劳务派遣的风险防范与实务操作 1、企业的用工特点和常见问题分析 2、企业应如何设定招聘条件、录用条件？《录用通知书》应哪些注意事项？ 3、《员工信息登记表》应如何制作，如何规避风险？ 4、岗位职责如何设定 5、与员工订立劳动合同应避免步入哪些误区？ 6、如何合理利用“试用期”？试用期考核表该如何制作？ 7、《培训协议》的签订技巧与实务操作 8、《保密竞业协议》的签订技巧与实务操作 9、劳务派遣的实务操作与风险防范 10、招聘特殊劳动关系的人员应注意的问题 11、“三期”女职工、患病员工、工伤员工的劳动关系的合法管理 二、关于订立《劳动合同》的实务操作 《劳动合同》文本 一、劳动合同期限二、劳动合同续订 三、工作内容四、工作地点 五、工作时间六、休息休假 七、劳动报酬八、社会保险 九、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 十、劳动纪律十一、劳动合同履行与变更 十二、劳动合同解除十三、劳动合同终止 十四、劳动合同延续十五、经济补偿金 十六、保密约定十七、培训约定 十八、其他约定十九、工作交接和离职手续办理 二十、法律责任二十一、争议解决 二十二、附则 三、关于订立《员工手册》的实务操作 第一篇：总则第二篇：员工聘用管理篇 第三篇：员工合同管理篇第四篇：员工工时休假篇 第五篇：员工薪酬福利篇第六篇：员工培训发展篇 第七篇：员工绩效考核篇第八篇：员工奖惩管理篇 第九篇：员工行为规范篇第十篇：附则 四、休息休假及工资支付深度剖析 1、工资的构成
2、试用期及工资 3、病假及病假工资 4、加班工资 5、扣减工资 6、婚丧假、探亲假及工资支付 7、产假及工资支付 8、带薪年休假 9、工伤、职业病及工资发放 10、工资的支付形式、支付周期 五、企业规章制度的制作实务、运用技巧及常见误区分析 一、规章制度在企业HR管理中的重要作用 二、企业规章制度的包含的主要内容和结构框架分析 三、企业劳动规章制度的生效要件及民主程序的有效运行 四、企业规章制度与劳动合同、集体合同及法律法规的效力关系和适用关系 六、招聘制度的主要内容、招聘管理的流程和注意事项 七、劳动合同管理制度的主要内容、制作实务与技巧和注意事项 八、工资管理制度的主要内容、制作实务与技巧和注意事项 九、考勤制度的主要内容、制作实务与技巧和注意事项。 十、奖惩制度的主要内容、制作实务与技巧和注意事项。 十一、保密制度的主要内容、制作实务与技巧和注意事项。 十二、企业如何有效运用规章制度对员工加强管理？ 十三、企业以员工违反规章制度为由解除劳动合同败诉原因分析 十四、规章制度制定内容及运用的常见误区分析 十五、案例分析与精彩互动 六、劳动关系的解除与终止的风险防控与实务操作 1、协商解除劳动关系应注意哪些事项？ 2、解除试用期员工需注意哪些问题？ 3、解除违纪员工需注意哪些问题？ 4、解除不胜任工作的员工需注意哪些问题？ 5、如何追究员工造成企业损失的责任？ 6、终止劳动关系应注意的事项 7、经济补偿金、赔偿金、代通金的区别运用及计算 8、办理员工离职手续时的注意事项 9、劳动争议处理与应对技巧 10、经典案例分析与互动答疑