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物权法与担保法

物权法与担保法
物权法与担保法

物权法

占有

一、占有要素

1、对物的管领与控制;

2、有占有的意思(占有继承除外)

二、占有的类型

1、有权占有与无权占有:

(1)、他人如果有权占有动产或不动产的所有权人无权请求返还;

(2)、无权占有:

善意占有:a、自主占有:返还原物、代位物、不承担赔偿责任;

b、他主占有:返还原物、代位物、越权使用赔偿;

恶意占有:无过错责任,只要有损坏就要赔偿。

注:返还原物与孳息;善意占有人可以请求必要费用。

2、自主占有与他主占有:

(1)、拾得遗失物+自主占有心态=恶意无权占有;

(2)、拾得遗失物+他主占有心态=无因管理(有权占有)

三、基于债权的有权占有具有相对性

例:甲:原所有人;乙:占有人;丙:所有人;

甲、乙:债权关系(交付)

甲、丙:物权关系(登记)

1、区分原则:

甲乙之间债权成立;乙基于债权占有为有权占有,甲无权要求返还;

2、合同相对性;物权优于债权

丙取得物权;有返还原物请求权(追及效力)

四、占有返还请求权与返还原物请求权

1、占有返还请求权:

(1)、请求人为占有人;

(2)、占有人的占有被侵夺;

(3)、被请求人:侵夺人或其继受人;

(4)、除斥期间:1年。

注:对占有继受人的占有返还:

(1)、概括继受人(继承):可以行使占有返还请求权;

(2)、特定继受人(买卖)

a、善意:不可行使占有返还请求权;

b、恶意:可行使占有返还请求权。

2、返还原物请求权:

(1)、请求人:物权人;

(2)、被请求人:无权占有人。

a、基于债权的有权占有具有相对性,而物权返还是对世权;

b、不能对占有辅助人行使;

c、可以对无权的间接占有人行使也可以对无权的直接占有人行使;

d、提出请求时还是无权占有人,物依然存在。

注:占有返还请求权是占有人的权利不是所有人的权利,一定要有侵夺(如:租赁期满不还就不可以行使占有返还请求权)

物权与物

一、物的类型

(一)、重要成分与非重要成分

重要成分:非经毁损或变更物的性质,不能分离。

(二)、主物与从物

1、从物的特征:

(1)、独立于主物,不是主物的成分;

(2)、在功能上协助主物发挥经济效益;

(3)、必须与主物结合使用;

(4)、主物与从物归同一人所有。

2、区分的意义:

(1)、从物与主物所有权同时转移;

(2)、抵押权、质权、留置权有条件的及于从物。

条件:

a、抵押权设立前,抵押物归抵押人所有的:抵押权及于从物;

b、抵押权设立后,抵押人才取得抵押物的所有权的:抵押权不及于从物;

c、质权、留置权:看从物是否同时转移。

(三)、原物与孳息

1、孳息的类型

天然孳息、法定孳息(孳息必须于原物相分离)

2、孳息所有权的归属:

天然孳息:(1)、约定;

(2)、无约定,所有权人取得;但用益物权人优于所有权人;

法定孳息:(1)、约定;

(2)、交易习惯。

注:

1、担保物权人可以用收取孳息折抵债务,但不能认为其取得孳息所有权;

2、夫妻一方个人财产在婚后产生的收益(投资收益)应认定为夫妻共同财产,但孳息和自

然增值除外。

二、物权的三大效力

(一)、排他效力:一物一权原则

1、一个物上只有一个所有权;

2、一个物上不存在两个以上内容冲突的他物权。

(二)、追及效力:例外善意取得;

(三)、优先效力

1、物权优先于债权(一物二卖)

例外:(1)、所有权转移不破租赁(买卖、赠与、继承)

(2)、预告登记债权物权化。

(3)、承租人的优先购买权仅适用于房屋承租人。

2、他物权优先于自物权

(四)、担保物权竞存

1、抵押权的顺位:

(1)、不动产

a、先登记的优先于后登记的;

b、同一天登记的,顺位相同,按照债权比例清偿;

(2)、动产

a、登记过的优于未登记的;

b、先登记的优于后登记的,同一天登记的顺位相同;

c、没有登记的顺位相同。

2、担保人再设立担保物权的行为

(1)、留置权最优先受偿;

(2)、已登记的抵押权优于质权

(3)、善意的质权优先于未登记的抵押权;

(4)、质权先成立的优先于抵押权。

3、担保物权人再设立担保物权的行为

(1)、先有留置权,再设立抵押权或质权的:抵押权或质权优先于留置权;

(2)、先有留置权,再设立留置权的:后一个留置权优于前一个留置权;

(3)、先有质权,再设立抵押权或留置权:留置权或抵押权优先;

(4)、先有质权,再设立质权的:后一个质权优先。

三、物权请求权

内容:返还原物请求权;

排除妨害请求权;

消除危险请求权。

物权变动

一、物权变动的类型

(一)、基于法律行为的物权变动:

1、法律行为必须有效;

2、原则上必须公示。

(二)、非基于法律行为的物权变动:

1、与法律行为无关;

2、物权变动不需要公示(但不经公示不得处分如:继承)

二、基于法律行为物权变动的区分原则:

1、法律行为的效力不受物权公示的影响;

2、房屋买卖未登记:不能取得房屋的所有权,但房屋买卖合同有效;

3、不动产抵押未登记:抵押权未设立但抵押合同成立;

4、动产买卖未交付:所有权不发生变动但动产买卖合同成立;

5、动产质押未交付:质权不成立但质押合同有效。

三、基于法律行为的物权变动:

(一)、总原则:以公示生效为原则,以公示对抗为例外。

1、原则:有效合同+公示=物权变动

a、有效合同+登记=不动产物权变动;

b、有效合同+交付=动产物权变动。

2、例外:

a、不动产:土地承包经营权:有效合同=土地承包经营权/+登记>第三人

地役权:有效合同=地役权/+登记>第三人

b、动产:动产抵押权:有效合同=动产抵押权/+登记>第三人

机动车交通工具:有效合同+交付=机动车交通工具物权变动/+登记>第三人

注:(1)、建设用的使用权登记时设立;

(2)、动产浮动抵押中:登记不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

(3)、质权的设立:

a、票据质权设立:交付时设立,没有背书不得对抗善意第三人;

b、以登记为物权变动要件的情况:

没有权利凭证的有价证券;

基金份额,股权;

著作财产权;

应收账款。

(二)、交付的类型:

1、风险、所有权、孳息的转移规则:

(1)、一般:交付主义;

(2)、指示交付:交付通知到达第三人;

(3)、简易交付:买卖合同生效时;

(4)、占有改定:第二个合同生效时。

2、现实交付:交付地点问题

(1)、约定地点:指定地点交付承运人或目的地交货;

(2)、无约定:

a、需要运输:货交第一承运人;

b、无需运输:同时知道的地点或出卖人订立合同时的营业地。

3、简易交付

4、指示交付:

(1)、两个合意:

a、转移动产所有权、设立动产质权的合意;

b、让与返还请求权的合意。

(2)、让与人:

a、间接占有:让与债权返还请求权;

b、非间接占有:让与返还原物请求权、占有返还请求权、返还不当得利请求权

5、占有改定:

(1)、两个约定:使得受让人间接占有

a、受让人取得动产所有权的合意;

b、让与人和受让人成立借用、保管、租赁等债权合同的合意。

(2)、两个限制:

a、质权不可以用占有改定的方式设立;

b、让与人实施物权处分,且以占有改定的方式完成交付的不发生善意取得。

(三)、动产多重买卖中的所有权转移规则

1、特殊动产(车、船、航空器:交付优于登记)

(1)、先交付的;

(2)、过户登记的;

(3)、合同成立在先的。

2、普通动产:

(1)、先交付的;

(2)、先付款的;

(3)、合同成立在先的。

四、非基于法律行为的物权变动

1、人民法院的生效判决(形成之诉生效时)

(1)、行使离婚请求权;

(2)、行使共有物分割请求权;

(3)、行使可撤销可变更合同中的撤销权;

(4)、行使债权人撤销权。

2、人民政府的征收决定(生效时);

3、继承、受遗赠(开始时)

4、合法建造、拆除房屋(成就时)

注:非基于法律行为的物权变动无须公示就能发生物权变动,但不经公示不能处分。

五、不动产的三大登记

1、更正登记;

2、异议登记:

(1)、阻碍善意取得;

(2)、15日内要起诉。

3、预告登记:失效的情形

(1)、债权消灭;

(2)、自能够进行不动产登记之日起3个月内未登记。

共有

一、共有的类型:

1、按份共有:默认

2、共同共有:

(1)、特点:须有家庭、夫妻等共有关系;

共有人不分份额分享一个所有权;

(2)、类型:

a、夫妻共同共有;

b、家庭共同共有;

c、遗产分割前,继承人对遗产的共同共有;

d、被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产。

二、对共有物的处分和重大修缮

1、按份共有人三分之二同意;

2、共同共有人全体同意。

三、共有物的分割

1、按份共有人可以随时请求分割;

2、共同共有人只有在共有基础丧失(离婚)或有重大理由时(近亲属重病)才能分割。

注:(1)、夫妻因日常生活需要一方处分共同财产的无须对方同意;

(2)、部分共有人擅自对共有物进行处分,构成无权处分可能形成善意取得;

(3)、按份共有按份共有人对自己的份额享有独立的所有权,处分时无须其他共有人同意。

3、共有物之债:

对外:连带债权,连带债务;

对内:a、按份共有:按照各自份额承担;

b、共同共有:共同享有债权、承担债务。各共有人之间可以追偿。

4、共有人的优先购买权

(1)、共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权;

(2)、多名共有人同时行使优先购买权的,由出卖人自行决定。

善意取得

一、构成要件

1、一个前提:合法占有,无权处分;

2、两点效力:

(1)、第三人依据善意取得,取得物权;

(2)、原物所有人可向无权处分人追偿,但不得要求第三人负责。

3、三个条件:

(1)、善意(不知情)

(2)、合理价格(排除无偿取得,约定即可)

(3)、公示

4、四个排除:

(1)、遗失物;(2)、盗赃物;(不包括以欺诈、胁迫而取得的赃物)

(3)、走私物;(4)、非法扣押物。

5、五个范围:

所有权、用益物权、担保物权、动产、不动产。

二、担保物权的善意取得:

1、善意取得质权、抵押权:不要求“以合理的价格受让”

2、动产抵押权善意取得:不需要交付;

3、留置权的善意取得:不以无权处分为前提条件。

三、占有脱离物的处理

1、内容:盗赃物、遗失物、埋藏物、失散的动物;

2、效果:不适用善意取得;

3、有偿取得:

(1)、善意受让人通过拍卖或具有经营资格的经营者处购买;

(2)、除斥期间:2年;

(3)、特点:2年内占有脱离物恒为占有脱离物,无论辗转多少手,均不发生善意取得(追及效力)注:第三人善意取得动产所有权时,会使该动产上原有的抵押权和质权消灭,但第三人知道的除外。

四、地役权:从属于需役地。

甲(房屋)乙(土地使用权)

合同当事人;合同当事人;

丙丁

地役权人。是否知情:甲、乙有无地役权登记。

注:1、丙可以直接禁止乙建高楼;

2、甲、丙是否可以禁止丁建高楼,关键看地役权是否登记,登记:可以;反之不行。

担保法

一、担保权概述

(一)、特征

1、从属性:成立;内容和范围;效力;消灭;债权转移都从属于主债权;

2、物上代位性:保险金、赔偿金、补偿金;

3、不可分性:债权的全部(无论部分消灭或转让)

担保物的全部(无论其价值是否分割、增减)

(二)、禁止流押(流质)条款:

1、2个特征:

(1)、在履行期限届满前约定;

(2)、内容:债务人不履行到期债务时,债权人取得担保物的所有权。

2、一个例外:

当铺质权:(1)、不禁止流质条款;

(2)、盗贼、遗失物可以善意取得。

(三)、免责的债务承担(债务人转变)

1、第三人提供担保或保证的;

2、未经第三人书面同意;

3、担保人或保证人不再承担相应的责任(仅对转让的部分)

(四)、一债数保(混合担保)

1、保证与债务人提供的物保并存:

(1)、约定;

(2)、无约定,债务人提供的物保优先于保证;

(3)、债务人放弃物保(顺位或变更)保证人在放弃范围内免除保证责任;

(4)、债权人有过错的(怠于履行;无效或撤销物保合同)保证人在过错范围内免责;

(5)、债权人无过错的(不可抗力)保证人承担全部保证责任。

2、债务人提供的物保与第三人提供的物保并存

(1)、约定;

(2)、无约定,债务人提供的物保优先于保证;

(3)、债务人放弃物保(顺位或变更)保证人在放弃范围内免除保证责任;

(4)、债权人有过错的(怠于履行;无效或撤销物保合同)保证人在过错范围内免责;

(5)、债权人无过错的(不可抗力)保证人承担全部保证责任。

3、保证人与第三人提供的物保并存

(1)、外部关系:两者平等,只有当债权人明确放弃物保时,保证人才能在放弃范围内免责;

(2)、内部关系:

a、物保为有限责任<=债务均额

b、人保为无限责任>=债务均额

(3)、追偿顺序:没有顺序,既可以向债务人追偿,也可以向提供担保的第三人追偿。

(五)、共同抵押

1、类型:

(1)、按份共同抵押:只能向债权人追偿,不能向其他按份共同抵押人追偿;

(2)、连带共同抵押:既可以向债务人全额追偿,也可以直接按照内部份额比例向其他连带

共同抵押人追偿。

2、连带共同抵押与混合担保区别:

(1)、连带共同抵押:物保+人保——有顺序限制;

(2)、连带共同抵押:物保——无顺序限制。

3、第三人追偿的比较

(1)、混合担保:第三人既可以向债务人全额追偿,也可直接按照内部份额比例向其他担保

人追偿;

(2)、连带共同抵押:第三人职场也无顺序限制;

(3)、连带共同保证:第三人追偿有顺序要求,应先向债务人全额追偿,不足的在按照内部

份额比例向其他连带共同保证人追偿。

二、抵押权与质权

(一)、抵押权的设立

1、不动产抵押权的设立

(1)、抵押合同有效;

(2)、抵押人具有处分权;

(3)、登记。

2、不动产抵押权的内容:

(1)、建筑物和其他地上附着物;

(2)、建设用地使用权;

(3)、公开承包的土地承包经营权;

(4)、正在建设的房屋。

注:不动产抵押人未办理登记的,债权人可以行使抵押合同上的担保权,抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任,或以抵押物的价值为限承担违约责任。

3、动产抵押权的设立:

(1)、抵押合同有效;

(2)、抵押人有处分权。

4、禁止抵押的财产:

(1)、土地所有权;

(2)、集体所有的土地使用权(包括:耕地、宅基地、自留上、自留地)

(3)、以公益为目的的单位的公益设施;

(4)、被查封、扣押、监管的财产(先成立抵押权的,不受影响)

(5)、所有权、使用权不明或有争议的财产。

(二)、抵押中的房地一体主义:

房屋和建设用地使用权一体化;

例外:先对建设用地使用权做抵押,后再上面建设房屋的,抵押权不及于房屋。

(三)、抵押权与买卖不破四租赁

1、不适用买卖不破租赁:先抵后租,抵押权登记的;

2、适用买卖不破租赁:先租后抵;

先抵后租,抵押权未登记的。

(四)、抵押物的转让:

1、转让需要经过抵押权人的同意,转让所得的价款提前清偿债务或提存;

2、受让人可代为清偿债务来消灭抵押权;

3、不可转让,但可以抵押质押,出租;

4、未经同意而转让的——无权处分——善意取得。

(五)、抵押权的保全:

1、防止权:要求停止该行为;

2、恢复原状或增加担保;

3、加速到期。

(六)、抵押权的实现

1、条件:

(1)、不履行到期债务;

(2)、发生约定的事实。

2、实现方式:

(1)、折价;

(2)、拍卖、变卖;

(3)、请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

(七)、抵押权顺位的变更、抛弃和让与

1、变更:

(1)、不动产登记生效主义;动产登记对抗主义;

(2)、效力:未经其他抵押权人书面同意,不得对其他人产生不利影响。

2、抛弃:

(1)、相对抛弃:“为某一特定人”

a、对外:顺位不变;

b、对内:抛弃者与被抛弃这处于同一顺位,双方按其债权比例分配。

(2)、绝对抛弃:“为所有人”依次前进。

3、让与:

(1)、两个交换位置,其他不变。

(八)、抵押权诉讼时效:

1、抵押权的诉讼时效从属其担保的债权;

2、如果抵押权担保的债权诉讼时效期间经过,抵押人获得抗辩权,有权拒绝承担担保责任。(九)、动产浮动抵押:(担保财产的不确定)

1、特点:

(1)、主体特定:企业、个体工商户、农业生产经营者(不包括自然人)

(2)、标的:现有或将有的所有财产;

(3)、抵押财产不特定;

(4)、抵押财产的可转让性。

2、设立:有效合同=抵押权/+登记>第三人

例外:不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

4、抵押财产特定:

(1)、债务履行期届满,债权未实现;

(2)、抵押人被宣告破产或被撤销;

(3)、当事人约定的实现抵押权的情形;

(4)、严重影响债权实现的其他情形。

(十)、最高额抵押:(担保的债权不确定)

1、特点:

(1)、债权有可转让性;

(2)、在债权被确定前,最高额抵押抵押权无从属性;(抵押权不能随同债权转移)

(3)、担保的债权<=实际发生的债权;

(4)、债权转让不以通知债务人为构成要件,但不通知对债务人不发生效力。

a、未对债务人通知,债务人清偿行为有效;

b、通知债务人的,债务人清偿行为无效,构成不当得利。

2、最高额担保的范围:

(1)、实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限;

(2)、实际发生的债权余额抵于最高限额的,以实际发生的债权余额为限。

(十一)、债权质权:(应收账款)

1、设立:

(1)、不以通知债务人为构成要件,但不通知不对债务人发生效力;

(2)、通知债务人后:债务人的清偿行为被冻结。

(3)、出质人:处分权受限制(不得消灭债权);

受领清偿权受限制;

(4)、质权人有孳息收取权。

2债权质权的行使:

(1)、金钱:金钱债务先于被担保的债权到期的:提存

后到期的:债权到期时质权人有权请求其向自己支付金钱。

(2)、其他动产:

向自己给付动产,设立质权;

(3)、不动产:请求向出质人转移所有权,并设立抵押权。

3、转质:

(1)、转质权优于原质权;

(2)、责任转质:

a、从属性;

转质权对质物优先受偿范围以原质权为限;

原质权消灭,转质权也消灭;

须原质权和转质权均具备行使的条件,转质权才能行使。

b、绝对无过错责任。

承诺转质:

a、独立性;不受原质权的限制。

b、过错责任。

三、保证

(一)、概念与特征

1、当事人:债权人、保证人;第三人:债务人;

2、合同成立方式

(1)、保证合同;

(2)、保证条款;

(3)、保证人签章;

(4)、担保书,债权人同意;

(5)、口头保证,两个证明人。

3、保证债务的内容

(1)、代为履行;

(2)、赔偿责任。

4、保证责任范围

(1)、有限保证:约定;

(2)、无限保证:主债务及利息+违约金+损害赔偿金+实现债权的费用

5、保证与第三人提供的抵押、质押的区别

(1)、抵押权、质权的担保优先于其他债权;

(2)、保证没有优先受偿权。

6、保证债务的从属性:

(1)、成立上从属于主债权;

(2)、效力:主债权必须有效;

(3)、内容、范围:保证债务>=主债务

(4)、消灭

(5)、债权转移:例外a、约定仅对特定人保证;

b、约定禁止债权转让的。

展开:

(1)、债权转让:保证债权从属性;

(2)、债务承担:未经保证人书面同意,保证人对转让部分不承担保证责任;

(3)、主债务变更:有利于保证人归责:

a、减轻:变更后

b、加重:变更前

c、延期:不变

7、保证人禁止条件:

(1)、国家机关;

(2)、公益性事业单位;

(3)、企业法人的职能部门;

(4)、企业法人分支机构(未经企业法人同意)

(二)、保证方式:

1、一般保证:补充责任

(1)、情况:债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

(2)、一般保证必须明确约定;

(3)、一般保证人享有先诉抗辩权;

(4)、丧失先诉抗辩权的四种情形:

a、债务人住所变更,致使债权人要求其履行发生重大困难;

b、债务人下落不明、移居国外,且无财产可供执行;

c、人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;

d、保证人以书面形式向债权人或债务人放弃先诉抗辩权的。

2、连带责任保证:

(1)、默认;

(2)、债权人既可以要求债务人还债也可以要求保证人承担保证责任。

3、诉讼主体地位:

(1)、一般保证:

a、只列债务人为被告;

b、债务人和保证人为共同被告;

c、不能只列保证人为被告。

(2)、连带保证:

a、可只列债务人为被告;

b、也可只列保证人为被告;

c、债务人和保证人为共同被告。

(三)、共同保证:

1、按份共同保证:

(1)、按约定的份额;

(2)、保证人只能向债务人追偿,不能向其他保证人追偿;

2、连带共同保证:

(1)、默认;

(2)、债权人可以要求任一保证人承担全部债务;

(3)、追偿的顺序性:先债务人后保证人。

(四)、保证期间(三重时间限制)

1、行权方式:

(1)、一般保证:保证期间内对债务人起诉(先诉抗辩权)

(2)、连带保证:保证期间内请求保证人承担保证责任。

2、期间的确定:

(1)、约定的期间>=主债务履行期限——视为没有约定——6个月;

(2)、约定直到主债务本息还清时——视为约定不明——2年;

(3)、未约定——6个月。

3、保证期间起算点:

(1)、债务履行期届满之日;

(2)、宽限期届满之日;

(3)、破产程序终结之日。

(五)、保证债务诉讼时效

1、起算点:

(1)、一般保证:从判决生效之日起(先诉抗辩权)

(2)、连带保证:债权人要求保证人承担保证责任之日起。

2、保证债务诉讼时效与保证期间:

(1)、保证期间经过,不再计算保证债务的诉讼时效;

(2)、开始计算保证债务的诉讼时效,不再计算保证期间。

3、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效:

(1)、分别计算;

(2)、保证债务诉讼时效经过,保证人获得抗辩权;

(3)、主债务诉讼时效经过,保证人也可援用其抗辩权。

4、主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响:

(1)、主债务诉讼时效中止:

a、一般保证:保证债务诉讼时效中止;

b、连带责任保证:保证债务诉讼时效中止。

(2)、主债务诉讼时效中断:

a、一般保证:保证债务的诉讼时效中断;

b、连带责任保证:保证债务诉讼时效不中断。

(六)、保证人对债权人的抗辩:

1、保证人自己的抗辩权:

(1)、一般保证人的先诉抗辩权;

(2)、保证债务的诉讼时效经过的抗辩权。

2、援用债务人的抗辩权:

(1)、主债务诉讼时效经过抗辩权;

(2)、同时履行抗辩权;

(3)、顺序履行抗辩权;

(4)、不安抗辩权。

3、抗辩权援用规则:

(1)、债务人对债权人助长了抗辩权,保证人必须援用,不援用的保证人不得向债务人追偿;

(2)、债务人放弃对债权人的抗辩权,保证人仍可援用;

(3)、保证人放弃抗辩权的,仍可以向债务人追偿。

担保物权之间的冲突与解决

担保物权之间的冲突与解决 担保物权,指以确保债权的实现而设定的,以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种,具有物权的性质和效力;是在他人的财产上成立的物权,是他物权;是于一定范围内对物的关系加以支配的物权,只是对物的价值加以直接支配的权利,为定限物权;是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权;担保物权以确保债权实现为目的,以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种,通说认为,后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保,先受偿权,物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权,哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突,是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权,究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同,可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同,抵押权之间的冲突,不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突,即在同一动产之上存在多个抵押权;所谓不动产抵押权之间的冲突,即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条:质权之间的冲突,是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质物条规定:”基于上述规定,质权的成立与存续以占有质物为必要,因此出对抗第三人的,人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后,可以再为自己的债务转质而设立质权,经过出质人同意,转质权成立;不经过出质人同意,则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合,即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突,是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后,又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后,运输人又将货物交给另一实际承运人完成,实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征,抵押权的所有人在设立抵押权后,仍然可以对抵押物进行使用、收益,这样,就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如,抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后,又以该抵押物为另一债权设定质押,这时,就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类,而质权,我国法律不承认不动产质权,只承认动产质押和权利质押两种情况,故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同,不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此,抵押权与质权的冲突只会出现在动产上,主要表现为两种情形: 第一,在同一动产上先设定抵押权,后设定质权,使先后两个担保物权发生竞合。 第二,第二,在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时,又可分为几种情况:1.先设定质权,出质人又在该物之上设定抵押权;该抵押权有可能登记,也 可能不登记;2.先设定质权,质权人经所权人出质人同意后,再在该物之上 为自己的债务设定抵押,该抵押权有可能登记,也可能不登记;3.先设定质 权,质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押,由于质 权人依法无权在质物上设定抵押,相对人如属善意,可取得抵押权,该抵押权

物权法合同法担保法

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 物权法合同法担保法 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

物:(1)非人格性;(2)有体物;(3)可支配性;(4)独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让,未经登记,不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意:两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证,并登记造册,确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件,非对抗要件(行政管理 手段) 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。【物权法24】

绝对无需公示事项:xx/ 相对无需公示事项:x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力:无需公示,国家即可享有所有权;无需公示,国家即可与他人进行交易 C、注意:他人取得国家自然资源的使用权,必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者 消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力:处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。(对比可知,国家机关没有收益权)

【精品】物权法对担保法的补充和修改

物权法对担保法的补充和修改 《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)就担保物权专设了一编予以归制,该法第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法,也就是说物权法施行后,《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)将继续有效。在法律适用上要适用担保法、物权法,两法规定不一致的,应适用物权法。了解和掌握物权法对担保法的调整,对准确适用两法,依法设定担保物权,正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。物权法对担保法的调整,在总的指导思想上是放松对担保物权的管制,这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改.就吸收而言,物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异,许多法条还是原封照办,有时把原来的一个法条拆成两个法条,有时又把原来的几个法条合成一个法条。当然具体条文的先后顺序也有调整,并非一一对应,可以说,物权法对担保法的吸收是主要的,就补充而言,物权法适应市场经济的发展需要,进行了一些制度创新,如规定了对动产浮动抵押制度,最高额质押制度,转质权制度等。就修改而言,物权法对担保法的修改幅度是相当大的,只是散落在各处,现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析,以期助益于物权法的学习和适用。 一、担保物权总则方面 扩展了实现担保物权的事由

根据担保法的规定,债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权,以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外,还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形,也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二:一是法定的“债务人不履行到期债务”

;二是当事人履行约定实现担保物权的事由,物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治,同时也便于债权人行使权利保障债权。基于此在制作担保物权合同时,当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形: 改变了担保物权合同的生效要件,区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。 设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同,并完成相应的抵押物登记和质物交付,担保法关于抵押权和质权设定的规定,没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自质物移交于质权人占有时生效.”依担保法规定,抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件,另一方面是抵押合同与质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付,那么不仅是作为物权性的抵押权和质权不成立,同时作为债权性的抵押合同和质押合同也不生效,债权人只能对抵押合同获质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。 物权法在此问题上进行了重大修改,严格区分的抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言,物权法第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设定”。第十五条规定“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产质权的合同,除法律另有规定或者合同另

规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接

规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接 Jenny was compiled in January 2021

规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 王闯――最高人民法院民二庭 《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过,自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文,以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点,对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长,但具有较强的针对性,当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展,交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现,就是以交易为本体的债权法日益发达;同时,由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及,导致市场充满风险,不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此,旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度,尤其是担保物权制度获得迅猛发展,担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴,但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联,故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来,担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言,除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外,又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外,为节约公示成本并避免实行手续之烦琐,以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多,足以令人眼花缭乱,致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。

担保法、物权法考试试题及答案

担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同,投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择,理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况,公司负责提供担保、保证借款本息安全收回,风险几近趋零(不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保) 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本(本年度经年检过的复印件一份)2 、组织机构代码证副本(本年度经年检过的复印件一份)3 、税务登记正副本(有效期内的复印件一份)4、法定代表人身份证(有效期内的复印件一份)5 、公司章程、验资报告(变更连续)、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请(公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式)7、银行开户许可证(复印件一份)8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件(复印户主及本人)9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单(单位账户及个人银行卡明细)11 、公司行业情况(历史、现状、前景、同行业相比)、经营状况(管理情况、收入、产出、销售等)及风险分析(价格风险、经营风险、政策风险)、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复

印件式13、

15、主要财务明细科目,应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料,如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章,身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续(机动车登记证、行车证、保险、保单<三责、盗抢、车损、自燃>、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等) 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本,婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的,可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草,避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的,在横线上填好选定的内容后,对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的,但根据实际情况不准备填写内容的,应

让与担保是否应纳入《物权法》

让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度,属于非典型担保物权的一种形态。目前,我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中,学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度,不宜纳入《物权法》,只需用特别法加以规定。[关键词]让与担保,非典型担保,习惯法,特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保,人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保,全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保,全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。那么让与担保是必要规定在物权法中呢?要解答这个问题,我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权,将担保标的物的权利转移给担保权人,在清偿债务后,标的物的权利再返还给债务人或第三人,债务人不履行时,担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证,让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展,产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后,产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移,担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度,这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期,日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展,基于实践的需要,法院逐渐承认其效力。今天,让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可,由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物,所以即使再承认让与担保效力的国家,让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看,在日本的让与担保判例中,除了大量的动产让与担保外,不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保,不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。二、让与担保的性质近年来,国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认,让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度,其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权,又称变态担保或变形担保,与典型担保相对应,指各国(主要是德国、日本)在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外,各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。(一)传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利?在大陆法系的民事法律制度中,由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关,所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中,担保物权的物权性本身就一直存在争议,而让与担保相对于其他担保物权而言,物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位,但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中,对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类:一种是所有权说。在所有权说中,又有绝对所有权说和相对所有权说之分;另外一种是担保权说。在该说中,又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心,没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性,同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种,让与担保存在手段和目的的不统一:从它的目的来看,是为了进行担保,但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权,在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看,这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性,构成一个较为完美的统一体。

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结 一、担保合同 1、主合同无效,担保合同无效,债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。 ⑴、担保人无过错,不承担责任。 ⑵、担保人有过错,担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。 2、主合同有效,担保合同无效。 ⑴、债权人无过错,担保人与债务人承担连带赔偿损责任。 ⑵、债权人、担保人有过错的,担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 二、保证 1、共同保证:同一债务有2个以上保证人。 ⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。 ⑵、没有约定保证份额的,保证人承担连带责任(连带共同保证)。 2、保证方式: ⑴、一般保证:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。 一般保证的保证人有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。 ⑵、连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。 ⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 ⑷、保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证责任 ⑴、保证范围 ①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金,实现债权的费用。 ②、有约定依约定。 ③、没约定或约定不明,保证人对全部债务承担责任。 ⑵、主合同变更时保证责任的承担 ①、主债权转让的 保证期间,主债权依法转让的,保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任,但有两个例外:A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的;B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。 ②、主责务转让的 债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让部分的债务,不承担保证责任,但对未转让部分的债务,仍应承担保证责任。物权法175条:第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。 ③、主合同内容变更的 A、原则上应经保证人书面同意

物权法与担保法的立法冲突及适用

第7卷第2期2011年4月 沈阳工程学院学报(社会科学版) Jour nal of Shenyang Instit u te of Eng ineeri n g(Social Sc iences) Vo l 7N o 2A pr .2011 收稿日期:2010-12-17 作者简介:丰华涛(1973-),男,辽宁喀左人,副教授,硕士。 物权法与担保法的立法冲突及适用 丰华涛1 ,刘志来 2 (1 辽宁广播电视大学发展战略研究室,沈阳110034;2 辽宁省喀左县人民法院研究室,辽宁喀左122300) 摘 要:我国在 物权法 中对担保物权列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,这些冲突优先适用于 物权法 。通过对两部法律进行的初步比较,并对这些不一致之处进行了相应归纳,确信对 物权法 的正确实施有所帮助。关键词:物权法;担保法;立法;冲突;适用中图分类号:D 923 2 文献标识码: A 文章编号:1672-9617(2011)02-0241-03 在我国的物权法中,担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,属于对 担保法 的修正。按照 物权法 第一百七十八条规定:!担保法与本法的规定不一致的,适用本法?。也就是说,在存在立法冲突的情况下, 物权法 优先适用于 担保法 ,从而在原则上解决了法律适用上的难题。那么, 物权法 与 担保法 在哪些地方存在冲突,前者在哪些方面对后者进行了修正呢?笔者就此问题对两法进行了比较,对这些不一致之处进行了相应归纳,希望对 物权法 的正确实施有所帮助。 通过比较, 物权法 在以下几个方面对 担保法 的相应规定进行了修正: 一、担保合同与主合同的效力从属 一般认为,担保合同是依附于主合同而存在的,是 主合同的从合同,如甲乙之间签订一货物买卖合同,甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保,双方又依此签订一抵押担保合同,这里担保合同是从合同,是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由于二者所具有的主从关系, 物权法 与 担保法 都在原则上规定!主合同( 物权法 称主债权债务合同,二者意同)无效,担保合同无效?,这是两法的一致之处。 但在此原则规定之外,两法在特殊情形的规定上却截然不同。 担保法 第五条第一款规定:!担保合同另有约定的,依照约定?,而 物权法 第一百七十三条则规定:!但法律另有规定的除外?。也就是说两法都承认在存在特殊情形时,!主合同无效,从合同亦无 效?的观点并不成立,但区别在于 担保法 把这!特殊情形?归结为!约定?, 物权法 则归结为!法定?。按 担保法 的观点,当事人在签订担保合同时,完全可以以双方的合意来约定该合同效力,而不必顾及主合同的效力,体现的是一种意思自治原则,但 担保法 则完全否定了这种意思自治,排斥了双方的约定。依 物权法 ,如果没有相关法律的另外规定,主合同的无效必然导致从合同的无效,所遵循和体现的是物权法定原则。 按 物权法 的规定,在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定,如无相反规定,则从合同效力依主合同而定,对于当事人的约定则不必审查。 二、人保与物保并存时担保权的实现 规则 所谓人保即 担保法 所说的保证担保,由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时,就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。 按 担保法 第二十八条规定,当人保与物保并存时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,如果债权人放弃物的担保,则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元,乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保,同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证,则在甲不能还款时,丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任,如果银行放弃了抵押担保,丙则在此6万元范围内免除保证责任,换句话说,他仅在4万元的

担保法和物权法冲突的相关法条

担保法》作废、修订条款总结 段茹|创建时间:2011年10月13日13:40|浏览:123|评论:0 标签: 作废:《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时,是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订:《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 《担保法解释》作废、修订条款总结 作废:《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。 文中使用“作废“一词时,是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订:《担保法解释》29条:修订――被《物权法》175修改;《担保法解释》80条:修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条:修订――被《物权法》204条补充。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 担保法向来是司法考试的重点和难点,《物权法》通过后,担保法的地位无疑会更加重要,复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时,妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律,担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以,本文着力比较二者的不同,以便读者在复习过程中能够对照掌握。 《物权法》通过后,许多人都在问:《担保法》是不是被废除了?结果当然是没有,《物权法》第178条明确规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”,如此明明白

《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善

《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善 保证是担保方式的一种,保证人以其自身信用为债务人履行债务提供担保。《担保法》将保证作为一种典型的担保方式予以规定。《物权法》法出台后修改了物的担保,相当于废除了《担保法》中的物的担保,但保证担保仍然适用《担保法》。《担保法》将在《民法典》生效后废止。 《民法典》将保证作为合同的一种在合同编予以规定。这一调整并不影响保证的担保功能。事实上保证是一项合约,其创设一项从属的义务,为债务人履行主债务提供支持。因此,保证在形式上是一项合约,实质上是提供担保。 本文将重点讨论《民法典》下保证担保制度的变化,从三个方面进行论述,即重大调整的内容,规范和完善的内容,以及新增的与保证担保密切相关的制度。 一、重大调整内容 《民法典》对《担保法》中的保证担保制度作了一些重大调整。对照《民法典》对《担保法》的条文,我们可以看到以下几方面的重大调整: (一) 保证方式约定不明的为一般保证

保证方式分为一般保证和连带责任保证。《担保法》规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》对此作了修改,在第686条规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。这一调整将在很大程度上降低第三人提供保证后的责任,债权人为了保障债权得以履行需要关注这一点,并在合同中予以明确。 (一) 共同保证人的责任 《担保法》第12条规定,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。此外,担保法司法解释第20条第2款规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。《担保法》规定连带共同保证人之间追偿权的理论基础,主要是基于公平原则和风险共担原则的考量,为了保证连带责任保证人之间的公平利益,各保证人在内部关系上应当按照约定的份额或比例分担责任。 《民法典》对共同保证的规则进行了调整。根据《民法典》第699条和第700条,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任;保证人承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。

物权法对担保法的修改

物权法对担保法的修改 邱文华整理 一、担保法与物权法的衔接 物权法第178条规定:担保法与本法的规定不一致的,适用本法。 解读:按新法优于旧法的规则处理,而不是特别法优于一般法规则处理。 二、扩大了担保物的范围 1. 正在建造的建筑物、船舶、航空器可抵押(第180条第5项); 2、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可抵押(第180条第7项); 3.基金份额和应收账款可质押(第223条第4项、第6项) 4、规定了浮动抵押(181条) 三、区分担保合同与担保物权的效力 将担保法41条规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立”(第187条),区分物权行为与债权行为的效力。 四、规定了浮动抵押(181条) 经营者可以现有的以及将有的机器设备等动产设定抵押。 五、进一步明确了房产、地产统一抵押规则 增加规定:抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。(182条) 六、明确抵押权的存续期间(第202条) 修改了担保法司法解释12条2+2模式,规定抵押权的存续期间=主债权诉讼时效期间。避免抵押人的追偿权与债务人

的时效利益无法协调的矛盾。 七、完善最高额抵押的规则 1、最高额抵押权可否随主债权转让问题(第204条) 主债权确定后当然一并转让,确定前原则上不一并转让。 物权法第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。 2、明确了主债权确定规则 物权法第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定: (一)约定的债权确定期间届满; (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权; (三)新的债权不可能发生; (四)抵押财产被查封、扣押; (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销; (六)法律规定债权确定的其他情形。 八、留置权适用范围的扩大(第231条) 【修改内容】1、留置财产范围不再限于担保法规定的三类合同;2、担保法解释牵连关系的表述不严谨,明确为同一法律关系;3、规定企业间的留置不受上述限制。 【法律条文】 物权法第二百三十一条债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。 担保法:第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。

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担保法和物权法冲突的 相关法条 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

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《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比

《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比 天津长丰律师事务所武志国/整理 按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明: 第四编担保物权 第十五章一般规定 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 第一百七十二条设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响,主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。 第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条 第一百七十四条担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满

的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取“保全”措施,修改为“提存”。 第一百七十五条第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。 〖对比说明〗言外之意,担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。 第一百七十七条有下列情形之一的,担保物权消灭: (一)主债权消灭; (二)担保物权实现; (三)债权人放弃担保物权; (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形,但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的,适用本法。 〖对比说明〗重要的法律适用指引,一律以《物权法》规定为准。

物权法》担保物权编实施中的几个重要问题

《物权法》担保物权编实施中的几个重要问题——在2008年4月29日“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话 宋晓明(最高人民法院民二庭庭长) 今天,非常高兴参加“物权法担保物权国际研讨会”,与各位理论和实务专家集中研讨物权法中担保物权编的若干问题。正如刚才奚晓明副院长所言,《物权法》第四编在借鉴并创新担保物权制度规则的同时,也带来一些制度规则冲突和如何具体适用的问题。如何妥善解决规则冲突并正确解释规则,自然成为中国司法实践所面临的任务。在此,我简要地介绍一下中国物权法担保物权编在审判实践中的适用情况以及最高人民法院关于担保物权编司法解释的起草情况。 一、如何解决《物权法》第四编与担保法等法律的衔接问题 2007年10月1日,《物权法》开始正式施行。在担保物权方面,《物权法》施行后首先面临的一个问题是:如何解决《物权法》担保物权编的制度规则与之前的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《房地产管理法》等法律中关于担保物权规则的冲突问题。 新法律施行之后,面临着新法与旧法的衔接问题,这在中国民商事审判实践中,通常体现为制定发布衔接性质的司法解释。例如合同法、公司法、破产法等,在新法施行后都通过制定相应的司法解释来解决衔接问题。那么《物权法》施行后是否也需要制定衔接性的司法解释来解决新旧法衔接问题呢?经过认真研究,我们认为,没有必要专门制定一个司法解释来解决新旧法衔接问题。因为物权法与合同法、公司法、破产法不同,合同法等法律在新法施行后,旧法即告废止,不再适用。而《物权法》施行后,原来规定有担保制度规则的诸如《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《房地产管理法》、《海商法》、《民用航空器法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等并未被废止。因此

(完整版)物权法与担保法的十大区别

物权法与担保法的十大区别 1、担保物权的定义 物权法;第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。 担保法-抵押权:第三十三条本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 物权法增加了当事人可以约定发生担保物权的情形的内容,扩展了行使担保物权的条件,便于债权人行使权利。如此,在制作担保物权合同时,可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。 2、区分物权合同和物权行为 物权法: 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 担保法: 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。 第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 可以看出,在物权法中,担保物权合同与担保物权本身的效力已经得到区分,二者可以分离,而非担保法中的合一。在物权法下,担保物权合同一般自合同成立时生效,而物权自登记时设立(在需要登记时)。 第二部分 3、担保物权与保证 物权法: 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定

《物权法》与《担保法》之差异比较

浅析《物权法》与《担保法》之差异比较 徐彦 十届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)将于2007年10月1日起正式实施。《物权法》中第四编担保物权部分,规定了抵押权、质权和留置权等三种担保物权。由于《物权法》的相关规定与《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)中规定的担保物权存在较大区别,但《物权法》又未废止《担保法》,而只是规定“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,因此为便于实际运用《物权法》对担保物权的不同规定,现将《物权法》中担保物权与《担保法》存在实质区别的内容简述如下: 一、关于抵押权 1、抵押物的种类和抵押权的设立 关于抵押物的种类即可供抵押和禁止抵押的财产,《物权法》的规定与《担保法》并无实质区别,只是在表述方式上作了部分改动,同时首次允许企业、个体工商户及农业生产经营者可以现有以及将有的生产设备等财产进行抵押。 但在抵押权的设立方面,《物权法》却作出了较大的改变。由于《物权法》在第二编“物权的设立、变更、转让和消灭”中,已将不动产物权的设立、变更、转让和消灭规定为“经依法登记”才“发生效力”;“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力”、“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”,因此《物权法》只规定以不动产和正在建造的建筑物抵押的,必须办理抵押登记且抵押权自登记时设立,同时将《担保法》规定登记生效的船舶、航空器、车辆、企业设备和其他动产抵押改为“未经登记,不得对抗善意第三人”。 此外,由于《物权法》已明确区分了物权变动与原因行为,因此即使对于必须进行登记的抵押,也只是规定“抵押权自登记时设立”,而不再采纳《担保法》所规定的“抵押合同自登记之日起生效”。《物权法》的上述规定将更有利于保护抵押权人的合法利益。因为根据《担保法》的规定,如果抵押人签订抵押合同后

物权法对担保法若干条款的修正和完善(精)

1 物权法对担保法若干条款的修正和完善 问题一:关于生效法律文书可作为物权取得依据问题物权法第28条明确了生效法律文书可以导致物权的设立、变更、转让或者消灭。具体到资产处置项目中,主要是:在执行程序中,法院作出的包含有已资产抵债内容的民事裁定书,可以作为资产管理公司取得抵债资产物权的法律依据。 这里有一个问题需要研究,即:如果法院作出了包含有已资产抵债内容的民事裁定书,在没有办理抵债资产过户登记的情况下,资产管理公司能够将抵债资产进行转让?是否存在需要两次过户的问题?结合物权法规定的不动产登记制度,笔者个人认为,即使有生效的以物抵债民事裁定书,也需要先办理不动产的权属变更登记,然后才能进行转让,否则资产管理公司的物权就存在登记上的瑕疵,容易产生法律纠纷。 附:物权法第28条:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 问题二:关于土地使用权和地上建筑物一并抵押问题物权法第182条就土地使用权和地上建筑物一并抵押问题进行规定,并明确了“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。” 附:物权法第182条:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。担保法第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 注意一并抵押的例外情形:

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