试论中国律师文化的渊源——中华讼师文化
李连生 第七届中国律师论坛https://www.doczj.com/doc/da9953173.html,/luntan7/post/321.asp
内容摘要：中国的律师文化悠久，是中国文化的重要组成部分。要研究中国的律师文化，也就要研究律师文化的发展史，中华律师文化的渊源，弃糟粕、取精华以便形成新的符合时代特征的中国律师文化，指引中国律师文化的健康发展。本文力图从中华律师文化的渊源，中国古代讼师的发展史，从中国古代讼师文化的发展史介绍中华古代讼师文化的一些知识。以便从中华讼师文化中汲取进步性的文化，放弃其封建的意识文化，为中国律师文化建设起借鉴作用，以推动中国律师文化建设。
2006年5月全国律师协会专门召开会议对《中国律师文化建设纲要》进行研讨。2006年在山东律师论坛也把律师文化建设作为论坛重要论题进行了研讨。对律师文化的重要性、必要性、律师文化的内涵、怎样建设律师文化等进行了讨论。但不足之处没有从律师文化发展史、特别是中国古代讼师文化进行研讨。如果不懂历史未来朝那里走根本不知道方向，就不会明白现在的局面是怎样来得，观今宜鉴古，落古不成今。
一、中国讼师的产生和发展[1]
(一）中国律师的起源－中国古代的讼师
1、所谓讼师，指专门替人写诉状打官司的人，又称“刀笔先生”。中国古代法律名词词典第三十二页注：由于秦汉之前毛笔和纸张尚未发明，官府和民间和民间的各种文化都是用刀刻在竹简上的以刀代笔。官衙里专门从事刻写之类的小官职称为“刀笔吏”，社会上人们将这种代写诉状的人称为“刀笔先生”。 2、讼师并不是现代意义上的律师 按照现代法律制度，律师应包括三层含义：1）、具备专门的法律知识。2）、取得官方承认的从业资格。3）、从事法律事务工作。显而易见传统的诉师并不是现代意义上的律师。充其量“讼师是与律师似是而非的一种职业”。古代社会的讼师扮演着准律师的角色并发挥着准律师的职能，“是中国律师的另一种雏形”。 3、讼师是因社会需求而产生的 "讼"就是要以一个公道的说法，《说文解字》早在周朝或更早使其对纷争类别就有了界定。“争财日讼，争罪日狱”讼师参与的主要是民事方面的讼，而不是刑事方面，由于讼师有着专门法律知识的诉讼技巧，人们在打官司时，不得不向他们寻求帮助，但在德主刑辅，和结息讼的礼治大环境中，这些被当时蔑视为一种不道德乃至非法的一种职业一族，不仅国法予以严厉禁止，而且在官方舆论的导向下，遭到人民的唾弃。
（二）讼师文化
讼师文化指在
专制集权为核心的中华封建法律体系下，讼师群体运用法律知识在改造社会实践中所创造的物质和精神产品的总和。包括a）讼师物质文化。b）讼师行为文化。c）讼师制度文化。d）讼师精神文化。
（三）讼师现象的成因
讼师这一职业是经济发展到一定阶段，经济利益冲突才会出现的。马克思主义认为生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。a）原始社会生产力低下，基本没有所有权益方面的冲突，解决冲突的办法，更多的是对长老威望的顺从而非公正的裁决，进入西周中期不论是土地所有权还是利益分配权等一切财产利益归国王所有。“独占不会产生真正的权益冲突”。春秋时期生产力提高，促进了社会分工，为新型生产关系和经济生活方式奠定了基础，春秋时期社会经济基础的变化是讼师出现或为可能。b）"吏崩乐坏"使讼师形成在政治上称为可能。讼师文化出现并活跃在春秋时期，蓬勃发展与两宋时期，高潮和转型在清末民初。而这三个时期是中国传统民丰意识的高潮期，都是政治民主因素进步的结果。春秋时期，成文法的公布（早在西周的《吕刑》等成文法不向社会公布），成文法的公布成为讼师形成的最直接原因。c）自西周以来所奠定的人才选拨制度也是讼师形成的原因，科举制度，尽管在“国学”和“乡学”中选拔人才，但主要还是选用“国学”中的贵族，这必然造就了大批有能力，有知识，出身低贱的人，怀才不遇，有一部分人得不到使用又对从政无望或疲倦时，又为了生计，才转移到讼师职业。总之有了经济、政治上的大背景，又有了怀才不遇的人，有了辩学技能，有了公开法作为劳动对象，于是讼师职业也必然有了萌芽，发展高潮和变异，在屡禁不止中发展。
（四）讼师发展的阶段和特征
根据现有史料如果把讼师看作中国古代“律师”，那么中国古代讼师在春秋时出现。如果不把讼师看作“律师”，那么中国律师制度最早出现在宣统二年即1910年《大清诉讼法》。1912年清朝灭亡之后南京临时政府公布了《律师暂行条例》。 a、西周讼师活动特点：不普遍，只代写文书。b、春秋讼师兴而禁，讼师鼻祖邓析，郑国人，与孔子大致同一时代，被称为“诈伪之人”，“辩而不害理为伪，知而不当理为诈”。c、秦统一六国后，实行高度集权专制，对讼师开始新一轮毁灭性打击，秦汉之际基本没有讼师活动。d、唐代“以礼之法”，讼师活动活跃。e、宋代讼师大发展时期，开始有讼学--即教人练习诉讼的学校，这时是有限度的合法化。代书已有办公场所“写状抄书铺户”被认为合法。f、元朝对讼师
职业进行分解第一次出现了“讼师”。g、明清时代，问讼必有讼师。h、清末及民国时期，讼师向律师转型。外国列强与清政府签订不平等条约获得领事裁判权，直接将在其本国实施的律师制度引入中国，促进了中国律师的转型和发展。 纵观古代及封建时期，代书活动一直存在，原因是一般劳动人民不懂文字，但官府对讼师活动禁而不至，严格打击限制。后来逐步发展转型为讼师。
（五）中国讼师(律师)与外国律师的不同
律师作为资产阶级民主法制制度的产物，成为代表“自由、民主、博爱”的公开、公平的民主标志，而中国讼师是封建专制社会的产物，经历了不合法受到严格限制仅以代写文书的过程。律师可出庭。讼师和律师职责相似他们之所以不同，完全在于中国和西方政权中心不同，中国注重君主权力，严禁对君权冲击，而西方各国注重民权的伸张，保障个人自由，因而律师及辩护制度甚为发达。
综上所述，近代中国律师制度的建立是西方律师制度强行移植的结果，也是中国传统封建社会讼师职业进化和质变的结果。
（六）讼师的业务
①代书。a）代写遗书。b）代写各种契约。c）代写呈状。d）代写工商、行政管理方面申请性文书。e）其他户婚、钱粮等方面文书。f）代写诉状答状督促状。②咨询和策划诉讼。③贿役通吏。《清明集》第12卷蔡文轩著“教唆与吏为市”、“出入官府与吏为市”。④把持捏造指讼师出入官府，行贿役吏的明目张胆的行为。比贿赂性质更为严重，是讼师借以欺压良善，包揽词讼，制肘官府而大肆侵刮民膏的行为，专以勒索，兜揽讼事为主，把持多为士人，朝幕官吏人宗室之子，宋代尤为突出。⑤教习讼学。⑥调解和宣传。
二、讼师名称[2]
时间 对助讼职业称呼 出处 反映时代特征 春秋 诈伪之民 《吕氏春秋.离谓》 1、奴隶制后期刑罚残酷。2、民本萌芽思想的微弱。3、诈伪是针对维护君权专职。4、职业活动具有政治性 隋唐 教令人者，为人做辞牃状者 《唐律疏议》卷二十三 1、封建法制制度的规范化。2、此职业出于正当合法状态。 宋 豪横珥笔之人，讼师官鬼，哗魁讼师，把持之人，哗德、荣食人，教唆之人。 《明讼书判清明》等 1、商品经济发达。2、社会助讼职业种类丰富。3、助讼职业工作范围广，人们的利欲观发达。
元 哗强之人，恶少无赖，代书人，书状人，豪右深谙世事。 《元典章》卷五十三《刑刀》卷十五 1、诉讼制度健全。2、社会民事法律纠纷增多。3、元代政治昏聩。 明清 刀笔史，讼棍，刀笔先生，讼师，状师，军师 《刀笔箐
华》《清稗类钞》《学治臆说》《办案要略》 1、明清文字斗争激烈。2、传统儒学思想对此职业的厌恶。3、民间对此职业良性一面的需要。
三、讼师的出身和来源[3]
1、识文断字之人，刀笔先生 2、运途不畅的士人（1）科举制度施实后，运途不畅，屡考不中的士人成为讼师庞大后备军（2）在政治上郁郁不得志。邓析是典型代表。他与子产政治斗争失败后，与子产为难。（3）吏人、干人，衙役宗室子弟亲友，多干一些贿赂、把持、捏造之事（4）豪民、即依赖其家富有，有权，好勇斗狠，而结托官吏，横行乡里，把持诉讼，教唆斗讼、从中渔利是讼师队伍中品质最恶劣的。
四、讼师的精神世界“无讼”[4]
1、“无讼”是儒家思想的境界 （1）“无讼”社会根源是中国自然农业经济与社会宣扬以及实现政治需求相契合的结果。 （2）思想根源“礼之用，和为贵”，中国传统文化积淀为基础，崇尚和谐。 （3）政治根源：在封建专制统治下，对秩序和稳定永远追求的根本目标之一。
（4）讼累根源：百姓不堪其所累。 追求无讼的结果是，从制度上追求“无讼”，随之而来的必然是其职业在中国古代主流舆论所批评和鄙视，在一般人眼里兴讼是道德败坏的表现是社会稳定的威胁，所以讼师难免被列入严打之列。“无讼”的后果是人民不明法律，鄙视法律，漠视法律和法学，法在中华发展缓慢，法律权威下降，诉讼权利与法律意识淡薄。
五、讼师的人生哲学
1、讼师的人生观，本质主流受中国儒学“三纲五常”“天人合一”的天命观影响。 2、邓达良言论述自己的处世哲学，充满悲观的唯心主义色彩，怀才不遇。 3、讼师的养心观是对天命观的内化和消强。讼事，不以物为喜，不以己为悲，不必在意一时之成败得失。应“出淤泥而不染”得岁月延岁月，得欢悦而欢悦。 4、讼师“修身”观 宋桂州劝谕良言宋状，自解自尊，远离酒色财气，而勤举礼、乐、诗、书，注重学习修养，每日三省己身，以争取中平安长。这符合于大多数来源于不得志的士人、贡生、监生等文人，主张“怜贫、爱老、孝忠良”而帮助诉讼。
六、讼师的诉讼观[5]
1、追求情、理、法。最高统治者“奉天承运”，司法者则用理、情、法，作为综合判断是非的标准，把天理、国法、人情有机统一，作为具体的指导思想。在封建衙门常悬挂“天理、国法、人情”匾额，构成了司法制度的传统。三者协调一致，追求和谐的正义价值为其终极价值。这是讼师文化和法制文化的共同源泉，也是从根本上认识和确定其在传统文化
中的角色、形象和地位的依据。从董仲舒到程朱理学不仅沟通了天理和国法，而且还从天人出发将天理国法、人情三者联系起来。以团结为中枢，协调三者，以确保社会有序和稳定。天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的根本性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，还获得了神权、族权和神会舆论的支持.
2、其诉讼的职业道德“三不管”把“情不虚 ，理不亏，法不犯”为助诉的信念。刀笔可为，但需三不管，无理不管。理者。讼之元气也，理不胜而诉讼者未之前闻也，命亲不管，三积年键讼者，是为保护自己。
七、讼师的心理
讼师一方面倍受官府的打击和封杀，一方面涉诉民众少不了其帮助，即可能政治上郁郁不得志，却又因在民间中得到了用武之地而自信。因助诉而财大气粗，又因在社会上始终属于下三流而抬不起头。即忠于自己的助诉事业，坚信自己的行为对社会是有价值又迫于整个社会的打压而怀疑自己的理念，陷入矛盾的精神状态。 （1）自尊自卑心理。因一部分人出身士人，然而时运不济为生活转为学律。他们自持有知识而自尊，而知道自己的身份地位低又感到自卑。但又不能容忍别人看不起自己。其过于敏感的反应说明了其内心的脆弱，其经历了更多坎坷，拥有常人没有的才华和智慧，不断在助讼过程中体现的价值。同时努力维护自己职业的形象和尊严，在斗争中也会表现出一副光明磊落、理直气壮的气势。 （2）恃才兴讼与自我保护。为了达到胜诉的目的，从而获得金钱利益，练就有着特殊思维模式和技巧。万一败诉不会牵扯自己，避免祸及己身。 （3）扭曲与诙谐。他们会经常用一种不满、愤闷的眼观去看待生活，看待世界，自持对法律的熟悉，寻衅兴讼，从人们对它们的畏惧和敬顺中体现自己的价值，对人对事抱着一种刻薄、挑剔的态度。他们有对受苦民众同情和爱护的心，也有对为官不仁者的嘲弄，有对金钱的贪婪，也有对不平的呼号，既在通过非法的方式争取生存，又想博得法律对他们权利的尊重等等。在这种扭曲的心理支配下，讼师们往往扮演着亦正亦邪的角色，他们时好时坏，喜怒无常，时而狡险刻薄，陷害无辜，时而深广固纳，解民倒悬。这种不可捉摸的擅变心理和行为规律，不但使老百姓敬而远之，就连官员们也百思不解，忌惮三分。对为富不仁者，以讼诈财。诈弱者财陷无辜者死。些顺琐事，愚异乡民。不畏权势，捉弄官吏。
八、对立法的影响和执法的影响
1、促进立法完善。利用法律本身的漏洞规避法律是讼师惯用的手法。从法理学角度查询找法的缺
陷和不足，是法得以发展的一个重要方面。讼师助讼过程中规避法律的行为尽管带来了负面效应，在特定时段内损害了法律权威，但从长远和发展的角度看，其客观上推动了封建立法的完善和进步。 2、提高司法的技术。出现了“听讼指要”和“八字须知”，专门为讼师介绍法官在裁判中经常使用的词语。 总之，讼师在古代法秩序中的作用，一方面顺应社会民众在维护权益的需要而存在，在某种程度上推进了中国古代封建民主的发展，而且对古代法制建设作出了一定贡献。从另一方面看，因为这一职业不但不能得到官方和社会传统价值的承认，反而被加倍职责和打压，更谈不上职业道德与纪律，这就难免使其陷入鱼肉百姓，架词越告，欺压善良的恶劣行为中。总而言之，古代讼师之进步似应略大于其滞后性。