遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>
https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,
如何规避工程挂靠的法律风险
一、怎么认定挂靠行为?
挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”(或“点子费”)，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承
揽工程;
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企
业的名义承揽工程。当然，由于实践中的情况非常复杂，挂靠人的操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，在处理挂靠经营的案件时，要结合个案的具体情况来具体判定。
二、被挂靠企业有什么法律风险?
1、建筑施工合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五) 项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”根据本条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。
2、对建设工程的质量承担连带责任。
《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。
3、对建设工程的对外债务承担法律责任。
被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。
4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社
部发1号) 第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成
部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程施工过程中，挂靠人会大量招聘建筑工人。虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦发生争议，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。
5、管理费可能被没收。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订
建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”此被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。
6、可能面临行政处罚。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”被挂靠企业面临行政处罚的法律风险，其资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说无疑是灭顶之灾。
三、如何预防挂靠的法律风险?
1、不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。
2、分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资
金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。
如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，笔者建议：
1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。
2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形;要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故;对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为;对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民工上访事件。
3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
?监理工程师考试重点知识点与难点（16）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701394.html
?公路工程监理合同书范本2018最新专用条款https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701393.html
?市政工程质量管理体系制度有哪些https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701392.html
?工程质量事故要负刑事责任吗https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701391.html
?土石方工程承包协议书（2018最新）范本https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701390.html
?工程造价企业和个人不得转让资质证书https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701389.html
?项目融资担保的作用与项目担保人https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701388.html
?建筑工程基础处理是否可以单独发包https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701387.html
?我国建筑工程监理面临的问题https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701386.html
?监理工程师（质量控制）第五章重点解析（4）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701385.html
?什么是监理 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701384.html
?工程质量标准(2018年)有哪些方面https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701383.html
?从事建筑活动单位条件https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701382.html
?我国存在问题的工程质量分类有哪些https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701381.html
?监理工程师（质量控制）第一章重点解析（5）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701380.html
?从疑难案件的审判实践谈对建设工程法律法规及司法解释的准确把握和运用 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701379.html
?监理工程师（投资控制）第三章重点解析（3）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701378.html
?招标公告应载明哪些内容https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701377.html
?工程款拨付方式有哪些https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701376.html
?关于钢材腐蚀的问题https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701375.html
?承包人行使法定优先权的条件https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701374.html
?关于回灌水措施的问题https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701373.html
?2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第六章重点（3）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701372.html
?关于修订印发（注册监理工程师注册管理工作规程）的通知https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701371.html
?建筑工程质保金比例是多少https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701370.html
?监理工程师（质量控制）第三章重点解析（11）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701369.html
?望江建筑工程施工许可证https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701368.html
?工程量清单 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701367.html
?书面协调法 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701366.html
?监理工程师（质量控制）第三章重点解析（14）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701365.html
?砖砌体工程质量要求是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701364.html
?清理拖欠工程款，法律如何应对https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701363.html
?监理工程师（质量控制）第四章重点解析（3）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701362.html
?监控工程质保期合同中质保金的申请程序是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701361.html
?施工许可审批2天办结https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701360.html
?质量保证金监管合同书范本2018最新https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701359.html
?工程质量保修金比例是怎么规定(2018)的https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701358.html
?装饰工程验收单对哪些方面验收https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701357.html
?一起非强制招标的建设工程项目纠纷https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701356.html
?（建筑法）中对于建筑工程质量管理有哪些规定https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701355.html
?非法转包的侵权泛滥怎么办https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701354.html
?桥涵工程承包合同的内容是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701353.html
?发包人能否将装修工程发包给个人https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701352.html
?甘肃2018年注册监理工程师资格考试报名条件https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701351.html
?中华人民共和国安全生产法https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701350.html
?监理工程师（质量控制）第四章重点解析（2）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701349.html
?建设工程规划许可证解析https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701348.html
?工程质量不合格的后果是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701347.html
?桥涵工程质量评定标准(2018年)是什么样子的https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701346.html
?2018年监理工程师（案例分析）（十五）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701345.html
?2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第二章重点（2）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701344.html
?水利工程施工协议模板是什么样子的https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701343.html
?北京的建筑工程机械租赁业起步较早https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701342.html
?市政公用工程施工总承包企业资质等级标准https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701341.html
?防腐保温工程质保期规定(2018)内容https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701340.html
?关于延长作出水利工程建设监理单位资质等级审批期限的公告https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701339.html
?建设工程竣工验收不合格的工程价款如何负担https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701338.html
?大连将启用建筑施工企业专用（劳动合同书范本2018最新书）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701337.html
?建设工程劳务分包合同中常见的纠纷和预防https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701336.html
?2018年广西监理工程师考试报名费用https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701335.html
?监理工程师的任职条件https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701334.html
?建筑安装工程承包合同法及有关法律有哪些https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701333.html
?深圳市建设工程质量监督办法有哪些https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701332.html
?2018年监理工程师考试辅导答疑（5）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701331.html
?邯郸2018年注册监理工程师资格考试报名条件https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701330.html
?工程造价司法鉴定的特点https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701329.html
?新设立建筑企业的申报资质程序https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701328.html
?监理工程师（质量控制）第五章重点解析（6）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701327.html
?遇到工程质保金不给怎么办https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701326.html
?监理工程师（进度控制）第二章重点解析（1）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701325.html
?路灯工程质量验收规范主要依据是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701324.html
?受让在建工程应特别注意的三大问题https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701323.html
?保证工程质量的重要基础是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701322.html
?洛南将实行中小学校舍工程质量责任追究制度https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701321.html
?地基工程质量事故分类标准(2018年)是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701320.html
?2018年广东省注册监理工程师考试报名费用https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701319.html
?建筑意外伤害保险费https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701318.html
?建设工程司法审价的操作程序https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701317.html
?工程欠款过了时效有哪些后果https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701316.html
?快速赔付40万元建筑工程意外伤害身故保险金https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701315.html
?什么是工程造价司法鉴定https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701314.html
?我国装饰工程质保内容有哪些https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701313.html
?建筑工程劳务承包合同书范本2018最新https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701312.html
?2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第八章重点（2）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701311.html
?产品质量责任与产品责任之区分https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701310.html
?实施全过程监理的一般工作内容https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701309.html
?案例分析的公式汇总https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701308.html
?国土工程质量保证金管理办法的内容是什么https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701307.html
?监理工程师（投资控制）第一章重点解析（2）https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701306.html
?扬尘治理不到位不发施工许可证https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701305.html
?建筑工程机械租赁资深从业人士访谈7问https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701304.html
?建筑工程施工管理措施编写要点https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701303.html
?水利工程质量检测单位资格认定程序是什么样的https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701302.html
?当前高层民用建筑监理工作存在的问题https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701301.html
?公路工程工期定额 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701300.html ?吊顶施工承包协议书范文2018最新范本https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701299.html
?建设领域农民工工资支付管理暂行办法https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701298.html
?建设施工工程合同范本书写格式2018 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701297.html
?无锡市建筑业企业资质管理实施意见https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701296.html
?工程催款函书写格式2018 https://www.doczj.com/doc/d99054177.html,/l/jz/701295.html
工程施工挂靠经营合同无效的法律后果 【工程挂靠案例】 1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司(下称建筑公司)签订了《工程承包合同》一份，合同约定：由建筑公司组建第二工程处(下称工程处)，刘某为主任，郑某某为副主任;工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自负盈亏，另立银行帐户;承包人对所承包范围内的施工管理全面负责，履行建筑公司与建设单位签订的工程合同;在合同双方责权条款中约定：建筑公司为工程处颁发“施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍信、营业执照及施工许可证等资质证件，合同由建筑公司出面签订;工程处对承建的工程负责，若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损失;在经济关系方面，合同约定：工程处承建的工程，建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。工程处向建筑公司上缴管理费按含税工程总造价的2.5%预缴，工程处上缴税收由建筑公司统一办理，从建设单位拨付的工程进度款中扣缴。 1993年11月5日，某建设开发总公司(下称开发公司)向建筑公司发出进场通知书，要求该公司于11月12日前进场，做好施工准备。同年11月20日，建筑公司与开发公司正式签订了《工程承包合同》，合同约定：由建设单位开发公司将“珠江花园新村”综合小区工程之“珠江花园别墅”工程发包给施工单位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面积4，802.84平方米，总造价为人民币336万元。合同还约定建筑公司必须垫资到柒栋别墅施工到正负0.00后，建设单位才按工程进度予以拨款。此间，郑某某组织施工队进场施工。后由于开发公司资金不到位，施工现场道路阻塞及停水、停电等原因，使该工程建建停停。1994年10月6日，开发公司按工程进度应付给建筑公司276，792.83元，该司转付给郑某230，178.45元。工程停建后，建筑公司与郑某为了向开发公司索回拖欠的工程款和其他各项损失，曾于1995年1月14日做了一份工程结算汇表，工程量完成计677，876元，现场各项损失计487，110元。合计为1，164，986元。其后，建筑公司向三亚法院起诉开发公司。1996年5月2日，三亚市中级人民法院(1996)三亚经终字第6-1号民事判决认定该工程造价总结算为人民币561，781.33元，除已付工程款外，判决开发公司向建筑公司支付尚欠工程款284，988.50元及其利息。1997年7月10日，三亚市中级人民法院(1997)三亚经终字第26号终审判决又判令开发公司向建筑公司赔偿因停工造成的各项损失156，337.28元。1998年4
借用与挂靠公司责任处理的相关法律依据 文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
借用与挂靠公司责任法律法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 《建筑法》 第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”； 第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。 《建筑业企业资质管理规定》
第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。 》第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称司法解释） 第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑
编订：__________________ 单位：__________________ 时间：__________________ 建筑工程法律风险防范 Deploy The Objectives, Requirements And Methods To Make The Personnel In The Organization Operate According To The Established Standards And Reach The Expected Level. Word格式 / 完整 / 可编辑
文件编号：KG-AO-9790-55 建筑工程法律风险防范 使用备注：本文档可用在日常工作场景，通过对目的、要求、方式、方法、进度等进行具体、周密的部署，从而使得组织内人员按照既定标准、规范的要求进行操作，使日常工作或活动达到预期的水平。下载后就可自由编辑。 市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。 一、法律风险的概念 法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 二、法律风险的类型 1、合同风险； 2、不规范经营风险； 3、诉讼风险； 4、意外伤害风险； 5、公司印章管理不严带来的债务
风险；6、借贷风险；7、担保风险等等。 三、建筑工程施工中常见法律风险的防范 （一）合同签订阶段的法律风险防范 1、签订合同需审查对方资质 根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
建筑工程管理中的法律风险与防范马荣镇建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性，这些特性决定了建筑行业的高风险。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承包人相对于发包人属弱势群体，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状，结合办案的实际，对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得，与同仁交流和分享。一、工程洽谈时的风险防范风险提示工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在，发包人主体是否适合，工程资金是否到位，发包人的信用如何等风险。防范对策通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，三通一平等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况，特别是该工程专项资金到位率尤其要警惕项目公司的资信，如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透招标人的意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析拟订的施工合同重要条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。[案例说明]山
西大同某耐火砖生产企业，欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单，整个合同内容仅两张4纸。安装公司为保险起见，特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知，该企业注册资本仅为50万元，且厂房是租赁的，根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司，因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范风险提示发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。防范对策双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。-1999-0201，依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包
工程挂靠协议书 甲方(管理方)：________ 法定代表人及身份证号：________ 乙方(挂靠方)：_______ 为了进一步深化企业改革，发挥甲方(管理方)的宏观调控职能，增强企业活力，提高企业的经济效益，甲方(管理方)经与乙方(挂靠方)充分协商，一致同意就乙方挂靠在甲方公司下的有关事宜签订以下协议书： 一、工程概况 工程名称：________ 工程造价：________元整(￥：________元) 工程地点：________ 二、经营管理 1、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行________建筑工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。 2、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及
本工程相关的其他协议。 3、挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。 4、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方XX工程协议签订和XX工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方XX收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。甲方为乙方提供____、公司____、工程项目部印鉴壹枚，用于工程资料。本工程竣工验收合格后，乙方应将该印鉴交还甲方。乙方承诺该印鉴仅用于该工程资料。乙方不得使用该印鉴对外出具财务手续，不得使用该印鉴对外出具债务凭证。若因使用该印鉴对外出具财务手续或债务凭证所引起的经济纠 纷和法律赔偿责任由乙方承担。 5、甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行的监督指导。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。 6、乙方挂靠甲方下经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条
工程建设中的法律风险防范 建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。 一、招投标文件 首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。 (一)招投标文件的特点： 招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面： 1.计价方法的复杂性。 我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法。另外一种方法是工程量计价清单方法，其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该
看到它具有很强的积极意义的。除此之外，还有固定价合同等计价方式，现在采用这种方法的工程并不多。 2.合同内容的复杂性。 就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。两类合同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。 在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。 对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有
建设工程被挂靠单位的法律风险 挂靠主要是指无资质或者具备较低资质的单位或者个人，借用符合工程要求、具备合法资质的施工企业的名义承接、承揽工程任务，并由该单位或者个人向被借用名义的企业缴纳相应“管理费”的行为。《建筑法》第26条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，因而，挂靠行为在法律上是明确禁止的。 一、挂靠行为 1、挂靠的特征 （1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级； （2）被挂靠的单位具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力； （3）挂靠人向被挂靠的单位缴纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠单位只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续。被挂靠单位仅收取“管理费”而不实施管理，或者“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。 （4）挂靠一方在对外是往往以被挂靠单位的分支机构或代表的身份出现，比如某工程处或项目部。 2、挂靠行为无效 根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠单位签订的《合作协议》等合同一般都认定为无效。被挂靠单位与发包方签订的施工合同的效力，按照《司法解释》的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。
建筑企业工程招投标阶段的法律风险及防范 招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段，具有基础性、关键性作用。然而，在实际操作过程中，该阶段往往得不到应有的重视，很多施工企业都认为招投标过程不重要，能承接到项目才是关键，这样势必给项目带来风险。因此，了解招投标程序，分析工程招投标阶段的法律风险，确定相应的防范措施是十分必要的。 一、招投标过程中常见的问题 (一)投标准备阶段存在的问题 承包方轻视投标前期资信调查及项目风险分析。在投标的准备阶段，有的承包方为了获得招标项目，轻视对业主方资质、资金实力、招投标项目的内在条件(如地质环境、垫资情况、资金源等)和外在影响(如居民压力、政府政策法规的影响等)的审查。此时，若在承包方中标后，业主方资金出现缺口或存在其他外在压力而不能按约履行合同，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面，若涉及公共设施建设，还会给公共利益造成损害。 (二)投标过程中存在的问题 1.违反规定，承接应招标而未招标项目 在现实生活中，某些业主违反法律规定，对必须招标的项目不进行招标，或对项目进行拆解发包。而某些施工企业为了承包项目，扩大业务量，不顾业主方的违规操作，按照业主方的操作方式承接项目，给自身带来较大法律风险。 2.串标、围标 由于招投标竞争日益激烈，一些承包方为了达到中标目的采用串标、围标的方式进行违法违规投标。但无论是串标还是围标均是违法的，将受到法律的惩治。如：《反不当竞争法》第十五条、二十七条、《行政处罚法》第二十九条，《招投标法》第五十三条均对串标行为的处罚作出了规定。此外，根据《刑法》第二百二十三条的规定，串标还可能面临承担刑事责任的风险。 3.低价中标、高价结算 由于建筑行业竞争激烈，承包方更倾向于选择低价中标、高价结算的方式来实现自己的利益。一方面，低价投标可以挤垮对手；另一方面，在施工过程中利用签证变相加价结算又可以弥补低价中标带来的经济上的损失。 然而，低价中标带来的风险是可想而知的：第一，承包方必将面临资金缺口问题，进而
借用与挂靠公司责任法律法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同 诉讼人。 《建筑法》 第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的 范围内从事建筑活动。 第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质 证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。 《建筑业企业资质管理规定》 第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。 第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。 》第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称司法解释） 第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五） 项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资
建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范 导读：针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，该办法于2014年10月1日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。 一、转包、违法分包、挂靠的涵义 1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。 3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 二、法律风险 (一)民事责任风险 1、转包、违法分包及挂靠合同的风险 (1)施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人(以下简称“实际施工人”)签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。 (2)虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工
编号：SM-ZD-28977 建筑工程法律风险防范Through the process agreement to achieve a unified action policy for different people, so as to coordinate action, reduce blindness, and make the work orderly. 编制：____________________ 审核：____________________ 批准：____________________ 本文档下载后可任意修改
建筑工程法律风险防范 简介：该方案资料适用于公司或组织通过合理化地制定计划，达成上下级或不同的人员之间形成统一的行动方针，明确执行目标，工作内容，执行方式，执行进度，从而使整体计划目标统一，行动协调，过程有条不紊。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。 市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。 一、法律风险的概念 法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 二、法律风险的类型 1、合同风险； 2、不规范经营风险； 3、诉讼风险； 4、意外伤害风险； 5、公司印章管理不严带来的债务风险； 6、借贷风险； 7、担保风险等等。
案例推荐人：吴静本案例涉及如下建设工程法律问题： 1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工，建设工程合同无效。 2、出借资质的建筑企业，出借资质并收取管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定，法院建议依法应由建设管理机关进行查处。 3、发包人在欠付工程款的范围内，对无效合同的实际施工人负清偿责任。 4、验收合格后，出现质量问题，应通过工程保修解决，以此为由，抗辩不支付剩余工程款的，法院不予支持。 5、合同无效，实际施工人要求参照合同约定支持工程款的，法院支持。 (一)基本情况： 1 徐州市九里区人民法院(2005)九民二初字第246号。 2 案由：建设工程合同案。 3 诉讼双方 原告：袁吉坤，男，汉族，1960年9月10生。 被告：江苏长安建设集团有限公司，住所地铜山县铜山经济开发区。 法定代表人：杜长海，董事长。 被告：徐州市第一中学，住所地徐州市九里区汉城东路1号。 法定代表人：王志勇，校长。
4 审级：一审。 (二)诉辩主张 原告袁吉坤诉称：2003年，被告江苏长安建设集团有限公司(以下简称“长安集团”)承建被告徐州市第一中学(以下简称“徐州一中”)体育馆土建安装等工程，同年2月15日长安集团将该工程西边小广场工程分包给原告施工，原告与长安集团并为此签订了承包协议书。原告按合同约定完成施工任务并将工程交付使用。原告承建工程经二被告共同委托审计，核定价值为459404.84元。但原告承建该工程至今，被告长安集团仅支付100000元，尚欠275195.93元(扣除管理费及税金等费用)。此欠款原告多次向被告长安集团追索，被告长安集团以被告徐州一中未付款为由拒付。依有关法律规定，原告故起诉请求法院判令二被告支付工程款275195.93元及利息损失，并由被告承担本案的诉讼费用。 被告长安集团辩称：（1）依我方与原告签订的协议，我方可向原告收取审计后工程款的15％，而且原告还应承担本部分工程的税金及我方收取的管理费等，故以工程价值459404.84元扣除这部分款项并减去已付原告的100000元后，我方欠原告款额应为246000余元。（2）原告承建的工程质量有问题，原告未予修复之前，被告不应支付工程款。（3）按我方与原告之间的承包协议，原告的工程款应在被告徐州一中向我方付款后，我方再向原告支付。因被告徐州一中未向我方付清工程款，我方对原告的付款义务尚未产生。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告徐州一中辩称：（1）我方与原告无合同关系。我方与被告长安集团依法定程序于200年1月18日签订体育馆工程的建设合同，诉争的广场工程为该体育馆工程的附属工程，合同中未约定明确的付款期限，而且该合同还约定，不经我方同意并报市相关管理机关批准，该工程不得分包。被告长安集团将诉争工程分包给原告，我方不予承认，我方不欠原告的工程款，不负连带责任。（2）被告长安集团承建的体育馆工程于2003年4月23日经验收合格后即交付我方使用，但工程仍存在较大的质量问题，我方于2004年3月19日向被告长安集团发出通
施工项目常见法律风险及防范 建设工程承包合同签订后，施工企业都会组建项目经理部，代表企业负责工程的整体实施。在这一过程中，涉及大量人、财、物的调配和使用，这些资源有些来自于企业内部，通过行政方式即可得到，但更多的来自于市场，这就需要签订合同，充分利用社会资源。但目前项目经理部缺少系统学习过法律的管理人员，对签订和履行合同应当注意的事项不甚了解，经常造成一些合同法律错误，给项目带来风险。以往施工项目发生的案例都已经证明，法律风险的发生大都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。因此，有必要对项目部常见的合同法律错误做一提示，防范风险的发生。合同主体是合同最基本的要素。所谓主体就是谁和谁在进行合同交易。本来，这是一个非常简单的问题，要签订合同，我们不可能不知道是与谁在签订合同。但在道德信用缺失的社会环境下，这种现象也时有发生。某项目部在施工期间，经人介绍，将部分前期非主体工程分包给了一个名为“某某江河施工总队”的单位。一位自称是现场负责人的工头揣着该单位的介绍信与项目部洽谈，并很快签订了协议书。工头承诺一边组织人员施工，一边商谈且体分包细节，订立正式合同。项目部由于工期紧张，就答应了这一要求。结果，一周后，该工头带人居住的帐篷就由于夜间取暖不慎发生火灾，六名工人不同程度受伤，一人死亡。项目部在组织抢救伤员的同时，立即与“某某江河施工总队”联系，却发现该单位纯属子虚乌有，所留地址、电话都是假的，伤势较轻的工头此时也从医院蒸发。所有
后续事宜的处理全部由项目部承担，给项目部造成了数十万元的损失。事实上，很多施工单位都遇到过类似的情形，只不过表现形式不同而已。施工单位以为和一个很正规的单位进行分包交易，公章、授权委托书、施工企业营业执照、资质证书、安全生产资格证、法定代表人身份证明一个都不差，但当分包合同履行不顺(如出现质量、安全事故，数额较大亏损等)时，分包现场负责人往往一走了之，项目部再查这些资质证书时，发现都是假的，一下子不知道该让谁承担责任了，只有打掉牙往肚里咽，既要为企业的声誉负责，还要承担社会稳定和谐的责任。合同名实不符是指合同名称与合同内容不相适应而带来的问题。合同法分则中有15 种有名合同，其名称代表了合同所属的类别，我们在应用时，当然应当做到名实相符。如果合同名称与实际内容不一致，会给合同的解释及争议的处理带来很大的麻烦。施工项目常见的名实不符的合同主要有以下四种:第一种是把承揽合同签成了租赁合同; 第二种是把买卖合同签成了定作合同;第三种是把雇佣合同签成了劳动合同;第四种是把劳务分包合同签成了专业分包合同。签订上述名实不符的合同常常造成合同无效或加重项目部的义务。如某项目部想修一条前期施工便道，但施工机械不够用，就想利用社会资源。找了一个反铲车主，订了一份反铲租赁合同。但事实上，该反铲司机是车主长期雇佣的，施工期间的油料、维修也都由车主负担，反铲停车时也在车主的控制之下，项目部仅按其完成工作成果支付费用，这就与租赁合同项下的责任义务完全不符。租赁合同要求承租人完全占有和支配租赁物，
建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系，对外涉及与上游发包单位的施工合同关系以及与下游材料商、农民工等第三方形成的买卖、劳动用工等其他法律关系。因为挂靠工程项目的实际施工人是挂靠人，对挂靠施工经营纠纷中的对外民事责任，原则上都是由挂靠人对外承担。但由于被挂靠人承担责任的能力强于挂靠人，或者挂靠人下落不明，此时相关的权利人就会向被挂靠人主张权利，要求被挂靠人承担民事责任。被挂靠人是否应承担责任，要具体情况具体处理。 一、对上游发包方民事责任的承担。 在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定，履行施工合同义务，逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。根据合同相对性原则，被挂靠人作为建设工程合同的相对方，承担民事责任，应属当然。挂靠人作为实际施工人对发包方承担民事责任，依据的是对自己行为负责的理论基础。 《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。 法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据归责基础理论，确定法律责任的理由主要有两类：一类是与责任主体行为有关的归责基础；一类是与责任主体的行为无关的归责基础。后一类的归责基础主要是因为主体的社会角色而带来的责任，其中之一就是因为责任主体与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。被挂靠人对发包方承担连带责任，既有基于合同关系的约定依据，更主要的是挂靠人与被挂靠人存在特定的挂靠关系。虽然，建设工程出现质量问题或逾期交付问题，是与挂靠人的施工行为有直接关系，被挂靠人并无施工行为，但挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。故被挂靠人对挂靠人的义务承担连带责任具有法律依据和法理学上的理论基础。 二、对下游第三方民事责任的承担。
建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结
构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠承包商500万元工程款未付，业主随即向某中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定价款。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险 [经验教训] 未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，可能出现资金困难；工程量增加未及时办理有效签证；因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期；未及时提交结算报告；结算未完成，验收手续未办完即让业主的购房业主入住，无法行使留置权，陷于被动；被业主先发制人，未及时提起诉讼。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险 2、垫资法律风险类别为垫资而融资的风险；赊欠材料、设备款的风险；开发商故意拖欠工程价款而带来的风险；因建设单位经营不善所带来的风险；因劳务费纠纷所带来的风险；市场变化所带来的风险；建设单位转让建设工程项目所带来的风险；承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险；因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险。
合作协议书 甲方： _____________________ 乙方:
甲方：____________________________ 乙方： 经甲、乙双方友好协商, 双方本着诚挚合作、强强联合、优势互补、互惠互利的原则，就合作开发、承揽工程（以下简称：该工程）有关事宜，特签订本合作协议. 一、合作基础 甲方是有承建大型市政、工业与民用建筑、高等级公路工程等施工能力的综合性建筑企业，拥有多个国家一级施工总承包资质和专业承包资质，具有很好的品牌效应和较强的管理水平；乙方有有效的信息、广泛的社会资源和一定的施工管理能力；甲、乙双方发挥各自优势，进行强强联合、互利双赢. 二、合作方式 乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用.工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任；甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理. 甲方委派项目经理、总工程师、财务总监、质量总监和安全总监等共1-4名，对双方合作的工程项目的协议、财务、质量、安全、工期、进度、文明施工等进行监控，甲方委派人员的薪酬由乙方承担，薪酬标准为项目经理11000 元/月/人，总工程师、财务总监、质量总监和安全总监等9000 元/月/人，其他主要管理人员等7500 元/月/人.甲方委派人员的薪酬由甲方按月从乙方工程款中扣取，具体事宜在中标后双
方签订的工程项目承包协议中明确.双方合作工程项目的其余配置（包括人力资源和其他一切资源）由乙方按需要自主配置，但必须满足工程和业主的需要，所需一切费用由乙方承担. 三、经营和管理模式 1、双方合作工程项目受甲方统一管理，可以采取灵活的经营策略和管理模式，但总体管理方式不能与甲方的管理原则相违背，同时必须遵守甲方的各项规章制度. 2、乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对合作工程项目的协议、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理.乙方在经营中必须遵守甲方的整体经营方针和政策，不得损坏甲方的市场形象. 乙方应向甲方上交本工程结算总造价 3.0%的管理费（不含税金及工程所在地政府要求交纳的各种基金和规费），税金（包括在本项目发生的企业所得税,暂按3.3%考虑）按实际发生额由甲方或业主代收代缴，政府要求交纳的各种基金和规费及在本项目所发生的企业所得税均由乙方自行负担.上述管理费和税金由甲方从每笔应收工程款中按比例扣取. 3、合作工程项目的资金必须从财务走账.所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费、委派人员的工资、风险抵押金和甲方就合作工程与业主签订的施工协议所交纳的一切费用（包括对业主的履约保证金）及本项目相关分包协议的价款后拨付至由甲方内部银行为乙方专设的项目账户.工程款的支付一律采用支票结算的方式，乙方必须提供有效合法的正式发票.合作工程资金必须先保证项目施工的需要，即必须在支付完项目材料费、劳务费、专业分包工程款等工程费