民法传统经典文本中"人"的观念
赵晓力
一、导论
如果说长久以来法学理论对规则的重视已经导致了对人的遗忘的话，可能显得有些耸人听闻。赫伯特伯爵在"理性的人"一文中写到：
"英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物--理性的人。他是一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。……在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性人总是替别人着想，谨慎是他的向导，'安全第一'是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心查看一番；
他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是'公平的'，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所
持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人、从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。"[1]
然而，我们从这一段略带揶揄的文字中不难看出，这个"理性人"不过是"一种理想，一种标准"，与其说他是某一种人（谨小慎微的英国绅士）的代表，不如说他是某一种理性的代表，在这种理性后面潜伏的正是某种规则："理性的人的标准是一个客观的标准，这一标准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较。"[2]（强
调为原文所有）。"理性人"作为一种标准，其关注的并不是"人"本身，而是一些人用什么
样的标准对另一些人作出判断。正如《牛津法律便览》所说："理性人事实上是法官或陪审团社会判断的拟人化（personification）。......显而易见，普通法中并没有'理性的妇女'这个概念。"[3]
查士丁尼《法学阶梯》--一本给"有志学习法律的青年们"编纂的法学教科书中这样写道："我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。"[4]
本文的写作出自差不多相同的理由。我将集中考察民法传统三个"经典"文本对人的想象、
分类和界定，这三个文本分别是公元533年古罗马查士丁尼《法学阶梯》、1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》。然而，它们的经典性并不是来自于某种既成事实，而毋宁是由包括现在所有在场的人、这门"外国民商法"课、这种"我讲""你们听"的权力格局等
等赋予的。换言之，我考察的将是一种"现时"的或"在场"的历史（history of present）
。这种历史将不再位于我们这些"有志学习法律的青年们"的身体之外，而且它就在现在。
二、查士丁尼《法学阶梯》
我们考察的第一个文本是查士丁尼《法学阶梯》。查士丁尼《法学阶梯》主要是在盖尤斯《法学阶梯》的基础上编写而成的。"应当特别指出的是，盖尤斯的《法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。"[5]（强调是我加的）。这
种现实中的家父在法律中被称为"自由人"，并由此带来人法中最重要的划分：自由人和奴隶。[6]
查士丁尼《法学阶梯》继承了这种自由人与奴隶的划分。[7]"自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。"[8]人法的大部分是在家庭的范围内讨论自由人的一生：出生、婚姻、收养、监护和保佐。
而奴隶则是"根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。"奴隶属于"物"之中的"有体物"，[9]对奴隶的使用和对"驭兽"的使用相同。[10]
然而，这种自由人和奴隶的区分仅仅在市民法或万民法的意义上才是成立的。罗马法学家认为，在适用于特定民族的市民法和适用于全人类的万民法之外，还有"自然界教给一切动物的法律"--自然法，"而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）"。[11]那些在"民族"和"人类"范畴内的被奴役者，在自然面前和他们的主人获得了平等。换言之，罗马私法的三个组成部分--自然法、万民法、市民法--构筑的是这样一个宇宙：自然界的一切动物都知晓并遵循自然法，万民法是出于自然理性而为全人类制定的，受到所有民族的同样尊重，只有市民法才以它适用的国家命名。这个宇宙是人、动物、自然共居的宇宙，人的法并不高于自然的法，人对自然和万物的君临一切的主体态度，在法律上还没有建立起来。
三、《法国民法典》
1804年《法国民法典》中出现的则是另外一种人的形象：
"最初编纂的民法典乃是第三等级（tiers état）即市民等级的法典，他们在法兰西
大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争，随后，又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此，民法典编纂者心目中的，给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们有识别力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律。"[12]（强调是我加的）。私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。
但是，不能忽略的是"这部法典编纂具有的民族国家的特性"[13]。和罗马法学家心目中那个边界模糊的世界不同，《法国民法典》描述的是这样一个复合体，这个复合体含有近代民族国家的所有基本要素：版图、边界以及居于版图之上、边界之内的人口；它在空间上是有限的，在时间上是"不溯及以往"的，法律的力量，也就是主权者的力量，从中心向四周波状辐射：
"经国王颁布的法律，在法国全境内有强行力。在王国各部分，自公布可为公众所知悉之日起，法律发生强行力。
国王所为的公布，在首都，视为于公布的次日为公众所知悉，其他各省于上述日期届满后，按首都与各省首府间的距离每百公里增加一日。"（第1条）
"法律仅仅适用于将来，没有追溯力。"（第2条）[14]
但是，民族国家并不是以上这些要素的一个静态的结合，毋宁说，它是一种类似"利维坦"那样的生物，一头巨兽。法律作为流动在这头巨兽体内的一种力量，试图控制的其实是所有与版图和人口有关的人与物、人与他人的关系，属地主义和属人主义表达了这个实质："不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。
关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。"（第3条）[15]
民族国家首先要建立的是与它的公民之间的全面关系，在私法上就体现为：
第一，民事权利的享有和丧失立即与"法国人"的身份联系起来。
关于"民事权利的享有"，《法国民法典》规定："所有法国人都享有民事权利"（第8条）；[16]在"民事权利的丧失"一节中，第一目讨论的是"因丧失法国人资格而丧失民事权利"，第二目是"因法院判决而剥夺民事权利"，其中引入了"民事死亡"的概念[17]。这似乎都意味着国家代替中世纪的上帝成为"人之为人"的原因。
第二，"人法"中引入了"身份证书"的概念和"身份吏"制度，"身份证书"之外，还有"出生证书"、"婚姻证书"、"死亡证书"贯穿人的一生，而在每个场合，都有"身份吏"出席。[ 18]通过这些制度，国家终于可以对作为个体的人建立严密的监视，这是一种"生命权力"（bio-power），也是一种"个体化权力"（individualizing power），同时体现着现代治理
术的主权--纪律--管理的三角。[19]
人的一生将从此在国家中度过。出生、婚姻和死亡不再是罗马法上的自然事件，而是必须取得国家认可的事件。代替上帝悲悯的注视的是国家的监视。在这样的监视--记录体制下，一个生活在国家各种登记簿中的人的"副本"出现了；有时候，我们发现"人之为人" 的证据要到这种副本那儿去寻找。
第三，《法国民法典》和查士丁尼《法学阶梯》同样是在家庭内展开人的一生（包括婚姻、家庭、收养、监护等等），但其背景却大不一样。在古罗马法学家看来，男女的结合与繁衍是自然理性的一部分，同时也是这种理性的证明："自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。"[20]
但家庭在《法国民法典》中不过是"拿破仑君临之下具有绝对权力的国家中坚固的家庭
"。[21]婚姻和家庭的自然性不再是法律强调的重点，家庭现在已成为为国家培训驯顺的纳税人和兵源的公民组织之一。
四、《德国民法典》
与查士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同，《德国民法典》采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法，其中总则包括"人"、"物"和"法律行为"三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分，他们认为，"总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，……提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是'提取公因式'。人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经
济性，从而避免冗赘的重复。"[22]
然而，正是在这种"提取公因式"的过程中，产生了我今天所讲的民法传统中第三种"人的观念"：抽象的权利主体。"作为《德国民法典》基本概念的人，是通过其权利能力来表述的。"[23]
(一)《德国民法典》关于人的规定分为两节：自然人和法人。和《法学阶梯》的传统不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性（罗马法），也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实（《法国民法典》）
，而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基金（基金会或财团）并无不同。
"人的权利能力，始于出生的完成。"（第1条）[24]
所有的"自然人"都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力，人因为行为能力的差异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
(二)《德国民法典》的理想人格是完全行为能力人。"作为《德国民法典》基础的人类形象，因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象，而是富有的企业家、农场主或政府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。"（强调是我加的）[25]
人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上面：他的年龄，他的精神状态，以及他的习性：
未满7周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民事行为能力人（第104条）；已满7周岁但不满21周岁（后降为18周岁）的人、禁治产人属
于限制行为能力人（第106、114条）。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的代理进行法律上有意义的活动。
所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强弱，乃是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。"无行为能力人的意思表示无效"，"在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效"（第105条）。[26]
由此我们可以把《德国民法典》中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人从此将不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在，只有能够表达自己的意思、主张权利的人才是完整意义上的"人"、法律所乐于承认的那种"主体"；同时由于组织也可能被承认为这种主体，"人"的生物学属性在这里淡化。
五、自我技术："为权利而斗争"
成为这样的一个"人"并不是一件一蹴而就的事情。"私法法律规范模式的特征是赋予个人以请求权。国家为此提供司法机构供个人支配，以为公民权利保护提供保证。对个人是否行使其请求权以及如何行使这种权利，法律听凭个人的主动精神。"[27]由于这个缘故，个人如果没有这种"主动精神"，主观的"法"即"权利"（recht）和客观的"法"（recht）之
间的互相转化必将落空，现代"通过法的治理"这一良苦的筹划也必将落空。
1872年，德国法学家鲁道夫·冯·耶林发表了《为权利而斗争》[28]这一名著，提出"主张权利是对自己的义务"、"主张权利是对社会的义务"两大命题；[29]在耶林看来，莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》中那个夏洛克正是他心目中的理想人格：
"我的这种思考方法可以简捷地称为法律与具体权利的一致，它是在把握两者关系的核心而再现出来的，……为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心，但从诗人让夏洛克说出的台词看，不管是从他口中道出，还是从别人的口中道出，无疑同样是真理。夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白，权利归根到底是权利，这一确信牢不可破。他所代言的不是他个人的事，也包括法律在内，表现出他精神的高尚和庄重。'一磅肉'，这是莎士比亚叫他说的。
'我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？
--我要求法律，
--我有证据在手。'
'我要求法律'（ich forore das gesetz），诗人在上面的四个单词中，用了任何一个
法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！"[30]
法律，作为处理人与他人、人与世界关系的技术之一，不能缺乏一种相应的自我技术的发明与支撑。成为"夏洛克"，--这或许就成为《德国民法典》之后每一个想在这种法律
下继续生活的人不得不面临的任务。
六、继续思考这一课题
迄今为止，我们尚未讨论到民法传统人的观念的形成和演变中人对自我与世界的关系的看法。从古罗马与自然、动物共处的人，到《法国民法典》生活在民族国家和家庭中的人，作为权利主体和自我表达的机器的现代法律中的"人"，已经彻底摒弃了与世界的共存而被迫独自生存。人称为权利主体的过程，也就是自然成为物，物成为财产（权利客体）的过程。[31]
海德格尔在"技术的追问"[32]等作品中，集中分析了作为"座架"的现代科学--技术如
何帮助人完成了对自然的奴役，作为另一种技术，现代法律在这个过程中与现代技术的作用不无相似之处。海德格尔的思想极大地影响了当代环境保护运动，而民法在回应目前环境保护运动时捉襟见肘的实践，使我们不得不思考它所依据的世界图式本身存在的问题。
"因民法模式尽可能地抑制保护请求权并只给相关的不动产所有权（以及使用权人）损害赔偿请求权，所以它对于作为'公共财产'的环境的保护只能发挥有限的作用。很明显它只能给损害以金钱补偿，而不能制止损害的本初状态的再生产。"[33]
这位作者接下来设想了集团诉讼和在民法中设立约束潜在的环境损害者的法律行为的制度来解决环境保护问题，而对现存的民法世界观并未给予任何反思。希望今天这堂课成为这种反思的一个开始。
另一个值得从本文提出的角度反思的问题是民法与消费者保护问题。现代以来，消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群，同属权利主体的自然人和法人之间行为能力事实上的差距正在不断拉大。作为一种现代的发明，消费者的人类形象与经典民法中的"人"的形象差距越来越大，他们普遍被认为是弱小的、无知的，需要同情和保护。[34]然而，在最近消费者丘建东因电话亭夜间长途电话不按半价收费、而要求对多收的0.55元双倍返还的"一块一长途电话费官司"中，民法学者梁慧星教授却援引"民法理论"和"司法解释"来解释《消费者权益保护法》第49条，认为被告（邮电局的代理）并无欺诈的"故意"，从而多收费并不是"欺诈行为"；[35]对民法中人的观念及其演变的思考，或许有助于我们不要如此简单地企图仅在技术层面上解决类似的问题。
对本世纪社会主义法中人的观念的研究未见开始；而中国现代法律的处境比这一传统还要复杂得多；还有林林总总的在各大洲际遇各异的国际人权文书……在所有这些述说中间，人在林立的规则中又得到了什么样的想象、分类和界定？
2018法律硕士考研民法学知识总 结：代理和时效与期间 代理的概念和法律特征代理是指代理以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，起法律后果由被代理人承担的民事法律行为。 法律特征： 1.代理人在代理权限范围内 实施代理行为。包含三层意思，一是代理人须有代理 权，代理权的产生或因委托，或因法定和指定。没有授权属于无权代理。二是法律规定或 当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理。如婚姻登记、遗嘱等；三是代理人在进行代 理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容。 2?代理人以被代理人的名义进行代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行民事 活动，其行为后果才能由被代理人承受，如果其以自己的名义进行民事活动，就不是代理，而是自己行为。 3?代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事 法律关系。如代签合同、代为诉讼等。 4?代理行为的后果直接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动，代理人的行为效力当然归属于被代理人，包括设定的权利归被代理人享受，义务归被代理人 承担，也包括代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿。 代理权的概念及行使规则代理权是指代理人得以被代理人的名义与第三人实施法 律行为，为被代理人设立，变更，消灭民事法律关系的权利。 行使规则： 1?代理人应在代理权限范围内行使代理权。代理人只有在代理权限范围内进行的代 理行为，才能由被代理人承担法律后果，超越代理权限所为的行为，除被代理人追认的以外，对被代理人不发生法律效力，而由代理人承担责任。被代理人知道代理人超越代理权为民事 活动不作否认表示的，由代理人和被代理人承担连带责任。 2?代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人的职责就是为被代理人服 务，所以，代理人应从被代理人的利益出发，本着对被代理人最有利的原则，行使代理权。 3?代理人不得滥用代理权。代理人不得以被代理人的名义与自己或自己代理的其他 人进行民事活动，前者叫自己代理，后者叫双方代理。自己代理的情况下，代理人同时为代 理关系中的代理人和第三人，意思表示双方实际上只由一人实施，很难保证不发生代理人为 自己利益而牺牲被代理人利益的情况，所以法律禁止自己代理。双方代理指代理人同时代理 双方当事人为同一项法律行为?这种情况下，无法实现双方为各自的利益而进行的讨价、还价过程，代理人最终总是要倾向于一方的，所以法律也禁止双方代理。 时效的概念 时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。取得时效是指占有他人财产达一定期间，即取得该项财产所有权的时效，又叫占有时效。 诉讼时效，又叫消灭时效，是指权利主体在法定期间内不行使权利，以致该权利或
民法学案例分析题及答案 案例１ 85岁的王老太有一子一女，儿子一向不孝顺，女儿出嫁。自女儿出嫁后，儿子根本不管母亲。王老太十分生气，时常唠叨，将来要把全部财产遗给女儿，不给儿子一草一木。儿子得知母亲心意后，立即要王老太马上立一份遗嘱，把全部财产给他一人，否则，就要把老太太“倒过来拎”、“打死她。”王老太无奈，只好按照儿子的要求，立了遗嘱。 问：1、王老太所立遗嘱有效吗？为什么？ 2、王老太想重新立一份遗嘱可以吗？为什么？ 3、王老太如果在立了案情所提到的遗嘱后死亡，她的儿子是否享有继承权？为什么？答：1、王老太所立遗嘱无效。因为这份遗嘱是在其儿子的胁迫下所立，意思表示不实。2、可以。因为：（1）原来的遗嘱无效。（2）依据我国继承法，立遗嘱人随时有权变或废除已立遗嘱，另立新遗嘱。 3、没有。因为85岁的王老太已丧失劳动能力，而有赡养能力的儿子拒不履行赡养义务，已构成遗弃被继承人。依照我国继承法的规定，王老太的儿子的继承权已丧失。 （结合案例讲清关系与法律条款。） 案例2 某养猪场担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务，每天将50头新鲜猪肉送至该副食商场。1997年8月中旬因养猪场自备车辆大修，遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运送合同，约定每天早上6点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪50头，于8点前送到某副食商场。9月2日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养猪场，下午才将该批猪肉送到副食商场，经检验，该批猪未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售，为此养猪场损失1万元，要求郑某承担，郑某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担对方赔郑某8000元，郑某也有一定责任。问：1、郑某没有按约履行合同有无过失？为什么？ 2、本案应如何处理？ 答：1、因郑某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。 2、养猪场的损失是由郑某违约造成，郑某应承担违约责任。 3、郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据《民法通则》的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方应此所受到的损失。
物质背景下的情与法 姓名 学号 学院 专业 班级 手机号码 x年x月
故事背景 该事件中的女主人公叫吕盼盼，是南京某医院的护士，男主人公叫做俞坤良，是南京远洋运输公司的海员。他们中专毕业后相恋了。吕盼盼告知了自己父母他们的恋情，但是父亲坚决不同意，但后来在男方的努力之下，双方父母最终同意，并领取了结婚证。 2010年11月9日，二副俞坤良在一次执行任务时，在日本的冲绳附近的海域沉船，搜救无果，从此便下落不明。后来吕盼盼在焦急的等待中也没能等到一丝曙光，于是便选择了去追寻俞坤良，选择了自杀，后因发现及时，又经过医院及时抢救活了过来。在2010年12月1日，吕盼盼与公公婆婆与丈夫所在公司进行协商后达成协议，赔偿五十七万余元，如果将来俞坤良奇迹生还，应如数退还该款。 后来，吕盼盼又回到了自己与俞坤良的新房里，有自己的父母和公婆前后看护与照顾。她表现得一切很正常。但是白天的一切只是表象，每到晚上，她就开始在电子日志中诉说着一切。就这样，在俞坤良离开的一个月晚上，也就是2010年12月9日，她从十四楼跳下，结束了自己的生命，陪着丈夫而去。幸福的一家也因儿女的相继去世而悲痛欲绝，可是在女儿去世后的第三天这对亲家就反目成仇，因遗产分配问题打起了官司。 案例介绍 吕盼盼的妈妈一想到女儿的死，以及在女儿安葬问题上与亲家发生的一些不愉快，就十分生气，并且认为应该从俞坤良的57万元赔偿款中拿出一部分来作为女儿的死亡赔偿。于是便咨询了律师，一纸诉状将亲家告上了法庭。但是俞坤良的父母认为自己的儿子是失踪，不是死亡，因此没有理由分给他们。况且在儿媳的遗嘱中提到将她自己的17.3万元留给自己的父母，房产归自己的公婆。但是由于遗嘱格式不正确，法院认为不具有法律效力。吕盼盼的父母坚持认为那17.3万元是女儿的赠与，与赔款毫不相干，要求获得赔款的三分之一，共计19万多。双方父母争执不下，互不妥协。两次庭审，双方情绪激烈，加上本案特殊，南京市六合区法院程桥法庭的法官为避免因诉讼给双方再次造成伤害，决定通过调节来达成此案。 协议结果
第一节法理学 一、法的概念、特征和本质 1.法的定义 法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利好义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。 2.法的特征 (1)调整行为关系的规范。(2)由国家专门机关制定、认可和解释，并具有普遍约束力的社会规范。(3)以权利义务双向规定为调整机制。(4)依靠国家强制力保证实施。 3.法的本质 法是统治阶级意志的表现。法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。 二、法的渊源 法的渊源，也被称为法的形式，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。 (一)法的渊源 1.宪法 作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。 2.法律 法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 3.行政法规 行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。 4.地方性法规 地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。 5.自治法规 自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 6.规章 规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或
民法学担保法案例分析：抵押权 2000年4月21日信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯5000箱的合同，总价款为50万元人民币，于5月20日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。信利商场于4月28日取得50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。 丰盛食品公司于4月30日收到50万元贷款，即抓紧组织货源，并于5月8日与汽车运输公司签订运输合同并将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才发运。信利商场于5月13日收到第一批3500箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知丰盛食品公司，一是要求降价20%，二是催告剩余的1500箱果脯按时运到。丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明5000箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。 5月18日通过慢车发送给信利商场的1500箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站。信利商场鉴于该1500箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该1500箱果脯全部毁损。 信利商场已收到的3500箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还10万元贷款外，其余部分一直拖延未还。 现请回答1～6各题中所列的问题： (1)在信利商场向银行偿付10万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任? (2)银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司3个保证人所享有的权利应当如何行使?(3)假设伟达公司向银行偿还了15万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利?(4)对于1500箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么?(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?(6)设银行实现抵押权时，法院拍卖两部汽车仅得款15万元，请问，该汽车抵押价值数额应为20万元，还是15万元?为什么? (1)20万人民币。 (2)银行可向伟达公司、百利公司与兴发公司任意一家、两家或三家要求承担担保人的义务偿还银行20万人民币。 (3)伟达公司向银行偿还了15万元的贷款后，可以对信利商场享有追偿权，并有权要求百利公司与兴发公司清偿其应当分担的份额。 (4)丰盛食品公司有权提出索赔的请求因为是由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才通过慢车发送给信利商场，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站，全部发生霉变。 (5)应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请求 (6)15万元，《〈担保法〉司法解释》第50条规定抵押物的价值在抵押权实现时予以确认。
案例分析报告 最高法指导民事案例
案例分析报告 一案情简介 案例来源：指导案例1号：上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案 关键词：民事居间合同二手房买卖违约 裁判要点：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。 相关法条：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条 基本案情：原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。 被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。 法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万
一、法学复习的重点 民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科，其重点不可能体现在部分的内容上，所以考生在复习民法学内容时，重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。 从教育部考试中心编写的09年政法干警招录用《民法学考试大纲》(后称大纲)来看，民法学考试的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。 根据大纲的要求，我们认为各部分的复习重点主要为以下内容： (一)总论部分 民法学总论部分包括了民法的一些重要制度，学好这一部分内容，是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括： 1。民法的本质。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2。民法的调整对象和调整原则。民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则，有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时，应结合民法的其他内容，深入理解。特别是诚实信用原则，该原则被认为是民法的“帝王原则”，考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。 3。民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言，要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素，考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言，要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。 4。公民(自然人)和法人制度。首先，应掌握公民的概念与本质；其次，公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是，公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较，考生在复习时，更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。 5。民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容，其知识点也比较多，考生在复习时，对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括：民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。 考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为，考生应当能够准确记住它的概念和特征，能够理解它和无效民事行为的区别，能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。 6。代理。代理指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念，并根据此概念，理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度，这些都是本部分的重点内容。 7。诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情计算等。 8。民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分
民法学案例分析题 案例分析题 1、某商店有标价1350元绞面机和350元的切面机。售货员误将价值1350元的绞面机当350元的切面机出售给顾客乙。乙当时问：“如有问题，能否退货”甲答：“商品售出，概不退货。”乙交款提货。不久，甲发现错误，找到乙，说明情况并道歉，要求乙补交余款或者退回绞面机。乙不同意。问：1、甲乙的行为是什么性质的行为为什么 2、此纠纷如何解决 答：1、甲乙的行为是可撤销的民事行为。2、甲的行为是因为对标的物发生重大误解。根据《民法通则》的规定，重大误解的民事法律行为是可撤销的行为。3、乙的理由不能成立。根据《民法通则》，行为可以不撤销，需要乙补齐货款；也可以撤销，该行为从成立时就没有法律效力，双方返回财物。 2、甲公司2008年5月经人介绍认识乙公司业务员丙，经协商由乙供甲美的空调40台。丙未经单位同意就口头承诺，甲即交丙空白支票一张，丙填写为57200上，回单位后入乙公司帐。乙公司给甲公司发了部分货后，尚欠23500元货未供，后甲几次催乙供货或退款。乙以此事是丙所为，双方没有合同与其无关为由拒绝。甲诉至法院。问:丙是什么行为合同是否有效乙是否承担责任 答：⑴丙的行为是无权代理行为，他未经乙委托就与甲订立购销空调合同，并代乙收货款。⑵合同有效。因为《民法通则》规定，没有代理权只有经被代理人的追认才承担民事责任。乙对丙收人自己账户的货款未提异议，并已履行部分合同是对丙行为的追认。⑶乙应承担民事责任。丙的无权代理行为被追认后，该代理行为从开始实施起，就发生有权代理的法律效力。乙应退余款并赔偿甲损失。 3、某商店有标价2000元绞肉机和1000元切肉机。售货员王某误将价值2000元的绞肉机当1000元的切肉机出售给顾客张某。张某当时问:“如有问题，能否退货”甲答:“商品售出，概不退货。”张某交款提货。不久，商店发现错误，找到张某，说明情况并道歉，要求张补交余款或者退回绞肉机。张某不同意，称王某说“商品售出，概不退货。”问:⑴王某、张某的行为是什么性质的行为为什么⑵此纠纷如何解决 答：⑴王某、张某的行为是可撤销的民事行为。王某的行为是因为对标的物发生了重大误解。根据《民法通则》的规定，重大误解的民事行为是可撤销的行为。⑵张某的理由不能成立。根据《民法通则》的规定，行为可以不撤销，需要张某补齐货款;也可以撤销，该行为从成立时就没有法律效力，双方返还财物。
民法案例分析 1、李某，十六周岁。一天，她到工艺美术公司以1680元购买了项链和宝石戒指。她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖行为，要求公司退货。而李某提出她是靠做临时工、自食其力的社会青年，她表示不愿退货。问：李某的买卖行为是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律规定？ 答案：第一、民法通则第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”该条第1款又规定，“具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”本案中，李某是可以“视为完全民事行为能力人”，已年满十六周岁，以自己工资收入为主要生活来源，是可以独立进行民事活动的。因而这项买卖行为是合法有效的。 第二、根据民法通则第55条和57条的规定，李某的买卖行为符合法律行为应当具备的条件，因此，从成立时起具有法律约束力，非依法律规定或未经对方同意，不得擅自变更或解除；根据民法通则第70条规定，李某父母所陈述的理由不足。本案中，李某父母要求公司退款，不符合法律规定。李某可以独立进行民事活动，不需要征得父母同意。其父母以她未成年，未征得家长同意为由，是不符合法律规定的。 2、张某今年十七岁，在本镇啤酒厂做临时工，每月有1000元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，花500元钱从李某处买一台旧彩电。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。请问：此买卖是否有效？为什么? 答案：（1）双方买卖有效。 （2）张某已有十七岁又以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为是完全民事行为能力人，并且张某患精神分裂症是在其购买彩电之后。 3、大学青年教师某甲与校出版社签订了一份约稿合同，某甲将一本外国小说译成中文，出版社负责出版。合同中明文规定：如果译稿达到出版水平，由于出版社的原因不能与译者签订出版合同时，出版社要向译者支付稿酬的40%，并将译稿归还译者。若将译稿损坏或丢失，要赔偿译者经济损失若干元。合同签订后，某甲如期完成了全书。译稿交出版社后，出版社很满意。可是在印制期间，上级行政主管部门发现此书中有大量淫秽色情描写，故作出了禁止该书出版发行的决定。销毁了纸型和半成品，并没收了译稿。某甲听说后，向出版社提出，译书是出版社主动约稿的。就是不出，出版社也应该给他约定的40%的稿酬。并要求把稿子退还他。出版社的领导研究后答复说，由于出了这本坏书，社里的前任领导被撤职了。因此有没有合同他们不管，钱绝对不能给，否则人家会说他们鼓励出黄书。某甲不服，向人民法院提起了诉讼。他主张：此书适不适合出版，那是出版社的事。书是出版社约他译的。既然他如约译完了书稿，也达到了合同要求的水平，就是不出版，出版社也应按合同的约定办事，付给他40%的稿酬，并将译稿退还。请问：本案中,双方所签订的合同是否有效？为什么? 答案：（1）无效 （2）尽管出版社与译者所签订的这份合同，从形式上看没有问题，但由于其内容是翻译一本淫秽小说，违反了国家法律和政策，违背了社会公德，危害了社会利益。 4、张某委托小刘帮自己买一辆合适的旧摩托车。几天后，小刘以7000元的价格买来一辆嘉陵摩托车给张某，但车太旧，公里数太高，顶多值4000元。后张某经打听，得知小刘给其买的摩托车是刘的小舅子早就想卖的，俩人一起做手脚坑张某。张某要小刘将车退掉，但小刘以生意已成交且其小舅子不同意退为由加以拒绝.问题：张某的损失应该由谁来承担？为什么？ 答案（1）应该由小刘和他的小舅子共同承担民事责任。
民法学习心得体会 民法原理在我们现实生活中真的是无处不在，衣食住行各方面都有可能会和民法打上“交道”，毫不夸张的说，我们每个人从出生到死亡基本上都是生活在民法的框架范围内，因此学习好民法，掌握好民法，运用好民法就显得颇具实际利益和现实意义。 民法被称为是“万法之母”，因此学习法律应当或者必须从研习民法开始。众所周知，民法学源远流长博大精深，有着庞大而琐碎、完整而严密的理论体系。学习起来有一定的难度，这就要求我们在民法学习过程中应当掌握一些有效的学习方法，更好的对民法知识融会贯通，领会民法学的真谛。 对于民法学的学习方法，曾有诸多的民法学者撰文论述，我结合自己学习民法的实际感受和收获来对学习民法的方法进行粗浅的介绍。 一爱好第一，留意培养对民法学习的爱好 兴趣是第一动力，熟悉和学习任何一种学科都应当建立在兴趣之上，民法学习也是如此，只有对民法学习产生浓厚的兴趣，才能在学习过程中一直保持学习激情和热情，才可能有动力去对某个详细知识点进行深入分析和研究。很多人在论述民法学习方法时留意强调如何思维等方面，其忽略了兴趣这一大前提，没有兴趣是学不好或者说是学不“专”民法的。因此我们在开始学习民法时就要努力培养自己对该学科的兴趣。那么通过什么样的方式来培养学习兴趣呢？以下几方面可以参考：如像本文开始的那段笑话一样，把现实生活中一些大家熟知的现象想象成民法中的名词和原理，这样，一方面有助于我们理解民法中一些名词的基本含义，更能使我们加深记忆，从而有兴趣对这些知识深入学习；还可以通过对一件大家所熟知的事来进行小组讨论或者辩论赛的形式来培养学习的兴趣；此外可以介绍一些民法学界的知名学者，了解他们的求学经历、毕业院校、学术成就等方面的情况，或许发现其中有自己的校友，这样也会对民法学习兴趣的培养产生一定刺激和促进作用。 二点面结合，宏观上把握民法的完整体系，微观上掌握民法的详细知识点民法是法学的“老大哥”，其理论体系是经过长时间发展和完善的，是否能正确的把握民法的理论体系，对于能否把民法“学会”、“学精”、“学专”起着要害重要的作用。民法体系虽庞大，琐碎的知识也很多，但真正把握起来并没有那么困难。孟德斯鸠曾说过：“在民法慈母般的眼睛里每一个人就是整个国家。”通过这句名言。我们可以看出民法的权利本位，即民法主要关注对于个人利益的调整和保护，我们每个人都可能也可以成为自己利益的国王。了解了民法的出发点，接下来对于其性质、基本原则等方面的理解就简朴多了：既然保护的是个人利益，那么其私法性就不言而喻；既然“每个人可以成为自己利益的国王”，那么其必然要遵守平等、公平、诚信等原则。自然人要进行交往，那么必然会产生对某些事情的约定或者会对别人造成一些侵害，那么民法体系中自然会有合同、侵权之类的内容，这样看来对于物权、婚姻家庭等方面的内容就不难理解了。其实仔细分析，对于民法的理论体系，都是可以遵循着“保障个人合法利益为本位”的这条基线来一步步推导出来。把握了民法的基本体系，接下来就要求我们对体系中每部分的具体内容或知识点加以学习和掌握，就像盖房子一样，大致的框架弄完后，再开始对于房内布局进行完善和补充。这样我们的知识才是系统的，才是具有生命力的。对于每个知识点的学习，一定要把其“理解透”、“掌握熟”、“运用巧”，不懂就问，勤于巩固。这样我们所建的“房子”才会更耐用，更稳固，我们的理论基础才会更扎实，更充分，对以后的学习和研究也会起到“事半功倍”的促进作用。 三民法学习要坚持“从生活中来，到生活中去” “人生处处皆民法”，民法与我们的生活息息相关：早上买菜做饭会形成买卖关系，吃完饭坐车上班会产生运输合同，下车不小心被狗咬会产生动物侵权问题，去医院路上交话费不
案例1 读小学的勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望勇能寄来几幅作品供他们挑选。勇的父亲量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，量在该杂志社的期刊上发现有勇的两幅作品但没有给勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题]1．根据我国法律，勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表勇作品的行为是否为教委对勇成绩的肯定? 案例2：民事行为能力与民事法律关系 某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，某在镇里租了一间房。7月份，某未经其父母同意，欲花500元钱从某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但某还是买了下来。同年10月，某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到某，认为他们之间的买卖无效，要求某返还钱款，拿走彩电。 [问题]1．此买卖是否有效? 2．分析本案中买卖法律关系的构成要素。 案例3：无民事行为能力人行为后果的承担 付某7岁的儿子小强平时非常淘气，经常用石头砸别人的窗户，攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值400多元的镜子被砸碎。事后，镜予的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强乃萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某说，自家小孩调皮惹祸当然由自己负责，以此拒绝赔偿。 [问题] 1．小强平时砸坏的东西应由谁赔偿?为什么? 2．镜子的损失最后应由谁来承担? 案例4：监护人的顺序 1995年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的某结婚，但他们的婚事一直遭到某儿子小的反对。1998年，某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料。1999年5月，小提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚。 [问题] 1．某的财产应该由谁来保管? 2．小提起的诉讼，法院是否应予以受理? 案例5：宣告失踪
民法分则 人身权编 第十二章人格权概述 一、人身权 人身权是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定的民事权利 二、人身权的法律特征 不可分离性、非财产性、绝对性、法定性、不可转让性、支配性、无意思性、专属性 三、分类 人格权、身份权 人身权属于人权的范畴 四、人身权法律关系 1、内容 权能：控制权、利用权、有限转让权、利益处分权 义务：消极义务 第十三章一般人格权 一、人格概述 1、一般概念
①人的性格、气质、能力等特征的总和 ②个人的道德品质 ③人能作为权利义务主体的资格 2、法律概念 作为一个法律上的人的法律资格，即维持和刑事法律权利、服从法律义务和责任能力的集合 3、中国法上的人格，源于日本法，首次在《大清民律草案》 中引用 4、法律人格的含义 ①指具有独立法人地位的民事主体 ②指作为民事主体必备条件的民事权利能力 二、人格权概述 1、概念 以主体固有的人格利益为客体，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利 2、人格权性质： ①自然性。A、人格权始终与民事主体相伴随而客观存在，不依其意志更无需其行为而取得；B、民事主体只能享有权利而不能转让、放弃；C、法律可剥夺某些人格权，但不能剥夺尊严 ②法定性：A、自然权利需要通过法律化（确认）；B、非法定权利得不到法律救济C、应然权利如何转化为法定（实然）权利？ D、人格权本质上为私权
3、客体：人格利益 A、指民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和 B、通常分为一般人格利益与具体人格利益 C、具有无形性特征（精神利益） 三、人格权分类 1、基本分类 一般人格权与具体人格权 2、分类标准：人格权的客体 （1）一般人格权指民事主体基于人格独立、自由、尊严而享有的进本权利，具有高度概括性和包容性（宪法38、民法通则101）（2）具体人格权分为物质性人格权和精神性人格权 物质性人格权：生命权、健康权、身体权 精神性人格权：表彰型人格权、自由型人格权、尊严型人格权 四、一般人格权 1、来源于罗马法 2、一般人格权产生并决定具体人格权，具体人格权是一般人格权的具体化 3、一般人格权解释、产生、补充具体人格权，是一种“渊源权” 4、特征 A、主体的普遍性； B、客体的高度概括性；c、内容的抽象性 五、人格权与身份权的关系
2017考研:法律硕士之民法学案例 分析(15) 期限与诉讼时效案例分析 1.王某和李某是同事，2000年10月王某因办理出国手续向李某借款3万元，并立字据约定王某在出国前将钱款还清。此后王某出国，在国外生活了3年，期间李某与王某一直电话联系，但是双方对借钱一事却只字未提。2003年12月30日王某回国，李某因盖房急需钱，找到王某，王某表示尽快还，并在原字据上写下2004年1月30日前还清。2004年2月10日李某再找王某时，王某称债务早已过诉讼时效，不用返还。问： (1)李某对王某债权的诉讼时效期间是否已经届满?(2)王某在字据上写下的2004年1月30日前还清的行为有何效力?(3)李某能否通过诉讼要回王某欠他的钱?(4)若2000 年10月李某借给王某钱时，双方未在字据中约定还款期限，则2003年王某回国时李某请求王某还款能否得到法院支持?答：(1)已经届满。《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。因此，如果权利人在2年内不行使民事权利，法院将不再予以保护，权利人也将丧失胜诉权。本题中李某于2000年10月借钱给王某，直到2003年12月30日才第一次向王某要钱，时间已经过了3年，李某债权的诉讼时效2年已经届满。(2)李某对王某债权已经到期，但是根据《民法通则》第138条的规定，诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人 可受领其履行而不构成不当得利，所以王某仍然可以偿还借款。但是对于本题中王某已经同意履行，但是尚未履行的情形，当事人双方就原债务达成的还款协议，应当依法予以保护。所以本题中王某在字据上写下的2004年1月30日前还清的行为属于新的承诺，因此而形成的还款协议具有法律效力。(3)综合上述，李某能够通过诉讼要回王某欠他的钱，因为王某重新作出了承诺，该新的还款协议受到法律的保护。(4)能够得到法院的支持。因为此时李某王某之间的借款合同属于未定清偿期的合同，债权人李某可以随时请求清偿。 凯程法硕优势： 凯程法硕辅导经验丰富，每年都有大量学员考取北大、清华、人大、中国政法、贸大、中财、北师大、中央民族大学、社科院、北京青年政治学院等院校，在凯程官方网站有他们的经验谈视频，同学们可以查看，相信他们的经验对每位同学都有很大的帮助。对法硕参考书、就业、择校、分数线、备考指导等不清楚的同学，可以查看凯程的官方网站，可以联系咨询老师，为同学们详细解答。 凯程法硕成功学员经验谈视频： 很多机构说自己考了多少人，亮出来多少经验谈，但是几乎没有机构把自己学员的经验谈视频亮出来，凯程有实力把凯程学员部分学员视频经验谈亮出来，体现凯程的绝对优势。详细请查看凯程官方网站法硕栏目。
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2017法硕考研：民法学经典案例分析 读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名;杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 【问题】 1、根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2、杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定? 【参考答案】 1、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2、该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬。 第五节民事法律制度 一、所有权与契约 (一)所有权：周王对全国土地和依附在土地上的奴隶拥有最高所有权。周王有权把土地和奴隶封赏给诸侯和臣属，而诸侯和臣属对土地只有占有、使用权而无处分权。但这种局面到西周后期被打破。 (二)契约：西周出现了契约制度。有“质剂”与“傅别”两种契约形式：(1)“质剂”是适用于买卖关系的契约形式。(2)“傅别”是适用于借贷关系的契约形式。 二、婚姻 (一)婚姻原则：西周时期，婚姻的缔结有三大原则，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命 (二)“六礼”：“六礼”也是婚姻成立的必要条件。(1)纳采，即男家请媒人向女方送礼品提亲;(2)问名，即在女方答应议婚后，由男方请媒人问女子名字，生辰等，并卜于宗庙以定吉凶;(3)纳吉，卜得吉兆后即与女家定婚;(4)纳征，即男方派人送聘礼至女家，故又称“纳币”。(5)请期，即商请女方择定婚期;(6)亲迎，即婚期之日男方迎取女子至家。 (三)“七出”与“三不去”：所谓“七出”，又称“七去”，是指女子有下列七项情形之一者，丈夫或公婆即可休弃之，即无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。已婚妇女若有下列三种情形则可以不被夫家休弃，即所谓“三不去”：“有所娶无所归，不去;与更三年丧，不去;前贫贱后富贵，不去。”注意三不去优于七去。 三、宗法继承
案例分析 1．某股份公司在沪市交易所临近收盘时通过4个A字头的个人帐户进行连续交易，而不转让证券所有权的方式虚假买卖，以抬高本公司股票的价格，致使该公司股票当日收盘价比前日上涨102％．此后1个月中该公司证券部先后动用资金近2000万元，买人本公司股票12万股。后来，该公司证券部将上述股票及此前所存股票全数抛出，共获利587．97万元。 请问：该公司的行为有法律依据吗?为什么? 1．参考答案 该公司的行为属操纵市场行为，构成操纵证券交易价格罪。以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为称作操纵市场价格。 2．2001年3月初甲公司与乙粮油公司签定了购销100吨大豆的合同，单价每吨2400元，总价款24万元，交货款为当年11月30日，交货地点为天津港码头。合同签定后，甲公司于2001年4月预付货款24万元。乙粮油公司为了向甲公司供货于3月底与某粮库签定大豆购销合同，约定由该粮库提供乙粮油公司100吨大豆．单价每吨2000元，总价歉20万元。11月28日在天津港交货，并于4月底预付了部分贷款，某粮库必须依质按期交货。2001年10月，某粮库向乙粮油公司提出，由于国家调整农产品价格，每吨须涨价200元方能供货，乙粮油公司立即通知甲公司是否同意涨价，甲公司不同意。乙粮油公司即电复某粮库不同意涨价，并于10月15日派人赴某粮库商谈。乙粮油公司考虑其与该粮库的业务关系，同意涨价100元，但粮库坚持200元。甲公司在交货无望的情况下，诉诸法院，要求乙粮油公司、某粮库履约，否则赔偿一切经济损失。 请问：(1)甲公司、乙粮油公司、粮库之间签定的合同是什么合同?是否有效? (2)甲公司要求粮库作为第三人履约有法律根据吗? (3)如逾期不履约，违约金由谁支付?如何支付? (4)本案诉讼费由谁支付? 2．参考答案 (1)三方签定的是购销合同，意思真实，内容合法，为有效合同， (2)尽管甲公司与粮库无直接经济往来，但两次法律诉及的标的物是同一的，而该标的物的交付直接引起三方法律关系之变更，而甲公司、乙粮油公司之间案件的结果与第三人有利害关系，故应为本案第三人。 (3)如不履约，三方合同终止。乙粮油公司退甲公司贷款24万元，井支付违约金与赔偿金，粮库退还乙粮油公司的预付货款并支付违约金与赔偿金。 (4)案件诉讼费由粮库支付。 3．许某的防盗安全门是2004年10月7日购买的，价格是750元，另外支付了40元的安装费．选择防盗门时，主要因为该厂家在广告中称为购买安全门的用户投保了两万元的保险金。谁知2005年7月30日，正在单位上班的许某接到邻居打来的电话，说他家的安全门被人撬开了。公安机关经现场勘察，认定窃贼系撬开安全门人室盗窃，共盗走皮衣、摄像机、放像机等物品价值20800元。公安机关的人走后，许某认为买防盗安全门的时候厂家许诺投了保，此外这门被撬，说明安全门质量不合格，于是许某就给厂家打了电话。厂家很快派人来进行了查证落实，并于2005年10月10日为许某更换了同规格安全门。但是，当许某提出给付保险金时，厂家却予以拒绝。 请问：许某要求厂家支付保险金的请求是否应得到支持? 3．参考答案 《消法》规定“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”许某购买安全门正是由于考虑到厂家在做广告时承诺的两万元保险金，才决定选购厂家的安全门。厂家在其广告中承诺为购买其安全门的客户投保两万元，其行为就应与其保证的服务相符。因此厂家应当赔偿损失。 4.A 公司和B公司签定一份儿童服装购销合同。A公司在4月1日发出要约，要求B公司在1个月内承诺。B公司于4月5日收到后即承诺。由于发生洪水导致该地区通讯中断，至5月5日承诺才到达A公司。A公司没有提出疑义。至5月20日，市场上儿童服装价格上涨，B公司以“市场价格有变，不能执行原合同”为由拒绝履行，而与C公司签定了买卖合同。新合同约定，由B公司负责货物运输，5月25日B公司依合同将货物交给承运人。5月26日货物在途中由于交通事故而焚毁。现A公司、C公司都要求B公司承担违约责任。 请问 :(1)3公司的承诺是否有效?为什么? (2 )B,C公司货物买卖合同标的物意外灭失的责任由谁承担?为什么? (3 ) B公司是否对A公司、C公司承担违约责任?为什么? 参考答案 (1) B 公司的承诺有效。合同法规定受要约人在承诺期限内发生承诺，按通常情况能够及时到达要约人，本案虽然承诺到达要约人时间超过承诺期限，除要约人及时通知受要约人因承诺超过时限而不接受承诺外，故该承诺有效。