现行商事立法的不足呼吁商法通则的制定
[摘要]在《民法典》之外另立一部《商法通则》，是应对我国现行商事立法不足的最佳立法举措。现行商事立法存在大量空白之处需要其予以填补；存诸多漏洞需其查漏补缺。文章将着眼于现行商事立法的不足来分析商法通则制定的必要性。
[关键词]商法通则；民法通则；单行商事法律
我国商事立法应采何种模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通则来规定商事总则的内容为一种更为简便可行的立法方式。①还有学者指出，制定《商法通则》是立足现实与着眼未来的最佳选择。②笔者认为，任何一部法律规范的制定，必须立足于实践。考察《商法通则》制定的必要性，亦必须从我国商事立法实践出发。众所周知，我国现行商事立法由民法一般规则及单行商事法律构成。然而，我国现行商事立法存在不足之处，这些不足呼吁必须制定《商法通则》。
一、民法一般规范及单行商事法律对商事关系的调整存在大量空白之处，需要《商法通则》予以填补。在此以商主体、商行为为例进行分析
第一，在商主体的规定上，民法只规定了民事主体的资格、能力，其只能为商主体资格、地位的确定提供过于宽泛的指导；而单行法对商主体资格、地位的确定又过于具体，并且此单行法模式虽然灵活，却缺乏前瞻性、预见性，无法满足确定现代经济催生的新型商事交易主体可否适用商法的需求，这将引起现实需求与法律规定之间的矛盾与冲突。可见，前者的规定过于一般，后者又过于具体，在二者之间需要“桥梁”予以过渡，而商法通则正是这座“桥梁”。正如王保树教授所说，必须对商主体作出一般规定，这样才可填补民法主体规范过于宽泛而单行法过于具体而疏于一般的不足。③
第二，从商行为的规定来看，《民法通则》只对法律行为的成立、构成要件等作出了一般规定，而缺乏商行为的特别规定，使得商行为只能适用法律行为的一般规定。但商行为显然不同于法律行为，前者具有营利性、营业性、要式性等特征，这必然使得其构成要件将不同于法律行为，若适用后者，会在实践中引起矛盾和冲突。而单行法只规定了具有个别领域特征的商行为，缺乏商行为的一般规定。可见，二者在商行为的规定上也存在空白，需要《商法通则》专门设立商行为制度予以填补。江平教授也曾论及专章规定商行为制度的必要性，基于商行为的特殊性，其不能为法律行为所包含，需在法律行为基础之上另设商行为制度。④
二、民法一般规范及单行商事法律对某些商事基本制度尚未亦无力作出规定，需要《商法通则》查漏补缺
民商法的基本价值理念、调整对象存在巨大差异，决定了现行民法规范以及未来制定的《民法典》无力对商法的基本制度予以规定。民法最基本的价值追求为公平，其平等地保护一切民事主体，目的在于维护社会公共利益，当公平与其它价值理念发生冲突时，其优先追求公平；商法的基本价值理念的是效益，当公平与效益发生冲突时，其优先选择效益。此外，二者在调整对象存在巨大差别，民法不仅调整平等主体之间的财产关系，亦调整人身关系；而商法仅调整平等主体之间具有营利性的财产关系。商法调整的财产关系的本质在于追求价值增殖，维护的是具有营利性的个人利益；而民法调整的财产关系目的在于维护民事主体
本科毕业论文 论文题目：李阳家庭暴力事件典型案例分析指导老师：钟立国 学生姓名： 学号： 院系：网络教育学院 专业：法学 写作批次：第三次
原创承诺书 我承诺所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。若本论文及 资料与以上承诺内容不符，本人愿意承担一切责任。 毕业论文作者签名：___________________ 日期：年月日
摘要.........................................................................................................I Abstract (Ⅱ) 一、李阳家暴事件 (1) 二、家庭暴力的法律界定 (1) 三、李阳家庭暴力判决案例分析 (1) （一）是否判决离婚 (1) （二）抚养权的归属 (1) （三）家庭暴力导致离婚的精神损害赔偿制度 (2) （四）有过错方离婚损害赔偿制度 (2) （五）夫妻共同财产认定与分割原则 (2) （六）子女抚养费用的承担 (3) （七）人身保护令 (3) 四、李阳家庭暴力事件反映的法律问题 (3) （一）家庭暴力举证难 (3) （二）缺少家庭暴力的专门立法 (4) （三）对施暴者的惩罚力度不足 (4) （四）人身保护令力度不足 (5) （五）行政执法手段单一，救济力度不足 (5) 五、反对家庭暴力的几点建议 (6) （一）合理分配举证责任 (6) （二）加强刑事司法惩治力度 (6) （三）增强人身保护令的保护力度 (6) （四）加大反家暴宣传，转变社会传统观念 (6) （五）制定完善的法律法规 (6) （六）以化解矛盾为主题，发挥行政执法处理家庭暴力的功能 (7) （七）提高妇女法律意识，增强自我保护，防暴力，抗暴力意识 (7) (八) 加强公民伦理道德，倡导民主、文明、平等的家庭文化氛围 (7) 六、致谢词 (8)
浅析未成年人保护法中的弊端 在我国，依法治国是建设社会主义法治国家的一项战略方针和战略目标。 未成年人在社会中是一类特殊群体，他们无论在生理上和心理上均与成年人有诸多不同。在生理方面，未成年人的生理结构正处于发育期，力量弱小，自我控制和自我保护能力较差；在心理方面，未年人具有较强依赖性，思想单纯，在认知恩那个李和分析判断能力上存在较大局限。因此，我国出台了《未成年人保护法》来保障未成年人的利益，但在实施的过程中总存在或多或少的问题。我把问题归结为以下几点： 第一，有关未成年人权益保护的法律法规内容简单、逻辑性差，且多分散在各个部门法中，缺乏系统性。首先，一些法律法规规定过于简单，不够具体。在未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等有关法律、法规及解释中，大多条款均为原则性的规定，只有大概的行为方向，没有具体的执行措施，造成实施起来弹性太大。其次，立法不够全面，一些问题存在立法空白。由于社会的不断进步和发展，原来没有过的问题现在极有可能显现出来，原来制定的法律如果不及时予以修正，则必然会出现立法滞后。如对未成年人的监护职责，在临时监管人、教育部门与法定监护人之间应如何转接，监护风险如何分担问题，一直为我国法律中的空白。而实际中由此种空白导致的纠纷却经常发生，司法机关由于无明确法律可依，则只能根据相关法律和法理做以推论，这必然导致同案不同地方不同判决的现象发生，极不利于法律的严肃性和权威性。最后，“我国有关未成年人权益保护的法律法规大多法条均是禁止性和肯定性条款，并缺少违反该强制性规定应承担何种责任的罚则条款”。如预防未成年人犯罪法第44条规定：“对于被采取强制措施的未成年学生，在人民法院的判决生效以前，不得取消其学籍”。这条规定是非常典型的禁止性条款，对与学校来说，其知道了如此情况下不能取消学生想学籍，但是他并不知道如果取消了，则应当承担什么样的法律责任。如此，就容易陷入有令不行的尴尬境地。而对于最终未被宣判为有罪的学生而言，如果其学籍被取消，则他的维权途径何在？依据何在？长此以往，必将导致一些列社会问题的发生。 第二，有关未成年人权益保护的现有法规缺乏可操作性和执行性。首先，立法滞后，相关法律法规少协调和衔接，可操作性差。这一点在上文已经予以说明，此不赘述。其次，配套实施细则没有跟上，致使有些法律规定形同虚设。如根据我过法律规定，虐父母待被监护人或不尽监护人职责的，可以剥夺其监护人资格。但问题是，剥夺了父母监护资格的被监护人由谁监护？尽管根据我国《民法通则》第16条的规定，可以由父母所在单位和被监护
基本法律修改权失范及原因探析 [内容提要]：基本法律修改权是全国人大常委会的一项重要的立法权，其行使状况直接关系到法律制度的稳定性和公信力。本文通过实证分析，指出基本法律修改权在目前仍存在失范现象，这将对法律制度的变更方式以及民意基础产生不良影响。宪法的授权不明、解释制度的不科学以及最高权力机关内部权力结构不合理则是造成失范现象的深层原因。而要彻底改变这一现象则必须从宪政的角度着手。 [关键词]：基本法律修改权，失范现象，弊端，原因探析 众所周知，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）是行使国家立法权的机关，其立法权限在宪法第六十七条及《立法法》第七条等条款中已被明确规定。本文通过对近两年几部基本法律的修改情况分析，对全国人大常委会的基本法律修改权的行使现状、潜在弊端及产生原因进行探讨。 一、行使现状 在《立法法》生效前，虽然宪法对全国人大常委会所行使的立法权及其权限已作了界定，但是仍然无法避免全国人大常委会自我强化立法权力，甚至逾越立法权限。《立法法》试图要改变这种现状，使各个立法主体的行为走向规范化。然而，这一良好的愿望能否实现呢？本文想通过实证分析作为解答。 自20XX年7月1日《立法法》生效至20XX年5月，全国人大常委会共对两部基本法律进行了修改。它们分别是：20XX年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法〉的决定》、20XX年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。从修改情况来看，具有以下几个特点： 首先，修改范围非常广泛。《民族区域自治法》原有67个条文，本次修改了29个条文，占原条文数的%；增加了12个条文，占原条文数的%；删除了2个条文，占原条文数的%；共计修改了43个条文，占原条文数的%，此外，还对序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文，此次修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的%、%和%，共计修改了个条文，占原条文数的%.毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”恐更为恰当。
《法不容情，法外有情——央视法制节目探析》 摘要：纵观央视法制栏目，诸如《今日说法》、《法治在线》、《道德与法》、《法律讲堂》、《庭审现场》等可以找出它们的共同经验：真实、法制、权威与情感。本文将采用案例分析、理论法律知识以及人类情感的共通性等方式，通过分析这类法律节目的内容与形式，探讨法制节目在法制、情感和道德方面的选择，旨在为人们的知法守法以及情感道德问题提供依据，不断加强法治意识，提升个人道德素养。 关键词：法制栏目；法制；情感；道德 引言： 央视有许多为人熟知的王牌法制栏目，例如《今日说法》、《法治在线》、《道德与法》、《法律讲堂》、《庭审现场》等等。它们源自中央电视台新闻中心，利用得天独厚的专业新闻报道经验和丰富的新闻报道资源以及覆盖全国的政法机构合作网络进行节目的制作。纵观这些节目可以发现，法制节目的内核除了宣传法，普及法，让人们知法守法之外，在形式上更是采取多种人们易于接受的方式进行表达和传播，主持人通常是节目中法律事件的引导者，在节目形式上现在的节目多采取“情景再现”“庭审直播”“专家解读”等方式，让观众“亲临”现场，有带入感。栏目以特制的“现场”核心触发器为筛选标准，用它来筛选所需要的现场事件，即“亲历者的原始记录”，一期节目通常在“一个有着令人难忘的现场的法制故事”中展开。① 《法治在线》《庭审现场》等节目既有刑事方面的案件，也有民事案件，大多数的节目内容都与普通观众的生活密切相关，或者是在当时有一定的影响、受到了广泛关注的事件。例如近期的《南京虐童案》，《北京大屯路隧道飙车案》等等，这些节目的播出让更多的人真正知法懂法，是生动的普法教材。 这些法制节目的共性在于：“以法治关照人文”为节目宗旨，多还原“案发现场”或者庭审现场，但它不会为迎合受众猎奇心理而追求展现案件的惊险刺激或者为了节目效果不顾受害人的利益，而是更注重透过案件探究人性，以人文关 ①时统宇.法制类电视节目创新创优的几个问题—以央视《法治在线》栏目为例[J].中国广播电视学刊,2004(05).
我国目前立法体制存在的缺陷 根据宪法和《立法法》的规定，我国现行的立法体制可以概括为“一元两级三个层次”。所谓的“一元”是指全国人大及其常委会；“两级”是指中央和地方；“三个层次”是指在中央和地方每一级中都有三类立法主体，包括人大及其常委会、政府及政府各部门。该一体制在总体上具有科学性与合理性，但在实践运行中出现了一些问题，影响了立法质量。主要有： 一是存在立法部门化倾向。立法部门化就是将执法部门的自身利益体现在立法中，而这必然影响立法的科学性与客观合理性。造成立法部门化的原因主要在于立法机构缺乏足够有效的立法力量，在立法上完全依赖于执法的各个部门。在中央层面，由全国人大各专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会主导起草的法律较少，较多的法律由国务院及其部门实际掌控着起草权。这就难免将部门利益渗透到立法之中，出现了立法部门化的弊端。 二是存在立法地方化弊端。在地方立法层面，地方政府部门几乎执掌着所有法规的起草权，地方立法机构对行政部门的立法起草工作依赖性较为严重。 三是存在立法腐败现象。如2008 年震惊全国的郭京毅受贿案，郭京毅作为商务部条法司正司级巡视员，主持和参与
了近20年多年的全部外资法律法规的起草和修订。在此期间，郭京毅利用其自身职务权限，即法规的制定权和法律适用标准的释明权，接受贿赂，牟取个人利益，为国美电器公司并购铺路，受贿金额高达人民币 845万余元。 四是存在立法冲突现象。比如，按照现行《立法法》的规定，各部委有制定规章的权力。但各部委制定规章的权限范围却没有明确规定，因而各部委有时即从部门利益出发，“抢权立法”、扩权解释，抑或互相推诿、回避义务，将自身利益千方百计最大化，将自身义务和责任则尽一切可能最小化，导致“行政立法权侵越国家立法权”和“授权立法的脱缰”，影响了立法和执法的公正性和权威性。 委托第三方起草法律法规草案的提出 要克服立法体制和机制中存在的上述弊端，一个必要的步骤就是完善立法体制和机制，中共十八届四中全会提出“要探索委托第三方起草法律法规草案”，则是这个完善步骤的一个重要方面。所谓“第三方”，是指和需要制定的法律法规所调整的对象不存在利益相关性的机关、团体或组织，包括地方立法研究会或研究院、高校或科研单位等。2001年开始，地方人大委托第三方起草法规草案的立法实践就已在重庆、天津、甘肃、山东、安徽、辽宁、湖北和云南等地进行，效果较好，克服了“立法部门化、部门利益化、利益法制化”的不足。去年，民革中央积极响应中共十八届四中全
继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。) 偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。 2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。 3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。 4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。 5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。 6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：
中国古代法律重刑轻民现象之探析 摘要：“重刑轻民”一直是中国传统法律的一大特点。“重刑轻民”不仅在立法上表现为法典的刑事化，在司法方面表现为刑法的刑罚化和民法的刑罚化，而且还在律学上表现出了律学的刑名化。本文在阐述“重刑轻民”表现的基础上对其形成的原因做了一定的探讨。虽然法治文明已经发展到今天，但“重刑轻民“的传统对我们的法治建设仍然存在一定影响，所以有必要对”重刑轻民“进行研究。 关键词：重刑轻民；传统法律；古代刑罚 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）04-0083-02 “重刑轻民”，顾名思义是指重视刑法而轻视民法。“重刑轻民”表现在中国古代法律体系中就是指中国古代法律是以刑法为主的法律，重视刑法和刑罚的保护功能，忽视民商法在社会中的调整功能。重刑轻民的这一特点在历代的法典制定和司法实践中都有体现，并逐步发展成中国传统法律文化的一大特色。 一、传统中国法律重刑轻民的表现
（一）立法层面的法典刑事化 “重刑轻民”思想作为传统中国法律的一大特点，在中国法制文化史上占有十分重要的地位。从战国时期的《法经》到清朝的《大清律例》，无论是在容上还是在法律的体系上，都表现出了对刑法和刑罚的重视，被称为中国历史上第一部较为系统完整的封建成文法的《法经》就是典型的代表之一。《法经》共分为6篇，将《贼法》和《盗法》置在各篇之首，用于查办囚捕犯罪，另外还在第5篇中设《杂法》，用于惩罚盗窃罪之外的其他类型的犯罪。但是在民事法律方面却有很少的规定，即使存在，也会因为“诸法合体”的原因被置于刑罚体系之下。因此，我们不难看出，法典刑法化的特征早在战国时代就已经显现了。到了朝，由于受到法家重刑思想以及中央集权等因素的影响，国建立起了一套比较严酷的刑事法律体系。进入汉代，以《法经》为基础的《九章律》是法典刑法化的主要代表。虽然到了唐代，即使经济高度发达，民间交易活动异常活跃，上述的立法传统依然没有改变。《唐律疏义》的主要容仍然是犯罪与刑罚，在首篇的《名例律》中规定了法定刑种及其基本原则，在中间的9篇里，从《卫禁律》到《杂律》几乎都体现出了刑法的主要性。虽然由于商品经济发达的原因在唐代的法律中有调整财产、婚姻家庭等方面的民事法律，但仍主要采用刑事惩罚的手段加以解决。明代，中国的商品经济得到发展，资本主义出现萌芽，
行政主导立法的弊端 文丨周东旭编辑丨子愚 行政主导立法积弊 目前，公众更多关注的立法程序是人大审议的立法草案，事实上，审议已是整个立法程序的中间阶段，在此之前，政府早已介入颇深。 五年立法规划和每年的立法计划是立法启动的原点。自上世纪80年代末确立立法规划以来，每五年会有一个立法规划，根据立法规划，人大再制定每年的立法计划，所以，哪些法律法规能被纳入立法规划、计划，则意味出台的几率大增。 根据法律规定，哪些项目可以进入规划，人大会征求各个部门的意见。以全国人大为例，全国人大各专门委员会、国务院有关部门、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委法制局，还包括各人民团体等，都可以提议。但是最终能够进入立法规划、立法计划的，多数还是来源于政府系统。 在地方上，立法规划面临同样的情况。有多年地方人大工作经验的阎锐详细统计了上海市30多年的立法数据，其中，80%以上的项目由政府提议，“这反映出政府在政策议题形成上的优势。” 立法规划作为起点，一定程度决定后续进程，比如提案和草稿起草等，如果规划出自政府部门，草案的起草往往也会由其负责。法规草案通常会作为立法提案的附件一并向立法机关提出。 对于政府提出的草案，一般由人大内部对口的专业委员会加以审议，而后再提交常委会审议。专业委员会的审议至多是给出一些反馈意见，几乎不会退回。所以，直到提交常委会讨论，立法过程基本由行政主导。 近20年由全国人大通过的法律中，由国务院各组成部门提交的法律提案占总量的75%至85%。在十一届全国人大常委会（2008年至2013年）立法规划确定的64项法律中，有48部法律是由主管行政部门起草的，比例高达75%。 人大也并不是不想“突破”，但终究力有不逮。比如预算法修订过程，2005年前后，由人大预算工委主导起草第一个草案，业界普遍认为“迈的步子比较大”，待向相关部门、机构征求意见之后，并没能得到国务院认可，修法随之搁置。2009年之后，又出台的一个草案，中国政法大学教授、财税法研究中心主任施正文回忆，这次是全国人大和财政部联合起草，但实际上是财政部主导。 立法到常委会或人民代表大会审议阶段，是目前人大参与立法的最主要形式。但是，从已有情况看，人大审议更多起“修补”作用。虽然当前的人大辩论已经大为提高，也有不少委员会直接对不适当的草案条文提出异议，但“推倒重来”基本不可能。除了政策出台需要一系列复杂调研过程外，关键是人大暂时也缺乏足够权威，抵御推翻后所面临的一系列压力。 草案完成之后提交到人大，形成具体条文，也就意味着各方的利益基本划分清楚，经过了反复磨合，一旦再协调，更改利益格局，会非常困难。立法就是各方利益平衡，只有人大在原初状态时就介入，平衡各方面利益，解决重大问题，才可能真正做到主导立法，与行政主导相区别。 有些法案具有明显不合理之处，但一旦到了常委会审议阶段，再想推翻重来或直接否决，基本不可能。 通常的做法是，如果审议阶段意见分歧太大，只能暂且搁置。而搁置并非完全是因为人大内部的分歧，很多情况是部门利益协调不清。
1．法律的针对性和可执行性 法律要适应我国经济社会发展的需要，要适应党中央全面深化改革的要求，而且既然制定了法律，该等法律应当具有可执行性。因此，新《立法法》第六条在原有基础上增加了“适应经济社会发展和全面深化改革的要求”的规定，并增加了第二款“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”的规定。 2．税收必须法定 多少年来，尽管我国有所得税法、税收征管法，但是税收税种的设立、税率等确定一直处于政府及部门的规定及其税收征管活动之中，社会上不时会出现某些不确定的说法和预期。为此，许多学者、专家呼吁，全国人大代表提出议案，要求税种的设立、税率的确定，必须法定。虽说经过一些曲折，但是最终这样的呼吁、议案获得了全国人大的通过。于是，在修改后的《立法法》“税收”第八条中专门增设一项作为第六项，明确“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定。这样，今后政府收什么税，向谁收，收多少，怎么收等问题，都得通过人大立法决定。 3．为授权立法设限制 早在1985年，全国人大对国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例有过一揽子授权。应当看到，国务院凭借这一授权制定了大量行政法规,在经济体制改革和对外开放方面发挥了积极作用。但是,随着中国特色社会主义法律体系的形成以及全国人大及常委会立法工作的不断细化与深入, 这样的授权出现了一些弊端，于是不少代表近些年来提出议案，建议对授权立法加以具体限定，明确授权形式、授权时限、监督方式、立法责任，避免“一揽子授权”和“无限期授权”，并对被授权机关不当的授权立法行为可以责成其及时纠正。讨论通过后的新《立法法》在第十条顺应了这样的要求，在授权决定应当明确授权的目的、范围之外，强调还需要明确决定授权的“事项”以及“期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。”同时，增加了第二、三款加以限制：“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。 “被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。” 4．特定调整或暂停部分法的适用 随着上海自由贸易试验区的设立及其运行，全国人大常委会已经对在上海自贸区范围内的一些法律及其部分规定作出调整及在试验期内的暂停适用。实践证明，这是进一步改革开放的需要。但是，以往的立法没有这样的规定及其授权，有时候也会引来一些人的诟病。而且近期国务院又相继批准设立新的自由贸易区。在这些区域，同样需要部分法律法规的调整以及部分规定的暂停适用。为此，新《立法法》在第十三条新增规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。这样，类似开放、改革的区域及措施，在法律上得以有法可依。 5．听取意见促进民主立法 修改后的《立法法》将提高立法质量明确为立法的一项基本要求，同时要求建立开展立法协商，完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度，并健全审议和表决机制。新《立法法》在第三十六条新增了第二、三款，以确保在立法之前可以公开听取各方面意见、促进科学立法和民主立法：“法律案有关问题专业性较强，需要进行可行性评价的，应当召开论证会，听取有关专家、部门和全国人民代表大会代表等方面的意见。论证情况应当向常务委员会报告。 “法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整，需要进行听证的，应当召开听证会，听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。听证情况应当向常务委员会报告。” 6．建立立法评估机制 为了充分保障立法质量，修改后的《立法法》还为国家立法建立了立法评估机制，包括立法前的评估和立法后的评估。前者体现在新增的第三十九条之中：“拟提请常务委员会会议审议通过的法律案，在法律委员会提出审议结果报告前，常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。评估情况由法律委员会在审议结果报告中予以说明。” 后者则在新增的第六十三条作了体现：
泸州遗赠案解析 法律硕士（法学）7班赵超 2012224224 发生在我国四川省泸州市的这个遗产继承纠纷案，曾引起了广泛的关注和争议，包括社会公众、司法官员和法学理论人士均对此案发表了自己的看法。该案之所以引起关注，原因有二，其一是本案的当事人之一身份特殊，属于颇受非议的所谓的婚姻关系中的“第三者”或者“二奶”，其二是因为本案是全国多年以来屈指可数的几个直接运用法律原则进行裁判的案件。 作为一个一般公众以一个主流道德观对法院的判决多报以赞同和肯定之声，而来源于具有专业法学素养的学者多半不赞成法院的判决，认为其侵害了公民个人处分其财产的权利，损害了意思自治，不利于法的安定性和权威性。而我的观点是赞同法院的判决，理由如下。 一、黄某对夫妻共同财产的处分权应受限制 不难看出，在6万元的遗赠中黄某并不对其所有财产有处分权。8万元的卖房款已有3万赠与其养子，剩余的五万元中，黄某只对其2.5万元有处分权，而其住房补贴，公积金等也均为夫妻共同财产，《婚姻法解释（二）》第11条男女双方实际取得的住房补贴、住房公积金属于共同所有的财产。第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。可见黄某可处分的财产无6万元之多，除4万元的卖方款，其余也为夫妻共同财产，约有3.5万元。 而对于其卖房款，从案件事实中可以看出，房屋为蒋某从父母处继承而得房屋于1995年被拆迁后重新被安置的房屋，而1996年黄某便与人同居，其后的税费也有蒋某承担，可以说，黄某对房屋的取得并无做出相应贡献。反而在张某与黄某的非法同居期间，张某和黄某共同经营本应属于夫妻共同财产的黄某的退休金2000余元及黄某其他可支配财产，这无疑是对夫妻财产的侵害，黄某生前对张某花销的承担部分，应认定为张某的不当得利，因此蒋某有权要求张某返还其不当得利。 黄某以夫妻名义与他人同居，严重违背了夫妻间的忠实义务。《婚姻法》第3条规定，禁止有配偶者与他人同居。婚姻家庭法的立法目的就是要维护婚姻关系的稳定，健康的存续，而张某的行为已经触犯了一般公众的道德底线给自己的家庭造成了难以弥补的伤害。所以根据权利义务对等的原则，在黄某未对自己的合法妻子及养子承担相应的义务的情况下，其处分夫妻共同财产的行为应受到限制，尤其其处分财产的行为侵害了第三人利益，并且第三人的利益是受到法律保护的正当利益。 二、张某不能被纳入受遗赠人范围 《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。《继承法》并没说明法定继承人以外的人为哪些人，但结合继承法的立法精神及
我国行政立法行为存在的弊端冷模 一、行政立法权的渊源及现状“行政立法权”的提出是基于立法主体的一种类别划分，具体地说就是按立法主体的不同，将立法权分为权力机关立法权和行政机关立法权。行政立法并不是一个纯粹意义上的法律概念，西方将行政立法称之为行政机关立法、准立法或是委任立法。在英国，行政立法即为委任立法，包括枢密院令、法律授权各大臣制定的命令和《规则出版法》制定的新规则。在享有“行政法母国”之称的法国，行政立法的数量和效用远远大于其他立法，不仅包括委任立法，而且包括职权立法。德国的行政立法被视为委任立法，行政组织有权力制定法规命令和规章，但是由于规章一般不需要特别授权委任，因此这一类规章被排除在行政立法之外①。我国学界把行政立法做了广义和狭义的划分。广义的行政立法是指国家行政机关（包括国家权力机关）依法制定和发布有关行政管理方面普遍性规范的行为；狭义的行政立法指行政主体根据法定权限并按法定程序制定和颁布行政法规和行政规章的活动，本文所讨论的是狭义的行政立法。二、当前我国行政立法行为面临的挑战据统计，1979至2008年底国务院制定了行政法规1100多件，国务院各部门和地方政府共制定规章26000多件②，平均每年新出台的各类法规达到800多件，我国行政立法的普遍性由此可见一斑。新中国成立之初，受前苏联的影响，我国的行政机关是不具有行政立法权力的，但自改革开放以来，为了适应整个改革进程的需要，全国人大在一定程度上下放了部分立法权。比如1981年，全国人大
常委会授权广东、福建省人大及其常委会制定经济特区各项单行经济法规，使其在经济体制改革方面起到“立法试验田”的作用；1988年，海南省在建省之初便开始享有地方立法权；1990年，第七届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》授权香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；1992年，全国人大授予深圳经济特区地方立法权；1996年3月，全国人大授予珠海和汕头两个经济特区地方立法权③。行政立法权的授予，对于我国改革开放、社会主义建设、社会主义法治建设起着巨大的推动作用。此外，在2003年“非典”期间，国家针对防治非典过程中暴露出的突出问题制定了《突发公共卫生事件应急条例》，为抗击非典提供了强有力的法律武器。而《突发公共卫生事件应急条例》的颁布实施是中国公共卫生事业发展史上的一个里程碑，标志着中国将突发公共卫生事件应急处理纳入了法制轨道。在2008年汶川地震中，为了灾后的恢复重建，国务院出台了《国务院关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》，这项法规的出台在震后的恢复中发挥了指导性作用。（一）侵害公民权利。公民权利是为公民所拥有，是宪法和实体法所确立的基本人权。其中，自由权是核心权利，它包括人身自由，通信自由，言论自由等内容。我国宪法第二十三条也明确规定了国家尊重和保障人权，在涉及对公民个人权利处置问题上，都应当通过实体法进行严格规定。我国的《立法法》第八条第五点也做出了相应的规定，当涉及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚时，必须通过立法机关立法予
民事法律立法语言失范问题检讨 关键词: 立法语言立法语言失范立法技术立法程序立法监督 内容提要: 民事法律立法语言失范是指民事制定法的语言表述违反语言科学规律和相应规则，造成语法错误、语义分歧、逻辑失恰、分类混乱、风格失调、混合交叉等多种谬误。立法语言失范的根本原因在于对立法表达技术的轻视和立法程序设计的不足。立法语言失范降低了制定法的质量，给立法活动、司法实践、法学教育、普法工作带来现实的困难与危害，损害了制定法的庄严性和权威性，同时对语言科学的发展造成破坏。立法机关应当设立立法语言审查机构，清理失范的立法语言，为新法制定设计立法语言前置审查程序，在每一部法律草案提交审议前先行作出立法语言审查，保证提交审议的法律文本语言正确，能够充分表达立法意图。 一、问题的提出 从成文法历史发展的角度看，法典的编纂和法律的制定，从来都是一项充满思想博弈、观点论争、立场选择的过程，这个过程一般会以不同思想、观点、立场、流派达成某种程度调和、妥协或取舍而告终。正因如此，一部法典或法律一旦在立法机关获得通过，立法机关和学者惯常的做法是总结法律思想成果在其中的体现，推介制度模式选择的优点，宣扬该法典或法律的社会功用与价值，而对立法中普遍存在的语言失范问题却鲜有反省。
所谓立法语言失范，是指立法机关所颁布的法典或法律中，条文表述不符合语言规范，造成不同程度的语言表达失当甚至错误。本文以全国人大及其常委会颁布的民事法律为主要考察对象，对其中的立法语言失范问题进行实证分析，进而展开讨论。需要明确的是，本文重点旨在论析立法语言问题，因此对制度设计等立法争议问题则一般不予讨论，除非因语言失范导致对制度设计的理解发生歧义而不得不涉及。基于行文方便之考虑，文中论及具体的民事法律时，均省略其全称中的“中华人民共和国”字样，仅以《××法》代之。 二、民事立法语言失范的实证分析 立法中的语言失范现象，普遍存在于上自宪法，下至基本法、特别法、行政法规、地方性法规等规范性法律文件中。以民事基本法律为实证考察对象，可以总结出，立法语言失范的表现，主要是语法错误、语义错误、语言冗赘、逻辑失洽、风格失调、混合错误等等，兹择要分述之。 (一)语法错误 语法错误是立法语言失范最常见的情形之一，例证如下： 1·定语误用 《民法通则》(1986)第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 本条中，“平等主体”和“公民”与“法人”之间，在语言学上不是偏正结构的限定与被限定关系，而是平行结构的同位语关系。平等主体
国际法国家责任浅析与立法意见 一、国家责任概念探究 《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下称条约草案或草案)第一条说一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任(Every internationalwrongful act of a state entails the internationalresponsibility)，第二条规定了不法行为的构成。然而，据此认为国家责任是指国家对其违反国际义务的行为所应承担的责任这种理解将关 注点放在行为性质上却存在一系列问题，这些问题会导致国家责任划分的模糊，增加解决问题的复杂性。 (一)国家责任的构成过于狭隘 从逻辑上看，《条约草案》只规定了国家不法行为引起国家责任，也就是说，国家不法行为是引起国家责任的原因中一种，并非唯一原因。从entail 这个 词上，也无法排除引起国家责任的其他原因。事实上，在当代国际法研究中和实践中，也有学者将国际损害责任归为国家责任的范畴，即由国际法不加禁止的行为造成损害所应承担的责任。甚至有将国际道德责任纳入国家责任范畴的观点，即对一些违反国际道德的损害行为所应承担的相应的道德责任，这种损害行为既可能是不法的，也可能是国际法不加禁止的。蒂莫西希利尔的《国际公法原理》在第八章国家责任部分也说明倘若违反国际法上的法定义务，才会产生responsibility 这种责任;而即使不违反国际法也可能产生Liability这种责任。其中Liability 就是我们所说的对合法而造成损害后果的行为所应承担的 责任。不难看出，《条约草案》单独规定不法行为责任势必需要进一步针对非不法行为导致国家责任的情况再行立法。然而，再行立法会导致法律冗长负责，还有可能导致法律冲突，增加操作困难。同时，对于一些模糊的不易分类的国家行为，在法律适用时会出现更多争议。另一方面，即使针对Liability 再行立法 对于国家的制裁措施和对受害方的救济措施也无非还是《草案》规定的继续履约、停止和不重复以及赔偿这些，无论如何适用结果都大同小异。而对于归责原则，在目前的国家责任理论中尚且有争议，我认为无论哪一种观点被认为合理，都不妨碍其扩大适用到各种非不法行为责任。综上所述，实在没有另行立法的必要。因此，《草案》单规定国家不法责任，我认为还是不适应当今国际社会环境和需求。． (二)即使是不法行为也不必然产生责任
我国近代关于民商立法模式的三次论争 季立刚复旦大学法学院教授 上传时间:2006-10-23 原载于《法学》2006年第五期 【内容摘要】中国近代民商事立法基本上是在移植西方近代民商法的基础上完成的。西方国家在不同阶段的“民商分立”与“民商合一”的立法实践及理论争议，均影响了我国近代对民商立法模式的认识与选择。有关我国应如何选择民商立法模式的论争肇始于清末，展开于民初，终结于南京国民政府时期。 【关键词】近代民商立法模式论争 一、清末关于民商立法模式的初次争论 1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。1902年3月，清政府发布上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。1903年4月，清政府再次发布“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①] 拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。 1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生，而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。[②] 在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。 明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”[③] 甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。”[④] 但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[⑤] 在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调
全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国立法法》的决定（2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过）第十二届全国人民代表大会第三次会议决定对《中华人民共和国立法法》作如下修改： 一、将第一条修改为：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。” 二、将第五条修改为：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。” 三、将第六条修改为：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。 “法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。” 四、第八条增加一项，作为第六项：“（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”。 第六项改为第七项，修改为：“（七）对非国有财产的征收、征用”。 第八项改为第九项，修改为：“（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”。 五、将第十条改为两条，作为第十条、第十二条，修改为： “第十条授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。
“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。 “被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。 “第十二条被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。 “被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。” 六、增加一条，作为第十三条：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。” 七、将第十四条改为第十六条，增加一款，作为第二款：“常务委员会依照前款规定审议法律案，应当通过多种形式征求全国人民代表大会代表的意见，并将有关情况予以反馈；专门委员会和常务委员会工作机构进行立法调研，可以邀请有关的全国人民代表大会代表参加。” 八、将第二十六条改为第二十八条，增加一款，作为第二款：“常务委员会会议审议法律案时，应当邀请有关的全国人民代表大会代表列席会议。” 九、将第二十八条改为第三十条，修改为：“列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；调整事项较为单一或者部分修改的法
浅析为立法者立法———孟德斯鸠《论法的精神》哲思 一、孟德斯鸠的原初动机：法的形而上学 生活于17 世纪和18 世纪交汇时期的孟德斯鸠深受柏拉图理性论影响。他说：柏拉图感谢天，使他出生在苏格拉底的时代。我也感谢天，使我出生在我生活所寄托的政府之下，并且感谢它，要我服从那些它所叫我爱戴的人们。我建立了一些原则。我看见了：个别的情况是服从这些原则的，仿佛是由这些原则引伸出来的;所有各国的历史都不过是由这些原则而来的结果;每一个个别的法律都和另一个法律着，或是依赖于一个更具有一般性的法律。等等。尽管孟德斯鸠声言：我的原则不是从我的成见，而是从事物的性质推演出来的。但他又承认：我们越思考到细节，便会越感觉到这些原则的确定性。显然，他发现的原则的确定性的唯一途径是他的思考理性的思考。因此，孟德斯鸠写作《论法的精神》的原初动机，是要为所有各国建立共同的法律原则，即为所有的立法者立法。 事实上，源于其研究方法的偏颇，他只能是在法哲学领域制造出另一个形而上学以原则为最高抽象物的形而上学，和孔子的仁、黑格尔的绝对精神没有什么本质上的不同。正如马克思所言：法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。这里，马克思一针见血地指出了所有理性论者们的认识论谬误。尽管孟德斯鸠抱着使每个人爱他的责任、爱他的君主、爱他的祖国、爱他的法律的话，使每一个人在每一个国家、每一个政府、每一个岗位，都更好地感觉到自己是幸福的话;那我便是所有人们当中最快乐的人了的善良愿望从事《论法的精神》的写作，但是，在科学的最终审判面前，其原初动机仍然难以摆脱抽象的、片面的和泛化的先验论性质。至于《论法的精神》在历史上所产生的影响，只是在更大程度上迎合当时资产阶级政治谋求和经济利益需要。 二、《论法的精神》的精神：我的原则受制于其理性论的认识论限制，《论法的精神》的精神被孟德斯鸠隐喻地定义为我的原则。他在描述自己创作该书的心路历程时这样写道：我追求着我的目标而没有一定的计划;我不懂得什么是原则，什么是例外;我找到了真理，只是把它再丢掉而已。但是，当我一旦发现了我的原则的时候，我所追寻的东西便全部向我源源而来了;而且在二十年的过程中，我看到了我的著作开始、增长、成熟、完成。 这说明了：《论法的精神》之六卷三十一章内容，皆是发现了我的原则，