中国上市公司高管涉刑及风险防范
研究报告
中国上市公司高管涉刑及风险防范研究报告（一）
第一章主题研究的时代背景
以经济建设为中心是中国共产党在社会主义初级阶段基本路线的核心，也是发展中国特色社会主义的工作重点。党的十九大以来，一直把建设现代化经济体系，发展实体经济，深化供给侧结构改革作为经济发展新常态的重要内容。建设现代化经济体系是中国特色社会主义进入新时代后党中央的重大决策部署，是转变经济发展方式、优化经济结构、转换经济增长动力的迫切要求。党的十九大报告指出“深化国有企业改革，发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业”，截至2019年9月30日，沪深港三地证券交易所可供统计的上市公司数量合计已达到4044家，上市公司作为改革开放以来我国经济高速发展的产物，在市场经济中的地位日益重要。党的十八届三中全会提出，要让市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。上市公司的发展，无疑有利于发挥市场对资源配置的决定性作用，有利于充分发挥市场的调节作用，符合市场发展的价值规律，顺应我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段的必然趋势，是贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义经济思想的必然要求，是兴国之要，立邦之本，是党和国家兴旺发达和长治久安的要求，是2020年决胜全面建成小康社会，全面建设社会主义现代化国家新征程的重要一环，是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。
尽管市场在资源配置中发挥决定性作用，但市场不是万能的，同样存在种种“失灵”的可能，在上市公司、企业不断发展壮大的同时，近年大量的上市公司高管犯罪案件频频发生。结合司法机关对裁判文书的公布，以及新闻媒体对具体案件的报道，我们可以看出，上市公司高管涉及的职务犯罪罪名种类多，犯罪案件数量大，涉案金额庞大，诉讼周期较长，追缴赃款难度高，涉案人群广泛，社会影响恶劣。研究上市公司及高管犯罪案例，对于企业、社会和国家来说，都有着非常重要的意义。
首先，对于企业来说，高管犯罪意味着整个上市公司都会受到巨大影响，研究上市公司及高管犯罪的案例，从中总结发现这类犯罪的基本规律、特征，可以在保障市场经济高速发展的同时，有效预防公司企业犯罪的发生，降低公司企业高管犯罪的风险。企业通过分析自身业务活动所特有的刑事风险，有针对性地预先制定刑事合规方案和规则并实施，从而有效避免可预见的刑事责任，并获得长久的竞争优势，同时能够形成一套相对完整的针对公司企业的预防刑事犯罪的体系，保护公司企业高管的合法权益，探索上市公司的宏观治理之道。
其次，对社会来说，上市公司高管犯罪的风险越高，意味着承担经济风险、牢狱之灾的风险越高，也就意味着国家生产成本的提高，与此同时，消费者、就业者也要为此买单。企业家为了分担风险，转移资产或分配资产，都会导致社会成本的增高，导致财富的流失。上市公司犯罪不仅会带来直接的经济财产损失，破坏社会主义市场经济秩序，还会带来严重的社会舆论影响，通常伴随着股价持续下跌，引起市场和社会动荡。
最后，对国家来说，在这一宏观的社会背景下，深入研究上市公司及高管犯罪的案例，对于保障我国宏观经济的健康稳定发展，保护人民群众的生命和财产安全有着重要意义。正如最高人民检察院第九检察厅厅长史卫忠在北京师范大学主办的第七届企业家刑事风险防控高端论坛致辞中表示，“一些企业缺乏法律意识，合规制度审查的缺失易引发纠纷，甚至导致企业家犯罪。在经济下行压力加大的情况下，维护好企业正常运营、避免企业家犯罪发生，对于经济发展和经济安全意义重大”。市场经济发展离不开法治，上市公司规范经营更离不开法治，管理好上市公司，预防和惩治公司企业及其高管犯罪是国家、社会、企业共同的利益和追求。
第二章主题研究的范围界定
一、研究所涉及上市公司的范围
《中国上市公司高管涉刑及风险防范研究报告(2018-2020)》（以下简称“《报告》”）所涉及的上市公司(The listed company)是指公开发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司，包括在上海证券交易所（简称“上交所/沪市”）、深圳证券交易所（简称“深交所/深市”）上市的公司。另，上述公司的子公司、分公司亦纳入到《报告》研究范围内。
鉴于在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司（简称“新三板”）虽为非上市公众公司，但系我国多层次资本市场的重要组成部分，故《报告》在案例选取上涵盖了新三板公司。
二、上市公司高管的范围
《报告》所称的上市公司高管是指上市公司的董事、监事以及公司经理、副经理、董事会秘书、财务负责人等高级管理人员。除此之外，为了使本次研究更具代表性，也将上市公司的大股东、实际控制人受到刑事处罚的数据一并纳入到《报告》中予以研究。
三、案例的来源及时间范围
为保证研究的科学性、准确性和严谨性，《报告》选取的案例均来源于中国裁判文书网公布的正式法律文书（包含生效法律文书和未生效法律文书），媒体报道的案例仅作为参考，未作为研究的基础数据予以采集。
四、研究范围的不周延性
囿于裁判文书公布的不及时、不全面以及研究者所使用的调研、检索手段所限，研究者仅系对 2018年1月1日至2020年6月30日范围内的案例选取研究，并非针对该时段和范围内的所有已发生的案件，本次调研可能会存在些许误差。
五、非营利性声明
《报告》系研究者为学习、探讨使用，非为任何营利目的，且不许可或者授权任何第三方有任何的销售或者其他以营利为目的的传播行为。上述行为一经发现，发布者有权追究侵权责任人的相关法律责任。
第三章上市公司高管涉刑犯罪的概貌总览
一、选取案例的基本情况
研究者共搜集到相关案件67件，其中，上市公司及其高管涉案的共有58件，上市公司子公司及其高管涉案的有3件，上市公司及其子公司为被害人的有4件，另有2件涉案上市公司高管被作出不起诉决定。此外，上述案件中包括83个被告人和被告单位，其中自然人被告76人，单位被告（上市公司）7家。具体情况如下图：
二、案例涉及的犯罪区域
研究者搜集案例涉及的犯罪区域（以审理法院所在地为依据）涵盖了18个省级行政单位，案件高发的省级行政单位包括江苏、广东、上海、浙江等。案例数量居前七的省级行政单位如下图所示：
从全国范围来看，涉及上市公司及高管犯罪案件的地域分布图如下所示：
从上述地域分布图来看，上市公司涉及刑事案件的地域分布与上市公司的全国分布情况有密切关系。在上市公司数量居多、经济较为发达的长三角、珠三角、北京等地亦为上市公司涉刑案件的高发地区。
三、案涉上市公司的行业数据
1．上市公司版块分布
由上图可知，涉刑案件的上市公司大部分为新三板企业，沪深主板上市公司涉刑案件较少。中国证监会制定的《关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见》明确规定应规范新三板公司的市场主体行为，强化新三板企业的合规意识和法律责任，并加强对新三板企业的监管力度。可见，新三板企业在合规水平、风险防范等方面与沪深上市企业仍有一定差距，在自律监管和刑事合规体系建设方面仍有很长的路要走。
2．上市公司行业分布
如上图所示，研究者根据中国证监会公布的《上市公司行业分类指引》，将涉案上市公司进行了行业分类。经统计发现，涉案的上市公司主要集中在以下几个行业：制造业（57%）、批发和零售业（9%）、信息传输、软件和信息技术服务业（8%）、电力、热力、燃气及水生产和供应业（6%）、租赁和商务服务业（6%）。而这几个行业的上市公司整体数量也相对较多，可以认为涉刑上市公司的行业分布与整体上市公司的行业分布呈现正相关关系。
四、案涉上市公司的作案主体
由上图可知，在研究样本中，自然人单独实施的犯罪占据绝大多数，单位和自然人共同犯罪占比仅有不到四分之一，且罪名大多集中于单位行贿罪、合同诈骗罪，这是由于现行刑法体系中涉及单位犯罪的罪名数量相对较少。另外，值得注意的是，研究样本中有一则属于单位犯罪，但只追究自然人刑事责任的案例，原因在于该单位在被追诉前已经依法破产，不具有追诉主体资格。
五、案例涉及的罪名对比
研究者从搜集的案例中发现，危险驾驶罪的出现频率最高。其中，上市公司高管醉驾现象处于高发态势，值得重视。单位行贿罪依然呈现出高发态势，在这两年已经成为出现频率第二高的罪名。污染环境罪尽管是本次统计新出现的罪名，但是其涉罪人数已达到9人，可见环境保护的司法政策已经逐渐落实。
此外，出现频率前十的罪名包括：危险驾驶罪、单位行贿罪、污染环境罪、挪用资金罪、受贿罪、违规披露重要信息罪、虚开增值税专用发票罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、滥用职权罪。具体情况如下图：
除此之外，研究者搜集的案例在刑法中所分布的章节体现如下图：
通过上述分析，可以看出在上市公司高管涉嫌刑事犯罪案件中，整体上第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪仍是最为常见高发的犯罪类型。除此之外，第六章的妨害社会管理秩序罪、第八章的贪污贿赂罪以及第二章的危害公共安全罪也都是上市公司高管极为容易触碰的“红线”“雷区”。上述几类常见高发的犯罪，应引起特别的重视。
六、涉及案例量刑情况概览
研究者根据搜集的案例，现统计涉案上市公司及高管量刑具体情况，如图所示：
通过以上对比，可以发现：研究者搜集的上市公司高管犯罪案例中，无一适用死刑（包括死缓）、无期徒刑的案例；人民法院对被告人量刑在十五年以上（不含十五年）有期徒刑的有2人,量刑在十年以上（不含十年）十五年以下有期徒刑的有5人,量刑在五年以上（不含五年）十年以下有期徒刑的有5人，量刑在三年以上（不含三年）五年以下有期徒刑的有8人，量刑在三年以下有期徒刑的有38人，拘役的有14人，缓刑的有28人,单处罚金的有14人,免除刑罚的1人,作出不起诉决定的有2人，有1人无法查询到具体量刑情况。可见，量刑在三年有期徒刑以下刑罚的仍占绝大多数，而且在三年以下有期徒刑及拘役中（52人），以缓刑方式执行刑罚的比例较高（28人）。
七、涉及案例罪数分析
研究者搜集的案例中，7个被告单位涉嫌的罪名均仅有一个，即没有发现单位实施犯罪过程中触犯数罪并最终被人民法院按数罪并罚判决的情况。在涉案的76个自然人被告中，一人触犯罪名数量的情况如下图：
76个涉案的自然人被告具体情况为：触犯一个罪名有64人，触犯二个罪名有10人，触犯三个（包含三个罪名）以上罪名有2人。可见，上市公司高管触犯一个罪名的情况较为常见。
八、案涉上市公司高管的身份情况
研究者根据搜集的案例，现统计案涉上市公司高管的身份情况，如图所示：
根据图表可知，涉案高管的身份情况（包含一人身兼数职的情况），具体如下：实际控制人或者控股股东有21人，法定代表人有8人，高级管理人员有36人，监事有3人，董事（包括董事长）有28人。可见，上市公司中实际控制人或者控股股东、董事以及高级管理人员涉嫌刑事犯罪的仍居于多数，而监事本身职务是监督上市公司的正常生产经营活动，所以涉嫌刑事犯罪并不多。
九、被采取强制措施的情况概览
研究者依据裁判文书上记载的被告人在被判决时被采取的刑事强制措施状态的具体情况予以统计，显示出涉案高管被采取的刑事强制措施有三种，分为刑事拘留、逮捕、取保候审。其中，被采取逮捕的有34人，被采取取保候审的有19人，被采取刑事拘留则有3人。因强制措施的变动情形非常复杂，个别案件适用的强制措施出现多次反复，如取保候审之后被逮捕，再被取保候审，再被监视居住，故《报告》仅研究适用强制措施的种类，而不测算具体的变更次数及变更原因，具体情况如下图：
十、影响量刑因素的分析
研究者根据搜集的案例统计，发现对被告人量刑产生影响的因素包括自首、坦白、立功、退赃、认罪认罚、预缴罚金、取得谅解，具体如下图：
通过统计可发现，自首、坦白、立功在影响量刑上仍占据重要地位，而认罪认罚已在绝大数案件中得到有效适用。
十一、上市公司作为被害单位的案例
在研究者搜集的案例中，有4则为上市公司系被害单位的案例，且涉及的罪名均为合同诈骗罪。此外，研究者注意到两点信息：其一，在这4则案例中，有3则均为单位犯罪、团伙作案，犯罪分子拥有高超的诈骗技巧和手段，上市公司在参与合同谈判及合同履行的过程中，难以在最初阶段有效识别犯罪分子各方面信息的真假情况，从而导致被骗。其二，该4
则案例中的犯罪行为均无上市公司的高管及工作人员参与，上市公司均为纯粹的被害单位。该4例情况如下图：
中国上市公司高管涉刑及风险防范研究报告（二）
第四章上市公司高管涉刑犯罪的案例研判
案例一：毕洪江、陈叶婷等集资诈骗案
一、案件情况
（一）案件介绍
毕洪江为江苏大有恒水产供应链管理股份有限公司（证劵代码：836454）的控股股东和实际控制人。根据2017年6月27日江苏大有恒水产供应链管理股份有限公司作出的《关于控股股东、实际控制人被拘留的公告》，毕洪江因涉嫌非法吸收公众存款罪被上海市公安局杨浦分局刑事拘留。2019年6月3日，上海市杨浦区人民法院作出(2018)沪0110刑初502号刑事判决，认定毕洪江犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，陈叶婷、郑志敏犯非法吸收公众存款罪。
毕洪江等人不服一审判决，均提出上诉。二审法院上海市第二中级人民法院作出（2019）沪02刑终1004号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。
（二）基本事实
毕洪江与舒益龙实际控制太宥恒公司、太有乾公司及上恒公司，先后在多地设立太宥恒公司的分公司。在未经国家有关部门批准的情况下，招募员工以债权转让为名，采用发放宣传单、口口相传、推介答谢会等向社会公众公开宣传并承诺支付相应回报，通过签订含虚假债权内
容成分的个人出借咨询与服务协议、债权转让及受让协议和债权回购承诺函等方式，吸引社会公众参与投资，合计吸收公众资金24亿余元，其中实际用于兑付投资参与人本息合计16亿余元。经查，毕洪江及舒益龙将所吸收资金中的4100余万元用于购置多处房产；同案行为人陈叶婷化名“陈贝拉”，自2014年起参与毕洪江及舒益龙吸收社会公众投资活动，以常务副总身份负责管理上恒公司及太宥恒公司等公司人事、行政及各项日常运营开支，包括公司员工招聘审核、薪资提成审批发放、客户答谢活动等费用报销支出等，参与非法吸收公众资金共计20余亿元。2013年10月，被告人郑志敏入职太宥恒公司，2014年下半年起参与本市郊区各分公司人员招募组建，2014年10月升任太宥恒公司城市经理，参与招募、提升、任命本市各区分公司业务人员，上传下达并统计公司各项业务指标、考核、召集会议等，直至2015年10月。被告人郑志敏任城市经理期间，参与非法吸收资金共计11亿余元。
（三）判决内容
毕洪江犯集资诈骗罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利1年，罚金人民币20万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑9年，罚金人民币40万元，决定执行有期徒刑18年，剥夺政治权利2年，罚金人民币60万元；陈叶婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，罚金人民币30万元；郑志敏犯非法吸收公众存款罪，判处期徒刑6年，罚金人民币20万元；违法所得予以追缴。
二、法律分析
（一）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的共同犯罪构成
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪同属破坏社会主义市场经济秩序罪这一类罪，因此就其行为对市场经济秩序的破坏而言，两罪在犯罪形式上具有相似性。根据2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，两罪在客观方面的共同特征除了要违反国家金融管理法律规定之外，还必须具备：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时，上述司法解释规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。就上市公司而言，两罪的常见客观形式为：（1）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（2）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（3）以投资入股的方式非法吸收资金的；（4）以委托理财的方式非法吸收资金的。
两罪的成立，对犯罪数额或犯罪情节均有一定的要求。其中就非法吸收公众存款罪而言，个人犯罪数额达到20万元以上、单位犯罪数额达到100万元以上，或者个人吸收对象30人以上、单位吸收对象150人以上，或者个人给存款人造成直接经济损失达10万元以上、单位给存款人造成直接经济损失达50万元以上，或者造成恶劣社会