近年来，随着我国现代化脚步的逐渐加快，客观上要求以民法为代表的私法为经济社会发展提供更加强有力的保障。因而，法典化成为当前社会民事立法的必然趋势和必然选择。制定一部怎样的民法典，一直是我国法学界尤其是民法学者讨论的热点话题。而确定法典的立法精神和价值理念，是制定民法典首先需要解决的问题。
一、对民法典立法精神的一般性认识
18世纪的《法国民法典》是革命和解放思潮的产物，它对社会制度的全新设计蕴含和凝结了那个时代所特有的精神和理性。虽然这部民法典以罗马法为基础，没有完全摒弃封建残留思想，但它将人格平等、个人权利、契约自由和个人责任等精神理念以法律的形式固定下来，可以说是功不可没。世界上其他国家尤其是欧洲大陆也因此掀起了一股制定民法典的热潮。具体而言，《法国民法典》的立法精神主要通过以下四个原则加以体现：（一）人格平等
法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这条规定看似简单，却是对《人权宣言》精神的彻底贯彻。在今天看来，人格平等也许是理所当然的事情，但在当时的社会却是一个不小的变革。规定中所反映的平等精神在当今各国的民法典中都有所体现，不得不说其影响极为深远。
（二）个人权利
个人权利的核心即所有权绝对。法典第537条第1款规定：“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定：“任何人不得被强判出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”第967条规定：“任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式，以遗嘱处分其遗产。”由此可以看出，法典对私权进行绝对地肯定和保护，个人所有权只有在法律明确规定并得到相应补偿的情况下才有被限制的可能。这项基本精神是在人格平等基础上的延伸和发展，体现了对个体权利的绝对尊重。
（三）契约自由
法典第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”这一条明确了契约以当事人的合意为基础，一旦当事人之间基于意思自由达成了一项契约，当事人就负有履行之义务。同时，法典第1134条还进一步规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”
（四）个人责任
法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”该条被认为是个人责任原则的具体体现。个人责任意味着个人的行为后果由本人承担，因此造成的损害承担赔偿责任。这无疑是个人权利和意思自治相互作用的必然结果。
随后诞生的《德国民法典》虽然在立法基础、体例和技术上与法国有着很大差别，但其基本的立法精神和宗旨却没有发生根本性的改变。同样，世界各国的民法典都无一例外地体现了这些立法精神并将其贯穿于整部法典的始终。
二、中国传统文化对民法典立法精神的补益
中国民法典当然要融入民法典基本的立法精神。谈到中国民法典的制定，则无法回避中国传统文化是否对民法典的立法精神有所补益的问题。
有学者认为，严格意义上的民法在传统中国是不存在的，并且传统民法规则在整个国家的法律体系中所占的比例也是相当有限的。诚然，中国古代确实不存在一部具有近代意义的民法典，而且在儒家哲学的道德抨击下所产生的“取予有义”的经济伦理交往原则，以及统治者推行“重农抑商”政策等各方面因素的影响，民法理念在传统中国缺乏立足之地。但是应当看到，传统经济在几千年的发展过程中之所以稳固甚至走在世界的前列，倘若没有相应
的民法规则加以规范和整合，是不可能也是不现实的。
统观各国或地区的民法典，多少都融入了本民族的文化传统。其中比较成功的是台湾地区民法典，它一方面充分吸纳西方民法理论与制度设置，另一方面又注意保存传统习惯法中之有实效者如典权制度、永佃权制度，成功完成了传统民法向现代民法之转型，历经数十年而少有更易。相反，日本制定民法典之初，学者所厘定之农、山、渔、林之规定与其传统制度大相径庭，导致立法效益严重萎缩。因此，我国在制定民法典的过程中，要在吸收先进理论的同时，充分发掘自古以来形成的民法文化，甚至可以将传统文化融入民法思维体系（例如：可以融入道家的“无为而治”思想使得民法典更加顺应时代潮流的发展），以此更为符合国民的传统观念，否则，所谓西方的“先进”的理论反而会与民法本土化背道而驰进而遏制我国民法的发展。
三、现代化视角下的民法典立法精神
中国当前民事立法的关键在于，是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实，适合于当前民商事生活需要，促进经济繁荣和人格发展，兼济人际关系和社会公正，可最大程度造福于人民的先进民法制度。基于上述目标，中国民法典就必须符合现代化这一时代特征。所谓现代化，是一场涉及社会生活诸多领域（包括政治、经济、社会、科技等）的深刻变革，是一个由传统向现代转变的动态过程。由于现代化的变革过程具有信息化、全球化的特点，对处于社会转型时期的中国有着重大影响，因此赋予民法典以现代化特征便是题中应有之意。
《荷兰民法典》以其开放性、融合性、现代性的特点而别具一格，它制定了许多适应现代社会的规则：注重依据诚实信用原则对民事主体加以保护；对弱者（如：未成年人、雇员、侵权行为的受害人）的保护被大大增强。而《法国民法典》和《德国民法典》经过多次修正，也具有了更多的现代性。欧盟私法法典化进程在诸多法学家和欧盟官方的共同努力下终见成果，《欧盟民法原则、定义与示范条文（共同参考框架草案）》于2009年3月完成，它同样符合现代性――调整范围适应市场多元化的发展要求，体现了多元的价值观，等等。既然民法典的现代化具有重要意义，那么，如何使我国民法典的立法精神符合现代性的特征呢？首先，要重视民法的丰富和发展。高新科技的快速发展使得民法的保护对象不仅仅局限于原来的范围，比如对虚拟财产的保护需求就成为当前需要解决的问题之一。基于此，应以促进新型科技文明的发展为目标，适当扩大民法的保护对象，但是，应当注意到，我们在扩大民法调整范围的同时，要建立相应的预防机制，防止私法的滥用。因此，这种扩大保护范围的立法不应当是单一的列举式，而应采取列举式和概括式相结合的方式，从而进行更为全面地保护。
其次，更加重视诚实信用。诚实信用作为民法的“帝王条款”，其重要性是不言而喻的。就目前情况而言，我国民法对这一原则的贯彻还远远不够。现代社会的交易方式简便快捷，这对交易双方提出了更高的要求，而诚实信用作为交易的最基本准则，必然应当在民事立法中有较多的体现。
最后，要注重民法与其他部门法的平衡与协调，使其符合我国的法治精神。民法典归根到底是一部部门法典，需要放在整个法律体系的大环境下加以考量。倘若民法典和其他部门法缺少必要的联系或者脱离法治进程的轨道，不仅不符合我们制定之初的希望和要求，也不利于我国法治现代化的发展。
四、结语
通过上述三个部分的阐述，我们看到中国民法典在确立立法精神的问题上需要考虑诸多因素。但不可否认的是，现代意义的民法典必然是一部传统与现代相结合，同时又符合民法典基本精神的私法法典。而真正需要解决的问题是，如何立足于中国的具体实际和国民需求，恰到好处地平衡三者间的关系。
中国民法典立法的主要争议与思考
中国民法典立法：主要争议与思考 对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是德国民法典，大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；要不要编纂民法典，还是仅仅是一个法律汇编就好；要民商合一还是民商独立；哪些单行法应当纳入民法典。 首先，关于是否制定民法典。诚然，制定一部统一的民法典有很多好处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高，但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。民法典的社会基础应该是形成的市民社会。西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。更通俗点说，市民社会产生于自由经济的土壤之上，人们在经济活动中自由决定大概跟谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。个人的权利得以实现，财产得以保护。但我们的社会离市民社会还很远。一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。在中国长期形成的强大公权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。所以，现今的社会并没有形成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地方，国家权力和个人权利也并不平等。对于没有形成的市民社会是很难产生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有
2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [单选题] 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [单选题] 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转卖给别人，通知小明立刻搬走，小明依法（）。 [单选题] 8. 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人（）民事责任 [单选题]
9. 根据《中华人民共和国民法典》，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担（） [单选题] 10. 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，（）为交付时间。 [单选题] 11. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的（）为合同成立的地点。 [单选题] 12. 下列哪些选项属于邀约（）①拍卖公告②招标广告③招股说明书④债权募集办法 [单选题] 13. 下列哪项是主债权债务合同的从合同（） [单选题]
合同编目次第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同 第十六章保理合同
第十七章承揽合同 第十八章建设工程合同 第十九章运输合同 第一节一般规定 第二节客运合同 第三节货运合同 第四节多式联运合同 第二十章技术合同 第一节一般规定 第二节技术开发合同 第三节技术转让合同和技术许可合同第四节技术咨询合同和技术服务合同 第二十一章保管合同 第二十二章仓储合同 第二十三章委托合同 第二十四章物业服务合同第二十五章行纪合同 第二十六章中介合同 第二十七章合伙合同 第三分编准合同 第二十八章无因管理 第二十九章不当得利
（注:暂按民法典各分编草案的条文顺序编排） ∨ 第一分编通则 第一章一般规定 第二百五十四条本编调整因合同产生的民事关系。 第二百五十五条本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。第二百五十六条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第二百五十七条当事人对合同条款的理解有争议的，应当依照总则编第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。 第二百五十八条本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。
中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。
第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为
民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
论民法典“提取公因式”的立法技术 人类并不止步于认识局部世界，而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律，所以具体法律制度不能满足民法学家的好奇，他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。民法典总则是潘德克顿法学的核心，“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。“提取公因式”是民法典高度发展的必然结果，其根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。 (一)“提取公因式”立法技术的思维模式 “提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔夫?博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时空概念中，而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面，后者是同质的，而前者的质始终存
在差别，表现出不同层次。所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只是使既有概念明确化。因此，“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。当数学之术用于民法领域时，这种综合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。 其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴，本质是一种分析规则，奉矛盾律为最高原则。但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维，它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性问题并不过多关注。正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。 (二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果 罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式，此体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利“主体一客体”的逻辑划分，因为当时并不存在权利思维方式。当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉
一、所谓“松散式、邦联式”思路 所谓“松散式、邦联式”思路，是由民法起草工作小组成员费宗彝所提出的编纂民法典的思路，得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。 这一思路的特点是，不赞成逻辑性和体系性。明显带有英美法影响的痕迹。因此，要对这一思路作评论，须从大陆法系与英美法系的区别入手。 （一）如何看待大陆法系与英美法系的区别？ 讨论民法典的编纂，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成 文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。 （二）如何看待中国历史上继受大陆法？ 谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之 决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和 德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。%""年前，中华民族在 遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至%&&’年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不 变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。 （三）如何看待中国的法律体系？ 中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的 有机组成部分。新中国建立，宣布废 除民国政府制定的“六法”，转而接受 了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开 放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的 当前关于 民法典编纂的三条思路 中国社会科学院法学研究所梁慧星 文
民法典的立法程序问题得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。为了后一方面的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备方家参考。要言之，本文旨在说明，起草一部民法典需要什么手续，需要多长时间？关于起草一部民法典需要什么手续的问题，让我们看4个国家的例子。法国民法典的制定由4个环节构成：1、政府指定4名实务人士起草草案；2、参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作；3、法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。民法典在这样的对抗中达到完善；4、立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，[1]因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O.格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一。德国民法典众所公认的严谨科学性在很大程度上就是由这一环节决定的；环节二为由两个委员会编写草案；三、由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑，以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确。[2]环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系；四、表决通过。议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行，不涉及细节，以避免人多嘴杂，外行糟蹋内行。[3] 由于经验之积累，瑞士民法典的立法程序最为完备，分为以下阶段：1、初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根。胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序，因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现，因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方，这一程序表现为对法典编纂前本国的民事习惯进行调查。2、学者稿。瑞士政府专门把正在德国的哈勒大学任教的胡贝尔召回国内，以司法与警察部的名义委托他起草一部民法典草案，他于1900年完成了这一委托。3、“正方”的自我完善。司法与警察部组织专家对此草案进行讨论，加以补充，形成了司法与警察部草案，于1900年11月15日公布。4、立法理由书，胡贝尔对具体条文的起草动机作出说明，形成在1901年－1902年出版的立法理由书，它构成理解条文的权威依据。5、质疑。为了审查草案，联邦政府任命了由31名专家组成的“大专家委员会”进行对草案的批评，有所补充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表决。在这一联邦民法典之前，瑞士各州通过私法法典时就只能就整部法典表决，不得进行逐条审议，以避免立法的统一性和融洽性遭到破坏。在瑞士议会，这部草案也只就其原则性的问题进行了讨论，然后得到整体通过（1907年12月10日）。 [4][!--empirenews.page--] 西班牙民法典的起草程序在两方面提供了独特的例证。其一，它增加了在委托专业人士起草法典前制定一个关于民法典的基础（Base）的专门法律的环节，这一法律包含27条基础，在法典草案于1888年通过时，只允许议会讨论这些基础，不许讨论草案的细节；[5]第二，它提供了这些基础的内容的报道。例如基础6的内容是这样的：“确定下落不明和死亡推定的特征及其含义时，要保证下落不明者及其继承人的权利，允许他们在适当的时候享有权利，他们可通过遗嘱或合法继承取得权利。在推定死亡情况下，现配偶不得再婚”。[6]可以看出，这样的基础的抽象性在具体规定与基本原则之间，是起草某个制度之条文的基本指导。议员们仅能就它们进行讨论，其对民法典的干预能力很低。这种安排体现了自罗马法以来的法学家立法的传统，因为在民法典草案被付诸表决前的各个起草环节都由法学家主持。至此可概括一下上述4个民法典起草实例中包含的程序环节：1、对本国现有的民法进行调查，包括习惯法调查；2、提出立法的基础；3、委托学者起草最初的草案；4、组织一个“正方”的委员会对该草案进行补充完善；5、提出立法理由书（其中含比较法研究报告）；6、组织一个“反方”的委员会质疑改善后的草案；7、立法机关对该草案进
中国民法典编纂中的几个问题 我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德 国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已 经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面 的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院 的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改 革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、 所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教 学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。 有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间， 或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。 一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法 系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家 的法律传统！在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者 和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典 草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一 概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。 中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法 传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质 的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家， 法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障 审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找 到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平
(一)总则编 《民法典》第一编“总则”规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。第一编基本保持现行民法总则的结构和内容不变，根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改，并将“附则”部分移到民法典草案的最后。第一编共10章、204条，主要内容有： 1.基本规定; 2.民事主体; 3.民事权利; 4.民事法律行为和代理; 5.民事责任、诉讼时效和期间计算。 (二)物权编 物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。《民法典》第二编“物权”在现行物权法的基础上，按照党中央提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要，进一步完善了物权法律制度。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容有：1.通则;2.关于所有权;3.用益物权;4.担保物权;5.占有。 (三)合同编 合同制度是市场经济的基本法律制度。1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法。《民法典》第三编“合同”在现行合同法的基础上，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，完善合同制度。第三编共3个分编、29章、526条，主要内容有：1.通则;2.典型合同;3.准合同。 (四)人格权编 人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。《民法典》第四编“人格权”在现行有关法律法规和司法解释的基础上，从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。第四编共6章、51条，主要内容有：1.一般规定;2.生命权、身体权和健康权;3.姓名权和名称权;4.肖像权;5.名誉权和荣誉权;6.隐私权和个人信息保护。 (五)婚姻家庭编 婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。《民法典》第五编“婚姻家庭”以现行婚姻法、收养法为基础，在坚持婚姻自由、一夫一妻等基
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
《民法典》重要变化梳理汇总 一、《民法典》'第?编总则'涉及的重要变化 （一）将'弘扬社会主义核心价值观'作为一项重要立法目的。 《民法典》第一条规定：'为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《民法典》。' （二）确立了民法的基本原则 《民法典》确立了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗等民法基本原则；将绿色原则（有利于节约资源、保护生态环境）确立为民法的基本原则。 （三）规定胎儿有权利继承遗产、接受赠与等
《民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 （四）八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。 《民法典》规定：'八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。' （五）紧急情况被监护人无人照料，村居委会或民政部门应安排照料。 《民法典》规定,因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 （六）民事权利的保护——对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定。 《民法典》第一百二十七条规定：'法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。' （七）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。 《民法典》第一百九十一条规定：'未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。' （八）要求侵害人赔礼道歉也不适用诉讼时效规定
论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体 系 一、民事责任的立法例及其发展-责任与债从融合到分离 研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周枏： 《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.） 近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之
2020《中华人民共和国民法典》知识答题及答案 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 A 、全面依法治国 ( 正确答案 ) B. 治理体系 ( 正确答案 ) C. 法制建设 D. 治理能力 ( 正确答案 ) 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共 7 编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 A. 人格权 ( 正确答案 ) B. 婚姻家庭 ( 正确答案 ) C. 继承 ( 正确答案 ) D. 通则 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 A. 民事主体 ( 正确答案 ) B. 民事关系 ( 正确答案 ) C. 社会经济秩序 ( 正确答案 ) D. 社会政治秩序
4. 4 、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。 A. 服务事项 ( 正确答案 ) B. 服务质量 ( 正确答案 ) C. 服务费用 ( 正确答案 ) D. 服务数量 5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [ 单选题 ] A.2020 年 5 月 28 日 B.2020 年 10 月 1 日 C.2021 年 1 月 1 日 ( 正确答案 ) D.2021 年 5 月 1 日 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [ 单选题 ] A 、物业和业主 B 、物业 C 、业主 ( 正确答案 ) 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转
中国民法典学建议稿 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，每一条文之下均附有立法理由以及参考立法例，整体结构和体例都较为完整和全面。 内容权威翔实：条文为资深民法学者所起草，荟萃诸多专家的深邃见解和研究精华。立法理由部分详尽展现条文的个中内涵，阐述相关民法原理，分析理论争鸣，总结条文起草的渊源和动机。参考立法例部分集合境内外相关立法例，为对比国内外立法以及理解条文内容提供可贵资料。 本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，对关注研究民事立法的广大-法学界人士具有重大的
参考价值和借鉴意义。所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为最高形式的成文法，其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，
《中华人民共和国民法典》解读试卷答案 第1题(单选题) [10分] 在民法典顺利编纂完成的先决条件中，决定性的先决条件是（）。 ? A.有坚强有力的政治保障 ? B.国家和民族有较高程度的凝聚价值共识的能力 ? C.国家和民族有足够丰富的民商事法律实践 ? D.有相对比较充分的理论准备 本题回答:正确正确答案: A 第2题(单选题) [10分] 《中华人民共和国民法典》自（）起施行。 ? A.2021年1月1日 ? B.2021年7月1日 ? C.2022年1月1日 ? D.2021年12月1日 本题回答:正确正确答案: A 第3题(单选题) [10分] 根据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循的原则不包括（）。 ? A.自愿原则 ? B.公平原则 ? C.诚信原则 ? D.公序良俗原则 本题回答:正确正确答案: D 第4题(单选题) [10分] 以下关于《中华人民共和国民法典》的表述中错误的是（）。 ? A.系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范 ? B.汲取了中华民族5000多年优秀法律文化 ? C.没有借鉴人类法治文明建设的有益成果 ? D.体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求 本题回答:正确正确答案: C 第5题(单选题) [10分] 自《中华人民共和国民法典》施行之日起，《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》（）。 ? A.全部同时废止
民法典的五次编纂历史 十三届全国人大三次会议开幕了，备受关注的《中华人民共和国民法典（草案）》已提交大会审议。 这部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的民法典草案共7编，分别是总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条，总计10万余字。 编纂一部符合我国国情的民法典，是几代中国人的夙愿。新中国成立以来，民法典的编纂一直受到党和国家的高度重视，从20世纪50年代至今先后启动过五次民法典编纂的工作。 第一次编纂 1954年，全国人大常委会组织力量起草民法典。 第二次编纂 1962年，民法典起草工作再次被提上议程，并于1964年完成了草案（试拟稿）。 第三次编纂 1979年11月，全国人大常委会第三次组织民法典起草工作，至1982年形成民法草案第四稿。虽然草案并未正式通过成为法律，但后来制定的《民法通则》都是以该草案为基础。
第四次编纂 2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议民法草案。 第五次编纂 2014年10月23日，党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的目标。 2016年6月，民法总则草案提请全国人大常委会初次审议，标志着民法典编纂工作正式进入立法程序。此前，我国已修改婚姻法，出台了继承法、民法通则、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律，为民法典编纂工作打下了坚实基础。 2017年3月，作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。民法典编纂完成了关键的“第一步”。 2018年8月，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。民法典编纂迈出“第二步”。
中国民法典的基本理念 民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 人权主义 所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任
意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 意思自治 意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠 纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地
论文关键词：形式理性民法法典论文摘要：形式理性是大陆法系发达国家民法学者普遍关注的重要理论问题，它是强调法律稳定性和可预见性的结果，也是使民法典适应未来社会发展的关键所在，形式理性作为一种科学的方法论对民法典内容与结构的设置具有决定意义。我国已将民法典的制定提上全国人大的议事日程，制定民法典的必要性已无须讨论，但民法法典化的深刻含义是否为人们所真正领会仍值得怀疑。民法典是根据以前的经验制定的，但要适用于现在或将来发生的事件，而社会又是在不断发展变化的，那么民法典能否适应这种发展变化的需要呢？虽然回答这个问题非常困难，但是如果能够发现民法法典化的合理性，那么或许可以得到这个问题的初步答案。本文以作为大陆法系典型代表的德国民法以及德国学者的相关理论为主要研究对象，目的是为了寻求同一法律文化传统之下民法理论与相关司法实践的结合点，从相对宏观的角度说明形式理性对民法典的决定作用以及我国在制定民法典时值得注意的基本问题，在此基础上提出形式理性与民法典立法技术的某些联系。一、形式理性与民法典的产生本文所谓“形式理性”来源于德国著名的法社会学家马克斯.韦伯（Max Weber，1864～1920）的法社会学理论。在他看来，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。这需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现。[1]他认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中，尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。[2] 法典一词既可以指通过法律汇编而成的典籍，又可以是经法律编纂而产生的正式法律文献。前者并非立法活动的结果，而后者却是立法活动的成就。大陆法系的法典就是针对后者而言的，即对某一部门法进行系统、全面的编纂，从而形成一个 《查士丁尼国法大全》正式的法律文件。民法法典化的历史可以追溯到罗马法，需要指出的是， 虽被称为法典，但它主要是法律汇编，充其量也只是一个法律汇编和法律编纂的混合体。但它对于民法法典化却具有深远的历史意义。1804年的《法国民法典》才可称为近现代意义上大陆法系的第一部民法典。当时制定民法典的客观原因主要是统一全国私法的主流思想，其次是法国大革命的政治冲击以及拿破伦的权威和决断力。《法国民法典》是以自然法的构想为基础的，当时的立法者认为，有一种独立于宗教信条的关于个人自治的自然原则，由此可以派生出许多法律规范，如果把这些规范有目的地以一种条理清楚的形式加以规定，那么就可以奠定一个理性的社会秩序的基础。他们也清楚地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，通过司法判决使法律在不可预见情况下具体化，并且使它能够适应变化着的社会生活。立法机关的任务应该是从大处着眼，确立法律的一般原则，而且必须是高度概括的原则，而不是对每一种可能发生的问题进行琐碎的规定。法律的适用是属于法官和律师的事情，他们要深刻理解立法的基本精神。需要注意的是，立法与司法一样也有技巧，但两者有所不同。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施。在这种思想背景下，《法国民法典》确立了近代民法的三大原则：平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则。为了使法典能够适应不断变化的社会需求，一方面由立法者根据已经变化的社会价值观进行了一些修订，另一方面司法判例又通过解释对法典进行了许多重要的发展、补充和一些必要的限制。[3][!--empirenews.page--] 在德国的情况有所不同，德国人与罗马法的接触虽然比法国人晚得多，但对于罗马法的继受却远远胜于法国。这是因为当时的德国中央集权不断削弱而地方邦主的力量却非常强大，这种状况阻止了普通德意志私法、普通德意志司法组织和普通德意志法律职业阶层的形成，从而无法抗拒罗马法思想的普及和传播。在中世纪晚期，德国的社会和经济关系变得错综复杂，由日尔曼法发展而来的立法形式已经不能满足时代的需要，而罗马法恰好填补了这个真空，并不是因为罗马法规定的内容比传统的德国法更好或更正确，而是由于它提供了丰富的概念设置和思想方法，借助