商品房销售的基本法律知识及风险
规避
房地产开发企业进行商品房销售，首先应当具备五证：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《国有土地使用权证》和《商品房预售许可证》。
第一、土地局颁发的《国有土地使用权证》，是证明土地合法使用者已经缴纳土地出让金，获得国有土地使用权的法律凭证，受法律保护。
购房者会审查《国有土地使用权证》上土地使用者与房地产开发企业名称是否一致，是否有土地使用权抵押登记记录，该土地使用权的年限等等。
第二、城市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》，是建设单位在向土地管理部门申请征用、使用土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。
没有此证的用地单位属非用非法，房地产开发企业的售房行为也属非法，不能领取房地产权属证件。
购房者一般会关注《建设用地规划许可证》的记载与房地产开发企业实际的土地用途，位置和界限
第三、城市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》是标志有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法律依据。取得该证后才能申请开工手续，没有此凭证的建设单位，其工程建筑是违章建筑。
第四、建设委员会颁发的《建设工程开工许可证》或者《建设工程竣工备案表》。《建设工程开工许可证》是标志建筑施工单位符合各种实施条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一。没有开工证的建设项目均属违章建筑，不受法律保护。
房地产开发企业如果销售的是期房，则购房者会要求审查《建设工程开工许可证》；如果是现房，则要看建设委员会发放的《建设工程竣工表》
第五、房屋土地管理局颁发的《商品房预售许可证》或者《商品房销售许可证》，是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。
（三）商品房买卖流程
签订《认购书》→签订《商品房买卖合同》及《前期物业服务合同》→与开发商指定的银行签订《商品房抵押贷款合同》（即通常所说的办理银行按揭）→《商品房买卖合同》签订之日起30日内到
房屋管理局登记备案→《商品房抵押贷款合同》登记备案→房屋交付→办理大确权证（初始登记）→办理产权过户，领房产证→办理抵押权登记→买受人还清按揭贷款，注销抵押登记。
（四）法律禁止或限制的商品房销售方式
1、反本销售方式或变相反本销售方式。
《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”
返本销售是指房地产开发企业以定期向买守人返还购房款的方式销售商品房的行为。
主要表现为开发商在广告中宣传购房者入住后一定时期内向购房者返还购房款。在购房者看来，这种销售方式即可以获得一套商品房，又可以在将来的一定时期内收回自己的购房款。开放商采取这样的销售方式，无非是资金周转出现问题，商品房销售不理想，为了引起购房者的注意而采取的方式。其后果常常是开发商的承诺兑现不了，又无力妥善解决由此带来的后续问题，侵犯购房者利益，引发购房者的集体上访事件。这对开发商极其不利。
2、售后包租销售方式或租售后包租销售的方式。
根据《商品房销售管理办法》第十一：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
售后包租是指房地产开发企业以在一定时期内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
主要表现在，开放商在商品房预售时，存在着很多不确定的因素，交付时间、房屋质量、配套设施等等问题不能落实。同时，向购房者承诺房屋交付后，开发商代其出租，每月租金保证达到一定数额，足以抵消每月应支付的银行贷款，这样，出租若干年以后，购房者就可以收回成本。可见，售后包租实际包含折两层法律关系，一是买卖合同关系，二是租赁合同关系。但是，由于商品房守市场需求供给量，地段、环境等多种因素的影响，能否出租及租金的高低完全由市场决定，开发商很难将所有的商品房按照约定的价格出租出去。而一旦不能出租，购房者的投资计划不能实现，必然引发与开发商的矛盾。
3、零首付销售方式。根据中国人民银行2001年6月19日颁布的《关于闺房住房金融业务的通知》中，严禁各商业银行对借款人发放“零首付”个人住房贷款。
根据中国人民银行的有关规定，个人住房贷款的最高额度是房屋总价款的80%，因此，购房者申请银行贷款，应当首先支付房款的20%以上。
有的开发商为了吸引购房者采取“零首付”或者“首付2%”、“首付5%”的促销方式。具体操作时，购房者不实际缴纳首付款，而是由开发商虚开发票，向银行申请个人住房贷款。“零首付”的做法首先侵害了银行的利益，给银行的放贷带来了极大的风险。失去了首付款的约束，购房者偿还贷款的责任感和积极性降低，较之支付了一定数额的预付款来说，“零付款”的购房者更容易不按期偿还银行贷款，同时，“零首付”也给开发商带来了巨大的风险，因为开发商
作为购房者个人住房贷款的担保人，一旦发生购房者不按期还贷的情况，那么购房者未付的首付款将由开发商来承担。所以，开发商不应当采取“零首付”或者“低首付的方式以吸引购房者。
¤商品房的销售广告
在商品房的销售过程中，广告发挥着至关重要的作用，由广告引发的纠纷也呈上升趋势。开发商如何发布的广告既符合法律的相关规定，又能避免不必要的纠纷？
一、商品房销售广告应当符合法律的规定
根据《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》的相关规定，对于广告的内容、形式，开发商、销售商应当注意以下几点。
1、房地产广告中涉及资产评估的，应当表明评估单位、估价师和评估时间；使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的，应当真实、准确，表明出处。
2、房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。
3、房地产广告中对价格有表示的，应当清楚表示为实际的销售价格，明示价格的有效期限。
4、房地产中表现项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚、比例恰当。
5、房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。
6、房地产广告中涉及面积的，应当表明是建筑面积或者使用面积。
7、房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确。预售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容。
8、房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的，应当在广告中注明。
9、广告涉及专利产品或者专利方法的，应当注明专利号和专利种类。
10、房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。
11、房地产广告中涉及贷款服务的，应当载明提供贷款的银行名称及贷款额度、年期。
12、房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。
13、房地产广告中涉及物业管理内容的，应当符合国家有关规定；涉及尚未实现的物业管理内容，应当在广告中注明。
二、商品房销售广告和宣传资料的法律效力
【案例】某一大型楼盘的宣传海报中宣称该楼盘拥有一个5万平方米的人工湖，冲着这个人工湖，吴先生订购了一套房。2009年底办理入住时发现，所谓的5万平方米的人工湖大缩水，只有不足1万平方米的面积。业主吴先生认为自己遭遇了开发商的虚假宣传，将
开发商告上法庭。（图1-1）
首先，我们先来看一下商品房广告包含何种信息。
商品房销售广告和宣传资料中的信息主要有三个方面的内容——陈述性信息、描绘性信息、承诺性信息。陈述性信息是广告中对有关房产和销售的一些客观情况的描述，比如楼盘的位置、销售地址、电话、开发商名称等。描绘性信息是广告里对于楼盘或者社区的一种描绘，没有什么实质性内容，也会牵涉法律上的问题。承诺性信息是开发商为了吸引消费者购买他的楼盘而对这个楼盘的特点、优势所做的那些表述。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》规定，上述信息均是向购房者提供的一种房源信息，在法律上叫做要约邀请，但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体的确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋接个的确定有重大影响的，应当视为要约，即使该说明和允诺未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
具体来说，有三个方面：
（1）广告是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺，首先，此条款的适用条件限制在对“开发规划范围内”的房屋及相关设施所做的说明和允诺，对开放规划范围以外的说明和允诺，不适用此条款的规定；其次，这些说明和允诺涉及商品房的位置、朝向、户型、结构、空间尺寸、设备品牌，装修条件、物业管理
条件、配套设施条件等等；
（2）该说明和允诺内容具体确定，比如在商品房销售广告中明确标出商品房周围绿地、喷泉位置、面积大小就是具体确定的说明；
（3）商品房销售广告上的这些允诺对商品房买卖合同的订立以及销售价格有着重大影响，对于哪些内容会对合同的订立以及房屋价格确定有重大影响，购房者可能认为是采光问题、也可能是小区绿化问题等，这需要法官根据社会生活的一般观念，合理运用自由裁量权。
上述案例，开发商在销售广告中称楼盘拥有一个5万平方米的人工湖的信息属于要约，开发商卖给吴先生的商品房项目应当具有一个5万平方米的人工湖，否则应当按照约定承担违约责任。
三、样板间的法律效力
为了便于商品房的销售，开发商一般在商品房销售，尤其是预售时设置样板房或样板间。这种样板房或者样板间在性质上相当于《合同法》规定的样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
据此，《商品房销售管理办法》第三十一条规定，房地产开发企业销售商品房时设置样板间的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房与样板房一致。
所以，开发商在设置样板房或样板间时应当在醒目位置作出说明，此样板房或者样板间的哪些部分与实际交付的房屋不一致，以免
将来发生不必要的纠纷。
¤商品房的预售
一、预售商品房应当具备的条件
根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定，预售商品房应当符合以下条件：
1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。
2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；
3、按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；
4、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
二、商品房转预售问题
（一）很多购房者买房是为了投资，在商品房预售后，预购人将其预购的未竣工的预售商品房再行转让的行为，也就是俗称的“炒楼花”。
商品房的转预售行为，我国《城市房地产管理法》第四十六条规定，商品房转预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定，这就是说，《城市房地产管理法》对商品房转预售行为没有作出明确规定。
开放商作为预售方应当注意以下几个问题；
第一、作为预售房的开发商具有是否同意预购方将商品房再形转
让的权利。
转预售行为虽然发生在预购人与第三人之间，但是，根据《民法通则》的规定，合同乙方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。预售方首先有权获知预购方转售的行为，预购方未将房屋再次转让的行为告知预售方的，由此导致的交付不能，交付迟延或者交付错误由预购方承担。
第二、对转预售合同的效力问题，开发商向谁交付竣工的商品房，应根据具体情况认定其效力。
首先，在商品房预售合同生效并办理有关登记或交易手续，交清税费后，商品房尚未实际交付之前，预购方将其预购的商品房全部或部分转让给第三方，符合当地有关规定，政策，没有违反行为的，可认定转预售合同有效。并且，转预售行为已经征得预售方同意的，预售房可以性转预售合同的预购人交付商品房。
其次，预售商品房合同订立后，预购方未通知预售房而再转让预售商品房的，预售方没有义务向第三方交付商品房，由此导致的迟延交付由商品房转预售合同的当事人承担。
（二）对于开发商而言，也存在转预售的问题。就是说，对于已经预售的商品房，开发商能否再整体转让预售商品房开发项目？
房地产开发企业按照《城市房地产管理法》的相关规定取得商品预售许可证之后就可以进行商品房的预售了，根据《合同法》的相关
规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况外，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人。我国法律对房地产开发企业转让开发项目的行为并没有加以禁止，由此，已经预售商品房的，开发商还可以依照法律程序整体转让该开发项目。
¤商品房的代理销售
房地产开发企业开发建设的（预）销售商品房可以委托具有房地产经纪资格的房地产中介服务机构代理销售。开发商如何选择规范的商品房代理销售公司？如何与房地产代理销售公司签订委托销售合同？
一、商品房的代理销售
商品房代理销售是房地产开发企业将开发建设的许可预售的商品房，委托具有房地产经纪资格的房地产中介服务机构代理销售或委托房地产中介服务机构以包销的形式销售商品房的行为。
商品房代理销售包括代销和包销两种形式。
二、代理销售商在商品房销售中的法律地位
第一、代销商与开发商的法律关系
在商品房的代理销售中，开发商与代销商是委托关系，双方签
订委托合同约定，由受托人代理开发商销售商品房，开发商支付委托费用。
第二、代理商与购房者的法律关系
在商品房的代理销售中，代销商与购房者之间并没有直接的买卖合同关系。
三、商品房包销的概念和法律特征
商品房包销合同，是包销人与开发商约定，开发商将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与出售价之间差额利润和手续费，包销期满后，未销售的房屋由报销人按照合同约定的包销价格购买的协议。
第一、商品房包销是一种承诺包销商品房的行为。包销商从开发商手中有偿取得商品房的销售权；
第二、商品房包销是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确约定，包销期限届满后，商品房没有全部售出，则由包销商直接承购包销剩余的商品房，而在商品房代销中，开发商按照代销商完成销售额的一定比例向代理商支付代理费，而且代销商不用承担如果商品房没有全部销售，则由自己承购未售出的商品房的风险。
第三、商品房包销是一种直接参与销售的行为。在商品房包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不再参与商品房的销售行为，而由包销商直接与购房者签订商品房销售合同并收取房屋价款。
第四、商品房包销是一种特殊的附条件的买卖行为。如果在包销
期限内，约定的商品房全部销售，则包销商与开发商之间的商品房买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成，间接买卖代替了直接买卖。
四、包销合同涉及的法律关系
一般来说，包销合同涉及两个合同、三方当事人。两个合同是指包销合同和商品房买卖合同，三方当事人是指开发商、包销商、商品房买受人。包销合同的当事人为开发商与包销人；商品房买卖合同的当事人为开发商与买受人。
包销合同分为两个部分：
第一部分在包销期间，包销人以开发商的名义进行商品房的代理销售，包销人对开放商开发的楼盘的销售方案进行策划、包装、宣传推向大众，并与潜在的购房者积极协商、谈判、并最终促成开发商或代表开发商与买受人签订商品房买卖合同。这实际是商品房委托销售合同。
第二部分是包销期届满后，包销人按照包销合同约定的价格购买未销售的商品房。这实际是商品房买卖合同，这部分合同的内容通常包括对销售价格、销售面积、违约责任的约定。
五、商品房买卖合同纠纷中，包销人的法律地位。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定：对于买受人因商品房买卖合同与
出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼：出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
一般情况下，商品房买卖合同纠纷中的当事人只有出卖人和买受人。但在包销商品房买卖合同纠纷中会涉及三种关系：第一、开发商与购房者之间的商品房买卖关系；第二，开发商与包销人之间的委托代理关系；第三，包销人与购房者之间的间接关系。由于在商品房包销阶段所签订的商品房买卖合同，合同主体是开发商和购房者，所以纠纷的处理也应当在出卖者与购房者之间解决。但是，包销商参加了该商品房买卖缔约的全过程，而且商品房的销售、要约、承诺都是由包销商完成的，包销人在其中的作用很大，而纠纷的最终处理也会与包销商存在一定的关系，由此包销人应当参与到诉讼中来，这样有利于纠纷的一次性解决。
六、开发商违反包销合同预定自行销售商品房的法律责任
上面我们已经阐述过包销合同的概念，商品房包销合同生效后，双方必须按约定履行，但有的开发商未经包销人的同意，违约自行销售已经约定由包销人包销的房屋。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖赔偿的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
从以上规定，开发商违反包销合同的约定自行销售商品房的，
包销商可以要求开发商停止销售行为，并承担相应的赔偿责任。这种违约责任首先依照双方的约定确定，如果双方没有约定或者约定不明的，开发商应当赔偿包销人所遭受的损失，包括实际损失和可得利益损失，比如包销商为进行商品房销售所投入的广告损失、配备人员等实际损失，包销价格溢价等可得利益损失。
¤商品房买卖合同的订立与履行
商品房买卖从开始到结束所经历的程序基本上可以分为两个阶段：
第一阶段是围绕商品房买卖合同的成立而进行的立约阶段，包括与买卖合同的成立相关的程序包括《认购书》及《商品房买卖合同》（包括《物业管理合同》的订立）。
第二阶段则围绕商品房合同履行而进行的履约阶段。包括按揭贷款的办理、房屋交付、办理抵押登记等
一、立约阶段
由于商品房买卖标的大，合同条款专业性强，签约过程一般分认购和签订正式合同两个阶段，前一个阶段签订《认购书》，后一个阶段签订《商品房买卖合同》。
《认购书》确定合同标的、面积、价格、付款方式、签订正式合同的时间，而《商品房买卖合同》则确定计价方式、付款方式的变更原则，面积差异处理办法、房屋交付条件、房地产证办理责任及办
理时间、违约责任、物业管理、专项维修基金的交纳办法等问题。（一）认购书的法律概念和法律效力
认购书是在正式签订《商品房买卖合同》之前，开发商/一般通过认购、订购、预购等方式与购房者签订协议，交纳一定定金/订金作为将来订立商品房买卖合同的担保。
很多人认为认购书只是一个合同意向书，不是正式合同。只有最终签订的《商品房买卖合同》才是有效合同，由此认购书不具备合同的约束力、无须承担认购书确定的义务、责任，那么认购书究竟是意向书还是正式合同，效力是怎样的呢？
开发商与购房者签订的认购书大致可以分为两种情况：一种是签订认购书时，开发商没有取得《商品房预售许可证》，甚至没有办妥立项、规划、报建审批手续，而以内部员工认购销售的名义卖与购房者，这种俗称内部认购。另一种情况就是开放商取得了《商品房预售许可证》或是现房销售，开发商以为购房人保留预定的房屋为交换条件要求购房人签订认购书。
第一种情况，我国《城市房地产管理办法》和《商品房销售管理办法》都明确规定，在未取得商品房预售许可证之前是不能进行商品房预售的。根据我国《合同法》第五十二条的规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。因此，这种情况下的认购书是无效的。但是，由于房地产开发是一个周期较长的过程，从开发商办妥立项、规划、报建审批手续，到取得商品房预售许可证需要经历一定时间，
如果开发商在签订认购书之前已经办妥立项、规划、报建审批手续，具备商品房销售的基本条件，只是尚未取得《商品房预售许可证》。这种情况，只要在起诉之前取得商品房预售许可证的，可以认定认购书有效。
对于第二种情况的认购书，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，并且出卖人已经按照预定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
可见，如果认购书具备了商品房销售合同有效的构成要件，包含了商品房买卖合同的主要内容，就应当被归入合同范围，具有合同的法律效力，一旦签署，对合同双方双方当事人就产生法律约束力：双方均应如约签订正式的商品房买卖合同，出卖方不得再将买受人已认购的商品房卖与其他第三人；买受人也应当按照认购书的约定如期签订商品房买卖合同。
（二）认购书中的定金约定及相关法律问题
1、定金法则
定金是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另乙方当事人一定数额的金额以保证合同的履行，是作为债权担保而存在的。
《民法通则》第89条第1款第（三）项规定：“当事人乙方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应
当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”这就是所谓的定金法则。
我国《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。这就是说，定金法则只适用于两种情况，第一，合同中明确出现“定金”字样的情形；第二合同中约定“订金”、“押金”、“保证金”等名称的，需要通过具体的内容来体现，即表达为付款项的一方不履行债务的，无权要求返还款项；接受款项一方不履行债务的，应当索赔返还。
2、认购书中定金法则的运用
在商品房的预售中，开发商会收取一定的房款，那么这部分的房款在法律上属于什么性质，开发商如何运用定金法则来防范风险。
《商品房销售管理办法》第22条规定：“……符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同前向买受人收取预定款性质的费用，订立商品房买卖合同时，所受费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所受费用；当事人之间另有约定的，从其约定。
根据本条规定，在商品房的认购阶段，开放商通过认购、订购、预定等方式向购房者收取一定房款的法律性质可以通过双方的约定
而适用定金法则，那么如果购房者一方拒绝订立商品房合同，则无权要求开发商返还定金，同时，如果开发商拒绝订立合同，那么应当双倍返还定金给购房者。
如果当事人双方依照认购书的与得那个在一定时期没签订了正式的商品房买卖预售合同，购房者之前交纳的定金就应当抵作房价款。值得注意的是，双方签订了商品房合同后，双方签订的认购书的目的达到，认购书的效力终止。如双方当事人以为其他原因如果双方当事人因为其他原因导致商品房买卖合同解除销售行为不能达到时，也不得再援引认购书的定金条款追究对方当事人的责任。
3、当事人对于商品房买卖合同合同条款产生分歧而未能订立合同的。
【案例】2009年4月，陈燕妮与星星公司签订《房产定购协议书》，约定陈燕妮定购一套商品房，并支付定金1万元。协议另载明：陈在签订定购协议时已具体阅读和了解星星公司在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本、补充协议等购房文本的内容。同年4月19日，陈签订《商品房买卖合同》时，认为该合同的补充协议有许多不公平条款，两次发函要求修改不公平条款，最后，陈燕妮起诉到法院，要求法院判决星星公司退回定金。
首先，如果产生分歧的是由没有在认购书中明确约定，比如商品房的价格、面积、朝向等具体条件没有在认购书中予以明确，而是完全留待签订正式合同时协商。因为此类事由双方当事人无法达成一
致，导致无法签署预售买卖合同的，开发商应当将定金返还购房者。在这种情况下，购房者没有过错，商品房买卖预售合同未能签署的原因是当事人双方没能就合同内容达成一致意见，而不是购房者单方违约。
其次，产生分歧的是由已在认购书中明确约定，购房者不同意依照认购书的条件签订正式买卖预售合同导致商品房买卖预售合同无法签订的，则购房者存在过错应当承担违约责任，开发商有权拒绝返还定金；同样的道理，开放商提出与认购书预定条款不同的条件导致商品房买卖预售合同无法签订的，则开发商存在过错，应当承担违约责任，开放商应当返还给购房者双倍的定金。
【判决】最后法院认为陈燕妮与星星公司签订的《房产定购协议书》明确载明，陈燕妮已详细阅读和了解该《商品房买卖合同》范本、补充协议等购房文本的内容，故陈燕妮应按定购协议约定的合同基本条件与星星公司签订正式的《商品房买卖合同》，星星公司有权拒退定金，驳回陈燕妮的诉讼请求。
4、购房者资格审查
商品房买卖合同签订阶段，开发商应当考察购房者的民事行为能力，否则会导致合同的无效。
企业常见法律风险及应对措施内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员，我们不能够在一个公司工作很多年后，却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险，或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前，均会为客户进行评估，在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失，然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时，首要考虑的是进行审计风险评估，然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子，设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估，法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的，不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前，一般要先对公司固有的法律风险进行客观和充分的评估，与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 公司的法律风险 公司的生命起于设立，终于清算或破产，各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司，随着时间的流逝，这家公司可能会慢慢壮大，而狂热也会变成理性，激情也会转换成保守，但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃，其亡也忽”，对一家公司来说，体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一
句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注，“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险，比如，在公司投资伙伴的选择上，会隐含着投资风险，公司调用大量的资金采购囤积原材料，会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围，可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款，可能存在信用风险;公司产品出现质量问题，会存在商业信誉风险。等等。 但公司经营中的所有风险，最终会转化为法律风险，如果公司无法及时预见防范并化解这些风险，现实的后果往往就是面临法律上的制裁或被卷入旷日持久且耗资靡费的诉讼。投资风险可能会转化为和合作伙伴的投资合同纠纷;结算风险导致的可能是买卖合同纠纷;税务风险直接导致被行政机关查处制裁;经营风险导致工商部门的执法行动;逾期还贷，银行会提请法院拍卖抵押物;产品质量问题可能面临侵权诉讼或导致公司破产。公司的种种经营过程中的内外部风险，将直接转化为法律风险，最终导致公司被追究法律上的责任或承担法律上的后果。 法律风险≠法律制裁或纠纷 有的公司管理层往往会认为，法律风险就是公司面临的法律纠纷时胜诉与败诉的可能性。因此，很多老总宁愿在公司面临诉讼时花大量的资金请律师，打通各种关系，而不愿意在经营时防范和规避风险。这是现阶段很多内部律师面临不
关于企业防范经营法律风险的60条建议 各位企业家： 您好！依法保增长、保民生、保稳固是我们的共同追求。自2008年以来，因宏观经济形势变化引发的涉及企业的民事纠纷案件大幅度增加。为了关心企业获得更加安全稳固的进展，预防和降低企业经营与治理中的法律风险，我们对长期以来专门是去年以来发生的大量诉讼案件中所反映出的企业经营与治理过程中存在的各类问题进行了归纳与分析。在此基础上，就您在经营治理企业过程中更好地防范法律风险所应当注意的事项提出以下建议，供您参考： 一、订立合同时的注意事项 1、经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺躲避违约责任。完备的书面合同关于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善储存。 2、受经济形势变化阻碍，在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多，但为幸免纷争，建议您妥善保管关于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、、信函等资料。 3、建议您完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严峻危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。
4、企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权托付书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范畴，以幸免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权托付书、合同等文件。 5、企业业务人员离开您的企业后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情形。 6、假如您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者您事后发觉签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权益义务安排显失公平的，您能够要求法院撤销合同。然而务必自明白或者应当明白撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去要求法院撤销合同的权益。因此，您在撤销权行使期限内提出的要求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。 7、您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请您务必注明“定金”字样。您假如使用了“订金”、“保证金”等字样同时在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。 8、假如您的业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思，幸免使用由对方“负责解决”、“负责和谐”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。 9、您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。不管您是债权人依旧保证人，建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。假如您与对方约定的保证期间长于两年，法律将视保证期间为两年。假如没有明确约定，法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起两年。尽管选择“连带保证”依旧“一样保证”取决于您与客户之间的谈判磋商，但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一样保证”字样。假如没有明确约定，法院将认为是连带责任保证。
房屋买卖风险防范 【律师提示】 1.契约即法。双方就房屋交易的意思表示达成一致，卖方收取定金后，无法定或约定理由拒绝继续履行，不仅有可能需要承担违约责任，而且同时仍需要继续履行。 2.房屋交易作为一项重要民事活动，卖方事先应充分征求家人尤其共有人的意见，同时应充分调查房屋交易市场行情及价格上涨空间，以免卖房时患得患失，徒生烦扰。 3.卖方收取定金时，应当就房屋买卖的主要条款如付款、交房、过户、税费负担等与买方达成一致并形成书面合同，以免事后因约定不明，导致履行受阻。 ——《卖方解除合同的理由——后悔卖了房，理由可正当？》 【律师提示】 1.在合同具备继续履行条件下，对方又无违约情形，一方拒绝履行，应承担违约责任。 2.就无产权证的房屋签订买卖合同，但房屋权属明确或嗣后完善权属证明，通常不会认定所签合同无效。故，对无产权证的房屋，如果心存疑虑，就不要交定金、签合同；交了定金，事后反悔，一旦卖方的房屋权属不成问题，因买方不继续履行合同，必然要承担违约责任。
3.房屋买卖合同对交房时间和付款时间要有明确约定，尽量不要采用口头约定方式，在无证据证明，对方否认情况下，口头约定相当于无约定。 ——《买方解除合同的理由——合同未签成，责任应在谁？》 【律师提示】 1.以尚未取得产权证签订出卖合同作为嗣后合同无效的主张，如系合法建盖，则因事实行为原始取得物权，登记办证属于国家行政管理制度要求，国家机关对房屋产权确认与否，并不影响通过合法新建取得房屋所有权的事实。 2.接受履行的一方，如果为自己的利益不正当地促成条件成就的，履行义务的一方应保留相关证据，以达到依法确认视为条件不成就的法律效果。 3.查阅、复印相关证据材料产生的费用，会因定性为本案产生的合理费用予以支持，亦可能以属举证责任范围应有义务而不予补偿。 4.故意不履行交房义务，认定违约同时，可能产生继续履行的法律后果，同时亦需承担支付因违约产生的违约金责任。 5.争议条款：“到期未付余款，本合同失效。每拖欠一天罚款500元，以此类推。”该条款关于逾期付款的法律后果系“合同失效”还是“继续履行，并按每日500元支付罚款”的约定相互矛盾。该约定无效。 ——《逾期付款与继续履行——付款虽逾期，履行仍继续？》
购买商品房的常见法律风险及防范 作者：湖北卓胜律师事务所熊学军律师发布时间：2006-11-1 [浏览次数：1674] 近几年来，随着我国房地产业的迅猛发展，商品房买卖纠纷也日益增多，全国各地法院及仲裁机构受理的商品房买卖合同纠纷案件数量逐年上升，此类纠纷占据民事案件相当大的比例，而买卖双方未诉诸法律而通过协商方式解决的此类纠纷数量更大。 之所以出现上述现象，一方面固然有开发商违约的原因，另一方面也与购房人法律知识及法律意识欠缺有很大关系。商品房买卖价款巨大，事关购房人重大利益，购房人自应十分谨慎。而商品房买卖涉及的法律问题众多且复杂，购房人更应十分谨慎。那么，购房人在向房地产开发企业购买商品房时应注意哪些法律风险呢？购房人又该如何防范这些法律风险呢？ 风险一：向非商品房权利人购买商品房 根据现行法律规定，商品房的合法出售人应为商品房的权利人，即拥有商品房占地范围内出让性质的国有土地使用权，并投资建设商品房的房地产开发企业。非商品房权利人，无权出售商品房，否则不仅合同无效，购房人购房目的落空，购房人还得面临能否追回已付购房款的风险。 在一方提供房地产开发用地、另一方或多方提供资金、联合开发房地产项目的情况下，由于项目开发经营所有的手续（包括《商品房预售许可证》）均是以提供土地方名义办理的，只有提供土地方才能取得商品房预售许可证或现售备案证，故只有提供土地的房地产开发企业才有资格与购房人签订商品房买卖合同。提供资金方不能以自己名义与购房人签订商品房买卖合同，否则合同无效。此外，联合开发各方也不能以项目联合管理办公室或类似机构名义签订商品房买卖合同，否则因此类机构不具备法人资格，合同无效。 风险二：购买了不具备法定销售条件的商品房 根据现行法律规定，商品房预售实行许可制度，开发商只有达到商品房预售条件，并取得商品房预售许可证，才能预售商品房。商品房现售则实行备案制度，商品房具备现售条件后，开发商应当在现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发 主管部门备案。此外，凡被查封或所有权有争议的商品房及违章建筑、临时建筑，不得销售。已抵押的商品房，开发商如转让，应当通知抵押权人，并告知购房人商品房已抵押的情况，否则商品房转让行为无效。 随着我国商品房市场管理的逐步规范，目前全国各地已建立起商品房市场信息政府公示系统，判断开发商销售商品房是否合法，可以登陆政府相关网站，了解相关信息。在武汉市，购房人判断开发商预售或现售商品房是否合法，可登陆武汉房地产市场信息网，从中可以了解到拟购商品房是否取得商品房预售许可证、拟购商品房是否已限制出售、抵押或查封等信息，进而作出明智的选择。 风险三：开发商一房两售或一房多售
企业法律风险防范—合同审核管理篇企业法律风险防范—合同审核管理篇作者：佚名 时间：2008-4-23 浏览量：企业法律风险防范—合同审核管理篇 曹燕贻 由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律顾问部门，来统一审核管理合同的签订和管理合同的履行。那么，作为一个企业的合同审核，到底该如何来审核和管理合同呢？笔者根据自身的从事法律顾问和法律纠纷处理的经验，对合同的审核和管理主要应从以下几个方面着手： 第一，企业应成立一个合同管理部门，统一归口审核和管理各业务部门、各单位分口管理的模式。 对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体操作上，对合同实行分级、划块管理，各业务部门和所属各单位作为合同二级管理单位，负责本部门、本单位的合同签订和履行，并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。要使该统一合同管理模式有效运行，则必须要建立健全的企业内部规章制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠分处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都
处于有效的控制状态。在这个统一合同管理模式中，着重要注意以下几方面： 其一，对企业公章或合同章的保管。根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定，企业的公章和合同章具有法定的法律效力。换句话说，企业公章等于企业的签字。在合同中，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，也可以认为，该企业已经认可了该合同的有关条款，该合同对该企业就有了法律的约束力。当然，如果是企业内部职工私自使用公章为自己谋取利益，则企业无须承担责任。《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》（1992年9月8日法函〔1992〕113号）对此有规定。但值得注意的是，对如何界定职工的私自使用行为，企业对此负有举证的义务，这点在实际上是有相当的困难的。 其二，对企业职工合同签订授权的管理与控制。几乎所有的企业都会存在这个问题，由于市场经济的各类信息变幻莫测，许多机会瞬间即逝，因此，企业不可能将所有的合同签订都集中于企业的某人身上，这就会产生权力授予与权力控制的矛盾，如何来制衡该矛盾，是企业管理机制的问题，不是法律问题。这里要讲的是如何来制约和约束职工签订合同的权力，以避免表见代理的产生，避免对企业带来被动的局面。在实际操作过程中，企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为，但是很不完善的。因为，企业在授权的同时，对其的权力行使的上限并没有公示，这就会很容易产生狭义无权代理或表见代理行为。因此，笔者建议，企业应在空白介绍信中明确规定该销售代表或该分公司可以签订合同的金额上限，
公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面，让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下： 一、参与公司经营决策，保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否，决定企业的兴衰成败，如出现重大的经营决策失误必然会对企业带来严重的后果。当前市场经济发展日新月异，国家的经济立法时常都在颁布、更新，法律、法规浩如烟海，企业领导既要以科学发展观为企业自主创新、发展生产经营，为职工谋福利，为国有资产增值的同时，又要对国家法律法规精通熟悉，面面具到，这是任何人都很难做到的，因此为适合市场经济的发展，公司法律风险防控措施应当做好公司领导政策方面的参谋和助手，在企业重大决策未形成决定前将对该项决策的法律意见充分的陈述和说明，及时提出法律发面的意见，便于领导决策时作参考。 二、对决策实施过程中可能遇到的风险作出预测 企业决策本身就包含风险，毫无风险的决策是没有的。公司法律风险防控措施，要对各种决策方案的风险因素进行预测和分析，使企业选择风险最小，获利最大的方案，并提出法律上的建议和意见，使风险能得以避免或者减少到最低限度。 三、参与建立健全规章制度，把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度，是国家法律、法规延伸到企业的体现，是依
法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则，充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性，约束和指导各项管理工作关系，使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展，以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生，起到防患于未然的作用。 四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判，保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段，贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带，合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此，合同订立的好坏，直接关系到合同能否正常履行，关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同，一旦出现问题，直接给企业带来极大的损失，为了保证合同的顺利履行，必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三个方面进行的，公司法律风险防控措施参与经济、技术合同的审查和谈判，主要是从法律上审查，保证合同合法、严密性，可行性，其中包括审查合同当事人是否具有合法的主体资格，是否具有良好的自信和履约能力；合同的内容是否符合国家法律，合同的条款是否完备，双方权利义务是否具体，文字表述是否清楚；双方签订合同是否履行了法定手续。比如一些建筑工程合同按规定，除双方签定以外还需要建筑行政主管部门认可签章。合同的经济、技术方面是否可行，应主要由业务部门进行论证并对此负责，论证的结果将成为公司法律风险防控措施审查合同时考虑的因素。 五、代理企业参加经济纠纷的解决，维护企业的合法利益 企业不可避免的会出现一些经济纠纷，当纠纷出现时企业需要通过
民间借贷热点中 ——常见的法律风险及其防范 民间借贷因为其借贷手续不完备，缺乏担保抵押，无可靠的法律保障等法律风险，很容易引起纠纷。那么民间借贷中常见的法律风险有哪些呢？怎么防范呢？请阅读下面的文章进行详细了解。 民间借贷中常见的法律风险及其防范： 一、借款人不明的法律风险。 这在生活实践中经常出现的情况有：没有出具书面借条无法认定借款人或借条由借款人叫他人代写，事后否认借款或借款人的身份、地址不明，事后无法调查核实向法院起诉或企业的法定代表人对外借款等情况。第一种情况，通常在发生于亲戚、同学、朋友之间，因为事初大家关系比较好、也有一定了解，碍于情面借予款项时也没要求对方出具书面借条，事后，在借款人作否认借款的情况下，因为缺乏借贷合意的事实证据，无法确定承担借款偿还的责任主体，而导致借款官司败诉;第二种情况，借款人事前或事后叫他人以自己名义代写出具借条，事后作否认借款。因为借条上非借款人本人的真实签字，无法证实借款合意的存在，而恶意逃避承担偿还借款责任;第三种情况，对工作不稳定、经常变动，住址也不稳定的借款人，一旦发生借款纠纷，因为债权人无法掌握借款人的确切住址及其身份信息，而无法顺利的通过向法院立案起诉来主张借款。第四种情况，担任某一企业法定代表人的自然人的对外借款，事后，恶意推脱是企业借款或企业推脱是其个人借款，因为互相推卸责任给债权人的追款带来诉讼风险等等其他情况。 鉴于此类的借款风险，建议债权人应以下几点加以风险防范： 1、要借款人出具书面借条，而且要借款人本人当面书写、签字、盖章并作核实身份，避免他人代写、冒用他人名义书写的情况发生; 2、借条当中应清楚、明确的写明借款人真实的身份证号、详细居住地址; 3、对借款人为某企业法定代表人的，则应要求其写明实际是其个人借款还是为企业作借款，视情况要其写明共同承担归还或承担连带偿还责任。 4、尽量要求对方提供身份证、户口本复印件 二、借贷用途的法律风险： 这种情形在生活实践中的主要风险表现为：明知借款人借钱用于赌博等非法活动而仍然出借的情形。因为属于非法借贷，其借贷关系不受法律保护，甚至有可能还要接受法律的制裁。因此，在借款的起初作了解借款的用途、能起到保证主张还款的正当性、合法性。 为确保借贷用途的合法性，建议在借条中就借款的合法用途作明确写明，避免借款人或共同债务承担人事后以借款用于非法用途作责任推脱。
房地产项目开发的法律风险专题讲座 讲稿提纲（第五次修改） 第一部分合同法的基本知识与概念 一、合同的重要概念 合同生效、合同效力待定、无效合同（无效合同条款）、合同中止、合同解除、合同终止。 二、合同公证、合同鉴证、合同见证的区别 三、附条件和附期限的合同 四、可变更可撤消合同 五、合同的主要条款 六、格式条款问题 七、合同违约问题（定金、押金、保证金、违约金、赔偿金、如何免除违约责任等） 八、合同争议解决（协商、诉讼、仲裁、执行、行政处罚） 第二部分房地产项目开发法律风险防范 第一个问题房地产开发管理基本制度 房地产基本法律关系、行政管理、市场准入、法律责任（刑事责任，违约责任，行政责任） 第二个问题房地产开发过程中的土地使用权法律风险 一、开发项目用地的获取与灭失▲； 二、土地使用权法定登记的法律效力； 三、出让土地使用权与转让土地使用权区别、限制； 四、国有划拨土地使用权的使用风险； 五、土地使用权抵押融资问题； 六、土地使用权的租赁问题；
七、土地使用权入股或合作开发法律风险与司法实践 第三个问题房地产开发经营中的应注意的主要风险 一、房地产开发的注册资金与投资总额、项目资本金、资质取得； 二、房地产项目开发公司、项目转让及其条件与后果▲； 三、房地产开发联营及有效条件▲ 四、房地产合作开发的法律风险▲ (a)房地产合作建房合同及有效要件；(b)房地产联营和联建区别分析； (c)房地产参建合同及有效要件；(d)房地产合作开发中新增建筑面积处理的法院思维 五、房地产开发的规划许可问题 六、房地产前期开发的房屋拆迁主要法律问题 七、房地产开发项目的竣工验收法律问题 八、房地产开发中未经规划许可新增建筑面积的处理（杭州市区） 第四个问题房地产公司与建筑公司的法律风险关系 一、工程款结算的争议解决问题 二、“阴阳合同”的法律效力认定与冲突处理 三、合同履行中因建筑材料或设备大幅度涨价或下跌引起的纠纷处理 四、合同无效或合同条款无效的法律定性分析及产生的后果 五、如何规避施工单位利用工程款项优先受偿权的运用及对策 六、如何界定建筑工程项目的转包、分包（专业分包和劳务分包）、带资承包、挂靠行为及处理 七、建筑施工合同中的垫资条款法律效力的认定及处理 八、建筑物的质量保修法律问题 九、工程建设合同担保和工程风险问题 十、施工单位不规范施工带来的法律风险处理
关于广告发布方面的有关法律风险防范问题 ------------四川高扬律师事务所资深律师高级合伙人张洪 为了规范广告经营活动，促进广告业的健康进展，爱护消费者的合法权益，爱护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，我国在1995年2月1日开始施行《广告法》，在该法的实施中由于显现了一些新的问题，1998年和2000年国家工商行政治理局又修改公布了《广告法实施细则》，1997年也公布了《国家工商行政治理局关于禁止调查采访形式广告的通知》。因此，广告从业者和广告业主在从事广告的相关活动及其经营中，应当按照这些法律法规的有关规定办理。 现在，我就相关法律法规规定的部分重点注意事项及其规定给大伙儿做一个初略的讲解。 广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直截了当或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。 兼营广告业务的事业单位，向所在市、县工商行政治理局申请，报省、自治区、直辖市工商行政治理局或其授权的省辖市工商行政治理局核准，由所在市、县工商行政治理局发给 《广告经营许可证》。 公布广告要严格遵守《中华人民共和国广告法》和其他有关法律法规的规定，广告内容应有利于社会主义精神文明建设，符合宣传舆论导向，爱护国家的威严和利益，遵守社会公德和职业道德。严格遵循公平、诚信的原则，广告的内容必须真实、合法，广告不得含有虚假的内容，不得欺诈、误导消费者，不得损害消费者的利益。 广告内容审查前，客户须提供以下有关文件，并保证其合法、有效。 （一）商品和服务类广告： 1．企业的营业执照； 2．注册商标证明； 3．如广告内容涉及企业产品，企业须提供产品生产过程中所必备的相关证明文件，如生产许可证、卫生许可证等； 4．如广告内容涉及企业产品质量，企业须提供质检部门认证的质量检验机构所出具的质量证明文件，如ISO9000质量认证证书等； 5．确认广告内容涉及企业产品认证，如中国名牌、免检产品、驰名商标、专利产品等均须提供国家相关治理部门出具的证明文件； 6．专门产品广告，如药品、医疗器械、农药、兽药、医疗机构、烟草企业等，须提供由有关行政主管部门（简称广告审查机关）出具的审批文件。 （二）专门商品和服务类广告 1．药品广告审查须按照《国家工商行政治理局令第27号》文件执行。广告主除一样广告须提供的证明文件等，还应提供省级药品监督治理局核发的《药品广告审查表》，广告内容中须标明省级广告批准文号、国药准字文号和忠告语以及使用禁忌等，广告内容须与广告批准文件中的广告脚本描述完全一致。 广告客户申请利用广播、电视、报刊以外的媒介为卷烟做广告，须经省、自治区、直辖市工商行政治理局或其授权的省辖市工商行政治理局批准。
二手房买卖中常见的13个法律风险及防范措施 第一部分买家严格履约 1、购房资格 易犯错误：不少买家自以为资格没有问题，结果签约后资格核验不通过，导致合同无法继续履行，卖方有权解除合同，甚至要求赔偿违约金。以北京为例，常见的核验不通过情形有：社保缴纳中断过、社保曾短暂迁至京外又回京、通过黑中介突击补交、个税不连续、一些合伙类型企业个税缴纳不具有连续性等。 律师支招：买家必须落实自己的购房资格是否完善，否则绝不签约。社保记录可以在官网查询；持身份证，在社保中心和税务所可以现场查询社保和个税缴纳记录。买房人应当花半天时间，先查询，后签约。 2、定金支付义务 易犯错误：未按时、足额缴纳定金，或未留存有效付款凭证。买家一旦出现这样错误，卖家就有可能根据迟延履行责任条款，解除合同。 律师支招：首先，支付定金是买家的义务，必须足额且准时支付，如果支付有困难，在订立合同前就必须考虑好，在订立合同时，根据自己的能力和状况作出约定。第二，现金支付的，必须让卖方给你出具收据；汇款转账的，必须支付到卖方本人的账户，或者卖方书面签字指定的收款账户，汇款后留存好汇款凭证，如果可以，最好让卖方出具收据。 3、首付款支付义务 常犯错误：首付款通过第三方监管平台支付的，常见的错误有：选错监管方式、选错监管机构。（首付款直接支付给卖家的，参见第2点） 律师支招：有一类监管，支取的条件是合同履行完毕后，持证明文件由监管机构放款，若期间发生任何纠纷，任何一方无法提取款项，此方式可取；还有一类监管，不少银行都提供，支取的条件是某个约定时间到来，则自动放款给卖家，此方式不可取，因为合同履行过程有很多变量，甚至纠纷，原定时间到了，买家未必已经取得相应房屋权利。有关监管机构，有些地方的不动产登记中心提供监管服务，可取；有些非常有诚信的中介机构，在银行开设有监管专户并在建设主管部门备案，可取；一些小中介未经备案的所谓监管账户，不可取，已发生多起卷款潜逃事件。 4、申请贷款义务 常犯错误：买家在合同中约定批贷的具体时间；买家没有约定第一次申贷失败后的处理方式。买家如果犯了第一个错误，极容易构成迟延履行，让卖家抓住机会解约；买家如果犯了第二个错误，申贷失败，自有资金难以支付，也会导致卖家解除合同。 律师支招：买家在合同中只能根据自身情况，约定何时提交申贷资料，而不能约定何时取得批贷通知，因为何时批贷是银行和公积金中心的权利，买家是掌控不了的；买家在合同中必须约定，第一次申贷失败后的处理方式，律师建议的方式是：若第一次申贷失败，买家有权利更换其他银行等金融机构再次申请，再次申请失败的，应在N日内自行筹集款项支付（如买家有能力自行支付余款）/或选择约定：合同解除，双方互不承担违约责任，但卖家因合同履行花费的合理支出由买家承担。 5、缴税义务 常犯错误：存量房买卖中，绝大多数地区都会约定由买家承担全部税款，不少买家未事先预判好税负大小，缴税时发现税负远超预期，导致骑虎难下。房屋交易税收复杂繁重，主要涉及契税、营业税、个人所得税、
法律风险防范指引手册 公司法律风险防范指引是指对公司可能存在的法律风险进行评估，进而提出的针对性预防措施。公司常见法律风险如下： 一、公司治理方面的注意事项 1、公司与他人共同对外投资设立公司时，请核实合作方是否履行了投资义务。如果合作方没有履行投资义务，在企业对外负债的情况下，我司将会因合作方的过错向债权人承担责任。 2、如果公司收购其他公司股权，收购合同生效后请尽快办理公司工商登记变更手续，否则将面临无法真正获得股权的风险。 3、公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。公司在参与制定、修改公司章程时请仔细衡量，慎重签署。 4、公司的投资者之间产生分歧十分正常，请遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，需要按照企业章程规定的期限、方式与内容通知股东，如果我方没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。 二、订立合同时的注意事项 1、完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。尽可能与客户签署一式多份的书
面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存，以防范少数企业因合同手续上的欠缺逃避违约责任。 2、在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、 价款、交货、付款期限等现象较多，但为避免纷争，请妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一 行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害公司权益。 4、公司业务人员对外签约时需要授权。在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、公司业务人员离开公司后，在与其办理交接手续的 同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。 6、在签订合同时可能为了确保合同履行而需交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请务必注明“定金”字样。因为如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。 7、如果公司业务需要对方提供保证担保的，在与相关
《企业经营中常见的法律风险防范及其防范》 培训大纲 主讲人：冯涛 电话： E-mail： 课程目的： 首先，企业管理面临日益繁杂的法律环境。从公司设立、生产要素获得，到生产经营、产品销售，再到公司解散或破产，无不牵涉到法律以及法律风险。加入WTO后，我国公司不仅要在国内法律求生存和发展，而且还要直面国际法律环境。 其次，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。 课程时间：2天 课程对象：中高层管理者 讲座大纲： 第一部分：企业内部的法律风险及其防范 第一讲劳资纠纷的法律风险防范 一、劳动合同关系成立的法律风险及其对策 二、依据单位规章制度开除职工的法律风险及其对策 三、劳动合同的续订的法律风险及其对策 四、劳务派遣的法律风险及其对策 五、招聘广告的法律风险及其对策 第二讲公司股东、董事之间法律风险与防范 一、拟定《公司章程》的法律风险及其对策 二、大股东不参加股东会的法律风险及其对策
三、董事、监事、经理个人履行职责的法律风险及其对策 四、不能确保公司财产的独立性的法律风险及其对策 五、公司犯罪的法律风险及其对策 六、企业负责人及工作人员履行职责中的法律风险及其对策第二部分：企业外部的法律风险及其防范 第一讲企业签订合同中的法律风险及其对策 一、违反签订合同基本原则的的法律风险及其对策 1、合同违反公平原则的法律风险及其对策 2、同违反合法原则的法律风险及其对策 3、合同违反公平原则的法律风险及其对策 二、合同成立的法律风险及其对策 1、承诺的法律风险及其对策 2、表见代理的法律风险及其对策 3、举证责任的法律风险及其对策 4、通过传真来签订合同的法律风险及其对策 三、合同主要条款欠缺可能导致的法律风险及其对策 1、合同主要条款约定不明确时的法律风险及其对策 2、合同履行地的法律风险及其对策 3、缔约过失的法律风险及其对策 四、违反合同的履行原则的法律风险及其对策 1、合同履行中的单方面中止和解除的法律风险及其对策 2、协作履行的法律风险及其对策 3、适当履行的法律风险及其对策 4、情势变更的法律风险及其对策 五、违约责任的法律风险及其对策 1、外观主义的的法律风险及其对策 2、合理预见的法律风险及其对策 3、违约金的法律风险及其对策 4、未违约方的法律风险及其对策
企业经营中必须关注的60个法律风险及应对策略 一、订立合同时的注意事项 1、经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。 2、受经济形势变化影响，在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多，但为避免纷争，建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、建议您完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。 4、企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚
未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、企业业务人员离开您的企业后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。 6、如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权利义务安排显失公平的，您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然，您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。 7、您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。[法客帝国(Empirelawyers)出品]8、如果您的业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思，避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。 9、您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是
常见风险建议 一、合同常见问题 1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除。 建议: 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任.”因此，借新还旧时，应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新还旧及新贷并存时，应分别列明借款用途。 同时根据银监会“三个办法一个指引"的要求，在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途,并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。 2、关于合同的生效条款。对公司类客户，我行借款合同、保证合同等合同中均约定为签字并加盖公章。实际操作中如果客户提出不签字加盖有权签字人的名章，我行能否接受？考虑到实践有需求，方便有长期合作关系的客户，在风险可控的前提下可采取此方式，前提是相应修改格式合同的签署生效条件,及实际操作不留矛盾，同时取得客户提交的名章印模和对上述事项的确认承诺书。 3、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立。 《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。”，因此,经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化，在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属，并在抵押登记权证上一一注明,而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误，不遗漏核心要素、必载事项，确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高，避免法院裁定抵债的后患。 4、关于保证金质押.合同中填写的保证金账户必需及实际一际，保证
商品房销售法律风险防范 一、商品房认购(预订) (一)房屋认购定金的性质 由于协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，往往要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)，要求买受人交付一定的定金。 就房屋认购定金的性质问题，因我国现行法律没有明确界定，因此在房地产实务及司法实践中一直认识不一，后经司法解释规定现已明确为立约定金。所谓立约定金，是指当事人一方以保证合同签订为目的，而向另一方交付定金作为订立合同的担保。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(法释[2000]44号)第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是最高人民法院首次以司法解释的形式对立约定金作出明确规定。2003年6月，最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号)第4条作出了在商品房买卖领域中房屋认购定金罚则适用的相关规定，进一步明确了房屋买卖合同立约定金的存在。 房屋认购定金，是指房屋购买方在初步确定了需购置房屋的基本情况后，在尚未正式与出卖方签订《商品房买卖合同》前，以交纳一定数额的款项作为房屋购买人要购买上述房屋的担保的一种定金形
式。而出卖方必须在收取定金后的一段时间内，保留上述房屋给认购人，不得再向他人出售，以保障认购人顺利购得上述房屋。实践中当事人多在认购书中对此加以约定。可以看出，房屋认购定金完全符合立约定金的条件，是立约定金在房屋法律关系中的具体体现。 (二)立约定金罚则的适用条件 根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法)若干问题的解释》的精神，当事人约定立约定金的目的不是为了保证合同的履行，而是约束双方当事人去订立合同。当双方当事人善意地履行了合同洽谈，因为不可归责于当事人的事由，未最终达成合意，立约定金罚则不应当发生作用。 换言之，定金罚则的适用应以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件，即以当事人恶意不订立合同为条件。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条明确规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。” 另外，认购协议中常常出现订金、押金、担保金、保证金、订约金等字眼，这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金等不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，则此时订金和押金可能会被法院或仲
简析经营管理过程中的法律风险及防范措施[论文摘要]法律风险已成为企业关注的重点对象之一。文章浅谈当前企业在 经营管理中存在的几种常见的法律风险，以及它们产生的原因，并有针对性地提出几点防范措施，以帮助企业加强对法律风险的控制。 [论文关键词]法律风险成因防范措施 一、引言 在经济全球化的新时代背景下，随着日益激烈的市场竞争和国家经济结构的加速转型以及社会市场环境的不断变化，加之竞争规则逐渐变得规范化和透明化，广大企业在享受日渐变化的市场给他们带来丰厚利润的同时，也隐藏了许多潜在的企业风险。在企业的经营管理过程中面对的除了自然风险和商业风险，还有法律风险，法律风险是需要承担法律责任的，也是可以加以控制防范的。 近年来，无论是国有企业还是外资企业，都存在着因法律风险而承担法律责任，付出惨痛代价的法律后果现象，究其原因，是来自于多方面的，但是最主要的原因之一就是企业在经营管理过程中没有有效地对存在的法律风险进行控制和防范。因此，做好经营管理过程中的法律风险防范关系到企业的兴衰与成败，其意义重大。 二、当前企业经营管理中存在的法律风险及其成因分析 （一）法律风险的定义与特征 企业的法律风险是指行为人在法律的实施过程中由于做出了不规范的法律行为所导致的，或者与企业预期达到的目标相违背而引起可能发生的法律不利后果，它与企业的经营管理和经济活动密切相关，一般是指企业在经营管理和经济活动中可能发生的法律风险，主要包括合同法律风险、管理人员违法风险、劳动关系法律风险、知识产权法律风险等。法律风险并不是违法风险，但是所有引起法律风险的行为是不具有规范性的。 企业的法律风险主要特征如下： 1.企业的法律风险会给企业带来经济损失，导致经营管理成本的增加或者错失良好的商业机会； 2.企业法律风险的产生与多种因素有关，例如企业的经营管理、外部法律环境的变化、企业的风险承受能力、企业应对变化的措施等，降低企业的法律风险可以从这些方面着手； 3.企业的法律风险带来的不一定是不良影响，根据不同法律风险的特征，针对性的采取措施有效管理控制法律风险，降低不利的法律风险，这也可能会为企业带来积极的利益； 4.企业的法律风险一旦发生会使得企业承担相关的法律责任 （二）常见的几种法律风险 1.权益纠纷法律风险
精心整理 公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面，让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下： 一、参与公司经营决策，保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否，决定企业的兴衰成败，如出现重大的经营决策失 三、参与建立健全规章制度，把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度，是国家法律、法规延伸到企业的体现，是依法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则，充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性，约束和指导各项管理工作关系，使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展，以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生，起到防患于未然的作用。
四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判，保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段，贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带，合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此，合同订立的好坏，直接关系到合同能否正常履行，关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同，一旦出现问题，直接给企业带来极大的损失，为了保证合同的顺利履行，必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三 因素。 企业解决经济纠纷的方式一是通过诉讼的方式，将发生的纠纷诉之法院，在争议各方当事人的参与下，由审判法官依法审理，作出判决。二是采取非诉讼的方式，即不通过法院，代表企业与对方调解，在保证最大限度维护企业合法利益的情况下，签订调解协议，并对调解协议进行公证，在公证书上约定执行条款，如果对方不履行调解协议，就可以依据公证书上的执行条款申请法院强制执行。 六、管理企业经济合同