2012年1月（总第300期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
NO.1，2012
(Cumulatively，NO.300)
[摘要]文章从“恶法亦法”与“恶法非法”两种法律思想入手，从而论述法律与道德的关系，分析法律与道德的联系与区别，再从法律与道德的关系论述“良法”的真正内涵。
[关键词]恶法亦法；恶法非法；法律与道德
“恶法亦法”是在分析法学派所主张的法律与道德分离的基础上产生的观点。这种观点认为法律与道德不存在必然的联系，法律的效力不在于它是否符合道德而在于它是否是适格的主体以恰当的方式颁布。只要是适格的主体以恰当的方式颁布的法律，即使它再不符合道德，它再不被人们所接受，它仍是法律。分析法学派的创始人奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题时，列出了以下几点理由：（1）道德上邪恶的法律，尽管人们的憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力。（2）自然法学提出的评价法律的良恶的自然法标准，并不具有其绝对的客观真理性，因为理性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张，在革命时期，这种理论的目的在于论证某种革命主张的正当性；而在和平时期，这种理论主张只会导致无政府主义。（3）与理性法相冲突的人法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。
与分析法学派的“恶法亦法”截然相反的是自然法学派的“恶法非法”理论。自然法学派认为，在人定法之上还存在着一个更高层次的法律即自然法。自然法是人类理性的体现，它体现着正义与公平，自然法是基于人性的道德法，是对上帝永恒法的参与。自然法强调的是法律与道德存在本质的必然联系。新自然法学的代表富勒将法律分为内在的道德和外在的道德。法律所应当遵循的内在道德准则是程序自然法，它应当遵循的外在道德准则是实体自然法。富勒认为，法律与道德密不可分，法律不仅体现了普通意义上的道德观念，即他称之为法律的外在道德，而法律制度作为整体必须满足程序上的八项要求，即法律的内在道德。他首先探讨了道德的本质，他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。“义务的道德”主要是体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。“愿望的道德”则是关于善行、美德以及人类能力得到最充分实现的道德。只有“义务的道德”才是法律规范的对象。在决定什么行为应由法律禁止的问题上，必须在“义务的道德”那里寻求帮助。富勒进而指出，法律与道德之间的关系表现在两个方面：首先，法律在内容上必须体现道德观念，这便是法律的外在道德。法律的外在道德是指通常意义上的道德，即由“正确”、“好坏”、“公平”、“正义”等原则和观念组成的道德。法律与通常意义上的道德的关系在于两者在内容相互影响，所不同的是法律公开明确人们的责任，而道德则不是。他也提到“实体自然法”，将其归结为最基本的两条：一条是“保持人类目的形成过程的健康性”；另一条是“保持人类交流渠道的开放性”。
“恶法亦法”与“恶法非法”两种思想虽然在认定法律与道德的关系上存在本质的区别。但它们都是以道德作为标准从而区分法律的善恶。“恶法亦法”它太强调法律的强制性而忽视了法律的正义性。而对立的“恶法非法”则是过于强调法律的正义道德性而忽视了法律的强制性特点。正义性和强制性都是法律必不可少的元素。没有了正义的法律就像一只没有了目标的鸟，失去了方向；没有了强制性的法律就像一头拔去牙的老虎，失去了威严。正义性和强制性对于法律来说缺一不可。
总的来说法律与道德的联系在于它们都依赖于一定的社会经济基础。经济基础决定上层建筑，特定时期的经济基础都会将时代的烙印打在当代的法律和道德方面。同时，法律与道德都对人的行为起到了一种规范的作用。法律与道德互相补充，互相制约，互相影响。关于法律与道德的区别方面。首先，在强制力的强弱上。法律是国家通过一定的形式确定的规范，这就决定了法律背后有着国家强制力作为法律实施的保障。而道德是否被遵守，只有社会舆论等的监督。这种监督方式的强制力远远不及国家强制力。其次，法律和道德调整关系的侧重点不同。法律针对的是外在的行为，而道德更关注的是内在的思想。
笔者认为“良法”不能单看其所符合道德的多少，假如仅以符合道德多少来评定法律，那么道德本身就是最好的法律。法律也就丧失了其存在的价值。法律制度必定含有为一部分人所反对的“恶法”，这种法律才是真正意义上的良法。法律不能以道德去衡量，对法律的评价应看其作用。在法律的很多方面，都需要权衡。当一个法律的颁布，必然会有有利的一面和不利的一面。我们无法回避不利的一面，我们需要去权衡，是因为我们应尽量使有利大于不利。法律是权衡的产物，法律的运用也体现了权衡。法律制度中含有一部分人所反对的“恶法”，这部分是多少，的确很难衡量。这就需要对“恶法”进行恰当的限制，比如在适用上应该有限制。法律必须以道德为补充。法治与德治应该同时进行。这需要在立法中尽可能注意与道德协调；同时，如果法律改革，应尽可能推广相关道德意识。
[参考文献]
[1]李龙.良法论[M].武汉大学出版社,2005-5,(1).
[2]张文显.法理学[M].高等教育出版社出版,2003-11,(2).
[作者简介]刘腾，南昌大学法学院。
浅谈“恶法亦法”与“恶法非法”
刘腾
（南昌大学法学院，江西南昌330031）
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论恶法 孙婷学号：1012968 专业:法学 关键字：新婚姻法、“恶法亦法”、“恶法非法”、中国之法 摘要：新《婚姻法》的颁布实施，可谓一石激起千层浪，反对的声音此起彼伏，很多人认为新婚姻法关于男女平等的规定已经违宪是不争的事实。文化价值取向的错误让新婚姻法更是有违中国传统文化美德，它从制度、法律和文化上撕开了中国转型社内心深处的一道口子。因此，有人说，新婚姻法就是被中国金钱社会高房价和高物价绑架婚姻之后派生出来的怪胎和“恶法”。可是，什么是“恶法”？“恶法”究竟是不是法？很早以前，西方自然法学派与分析实证法学派就围绕恶法究竟是不是法的问题，有过激烈的争论。而作为社会主义公有制基础上的中国，我们关注的不应只是“恶法”究竟是不是法的问题，而更应关注如何纠正中国的“恶法”，弥补法律漏洞，完善法律体系的问题。 所谓“恶法”，什么是“恶”？“恶”即是邪恶,与良善相对，而并非不科学、有瑕疵。那什么是“法”？这个问题也是法学研究的三个核心问题之一。正如圣·奥古斯丁的困惑：欲说明时间则不知时间是什么。一个千人有一千个不同的哈姆雷特，对于法的定义来说也是如此。分析法学派的边沁将法律看作是一种命令，是法律制定者意志的表达；美国法学家格雷就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则；著名大法官霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”；新分析法学的代表人物，英国法学家哈特将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素，他说：“法律是第一性规则和第二性规则的结合”。自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体，即主权者的意志，而在于更高层次的超验的理想理性。而伟大的无产阶级领袖、哲学家马克思却说：“法律是统治阶级意志的集中体现”。 那么，究竟什么是“恶法”？不同的法学家也有自己不同的观点。边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。自然法学家阿奎那认为“非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律，恰恰相反，是对法律的歪曲”。而我们认为对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念，因为这种标准本身容易给社群中个体不同的概念基础，造成判断结果上的混乱，最终使标准本身失去存在正当性，个体也无从守法。所谓“恶法”指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。恶法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。“恶法”也要求在该法域内“有法可依，有法必依”。具体地说“恶法”具有以下几个特征: （一）不符合多数人的意志；（二）不符合大多数人的利益；（三）不符合历史发展规律,不利于生产力的发展。 再者，“恶法”究竟是不是法？对于这个问题，两大法学派具有针锋相对的观点，也是法学界永远争论不休的话题。 一、分析实证法学派——“恶法亦法” “恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。以奥斯丁、凯尔森、哈特为代表的分析实证法学家们主张法律与道德相分离认为法律与道德之间没有必然的内在联系。奥斯丁说：“法的存在是一回事，法的优劣则是另外一回事。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”凯尔森认为，“科学法律的定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段”。哈特认为“反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。 奥斯丁在论述“恶法亦法”这一命题时，列举了以下理由：(一)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者命令”的性质，同样具有强制力；(二)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(三)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或约束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。哈特的论断是，即使违反道德性，只要是法定形式下制定的，就其内容仍然是法律：（一）法律是一种命令；（二）对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性价值评价；（三）道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；（四）实际上设立的法律不得不与应然的法律保持分离。法律和道德之间没有必然的联系。麦考密克从肯定和否定的两个方面界定了新分析法学的立场：（一）从否定的角度来看，法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度的普遍适用的任何特定的道德价值；（二）从肯定的角度看，法律的存在有赖于它们是由社会中的人们决定创立的。这样，法律和道德的分离就成为当代分析法学所坚持的最重要的立场。分析法学家始终认为“法律的存在是一回事，它的功过是另外一回事”，强调划分“实际上是这样的法律”与“应该是这样的法律”。在这里所说的“恶法亦法”具有以下两种性质，其一，必须为法律，必须经过特定的立法机关通过合乎程序的方式制定出来，其二，此种“恶法”具有“法的目的性”，并未脱离法的本质。
西方法律思想史 班级:10法一 姓名:曾成 “恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学于19 世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不同的视角观之，两个命题之间不仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治”的目标变得更具现实性。诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合性便倏然进入人们的视域。首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法，亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的
实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”的区分是为例证；与西方国家的上述传统形成鲜明对照的是，汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。具而言之，“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法” 中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”；将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法”。 法治状态下的法一定是善法、良法，社会主义法治一定是社会主义的善法之治、真法之治，同时也应是美法之治。我们制定出来的法律不应该是恶法，不应该背离人类理性，不应该背离社会发展的客观规律，同时，也不应背离最广大人民的根本利益和集中意志。60多年前的纽伦堡审判，是人类有史以来最大规模的审判。纽伦堡审判留给后世的法治
恶法亦法，抑或恶法非法？ 法律实证主义与自然法学派的争论主要集中在法律与道德的关系问题上——这个问题构成了法理学的一个核心问题，法律实证主义的观点通常被表述为恶法亦法，而自然法学派则被认为坚持恶法非法。这样的表述固然简洁而且醒目，但是却不乏误导之处。坚持“恶法亦法”往往在第一印象里就与我们的道德直觉相抵触，而对“恶法非法”稍微思考一下，我们就会发现这在逻辑上无法成立，想想“白马非马”的典故就知道了。我们可以从20世纪下半叶哈特(H．L．A．Hart)与富勒(Lon L．Fuller) 这两位当代西方法理学重要代表人物的争论来重构这个问题，以他们的智慧来启发我们的思维，使我们体会到这个问题背后的理论上的复杂性以及其所蕴含的实践上的重要性。 1958年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特的《实证主义和法律与道德的分离》和富勒的《实证主义与忠于法律——答哈特教授》，开启了两位法学家之间的这场论战，随后，论战深入的持续了十年以上的时间，其焦点就集中的法律与道德的关系问题上。为什么这会成为一个法理学上的核心问题，进而成为了这场论战的焦点？简单地说，现代社会对明白、确定的法律的需求催生了法律实证主义。法律实证主义主张法律与道德的分离，可以让法律摆脱道德的纠缠，比如奥斯丁（John．Ausitn）斩钉截铁地指出：“法律就是主权者的命令”，一锤定音的界定了这个问题，人们就可以清楚明白的判断什么是法律了。可是20世纪的历史教训（以纳粹德国为典型）提醒我们，认为法律与道德没有关系，承认国家制定的法律就是法律，会不会让我们丧失对恶的政权所制定的法律的抵抗？这样我们可以看到，法律与道德的关系问题似乎就不是那么简单的问题了，而且对这二者关系的处理对法治实践似乎也会产生重大影响。 哈特重申了边沁（Jeremy Bentham）与奥斯丁的基本观点，首先，混淆法律与道德会导致两个危险：“其一是，人们关于‘法律应当是什么’的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律本身提出挑战；其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了对法律的批评。”前一个危险我们可以概括为无政府主义，后一个可以称之为专制主义。其次，进一步指出存在“法律与道德的交叉领域”，在这一点上，我们亟需澄清对法律实证主义的误解。哈特指出法律实证主义从未否认：“第一，法律体系的发展受到道德观念的强烈影响，同时法律也深刻影响了道德标准；第二，通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律体系。”法律实证主义所强调的仅仅是：“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。”这里的意思是说法律之所以是法律，仅仅是因为它是通过某种被承认的立法程序产生的，并不是因为它符合了某种道德标准，法律在这个意义上是与道德无关的。 哈特当然也认识到了仅仅坚持“法律就是法律”在实践中可能会遇到一种难题，即当发生了没有明确法律规则的案件怎么办？哈特承认法官这个时候没有办法通过对法律的简单适用来解决问题，法官可能不得不运用法律以外的标准，比如法律的目的、效果和政策来处理这种案件，但是这些法律之外的标准并不必然是道德原则。所以，这种情况就无法证明法律与道德之间存在必然联系。而且，这种情况下法官明确地说，他所做出的判决只不过是在各种法律之外的标准中进行的选择，这至少体现了坦诚的美德，是将问题明白地摆在了人们面前，而不是试图在所谓的寻求“真正的法律”的幌子下掩盖问题。 坚持法律与道德的分离，认为“法律就是法律”，那么在面对恶的政权所制定的法律怎么办？这可能是法律实证主义最受人诟病之处，“二战”后学术界普遍认为法律实证主义应该为纳粹德国的暴行负责。但是哈特指出这并不是法律实证主义的错，因为同时期的英国同样奉行法律实证主义，但是却没有造成暴政的恶果。哈特认为在面对恶法，法律实证主义的
恶法亦法的例子： 1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。他私下里向他妻子说了一些对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，丈夫并未被处死，又被送到了前线。在纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审，并没有违法犯罪。 在迫切的形势下，德国的法院依据法律之外的道德原则进行审判，援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”?Q 法院通过宣布纳粹时期的法律无效的方式来实现对道德、对正义的追求与维护，这被认为是自然法学派的伟大胜利。 对此，以哈特为代表的分析实证法学派则认为，为了达到惩罚该女子的不道德行为的目的而仅仅通过宣布过去的法律无效的方法是不明智的。“不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法。运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤。”并且，正义和邪恶的标准语界限很难确定，为了实现眼前个案的目的而随意援引道德正义原则，未免过于不严肃。哈特一再提醒我们，不要混淆了对法律基本概念的分析与对法律的批评，法律的评价与法律的定义是两个层面的事情。“我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德钱的，它直接而明显的唤起了人们的道德敏感。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法想象的；如果他们迫不得已而对此时作人质的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的哲学争议所困扰。” 由此可见，哈特是真实的，冷静的，他主张恶法亦法，但因其太过邪恶以至于不能被遵守。恶法亦法不是对法律的机械遵守和适用，也不是一味放纵背离道德和正义的恶果出现。而人们大多看到了前半句，认为依照“恶法亦法”之观点，该女子的不道德行为将轻而易举的逃脱法律的制裁，却忽略了更为重要的后半句结论。好比对坏人的评价，自然法学派主张“坏人非人”，而分析实证法学派认为坏人也因其符合人的自然属性和社会属性，应被称之为人，但因其过于邪恶、罪不容诛，我们要剥夺坏人做为人所应当享有的一些权利。单从结果看来，分析实证法学派与自然法学派殊途同归，有异曲同工之妙，只是论证过程中的依据不同。对此主张应全面掌握，万不可依照字面涵义片面理解，否则将背离分析实证法学派的真正观点，令其蒙受“不白之冤”。 苏格拉底之死 苏格拉底生于公元前469年的古希腊雅典,那是一个思辩成风和民主普照的城邦。不知是秉性还是激情,能言善辩的苏格拉底特别热衷于对现世说三道四,或抨击国家的政治法律陈腐愚昧,或讽刺百姓的道德宗教江河日下,只要他认为是流弊之处,便毫不客气地加以指责。终
法理学课程论文 题目：浅谈“恶法亦法”与“恶法非法” 学院法学院 专业法学 班级法学1201 学号1220300114 学生姓名熊永浩 二○一四年五月
浅谈“恶法亦法”与“恶法非法” 摘要：本文从“恶法亦法”与“恶法非法”两种法律思想入手，从而论述法律与道德的关系，分析法律与道德的联系与区别，再从法律与道德的关系论述“良法”的真正含义，最后得出将正义性与强制性有机统一的法律才是现实意义中的“良法”的结论。 关键词：恶法非法恶法亦法道德与法律正义性与强制性 法律与道德的关系是法理学至今争论不休的一个基本问题，在发展的过程中上形成了自然法学派和实证法学派对立的观点。自然法学派认为法律和道德有着必然联系，法律应当是合乎道德的“良法”，不合道德的“恶法”不应叫做法律，即“恶法非法”。而实证主义法学派认为二者没有必然联系，法律就是国家制定的实在法，不道德的法律只要合法制定的程序与规则就具有法律效力，即“恶法亦法”。由于该问题一直没有一个统一的定论，在法理思想发展过程中一直存在着争议，因而我国法学界的主流一般不再关注这些纯粹的法律理论问题，而是把更多的精力投入到对法律现象的社会学解释上。虽然如此，但问题依旧存在，并且在我国的法治实践中无法回避。无论我们选择“恶法非法”论还是“恶法亦法”的观点，都要经过理性分析后才能作出决定，这是我国建立“法治国家”，完善中国特色社会主义法制体系的要求。由于道德与法律不但都是关于人们的社会行为行为应该如何的规范，而且都是国家必不可少的基本规范。因此，从法律与道德的关系角度来分析两种观点的联系是解决此问题的关键。 一、两种观点在法律与道德问题上的表现 “恶法亦法”是在分析法学派所主张的法律与道德分离的基础上产生的观点。这种观点认为法律与道德不存在必然的联系，法律的效力不在于它是否符合道德而在于它是否是适格的主体以恰当的方式颁布。只要是适格的主体以恰当的方式颁布的法律，即使它再不符合道德，它再不被人们所接受，它仍是法律。 “恶法非法”则是在自然法学派所认为的“自然法至上”的基础上产生的观点，这种观点认为自然法是基于人性的道德法，是人类理性的体现。自然法强调的是法律与道德存在着必然的不可分的联系，如果法律违背了道德的准则，与道德发生了抵触，便被认为是“恶法”，不具有法律的本质，是无效的法律。 可见，二者在法律与道德关系的问题上表现为法律与道德是否具有必然的联系。笔者认为，道德与法律存在着必然的联系，但是两者也有所区别。回归到“恶法非法”与“恶法亦法”的问题上，笔者的个人观点是两者并存，法德并举的观点更适合现在法治社会的需要，对我国建设“法治国家”具有重大的现实意义。 二、分析道德与法律的关系 道德与法律属于社会规范的范畴，共性在于它们都是关于社会行为应该如何的道德价值，道德是道德价值的道德表现形式，法律是道德价值的法律表现形式；区别主要在于法律有国家权力保障而道德则没有。道德与法律在社会中是一种交叉关系，既有相同的规则也有不同的规则，因此就会出现合法不合理或合理不合法的两难情形。在封建国家，由于二者都没有权威，对该问题的处理最终取决于统治者的意志；而在现代法治国家，法律具有至高地位，则应当在法律体制内解决该问题。法律与道德的有机结合、协同发展，同时也是建设有中国特色社会主义法治国家的必由之路。
恶法非法的含义：自然法学派认为“恶法非法”，实证主义法学派认为“恶法亦法”。两千多年前，古希腊思想家亚里士多德最早对法治作出明确的界定，提出法治有两项核心要素，其中之一就是良法，认为良法是法治的根本和内在基础，构成了法治优于一人之治的内核。自此以后，良法在理论上成为法律思想的源泉，成为对社会政治法律制度的设计和评价不可缺少的理论范式。在西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。自古希腊后期斯多葛学派产生并传入古罗马之后，良法理论就与自然法思想结下了不解之缘。古罗马伟大的政治家、思想家西塞罗就是一位古代自然法思想的集大成者。欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，但是良法理论并为终止，反而在宗教神学思想体系中得到了教好的发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。在17、18世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。良法理论的基本观点认为，法律的良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成为法律的基本属性，它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据，构成了法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性基础，构成了法治的精神支柱。法律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥出特有的优势和功能。不具有良善性的法律缺乏成为法律的资格，不是真正的法律。 “恶法非法”与“恶法亦法” □南京师范大学法学院教授孙文恺 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - “恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学于19世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不同的视角观之，两个命题之间不仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治”的目标变得更具现实性。 诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合性便倏然进入人们的视域。 首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法（positive law），亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法（natural law）。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法（positive law）。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”
“恶法亦法”与“恶法非法”至今是法学界争论的焦点。我们认为，今天讨论这个问题的关键就在于恶法是否应该被执行。我方认为恶法非法，即恶法不应该被执行。所谓恶法是指违反当时社会主流价值观，并且严重侵犯基本人权的法律。我方将从以下三个方面阐述我方观点： 第一，恶法非法，能够维护法律的道德，利于社会稳定与发展，达到法律与道德内在价值的统一。道德给予公民以判断是非的标准，对于公民行为产生最基本约束。法的目同样在于维护社会基本秩序，二者在目的上并行不悖，相辅相成。但是恶法本身却违背了当时社会的主流价值观，与道德背道而驰，二者产生不可调和的矛盾。恶法一旦得以执行，由此将导致社会体系中对是非判断的缺失，导致社会秩序崩溃，造成不可估量的恶果。以二战德国为例，法西斯德国统治时期，大量恶法存在并得以执行。此类法律与尊重他人生命等基本道德观所冲突，最后酿成众多流血惨剧。 第二，恶法非法，能够保障公民基本权利，有利于推进民主化进程。法律目的在于通过自身强制力，保护公民合法权益免受外界侵害。恶法尽管可以依靠法律强制力得以贯彻，然而却与法律根本目的相违背，使法律仅仅成为保护政权的工具。恶法一旦成为为统治者进行极权政治的工具，则会侵犯公民基本权利，让民主流于形式，阻碍民主化进程。此时法律固有的强制力则会沦为保护恶法的工具，在此情况下，民主机制是很难启动的，公民权利将岌岌可危。恶法非法，从执行层面上否定恶法，能涤除恶法对民主制度的破坏，是民主化发展的有力保证。同时，提倡恶法非法，公民将会为了自己的基本权利与恶法斗争，有利于人们权利意识的觉醒，提高人们对公共事业的关注度和参与度，进一步促进民主化进程的发展。 第三，从长远的角度考虑，恶法非法，能够真正维护法律的权威性。法律权威性不单纯缘于法律强制力对于违法者的威慑，更在于法律背后所代表的公平正义能够保护公民最切身的利益。当用强制力来推行不正义的恶法时，人们只是迫于对刑罚的恐惧而遵守，内心则已经开始诟病法律和社会。长此以往，法律的权威性将荡然无存，社会的秩序也将变得混乱不堪。恶法亦法的理论虽然千方百计设法维护社会秩序，但是我们需要指出：秩序的根本在于正义，秩序必须以正义为目的才能够长久。而缺少正义的秩序，恰恰是对秩序的最大破坏。恶法非法，让法律代表真正的公平正义，法律才会在人们心中变得神圣。 综上所述，我方坚持认为恶法非法。
恶法亦法 1、法vs法律 法：永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理（自然法） 法律：由国家机关制定和颁布的具体行为规则。（实在法） 法律是法的一般表现形式。 “恶法非法”和“恶法亦法”的辩论无非是“应当存在的法”与“实际存在的法”的争辩，然而什么是“应当存在的法”，什么是不“应当存在的法”，每个人都有自己的价值观，拿什么标准来判断？谁来给出一个统一的答案？法律作为一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定他应该如何或不应该如何。“应当存在的法”，无非是一种道德律的要求，是一个政治问题，而作为政治的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。我们研究的真正对象，是实在法，法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。我们坚持恶法仍然是法的一种形式，只要是被合乎程序的制定出来，不论这种法律是良法还是恶法，它都是实在的法，都必须得到尊重，具有法律效力。主张恶法非法，可以说是从一开始就搞错了对象。 圣·奥古斯丁毫不含糊地提出：法律应该与道德相分离。不公道以及邪恶的“法律不能称之为法律”，但“不公道”、“邪恶”这是仁者见仁，智者见智的，人都是生活在不同的阶层，限于自身和环境的制约，人人都有自己的理性判断，况且法律不可能兼顾到所有人的利益，如果一些人以这个法律是恶法为理由而不去遵守它，甚至故意去违反它，这样就会给整个社会带来无序性，国家的安定和发展便毫无保障。有的人可能会说，只要这个法律符合大部分的人的正义观就不是恶法，那这又带来两个问题：第一、大部分的界限该任何划分？第二、法律难道不应该在不损害他人的利益下，保护少数人的利益？因此，要对法律做出个正确的价值判断是很不容易的。 2、法的本质 马克思主义创始人对于法的本质的理解：①法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。（“被奉为法律”即经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化、物化为法律规定。）②由特定社会的物质生活条件决定的。 法律是统治阶级意志的体现，是实现统治阶级政治统治的重要工具，是为政治服务的。 其一、如果人人都以法律判断不公正为理由，法律的权威与神圣如何维护？国家社会的安定和发展如何保障？法律判决的公正固然重要，但稳定的秩序同样重要；其二、如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家给予的权利，这等于是和国家之间有了一个契约，这就是说，国家订立了法律，它向你发出了一个权利享受的意思表示，而你享受了这项权利就等于是接受了国家的意思表示，即接受了它的另外义务规定，双方由此建立了契约关系。在这种情况下，如果不服从义务岂不是毁约？ 3、结合实际 再从中国的国情出发来考虑，中国社会面临的是长期法律虚无主义传统带来的规则淡漠意识，我们要解决的是法律形式化和法律至上性这些法治的原初问题。而恶法亦法理论有助于中国在法治初级阶段强化规则意识，有助于解决当代中国法律难于实施的难题。
对“恶法亦法”和“程序正义”的初步论辩 摘要：在漫长的法律发展过程中，对法的善恶的论辩从未停止。自然法学派与分析法学派的雄辩家们，用前人和自己的智慧铺就了一条不断发展的法学之路，本文在对“恶法亦法”简要分析的基础上提出对其的探索，希望求得法学真理。 奥斯丁在其代表作《法理学的范围》一书中说到：“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。”可见，在一个崇尚神的社会里，深受神的影响的奥斯丁对法律的崇尚已经超越了他的信仰。他用如下观点论证了恶法亦法：：（1）道德上邪恶的法律，尽管人们的憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力。（2）自然法学提出的评价法律的良恶的自然法标准，并不具有其绝对的客观真理性，因为理性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张，在革命时期，这种理论的目的在于论证某种革命主张的正当性；而在和平时期，这种理论主张只会导致无政府主义。（3）与理性法相冲突的人法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。 一、对“恶法”的判定。事实上,尽管分析实证主义法学者们指出了法律本身是价值无涉的,但我们并不能认为此种观点是不关心价值的,更不能认为他们强调对恶法的遵守是对恶法本身的维护。对此,先分析何为“恶法”是很有必要的。恶法首先意味着一种价值评价,而价值评价就必然有着其价值依据,所谓恶法无疑是与善相对立的,而对善的讨论离不开自然法的概念。亚里士多德对法治有着如下经典的阐述:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律”?。中世纪的奥古斯丁则明确地说“不正义的法律似乎不是法律”。从此之后, 何为良法便成了西方历代法学者们深思熟虑的问题,为法律寻求正当性依据也成为各个时期自然法学者们关注的焦点之一,在这里要注意的是,法学家在这里寻求的是法的正当性依据,而不仅仅是法的道德性,这是两个既有联系也有相当区别的概念。“恶法”不能单看其所符合道德的多少，假如仅以符合道德多少来评定法律，那么道德本身就是最好的法律。法律也就丧失了其存在的价值。法律制度必定含有为一部分人所反对的“恶法”，这种法律才是真正意义上的良法。法律不能以道德去衡量，对法律的评价应看其作用。在法律的很多方面，都需要权衡。当一个法律的颁布，必然会有有利的一面和不利的一面。我们无法回避不利的一面，我们需要去权衡，是因为我们应尽量使有利大于不利。法律是权衡的产物，法律的运用也体现了权衡。法律制度中含有一部分人所反对的“恶法”，当然这部分是多少，的确很难衡量。 二、“恶法亦法”的正确性。（1）对法评判并不能影响一个部门法的产生和生效。在一部法律并未被废止之前，它具备法律的一切特征，包括强制性义务性，作为一国的行为准则，理应在一国之内具有最高权威。法律是一种社会事实, 而法律的效力以及应当得到良好遵从的必要性不以人们对其本身道德上的善恶评价为转移。在这里, 有必要指出的是“恶法亦法”也并非毫无价值考量的提倡对法律的机械遵守, 而是有其自身的价值关怀, 其更多的是强调法的程序正义和秩序价值。法学家们尽管不遗余力地维护“恶法”的地位及不可违反性, 却从未试图将人类引人真正“恶”的境地。 （2）“恶法亦法”能够最为最底线来维护社会的秩序。“恶法亦法”的理论在肯定了作为一个系统的整个法律制度的法律是有可能有瑕疵并导致具体裁判不公的前提下, 依旧维护法律作为社会普遍规范的尊严及地位，保持法律的完整性。这里“恶法亦法”里的两个法都是实证意义上的法, 显然, 这种意义上的法可以将尊重法律的权威发挥到极致, 同时, 由于强调法的程序正义和秩序价值, 也有利于法律改革中法律的作用发挥和对国家权力的控制。 （3）法律的存在有赖于它是由社会中的人们决定创立的。法律作为统治阶级维护社会秩序
“恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学于19世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不同的视角观之，两个命题之间不 仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治”的目标变得更具现实性。 诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之 间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符 合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现 融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中 的理论契合性便倏然进入人们的视域。 首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法（positive law），亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法（natural law）。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法（positive law）。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。 这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希 腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”的区分是为例证；与西方国家的上述传统形 成鲜明对照的是，汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思 维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会 发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。 其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。具而言之，“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”；将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法”。
“恶法非法”与“恶法亦法” “恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学于19世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不同的视角观之，两个命题之间不仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治”的目标变得更具现实性。 诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合性便倏然进入人们的视域。 首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法（positive law），亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法（natural law）。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法（positive law）。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”的区分是为例证；与西方国家的上述传统形成鲜明对照的是，汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。 其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。具而言之，“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”；将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法”。从内容和形式互为表里、共同构成描述大多数事物的两个重要维度的特质出发，
第13卷 第10期 山西高等学校社会科学学报V ol.13N o.10 (2001年10月) SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF COLL EGES OF SHANXI(Oct.2001) “恶法非法论”的启示 赵春燕Ξ (山西警官高等专科学校,山西 太原 030021) [摘 要]随着文明全球化形成之势,我们应主动积极的去对一些异方文化进行考察借鉴。“恶法非法论”便是一条有着千年文化浸润的民主法制。其在哲学认识上、权威思想上、法治观念上均有着独到之处。这样的文明对于我们 东方之壤可能带来无政府主义或自然主义的侵害,但只要正确认识,合理预防,还是最终能有一番受益的。 [关键词]法文化;恶法非法;亚里士多德;民主;专制 [中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1008-6285(2001)10-0047-03 敢于从文明、民主的角度上对国家的法律制度进行评价始于亚里士多德。这位古希腊先哲曾经提到,一个国家的政体有民主与专制两种。在民主的政体下产生良法,反映一般社会成员的意志;在专制的政体下产生恶法,反映统治者的意志。恶法非法,应当反抗之。法原本具有的威严峻厉的一面在此失去了其原本的威力,成为思想家眼中被评判的对象。进而,亚里士多德在其《政治学》中对理想的法治社会提出明确的要求,即“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”○注法律本身的科学性与法的普遍认同性是理想法治社会的两项标准。将法作为研制的对象,恶法摒弃、良法推崇,将民意的趋向正当、合理的揉入于法的制定、修改与执行之中。这便是“恶法非法论”的经典内容。该思想萌芽自西方的古典民主时期,但到17、18世纪时,资本主义早期的启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等也对此普遍予以接受,从而该论又为资本主义的法制建设提供着服务。不过,现如今在西方,其直接的表现方式为民众“温柔的抵抗手段”,对于原本体现大多数人意志的法制,及与其同出于一炉的当权政府可以使用种种的“情绪发泄”的手段来表现自我的意志。常见的有集会、游行、示威、罢工等,推而广之,一些自由的舆论宣传,电视节目,标语宣传,电子信息等均可作为其内容。细言之,我们经常所见的美国公民围绕诸如流产、私人枪支、警察暴力、环境保护、死刑废除等种种议题开展的所谓抗议声张活动即为此具体体现。针对此种种的“骚乱”现象,我们不禁会为这种风无节制的自由泛滥表示我们的担心。但是,实际上,西方人正是将这种“不安定”的现象作为社会稳定、民众心态平和的缓冲剂。通过一次次的情绪放纵,如狂欢节一般的使紧张的敌对的潜伏的矛盾得以释放。比如,2000年奥运会在澳大利亚举办之前,一名青年对正在传递的奥运火炬进行“消防灭火”。当警察将其带离之后,大家只是淡然一笑,随后又将其释放。的确,悉尼原本的“反奥”情绪是很重的,但是这些发泄并没能妨碍其组织的成功,当然更没能演变升级为更大的动荡。那么,对于古今西方这种不同的认识我们是否应该从深层次去探讨其合理根源呢? 如细加以琢磨,实质这样的社会现象背后隐藏着与我们传统的思想意识相左的一些合理因素。我认为,其存在的合理性主要有以下几方面。第一,在哲学认识上,打破绝对化的理念,树立相对化的理念。一项事物,一种行为,是否正确?东方人习惯用定性的眼光去看待,对其正确与否一定要强调“实事求是”,务求客观。但孰不知,大多数情况下,我们原本树立的客观标准也会出现偏差,以至于对事物的“确定不移”的定性反而可能出现180度的失误。西方人较为务实,事物不以纯静态、客观的标准去鉴定,而是要求得到一种满意度即可。如对于犯罪的认识,是否允许个人持有枪支,我们认为因其危害性不言自明固然违法。而他们认为,多数人认为可以,即不算违法。再如刑事案件认定,我们强调一定要追究到客观实在、确实充分进行定案;而他们研究人们参与意识的公平性,只要陪审人员达到一定的数量要求认为可以,即能定案。这种类似于“和稀泥”的做法和我们强硬主张的“真理往往掌握在少数人的手里”的认识其差可谓悬殊。但殊不知,这样的认识方法却成功的解决了许多我们实践中无 74 Ξ[收稿日期]2001-01-07 [作者简介]赵春燕(1972—),男,山西省晋城人,山西警官高等专科学校讲师。
恶法非法——恶意告密者的案件 1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间?已投向另一个男子的怀抱?，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。 这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的?法律就是法律?的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。据当时的某些报道说，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了?良知?和?正义?之类的观念，认为?妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。?后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，?完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。? 针对二战后德国法院面临的困境，法律实证主义和自然法学的领军人物哈特教授和富勒教授爆发了一场大论战。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的?实证主义与法律和道德的分离?以及富勒教授反驳这种观点的?实证主义与忠实于法律—答哈特教授?这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒。 对于联邦德国法院的这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择:?其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实?。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此，两害之中取其轻者，应当发布一项溯及既往的法令，惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行，而不应宣布纳粹的法律不是法律。富勒教授则支持联邦德国法院的这一做法，他提出了著名的?法律内在道德?论，认为一个法律制度应当?存有最低限度的道德?，如果道德水平降到某一点一下，那么就可说该法律制度丧失了其功能，因为它不能具备要求它的公民服从它的权力。法律必须：具有充分的普遍性；公开发布；是可预期的，不得溯及既往；含义明确，是可理解的；不矛盾；能够实现，不能要求人们做不倒的行为；具有相对的稳定性，不能经常变动；官方行为必须与公布的规则保持一致。这八条原则被称作法律的?内在道德?，是一个法律制度能够成其为法律的底线的要求。纳粹用以惩治反对国社党（纳粹党的正式名称）及其领袖的言论的一些法令是没有公布的?秘密法?，这违反了法律的内在道德，因而战后德国法院就可以据此宣布其无效。