正当防卫中“必要限度”的判断标准研究冉杰侯婧唐薛礼西南政法大学401120
张雷重庆市酉阳县检察院409800
摘要：对正当防卫和防卫过当的区分中“必要限度”这一要素的理解，理论界的分歧一直都存在，实践中也难免存在一些混乱。对是否超过“必要限度”的理解目前有两种不同的观点，一种是从行为无价值的角度，即应当根据行为的特征来判断，另一种是从结果无价值的角度，即应当侧重于防卫行为造成的结果，但两种观点各有利弊。基于正当防卫和防卫过当的本质和对两种不同观点的利弊分析，对这一问题的判断应当以结果无价值为基础，以行为无价值为补充。
关键词：正当防卫防卫过当必要限度防卫手段防卫结果
一、正当防卫必要限度的概念及争议焦点
我国《刑法》第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从刑法的规定可知，正当防卫和防卫过当的区别在于是否“明显超过必要限度造成重大损害”，而对“明显超过必要限度造成重大损害”的理解又有模糊之处，从文义解释的角度出发，“明显超过必要限度”是修饰“重大损害”的防卫结果还是修饰防卫手段语焉不详，如果是修饰防卫结果，那么就意味着只要产生超出必要限度的防卫结果就是防卫过当；如果是修饰防卫手段，也就表明要同时具备手段明显超出必要限度和造成重大损害才构成防卫过当，只要不具备其中一项，这一防卫行为就应该是正当防卫，具有违法性的阻却功能。
二、目前正当防卫和防卫过当区分的几种主要理论及评析
对正当防卫和防卫过当的关系，刑法理论界众说纷纭，有论者认为防卫过当是正当防卫的种概念，正当防卫是违法性的例外，而防卫过当是例外的例外；也有论者认为正当防卫和防卫过当是两个全然不同的范畴。虽然对正当防卫和防卫过当的关系有不同看法，但涉及到两者的定义，由于有刑法的明文规定，刑法学界没有太大的分歧，但对如何区分正当防卫和防卫过当，理论界和实务界都存在不同观点。下面对目前存在的几种理论观点进行介绍并简要评述。
（一）以结果无价值论为基础的结果判断理论及评述1.理论的简要介绍
在学者张明楷看来，“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象；‘明显超过必要限度造成重大损害’才是防卫过当。”依上可知，判断是否属于防卫过当的依据主要在于防卫结果，只要产生了明显超过必要限度的防卫结果，就是防卫过当，不存在所谓的手段不过当而成立正当防卫的说法。
2.以结果无价值论为基础的结果判断方法评述
最大限度的保护不法侵害人的合法权利，使防卫行为人
在实施防卫行为之后能救助处于危险边缘的不法侵害人，从
而体现最基本的人道主义情怀，但在注意保护不法侵害人的
同时，这一理论也存在以下几方面的问题：
（1）难以体现刑法的机能和正当防卫制度的初衷
由于片面强调了防卫结果在正当防卫和防卫过当的区分
中的作用，使得防卫手段的评价作用被极大的忽视，众所周知，法律规范首先应是一种行为规范，法律评价也应当是对行
为的评价，如果坚持以防卫结果作为判断依据，否定了“结果
过当而手段不过当”这一情形的存在，将使刑法失去了其行为
规范作用和行为评价作用，对正当防卫的行为人是极其不利的。虽然让防卫人承担注意义务有利于保护不法侵害人的法益，但同时也减轻了正当防卫制度对不法侵害人的震慑作用，使不法侵害人有恃无恐从而加重了被害人法益的危险性，使
得所谓的保护法益功能本末倒置。
（2）会造成司法实践中运用的困难
正当防卫和防卫过当的区分，对“必要限度”的理论，理论
界有法益相当说、基本相适应说、需要说、必需说和适当说等
几种观点，除了法益相当说，其他几种理论都把防卫手段作为
研究的重要元素，强调防卫手段的限度。例如，必需说认为正
当防卫所采取的行为应当是制止不法侵害所必需的。如果不
承认结果过当而手段不过当的情况存在，那么就只有法益相
当说能够契合这一理论的需要。但是，单纯的以法益来衡量，是不能适应复杂的防卫类案件的。例如，对侵犯财产的不法
侵害人的人身实施防卫行为，造成不法侵害人的人身伤害，就
没有办法将财产法益和人身法益进行比较，更不用说判断法
益是否相当了，这时候就需要使用必需说或者需要说等来进
行判断是否超过必要限度。防卫行为人在进行防卫的时候，大多不法侵害的损害结果还未出现，还可能因为防卫行为阻
止了损害结果的发生，那么是用实际产生的损害还是可能产
生的损害来和防卫结果做相当性的比较又是一个有待探讨的
问题，如果用可能产生的损害来做比较，估算可能产生的损害
对司法工作人员来说会是一个不小的挑战，也会是当事人不
服判决的争议焦点和根源；如果用不法侵害实际产生的损害
和防卫结果来比较其相当性，这对防卫行为人是极其不公的，因为正当防卫制度鼓励的保护法益效果，反而会使防卫人获罪。
（3）使正当防卫的认定与刑法理论不相协调
在认定犯罪的方法上，学者张明楷认为“在认定犯罪时，也应坚持从客观到主观的方法，即在确定法益受到侵犯后，才
进一步确认是什么行为造成的，再追查是什么人实施的行为
以及该行为人当时的主观心理状态，这是保障人权不受侵犯
的最好途径，同时也有利于保护法益。”那么，从这一观点出发，普通犯罪在造成法益侵害的情况下都还要考虑行为本身
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的性质，如果防卫行为只要造成明显超过必要限度的危害就认为是防卫过当，无疑使防卫行为人的责任比普通犯罪人的责任还要重，这是常理所不能接受的。另外，从结果为标准的判断中推导的正当防卫行为人应当具有救助义务的结论，与刑法体系也不协调，如台湾学者林东茂所述“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估到遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫（过当防卫），才可能有保证人地位；承认正当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待！”
（二）以二元的行为无价值论为基础的判断方法及评述1.理论介绍
根据学者周光权的观点，二元的行为无价值论是指“对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中，行为和结果具有同等重要的地位。”二元的行为无价值论吸收了结果无价值论和一元的行为无价值论的观点，将犯罪的行为和危害结果置于同等重要的位置。在具体的犯罪行为和犯罪结果的关系上，通说的二元的行为无价值论认为，对违法性的判断，首先应当先看犯罪行为是否造成了法益的侵害，如果没有法益侵害，就不存在犯罪的问题，也不必要再讨论犯罪行为本身，如果存在值得刑法评价的法益侵害，才讨论犯罪行为。所谓的二元的行为无价值论，其实可以看做是对结果无价值论的修正，结合了结果无价值论和行为无价值论有益的元素。
2.以二元的行为无价值论为基础的判断方法评述
较好的体现了刑法对行为的规范和指引，同时也减轻了防卫行为人的注意义务，更好的支持和鼓励了社会与犯罪行为做斗争的传统观念，但其也存在以下不足：
（1）不当扩大了防卫过当的范围，名为以结果无价值为基础，实为防卫手段的专一评价
在正当防卫制度中，学者周光权认为“偶然防卫不成立违法阻却事由，是因为在行为无价值之外还存在杀人未遂的结果无价值。”如按照他的观点，正当防卫制度中的结果无价值是可以不是现实存在的损害。换句话说，明显超过必要限度造成重大损害中的“重大损害”只要存在发生的危险就可以认定结果的无价值。正当防卫是在自己或他人的权利遭受现实、紧迫的不法侵害的情况下采取的措施，一般情况下这一防卫措施针对的是不法侵害人的人身，而这些措施往往具有造成重伤害或者死亡的客观危险，如果这样的危险也可以评价为“造成重大损害”，那么对于正当防卫制度来说，结果无价值的前提就可有可无了，这样会使防卫过当的范围被不恰当的扩大。
（2）使不法侵害人的人权保护被过分的忽视
上文所述，由于“重大损害”的范围被无限的扩宽，使防卫行为是否过当在行为结束时就得以确定下来，如果防卫行为并不过当，产生多么严重的损害后果也不会导致防卫行为人责任的变化，这种情况下，不法侵害人的人权就难以得到应该有的保护。
三、正当防卫与防卫过当区分标准的理论构建
正当防卫是司法实践中最常见的问题之一，也是法学理论讨论得比较充分的问题，但在“明显超过必要限度”这一问题上，笔者认为还有必要进一步细化。法学理论向深处发展，进一步研究各种情形的处理方法，是立法和法学理论适应复杂多变的具体案件的必然要求。
在防卫过当的认定上，主流的观点是：首先看是否造成重大损害，如果没有重大损害，则不存在防卫过当的问题；然后看防卫手段是否明显超过必要限度，如果手段没有超过必要限度，则排除防卫过当；最后，如果手段也超过必要限度，就看行为人的主观状态和责任年龄等。应该说，以上判断思路是符合三阶层的犯罪论体系的，但是用简单的三步这一方法来认定复杂的防卫情形，未免有点简单与随意，因此，笔者试图在结果无价值的基础上，结合行为无价值的合理成份，进一步深化防卫行为的讨论。
（一）以结果无价值为基础，首先判断是否造成重大损害
正当防卫制度是为保护被侵害人的权利，实现社会良善群体的自我保护而设立的，那么，在正当防卫体系中，不法侵害人承担的责任理所当然的要多于受害人。正当防卫是一种符合犯罪客观构成要件的行为，在客观上与犯罪行为具有一定的相似性，为了体现对防卫行为人自我保护权利的实现，相对于普通犯罪认定体系，严格限制防卫过当的范围便是正当防卫制度的必然要求。以结果无价值为基础，意味着没有造成重大损害就不存在防卫过当的问题，这与主流观点是一致的，但是需要强调的是，这里所说的重大损害必须是现实的损害，而不应该是学者周光权所认为的“未遂的结果无价值”也是重大损害。例如，用大刀攻击正在实施盗窃的小偷，小偷受轻微伤害逃窜，由于没有造成重大损害，就不存在防卫过当的问题，当然不必要再讨论行为是否明显超过必要限度。
对现实的“重大损害”的认定是这一步骤的难点，这一问题理论界研究已经比较充分，但还是众说纷纭，笔者认为重大损害在人身损害方面应该是一种确定的，以重伤害为佳，原因是刑法规定“对严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，那么法律规定之外的就只有对财产的不法侵害和一般轻伤害的防卫结果，对不法侵害造成轻伤害显然是不会超过必要限度的，这样就将防卫行为分为两个层次，能够很好的涵盖“重大损害”且易于司法实践中的认定。
（二）结合行为无价值，判断防卫手段是否超过必要限度
在已经造成重大损害的情况下，那么就需要讨论防卫手段是否超过必要限度，这一问题，目前有基本相适应说、适当说、必需说和需要说等，但是这些观点都没有区分适用情形。笔者认为，对针对自身的不法侵害实施防卫的，由于被害人在紧急情况下的判断能力有限，且要求被害人去注意保护不法侵害人的权利是缺乏期待可能性的，这一要求也不符合一般的社会认识和社会观念，应当限制被侵害人的责任，采用需要说较为恰当；而对于保护第三人实施的防卫行为，第三人在紧急情况下的认识能力相对于被害人来说更强，并且其防卫行为更加可控，另外，防卫行为本身是为了保护权利的，不能保护一个权利而过多的侵犯另一个权利，所以对其赋予保护不法侵害人权利的义务是合理的，采用必需说较为恰当。
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正当防卫中“必要限度”的判断标准研究
作者：冉杰， 侯婧， 唐薛礼， 张雷
作者单位：冉杰,侯婧,唐薛礼(西南政法大学 401120)， 张雷(重庆市酉阳县检察院 409800)刊名：
神州（中旬刊）
英文刊名：SHENZHOU
年，卷(期)：2014(7)
本文链接：https://www.doczj.com/doc/cf7346626.html,/Periodical_shenz201407163.aspx
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。 当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强
浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、
论正当防卫的必要限度 XX：xxx 班级：xxx 学号：xxx
摘要 正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。正当防卫的实施应有其明显的限度，而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界限。因此，正确的对正当防卫的限度进行把握，不仅能有效的区分罪与非罪，而且对我国的司法实践具有重要的现实意义。本文试图参考国内外关于正当防卫限度的文献，结合作者自身的思考，对正当防卫的限度问题进行分析。 关键词：正当防卫；防卫限度；限度条件；认定标准
目录 引言 (4) 一、正当防卫的概念 (5) 二、正当防卫的限度条件 (6) （一）防卫限度的涵义 (6) （二）限度条件的学说及其评析 (7) 1.限度条件的学说 (7) 2.限度条件的评析 (8) 结语 (9) 参考文献 (10)
引言 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但由于目前我国刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定，使得在刑法理论界和司法实务界在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。本文试图通过对正当防卫的概念以及正当防卫防卫限度的内涵，并结合各种有关防卫限度的学说，提出关于正当防卫的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。
正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度 赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）： 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。 肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）： 我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。 赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。 肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。 赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防
题目论正当防卫的必要限度 摘要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。 关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫 Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says. In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals. In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences. For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense. This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary. The main criteria identified as "unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity." During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered. In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.
第27卷第4期河北法学 Vol.27,N o .42009年4月 H ebei Law S cie n c e Apr.,2009 正当防卫限度的判断标准 游小华 收稿日期:2008-09-09 作者简介:游小华(1972-),男,湖南新化人,湖南怀化学院讲师。 (湖南怀化学院,湖南怀化418008) 摘 要:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益 有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点。关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说。 关键词:防卫过当;限度条件;判断基准 中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号: 1002-3933(2009)04-0161-04 A Study on the Standard of Justifiable Defense YOU X iao -hua (H unan H uai hu a Co ll ege ,Hu ai hua 418008Ch i n a) A bs tra ct :Justi fi ab le def en se is an i m port ant ri gh t of i ndivi dual protecti on that i s set i n every coun try .s cri m i nal l aw.It m akes pos itive affecti on i n protecti ng t he ri gh tf u l interest of i nd i v i dual .s , collectives and pub lic .s .Th e ri ght i s used by i nd i vi dua,l s o i t m ay b e used w rong because of i ndivi dual .s f eeli ng .B es i des the ri ght of j u stifiab l e defense i n every coun try .s cri m i nal la w,t here are many restri cti ons on it .H o w t o m aster the restricti on on the justifi ab le defense i n order to d isti ngu i s h t h e excessi ve of j ustifiable defense fro m j ustifiab l e defense b eco m es an i m portant questi on i n j ud i cial practice .Abou t the standard of j u stifiab l e defense ,t h ere are s o m e op i n i ons of sub j ecti vis m,ob j ecti vis m and ecl ecti cis m.B ecause of the def ecti on of sub j ecti vis m and ob jectivis m, t he ecl ecti cis m w ants t o co m b i ne the s ub jecti v i s m and ob jecti v i s m,but there are d ifferent opinions on t he base of ecl ectici s m.Fro m ou r country .s p racti ce ,w e shou l d take the eclecti cis m wh ich b ase on sub j ecti vis m and take s o m e op i n i ons of ob jectivi s m. K eywor ds :excessi ve of j u stifi ab l e d efense ;t h e factor of restricti on;t he st and ard of j u stifi ab l e d efense 正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定的一项重要制度,我国5刑法6第20条规定:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。0正当防卫制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护 个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:/在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权 ) 161)
正当防卫是我国刑法明文规定的排除行为犯罪性的行为，是国家法律赋予公民维护国家、社会和公民个人利益的合法权利。但是，任何公民行使权利都不得超过法律设定的“必要限度”。否则就构成防卫过当，应当承担相应的刑事责任。本文通过案例分析法，对正当防卫的防卫限度问题进行研究，力图提高公民维护自身安全的法律意识。 【关键词】正当防卫必要限度重大损害 案例：被告人王某因不满其女友陈某的单位同事梅某经常拉陈外出跳舞而打了梅某脸部一拳。10月3日傍晚，陈打电话约梅次日上午来家，由王向其赔礼道歉。梅的朋友邱某、张某得知此情后即于当晚八时左右随梅赶到陈的住处敲门。陈见梅某带了两名身强力壮的男人同来，便拒不开门，邱某、张某即用力将门踢开后冲入室内，对在房内的被告人王某进行殴打。王随手从碗橱边抽出菜刀进行还击，两刀砍中邱的面部，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6cm，构成重伤。邱、张见状即抢夺王的菜刀，后因邻居冲入室内夺下王的菜刀，王遂逃至室外；邱、张继续继续追击王某达十余分钟，直至被警察制止。 检察院公诉认为，被告人王某的行为已经构成故意伤害罪，应当对其造成的重伤后果承担刑事责任。法院经审理认为，被告人王某的行为虽属防卫性质，但致不法侵害人邱某重伤，已经明显超过必要限
度，造成了重大损害，应当承担刑事责任，但依法可以减轻处罚。故认定其犯故意伤害罪，判处拘役3个月，同时应赔偿附带民事诉讼原告人邱某医药费、鉴定费、交通费等人民币10000元，并一次性补偿其各类经济损失人民币14000元。 本案虽经判决，仍然存在较大的意见分歧。多数意见认为，王某与梅某的争端起于一般民事纠纷，即使梅某带了两个身高力大的陌生男人前来报复，王某也不该动刀还击；况且从后果看，王某并未受到轻伤以上的伤害，而邱某却被砍中面部，因被毁容构成了重伤。所以，王某所选择的防卫手段是失当的，其防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度并造成了不应有的重大损害，应当认定为防卫过当，构成故意伤害罪。少数意见认为，王某在遭到突如起来的两人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当。尽管他把其中一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因而其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。 不难看出，上述分析意见中凸显的主要问题有两个：一是防卫手段及其打击强度与评判防卫限度之合法性的关系有待廓清；二是“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。 从立法上看，关于正当防卫的必要限度问题，通常是由对防卫过当行为的界定来说明的。如1979年刑法第17条第2款规定，防卫行
试论正当防卫的限度条件 摘要 正当防卫的限度条件一直是正当防卫制度的核心问题，本文参考国内外正当防卫法律制度领域的研究现状，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度条件进行研究与探讨。文中提出了对正当防卫限度条件进行研究的必要性和意义，结合正当防卫历史渊源与发展状况，对正当防卫防卫限度的内涵和特征的进行了阐述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。文章结合对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法，对正当防卫防卫限度司法认定和判断问题进行研究，说明了在具体的司法实践中如何评定防卫限度。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。 关键词：正当防卫；防卫限度；必要限度；认定标准
The Discuss about the Limit of Self-defence Abstract The limit of defense has long been the important cause of justifiability of the defense. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad.This paper points out the necessity and significance of this research. The author gives introduction and general discussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory at home and abroad, and then, analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. The major content is the description of judicial determination.The author suggests some notes for the judgment. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect judicial practice significantly. Key Words: Self-defense, Limit of defense, Necessary limit, Judging standards
正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大
尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。 全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题。第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。第三章，总结。 关键词：正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定
第一章引言 正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性。我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义：“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。（2）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。（3）正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。① 此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义： （1）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。 （2）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 （3）有利于社会主义精神文明建设。 正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱！所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义。 第二章正当防卫的限度 正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。 一、防卫限度 防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。 （一）、正当防卫限度学说 对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点： 1.基本相适说 这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。 2. 必须说 此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作
法学院2010级学年论文开题报告
开题报告填写说明： 1. 抬头“法学院＿＿＿级学年论文开题报告”为宋体小四号字。“写作目的”、“写作意义”、“国外研究现状”、“国内研究”、“（1）中文专著”、“（2）中文学术论文”、“（3）外文文献”字样均设为黑体。其他须填写的内容默认为宋体五号，单倍行距。 2. 研究现状一栏要求填写理论研究现状，非立法现状。 3. 主要资料来源中,必须要有中文专著与中文学术论文，可以有外文文献，但不允许有网络文献。 4. 开题报告正反面打印，一般为一页，应保持基本格式不变。 主要资料来源的格式： 要求按以下分类顺序写出： （1）中文专著： 格式：[序号] 编著者. 书名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 例： [1] 刘谋佶, 吕志咏, 丘成昊, 等. 边条翼与旋涡分离流[M]. 北京: 北京航空学院出版社, 1988. （2）中文学术论文：（含期刊、论文、论文集） 格式：期刊：[序号] 作者. 题目[J]. 刊名，年，卷（期） 学位论文：[序号] 作者. 题目[D]. 地点：单位，年. 论文集：[序号] 主要责任者. 题名[C]. 出版地：出版者，出版年. 例： [1] 傅惠民. 二项分布参数整体推断方法[J]. 航空学报，2000，21（2）. [2] 朱刚. 新型流体有限元法及叶轮机械正反混合问题[D]. 北京：清华大学，1996. [3] 辛希孟. 信息技术与信息服务国际研讨会论文集：A集[C]. 北京：中国社会科学出版社，1994. （3）外文文献：(含外文专著、外文期刊、外文论文等) 格式：外文专著：[序号] 编著者. 书名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 外文期刊：[序号] 作者. 题目[J]. 刊名，年，卷（期）： 外文学位论文：[序号] 作者. 题目[D]. 地点：单位，年. 例：
正当防卫的起因及必要限度条件 内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。 关键词：正当防卫起因条件必要限度 我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。 一、正当防卫的构成要件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。 1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。 不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫 2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。 3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。 正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。 4.行为人必须有合法的防卫意图。 行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。① 5.正当防卫行为不能超过一定的限度。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、正当防卫的起因条件 根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过
正当防卫的起因及必要限度条件(一) 内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。关键词：正当防卫起因条件必要限度我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。 一、正当防卫的构成要件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。 不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫 2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。 “不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。 正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。 4．行为人必须有合法的防卫意图。 行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①5．正当防卫行为不能超过一定的限度。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、正当防卫的起因条件 根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。 认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征： （一）不法侵害应具有侵害性 侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，
兼及刑法第二十条第二款的理解与适用 正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。（2）时间条件：不法侵害正在进行。（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。 一、正当防卫限度立法背景及理由的考察 为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。 针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。 1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。 二、正当防卫限度的语义分析 从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。 1、必要限度。辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。正当防卫的“必要限度”，是