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中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴(上) 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授
关键词: 潘德克顿法学/民法立法技术/法律人文主义/法律行为内容提要: 中国1992 年明确宣布建立社会主义市场经济体制之后, 开始了大规模的制定民法的工作, 现在有必要对于民法立法技术层面的问题予以认真的思考。中国一百多年之前变法时, 就已经引进了潘德克顿法学, 以后还按照这一科学方法编制了自己的民法典。但是此时只是继受了潘德克顿法学的外在制度体系, 即立法规则和语言体系; 而没有继受其内在体系即思想体系, 也就是支持这些制度体系的近现代法律人文主义思想。在上个世纪50 年代大规模引进苏联法学之后, 中国法对于民法人文主义思想和技术规则不但没有积极理解, 反而采取批评的态度, 以至于民法的规则体系被摧毁。这种法律思维一直没有认真清理过。由于市场经济体制的成功, 民法作为市场经济体制下的基本法的地位, 会在中国得以确立; 民法中公民权利观念, 会成为社会的共识; 民法中的规则体系, 比如支配权和请求权作为基本民事权利的划分、法律行为理论和制度、交易中的权利变动制度等, 都会逐渐建立和完善。潘德克顿法学在中国正在走向复兴。
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一、引言
潘德克顿法学是关于民法典编纂的学问, 而中国近现代开始的立法变革, 是在继受潘德克顿法学的基础上进行的。如果要考察中国当前民法立法的逻辑与技术层面的问题, 就应该对潘德克顿法学知识体系进入中国的效果予以认真分析, 这应该是中国民法基础理论方面的一项很有意义的工作。
中国古代法系国家法、民法、刑法、行政法融为一体, 实体法与程序法一并规定, 立法上呈现超大法典模式。 [1]近代中国法制改革之初, 这种“诸法合体”的模式即被放弃, 开始采取大陆法系的立法模式, 分别编撰宪法、刑法、民法、商法的实体法以及程序法。这一变革对于中国民法的发展意义重大, 因为从此民法至少是从形式上脱离了附属于公法的低下地位, 具备了成为民间社会基本法的可能。
从世界近代民法法典化 [2]运动的历史考察可以看出, 民法的制定, 其实并不仅仅只是民法技术层面的革新, 更重要的, 首先是民法所代表的法律人文思想的演进。法律内在的思想和外在的技术之间, 其实不可以脱离开来。中国在清朝末年进行的法律改革就是引进大陆法系概念与知识系统, 此后中国还有几次继受外国法律的大规模的动作。所以现在中国使用的民法, 不论是其概念与知识体系, 还
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是其思想体系, 基本上都是外国法引进的结果。当然清朝末年的这种继受, 主要是对西方法律知识体系尤其是德国潘德克顿法学的外在形式的继受。这种继受虽然也是困难的, 但是相对于近现代西方民法思想的继受, 法律技术或者法律形式的继受还是要显得容易一些。从上个世纪初期到中期, 中国事实上处于分裂状态和外国强权支配之下, 为了实现国家的统一, 中国社会对于强权政治普遍采取了容忍甚至欢迎的态度, 因此民法所张扬的自由精神难以得到发挥。中华人民共和国成立之后, 发生了对于苏联法的大规模继受。这一时期的中国法学, 整体上而言特别强调社会主义法学的革新性, 强调从内在思想和外在形式方面彻底否定西方法学, 否定东西方法律的相互借鉴的正当性, 民法以及其他法律的发展多处于停滞状态。当然, 潘德克顿法学在中国的影响也已经荡然无存。
1980 年代中国实行改革开放政策以后, 中国社会认识到民商法作为市场经济基本法的作用,法学界对于民法的思想和技术采取了接受的态度, 中国民法出现了发展的高潮, 法律的制定和法学的发展都非常快。这一时期, 关于德国法学尤其是潘德克顿法学的引进, 成为中国民法学发展的一个亮点。 [3]
潘德克顿法学是关于民法立法技术的学说, 该学说在中国事实上走向了复兴。当然, 在中国也有学者主张按照英美法体系发展判例法, 也有学者主张按照罗马法或者拉丁法系特点制定中国法, 但是
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这些学者的声音没有成为中国民商法学界的主流, 也没有对近年来
的中国民商法立法产生比较大的影响。中国近年来颁布了合同法、公司法、物权法等对市场经济发展具有至关重要意义的立法。这些法律的内容, 已经能够遵守市场经济体制下的民法基本理念和制度原则, 而从立法体系和立法技术上看, 这些法律还是遵守着潘德克顿法学
的基本逻辑。虽然在当代世界有所谓的“解法典化”或者“反法典化” (decodification) 的观点, [4] 但是从目前的情况看, 中国民法的发展仍然坚持着依据潘德克顿法学的立法模式进行法典化的道路。
从中国正在进行的一项民法立法“侵权法”的研究和讨论来看, 潘德克顿法学在中国的复苏可以得到更好的验证。虽然目前对于该法应该使用什么名字(在学者建议稿和立法机关制定的征求意见稿中,
该法有“侵权法”、“侵权行为法”、“侵权责任法”等各种不同的称谓) , 以及立法将采取什么编制体例和结构, 中国学者有十分广
泛的争议。但是, 对于该法编制的基本法理逻辑, 思路大体是一致的, 即侵权指的是对于绝对权的侵害, 侵权法的制定, 也应该遵守这一
逻辑。而绝对权和相对权的区分, 可以说是潘德克顿法学对于民事权利区分的特征。当大多数学者能够利用这一理论的时候, 说明该理论基本上已经成为学术界的共同观点。 [5]
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题鉴于中国法内在的思想体系和法律技术均来源于对外国法的继受, 所以应该对外来的法律思想和技术, 当然也包括潘德克顿法学的思想和技术, 按照中国的基本国情予以认真的评价。
对于其中的精华予以坚持, 对其中的糟粕予以放弃。中国已经融入了国际化的潮流, 法学尤其是民法学的发展不可能再像以前那样在某种引进极端理论的基础上自设前提、自我演绎、自我封闭、自圆其说了。
二、中国继受潘德克顿法学之初
中国引进民法概念与知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年, 自是年设修订法律馆, 先后所订有民律草案、商律草案、公司法草案、海船法草案、破产法草案各案??” [6]在这一过程中, 关于民法典的编纂情况是: “宣统三年法律馆编纂成功五种法典,即大清民律草案第一编总则, 第二编债权, 第三编物权, 第四编亲属, 第五编继承??” [7]虽然这一民法草案尚未正式颁布而成为法律, 但是它开启了中国接受西方法律知识的大门, 而且奠定了中国编制民法典的基础, 后来数十年的民法典编纂都是在这个基础上进行的。
从清末的民法立法可以看出, 中国立法从此接受了大陆法系的立法模式, 它不但将公法和私法予以区分, 而且在私法体系内部,
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又将民法、商法等予以区分; 令人瞩目的是, 它所编纂的民法典草案, 完全采纳了德意志法系的立法模式, 其五编章的结构, 与德国民法
典完全一致。
尤其重要的是, 对德国民法关于物权行为理论的各项规定, 该
法律草案也一并采纳了。例如,该草案第979 条规定: “依法律行为而有不动产物权之得、丧及变更者, 非经登记, 不生效力。”第980 条规定: “动产物权之让与, 非经交付动产, 不生效力。但受让人先占有动产者, 其物权之移转于合意时, 生效力。”可以清楚地看出, 这种物权变动的公式要件主义、强调物权合意的规则, 其实直接来源于德国民法的潘德克顿法学, 而不是来源于当时作为中国立法摹本
的日本民法。日本民法在这些规则方面, 其实是继受了法国民法; 而中国民法就比较坚决而且完整地继受了潘德克顿法学。这一段历史, 中国民法学界长期以来基本上忽视了。
应该指出的是, 在这次法制变革中, 日本法学家发挥了极大的
作用, 他们为中国的法制事业不但贡献出了自己的学识, 也表现出
放弃狭隘民族主义的学术勇气。当时协助中国编制民律草案的日本学者松冈义正、志田钾太郎, 并没有建议中国采纳日本法的立法模式, 而是采纳在法理上更为精确、更容易引进、更方便适用的德意志法学的知识系统。为什么要在法国法、日本法和德国法之间选择德国法的概念与知识系统作为继受的对象? 原因在于中国立法者已经就这些
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外国的法律素材进行了认真的比较, 当时的修订法律大臣的奏疏中说: “原本后出最精确之法理, 学术之精进由于学说者半, 由于经验者半, 推之法律, 亦何莫不然? 以故各国法律愈后出者最为世人瞩目, 意取规随, 自殊剽袭, 良以为学问乃世界所公, 殊非一国所独也”。 [8]
因此, 近代中国民法改革之始, 就是对德意志民法学说完全彻底的继受, 而且中国不但继受了德意志法学的外观体系, 而且继受了支持这种法典编纂模式的理论, 即潘德克顿法学。这尤其表现在关于物权变动模式的选择方面。这一点与日本民法相比可以清楚地看出来。近代日本民法也是西方法律继受的结果, 似乎也是继受德意志法系立法模式的结果, 其立法从表面上看也继受了德国法系的物权与债权的区分结构, 但是它只是继受了德国法系物权与债权的法律性质的区分, 却没有继受德意志法系的关于这些权利发生变动的法律根据的区分, 没有清楚地继受德意志法系的特征处分行为理论。 [9]所以日本法并没有彻底继受潘德克顿法学。正如日本近现代杰出的法学家我妻荣先生指出的, 这是日本民法的一个遗憾。 [10]但是中国的民法基本上继受了德意志法系的全部制度精神。这一点现在看来特别值得指出。
此后经过20 多年的立法研究, 中国终于在1930 年前后完整地颁布了自己的《民法典》。该法典的产生, 似乎可以说基本上是一个
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移植的结果, 而不是制定的结果。从立法的体例上看,该法典与《德国民法典》完全一致, 它同样包括总则、债、物权、亲属和继承五编。虽然也有过大规模的本土社会调查, 但是立法的基本原理和大量素
材来源于国外尤其是德意志法系。参与这一立法过程的法学家梅仲协先生说: “现行民法, 采德国立法例者, 十之六七, 瑞士立法例者, 十之三四??” [11]该法律的境外资源, 占立法素材的十分之八九, 而法律的本土资源, 只占立法素材的十分之一二。
可以肯定地说, 中国1930 年《民法典》的最显著的特征, 是受《德国民法典》的巨大影响。所不同者, 是该法典在物权编部分规定了具有中国传统色彩的典权以及永佃权, 在亲属编部分依据男女平
权的观念建立了新型婚姻家庭制度, 这要比同时期的德国民法先进
很多。但是总的来说, 该法典在财产权利部分的规定, 其基本的素材更多地来源于德国法、瑞士法而不是本土法。这部法典最显著的优点, 是它从一开始就接受了作为德意志法学特征的“处分行为理论”或
者物权行为理论, 在涉及物权变动的法律规则方面, 它的规定与《德国民法典》完全一致。 [12]因为民法的基本结构正是关于物权与债权的区分, 而中国1930 年《民法典》不但从物权与债权的法律效力上进行了区分, 而且从这两种权利的法律根据和法律关系方面进行
了区分。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上文所说的清末民法草案物权法部分关于物权行为理论采纳的
情况, 在这部民法典中得到坚持。
可以很清楚地从该法第758 条、第761 条等项规定中看出这些内容。另外应该指出, 该法在中国台湾地区上个世纪末期予以修改的时候, 立法机关所做的立法说明, 明确地强调了依据物权行为发生
物权变动的立法要件, 应该不同于非依据法律行为发生物权变动的
条件。并且, 此时立法说明中明确指出, 从清末时代编制民法典草案时, 即已经承认和采纳物权行为理论。 [13]所以,中国民法成为继受德意志法系最为彻底的法律。
这一点与日本民法形成了一个很有意思的对照: 日本民法也承
认物权与债权的法律效力的区分, 但是却基本上不承认物权变动与
债权变动的法律根据的区分。日本民法典最关键的法律条文, 也就是关于物权变动的法律根据的条文(日本《民法典》第176 、177 、178 条等) , 与法国民法的规定基本一致。所以日本民法从这一点看, 只具有德意志法系的形式而不具有其实质。
1930 年中国《民法典》从立法技术的角度看, 既继受了德国民法概念精确、体系完整的优点, 同时也避免了德国民法的语言和技术过分强调法律专家的专业化而忽视民众化的缺陷, 它的大量的规定,
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采用了适合中国本土的法学语言。 [14]这部立法不论从基本结构还是从具体规范的角度来说, 质量都是很高的。
中国法学界在评价这一段历史时, 常常指出这一阶段先辈法学家对外国法继受的盲目, 这一评价从历史事实看并不准确。从现在看到的资料, 证明这一时期的法学家对于选择哪种模式的立法予以引进, 是经过认真思考和比较研究的。现在阅读这些成果的时候, 常常为我们有这样的先辈而感到自豪, 也为我们今天民法典立法过程中在立法思想和立法技术方面的不成熟而感到尴尬。
三、中国20 世纪中期对苏联法学的继受
中华人民共和国建立初期, 当时发挥宪法作用的《共同纲领》尚许可市场经济的存在, 因此中国尚存在着民法发展的土壤, 但这一时期并不长久。由于追求彻底革命的结果, 中国开始以完全照搬的方式引进苏联民法。
从外在的立法形式上看, 苏联法学中的民法概念体系也来源于德意志法学, 1923 年的《苏俄民法典》, 由总则、物权、债权和继承四编组成, 从中还可以看到潘德克顿法学的影子。但是苏联民法没有规定亲属编, 之所以如此, 是认为民法是财产法, 不能包括亲属问题, 从此亲属法这个重要的民法范畴脱离了民法。后来, 因为现实中计划经济体制加强, 社会生产资料基本上国有化, 以调整交易关
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系为特征的民法的作用范围被大幅度压缩, 因此苏俄民法又发生了
体例上的重大变化, 即取消物权法, 只规定所有权。 [15]这种立法
模式和理论, 本来只是苏联自己的国情演变的结果, 但是长期以来, 却被一些国家盲目地当作社会主义的特征, 不仅仅是东欧国家, 中
国当时的法学也认可其为经典, 改革开放之前出现的几个民法典草案, 都是这样的结构。
那时, 中国民法中没有形式意义的物权法与亲属法的概念和知
识系统。
从法律的政治功能角度看, 苏联法与大陆法系民法也有了本质
的区别。苏联法学强调法律体系必须建立在计划经济体系之上, 必须为贯彻计划经济服务, 民法尤其是如此。另外, 它强调法律为阶级斗争服务, 把法律制度的各个方面都理解为无产阶级革命的工具, 这样, 法律的技术规则演变成为政治工具。到20 世纪40 、50 年代, 已经建立了自圆其说的“社会主义法学体系”。这一时期的苏联法学, 是已经完成了对于西方法律从概念体系到立法精神的彻底批判和改
造的产物。在立法指导思想方面, 它彻底否定了近现代以来民法所接受的以人文主义为核心的思想和价值体系, 否定了近现代民法的所
有权理论、意思自治理论; 而在立法技术方面, 由于计划经济主导, 因此传统民法建立的规范市场以及交易的制度体系也基本上被废除了。当时中国继受的就是这样的法学。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题但是从后来中国的民法发展状况看, 它的法学知识体系尤其是民法学比苏联民法更加极端、更加片面。比如, 在苏联和东欧国家, 都普遍存在大量的私有生产资料所有权, 尤其是作为生活资料的土地私有所有权。而中国到“文化大革命”时期, 已彻底消除了土地的私有所有权。
苏联以及东欧国家都存在着大量的住房私有所有权, 而中国长期以来城市居民基本上没有住房私有权。苏联和东欧很早就制定了自己的民法典, 但是中国在将近40 年的时间里, 根本就无法制定民法典。即使是它所起草的民法典草案, 也都成了阶级斗争的宣言书。[16]在中国法律制定和研究中, 社会和法学界似乎一直非常重视立法的政治问题。比如刚刚生效的物权法就遭到一些人严厉的政治批判。从理论上看, 他们对于物权法应该解决什么问题,不能解决什么问题, 完全一无所知。比如, 他们反对物权法中不动产登记制度的一个重大理由,就是该制度没有解决贫富差距问题。 [17]其实, 不动产登记制度怎么能作为平抑贫富的手段呢? 仅仅从这一点就可以看出, 这些学者法学专业知识的贫乏。
相对而言, 中国学术界大多数人的观点是温和的, 适度的。笔者自始参加中国物权法的起草与编制工作, 后来也参加中国民法典的编制工作, 在此过程中, 深感中国民法学者的知识背景和外国民法学界的差异非常之大, 也同样感受到苏联法在中国影响之大、危害之
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深。写作此文, 也是希望在民法学界以至于法学界能够认真清理中国继受苏联民法以及在此基础上所发展出的极端主义法学。
首先, 我们应该清理苏联法学的思想精神。这种法学的基本特点, 就是否定以民事权利作为核心的民权在法制社会的基础作用。不论是依据自然法的法理, 还是依据社会主义思想, 在中国都应该建立人
人平等、民权优先、公权保护私权的法学观, 这也就是“以人为本”的法学观。而在苏联法学里, 权利来自于法律的赋予, 每个人的权利只能根据在“所有制”中地位的差异有区别地得到保护。这样即使是合法财产, 也会有法律地位尊卑的区分。更进一步, 与这些财产相联系的人, 也有了“全民身份”、“集体身份”和“个体身份”的差异。这就严重地违背了社会主义的理想和本意。
从法律技术的角度看, 苏联法中基本上没有交易的民法观念和
制度体系, 其技术规则是计划经济体制的反映。所以在这一次物权法制定中, 即使是民法学界的很多人, 也无法准确理解物权法对于保
障交易安全所建立的制度, 原因就是这些学者过去的知识背景中,
基本上没有这些内容。这一次物权法制定中, 坚持苏联法的观念始终占据上风, 最后颁布的物权法还是坚持了苏联法关于财产所有权的“三分法”的主张, 法人——尤其是企业法人的财产权利的规定,仍
然被纳入“国家、集体、个人”这种模式之内。公有制企业的财产权, 也被当作国家所有权的一种实现方式, 这就违背了改革至今所确定
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的以法人制度改造公有制企业制度的目标和法律原理。目前中国公司法对于这一点的法律规则已经有很大的进步, 即原公司法第三条第三款的规定, 已经在公司法的修改中废除了, 而物权法草案却仍然坚持了这一被废除的法律条文。把企业仅仅作为所有权的客体, 不承认其作为法人充分的所有权, 就是计划经济体制的法律规则。
苏联法学的这些思想和技术规则, 对中国并没有产生好的效用, 即使是从苏联留学归来的老一代法学家对此也深有感触。 [18] 总之, 苏联法的观念体系和技术规则体系不但与市场经济的要求相悖, 而且不符合中国当前建立的以人为本、以民为本的可持续发展战略的要求。对这些过时的法律观念的清理, 应该是中国法学界必须立即动手、而且必须长期坚持的任务。
四、改革开放初期对外国民法的借鉴
1978 年到1992 年, 可以看作中国改革开放的初期。这一时期是中国摸索适合自己需要的经济体制的时期。中国的民法发展还是没有脱离自设前提、自我演绎、自圆其说的局面。在经济层面中国可以说向世界开放了, 但是在法学知识更新方面却显得非常拘谨。一方面由于多年来政治斗争的原因, 人们不敢大胆引进和接受西方的法学尤其是民法理论(基于同样原因, 人们也没有胆量从台湾学习自己的
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前辈所继受的大陆法系法学) ; 另一方面也是因为当时没有足够的法律外语人才, 法学界基本上无法知道西方民法的发展情形。
这一时期的民法发展表现出中国法学界试图脱离苏联法学的努力, 但是这一努力显得非常艰难。1986 年制定的《民法通则》可以说清楚地反映出这一特点。该法虽然表现了改革开放初期中国立法者摆脱苏联法、建立适合改革开放的民法制度的一面, 但是它的基本法律用语还是苏联法的那些内容。《民法通则》坚持了计划经济原则, 坚持了对于各种合法财产不能平等地予以承认和保护的思想。这些, 在当时那种环境下是可以理解的。我们应该肯定, 《民法通则》在中国的经济体制改革和政治进步中发挥了极大的作用。比如, 它规定中国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系, 这一点打破了计划经济体制铁板一块的法律调整方式, 从法律思想方面承认了中国民法社会的存在, 奠定了民法的发展基础; 它关于法人制度的规定, 为后来的经济体制改革和政治发展创造了前提和手段; 它关于各种民事权利的规定, 开启了中国民权社会的篇章; 它关于民事责任的规定, 成为中国法院系统最为重要的裁判规则。
尤其应该注意, 它关于物权变动与债权变动基本关系的规定(第72 条第2 款) , 果敢地坚持了德意志法学的潘德克顿法学的基本要求。该条文的基本含义是: 依据合同取得所有权的, 所有权的取得在标的物交付时生效, 而不是与合同同时生效。 [19]《民法通则》所
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确立的这一原则,与1990 年代的《城市房地产管理法》、《担保法》以及《合同法》的法律技术规则显著不同。这说明, 当时中国法学界关于物权与债权的法律效果以及法律根据的区分这些法律技术规则
的认识, 还是清楚的。
1980 年代末到1990 年代初期, 日本当代法学进入中国并且产生了巨大的影响, 这一点成为这一时期中国引入外国民法学说的亮点。当时, 法学界有一种强烈的摆脱苏联民法、重归大陆法系民法传统的倾向。但是由于迅速学习西方语言的困难, 一些法学家开始学习日语, 希望能够借助于语言的便利实现知识更新。学习日本民法的群体很快地成长起来, 他们的知识对于后来中国民法尤其是合同法的
制定发挥了很大的作用。中国这一时期颁布的《担保法》、《城市房地产管理法》以及《合同法》等, 都受到日本法学的影响。通过日本法的学习, 中国法学界开拓了视野。1999 年颁布的《合同法》在与国际法理接轨方面实现了很多突破, 其成就首先是应该予以肯定的。
但是也正因为如此, 这一时期的中国民法打上了浓重的日本法
学的特色。最为显著的就是在债权与物权的法律效果、债权与物权变动的法律根据方面的技术规则建设中, 《担保法》以及后来的《合同法》都放弃了1986 年《民法通则》采纳的物权变动与债权变动相区分的理论和制度, 转而采纳法国法和日本法上的“同一主义”立法
模式——依据一个债权意思表示统一发生债权变动和物权变动的效
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果的立法模式, 因为只有一个统一的意思表示, 所以物权变动无效
的时候, 债权意义上的合同也无法生效。 [20]这样, 中国民法在这一时期虽然承认了物权和债权这些潘德克顿法学的概念, 但是却没
有承认它们法律效果的区分, 因此这些法律并没有真正采纳潘德克
顿法学的立法技术。这些不合逻辑和法理的观念被立法采纳后, 对经济生活实践造成了消极的后果。[21
注释:
[1]以世界著名的《唐律》也就是唐代《永徽律》为例, 该法典共有12 篇“律”, 共500 条, 其内容包括等级身份、宫廷守卫、官制及职责、婚姻家庭、国库财政、越制越权行为、叛乱和劫盗、诉讼、诈骗等方面。对此, 请参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上卷) , 上海: 商务印书馆, 1930 年, 第350 页。
[2]自启蒙运动后期, 欧洲各国出现了以编制民法典、依据民法的系统化为手段, 来达到限制公共权力侵害民权的“法典化运动”。支持这一运动的思潮, 为“理性法学”。此时出现的民法典, 以法国民法典为代表, 另外, 普鲁士、巴伐利亚、奥地利、荷兰、意大利等国, 均编制出了自己的类似法典。
[3]笔者的一些研究是中国大陆地区这一领域比较早的作品, 如《德国民法物权体系研究》, 发表于梁慧星主编《民商法论丛》第5
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卷, 北京: 法律出版社, 1996 年; 《德国当代物权法》, 北京: 法律出版社,1997 年。另外,“德国当代法学名著”编辑委员会出版了“民法总论”、“物权”、“债权”以及法律思想方面的著作十余本。中国政法大学出版社出版的中华民国时代民法立法系列丛书, 其中
有不少介绍中国早期引进潘德克顿法学的著述。这些著作对于当代德国民法学术思想在中国的传播发挥了很大作用。
[4] 2005 年在上海召开了“法典化还是解法典化”的国际学术会议, 来自欧洲的学者介绍了“解法典化”概念在欧洲的发展。中国学者对此亦有不少持肯定的态度。该会议的学术论文集正在出版中。
[5]参见孙宪忠、汪志刚、袁震:《侵权行为法学术报告会述评》,《法学研究》2007 年第2 期。
[6]杨鸿烈:《中国法律发达史》(下卷) , 第898 页。
[7]杨鸿烈:《中国法律发达史》(下卷) , 第904 页。
[8]杨鸿烈:《中国法律发达史》(下卷) , 第906 页; 谢振民编著: 《中华民国立法史》(下册) , 北京: 中国政法大学出版社, 2000 年, 第745 页。
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[9]日本民法第176 条、第177 条、第178 条规定, 物权变动仅以当事人的意思表示而生效。不动产登记和动产交付不是物权变动的生效要件, 而只是发挥对抗第三人的效果。
[10]这一观点是星野英一先生在纪念我妻荣先生的一篇文章中
转述的。此文的出处, 参见王茵: 《德国、法国、日本的物权变动立法模式比较研究》第10 页注释, 北京: 商务印书馆, 2003 年。
[11]梅仲协:《民法要义》, 北京: 中国政法大学出版社, 1998 年, 初版序。
[12]参见王泽鉴:《民法物权?第一册》, 台北: 三民书局, 2001 年, 第20 页以下。对立法历史部分, 可以参考台湾“司法院”大法官林纪东、郑玉波等主编: 《新编六法参照法令判解全书》, 台北: 五南图书出版公司, 1986 年, 第180 页以下关于物权变动的各个条文的解释。到20 世纪下半叶台湾修订民法典时, 更加确定了坚持这一传统做法的思路。
[13]参见林纪东、郑玉波等主编:《新编六法参照法令判解全书》。
[14]参与制定该法典的梅仲协先生认为, 这一点是参照《瑞士民法典》的结果, 同时也是尽力涤除早期立法方案中存在的日语口气的结果。参见梅仲协:《民法要义》, 第19 页。
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[15]关于苏联的这种做法以及原因, 请参见库德利雅夫采夫主编:《苏联法律辞典》(第一分册) , 北京: 法律出版社, 1957 年, 第105 页。
[16]最典型的是, 1962 年, 中国立法机关起草一部民法草案,
该草案完成于1964 年8 月, 由252 条共3 编组成: 总则、财产的
所有和财产的流转。它几乎完全放弃了传统的民法概念和术语, 充满了中国流行的政治口号。这个草案的基本特征是强调当事人的义务重于权利。这一点反映出中国社会当时处于“义务本位”的状态。另外, 在1964 年的草案中, 涉及基于侵权产生的义务、不当得利和无因管理的内容都被完全删除, 知识产权也被奖励制度所取代, 民法的制
度系统简化到极端。即便如此, 由于后来更为激进的“文化大革命”, 这个草案没有颁布施行。对这个草案, 因为已经有公开的资料, 故此处不加以介绍了。
[17]对此可以阅读刘怡清、张勤德主编《巩献田旋风实录——关于物权法的大讨论》(北京: 中国财政经济出版社, 2007 年) 一书中巩献田的文章。
[18]参见魏甫华:《对张仲麟先生的访谈录》,《中国法律人》2004 年第4 期。
2015/07/24 鉴定的方法： 首先是一种大的可能性/假设，在这种大的可能性问题下，细分出若干种细小的可能性。 裁判的方法： 只需要寻找一个请求权基础，并得出答案即可。只有在原告提出的请求权不能得到支持时，才会考虑其它的请求权。 之所以我们需要使用第一种方法而非第二种方法，是因为法官拿到案子就能妥当的得出结果，而我们需要逐步检视案件；同时，案件可能存在多种请求权基础，需要周全考虑。 § 433 II ↓ § 108 § 142 § 275 § 346 … 产生 e.g. § 362 I形成权 1. 成立（合同） e.g. § 214 I 2. 效力阻却？ e.g. § 108 一个虚拟的例子， 1.A或许得向B请求1,000元价款，433 II。 1.1买卖合同成立 1.2效力阻却 a.撤销权的行使，142 I -还需要对撤销权行使的来源法条进行说明 一个错误的示范： 1.A可能可以撤销掉合同 这样的提前句的错误在于，相当于什么都没说。没有意义。因为撤销本身不是（终局意义的）法律后果。 请求权基础分析方法与欧陆民法的制定思路是紧密关联的，德国人采用了潘德克吞体系。在
潘德克吞体系中，已经考虑到了请求权产生、消灭的情况，事实上请求权问题与潘德克吞体系相伴而生。在普鲁士法时代就已经在使用这样的方法了。 1. HF 或许得向S 主张运输费，依承揽合同，§ 631 I ，§ 632 I II ？ 1.1 有效的合同？ 前提： a. 要约 → + HF 公司的直升飞机飞过来接S ，就是要约，这与taxi 停到面前相似。 b. 承诺 S 的意思表示 aa) 表示： 上直升机 → + bb) 意思： i. 行为意思 → + ii. 表示意识 → - 因为表示意识的欠缺而认为意思表示不成立是对于表意人的 保护，在理解缺乏表示意识的行为的法律意义涉及到交往的风 险分配的问题。表意人尽到了足够的注意义务，认识到做出的 这项行为被受领人理解为是一项意思表示。如果尽到了足够的 注意义务仍然不能认识到这会被理解为意思表示，在此时保护 表意人（特里尔葡萄酒拍卖案）。一般的，在符合以下两个要 件，可以在没有表示意识时仍被认为是有效的意思表示：其一， 未能尽到特定交往环境下自己行为不被误解的谨慎义务；其二， 相对人对表意人的行为具有信赖保护的价值。 本案中的情形没有被认为意思表示有效的情形（我不这么认为） iii. 法效意思 2. HF 或许得向S 主张价款，无因管理，§ 683, § 670？ 2.1 为他人利益 → - 3. HF 或许得向S 主张价款，不当得利，§ 812 I 1 Aet. 1
中国政法大学考研民法（江平主编）重点归纳 导言 一、题型及特点 1、题型。选择(单选10分、多选20分)，简答(10分)案例分析(10分)。 2、特点。(1)覆盖面大；(2)基本概念、基本知识、基本原理及其运用舶考查。都不是太难的，高难度的题目占15％到20％左右。 在全面学习的基础上，对以下问题给以重视。 2、物权总论 3、担保物权 4、债法总论 5、第26章到第30章合同有关问题 6、个别具体合同 7、侵权行为 三、学习方法的一点建议 掌握“三基”，不要钻研高难度问题，不要过问理论上有争论的问题。 因为，考查的水准，是一个优秀的法律本科学生的知识结构和运用知识解决问题的能力。 第一编民法概论 包括第一章到第三章这三章 三个知识点:一、民法体系化及其意义；二、民法基本原则功能和各项原则的含义；三、民事法律关系理论的应用。 分别讨论:一、民法体系化及其意义见P17和练习题；二、民法基本原则主要是功能和各项原则的含义，见P62—65和练习题；三、民事法律关系理论的应用。 民事法律关系理论是个重点。这个重点在考试上要注意两个方面: (一)用民事法律关系理论分析案例。 无论是案例分析题还是选择题，都有运用民事法律关系理论，分析题面，解决问题的过程。特别是，民事法律关系的理论在案例分析方面，不管是大案例小案例，都能用得上。很这个理论的关键点是要求有一个基本的“法律关系的思维方式”，即:当事人是谁，他们之间有没有权利义务关系，如果有，是什么样的权利利用关系；当事人之间有没有产生民事责任，如果有，是什么民事责任；在权利义务或者民事责任问题确定之后，运用有关法律规定解决当事人之间的问题，回答题面中提出的问题。 (二)用民事法律关系的内容即民事权利义务的理论解决考题中的问题 1、民事权利的类型。一直是出选择题特别是多项选择题的好题眼。建议大家多注意。试举几个例子: 2、民事权利救济。 民事权利的救济有公力救济和自力救济，自力救济有自卫自助。要注意两个问题 1)自力救济的适用条 (2)自卫和自助的区别。 3、民事义务 主要是辨析民事义务的类型。比如辨析从义务和附随义务。什么叫从义务?什么是附随义务?例如甲、乙之间订了一个买卖合同，甲向乙提供了一台机器的同时，还应当为乙培训一个技术人员，这是什么义务?再例如，甲同乙订立合同之后，乙给甲送货上门，不料甲家的吊灯突然坠落，砸伤了乙，甲当
法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律
《民法学》考研法学综合二考研真题中国政法大学第一部分名校考研真题 中国政法大学801法学综合二（民法学部分）考研真题及详解 一、单项选择题 1．法律行为与非法律行为的核心区别是（）。 A．意思表示 B．是否在法律上具有意义 C．是否产生民事权利义务 D．能否中断诉讼时效期间 【答案】A查看答案 【解析】法律事实包括事件和行为，行为又可以分为法律行为与非法律行为。法律行为是指权利义务是否发生以及如何发生由当事人的意志决定，根据当事人的意思表示发生法律效果；事实行为是指权利义务是否发生以及如何发生由法律直接规定而不是由当事人的意思表示设定的，事实行为的构成并不以意思表示为必要。 法律行为根据当事人的意思表示产生民事权利义务，非法律行为根据法律的规定产生民事权利义务。法律行为与非法律行为在法律上都有意义，例如在宅基地上建造房屋是事实行为，但可以根据法律的规定取得房屋所有权。法律行为与非法律行为都能够中断诉讼时效。 【知识点链接】参见江平《民法学》第三编第九章第一节“法律行为的概念及其在私法上的说明意义。 2．下列关于承揽合同的表述中正确的是（）。
A．定作人无正当理由不能解除合同 B．定作人只能根据《合同法》第94条的规定解除合同 C．定作人随时可以解除合同 D．定作人只能与对方协商解除合同 【答案】C查看答案 【解析】《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。承揽合同具有特定的信任关系的性质，定作人相信承揽人的技术条件、设备、工作能力和信誉等适合自己的要求，而承揽人也是凭借定作人的这种信任才能承揽，合同始得成立，因此，承揽人须以自己的技术条件、设备等独立完成主要工作，不得擅自转交第三人完成，否则，定作人可以解除合同；经定作人同意将承揽工作的一部分转让给第三人完成的，承揽人应就第三人的工作向定作人承担责任。 【知识点链接】参见江平《民法学》第十一编第四十七章第一节“承揽合同”。3．在我国《合同法》上，附条件赠与合同属于（）。 A．实践合同 B．诺成合同 C．实际上是单方法律行为 D．有对价的合同 【答案】B查看答案 【解析】赠与合同是诺成合同，合同双方当事人意思表示一致合同即告成立，无需将赠与财产实际交付给受赠人。赠与合同是双方法律行为，需要赠与人与受赠人双方意思表示达成一致才能成立。一方有赠与的意思表示而另一方无接受赠
德国民法典 一、法典组成部分 法典共有五编， 1.总则（Allgemeiner Teil） 2.债务关系法（Recht der Schuldverh?ltnisse） 3.物权法（Sachenrecht） 4.家族法（Familienrecht） 5.继承法（Erbrecht） 二、概说 《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得到改变。 《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K?茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。 在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。
2004年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析(简答、分析） 一、简答题 1、相邻关系与地役权的区别与联系 相邻关系是指相邻不动产的占有人之间在不动产的利用方面基于诚实信用原则而发生的权利义务关系，相邻关系是所有权内容的扩张，并非一项独立的权利。所谓相邻权只能在所有权的意义上来理解。地役权是需役地权利人与供役地权利人因不动产利用的需要，基于地役权合同的约定就供役地利用或使用限制的用益物权。地役权是独立于所有权的定限物权。 按照台湾学者谢在全先生的观点，相邻关系与地役权有以下不同：（1）相邻关系为土地所有权内容之当然的扩张或限制，是法定的。而地役权则为所有人间基于契约而生之所有权扩张与限制，是意定的。（2）相邻关系非独立之权利，系为所有权本身之限制或扩张。而地役权乃因他物权而受一时之限制，系为独立之权利。（3）相邻关系之成立及对抗第三人，均无须登记。而地役权之成立以登记为必要。（4）相邻关系并非使受限制之相对人，因而取得独立之定限物权。而地役权则属之。（5）相邻关系而生之权利义务，与所有权俱存，不可能单独的取得或丧失，即不因相对人之意思而生得丧变更，但地役权则可，而有一定之取得或丧失原因。 相邻关系与地役权的联系：（1）相邻关系与地役权均系不动产利用方面的协调。两者在权利内容上不具有绝对的排斥性，有观点认为相邻关系是法律就相邻不动产利用所作的最低协调，而此部分协调并非不得通过当事人的约定而成为地役权。在法国法上，相邻关系的内容被规定为法定地役，而与约定地役相对，证明两者并非绝对不相容。（2）王泽鉴先生认为，相邻关系并非强制性规范，而是可以由当事人进行约定。承认相邻关系的约定性意味着其与地役权的区别更加模糊。不过，约定的相邻关系如果进行登记，应理解为地役权比较合适。 2、我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”请分析该规定与善意取得制度的关系。 （1）所谓善意取得，是指无处分权人处分他人的动产或不动产，受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序，而取得所有权的制度。善意取得以处分人无处分权为前提，如果权利人为有权处分，则无善意取得适用的余地。从条文的规定来看，如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，则为有权处分，不适用善意取得。 （2）如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认，则其确定的为无权处分。对于无处分权的合同的效力，在学理上存在争议。有观点认为，我国不承认物权行为，处分权为合同的成立要件，无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同，否则合同确定的无效。合同无效后，受让人取得标的物的占有或登记，并不能终局性的保有标的物的所有权，因为欠缺合法的法律原因。因此，善意取得制度被实质性的取消。善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。也有观点认为，善意取得制度可以理解为特殊规定。一旦善意取得成立，则买卖合同嗣后变为有效，原所有人不得主张返还。王利明先生在其论文中持这样的观点。 （3）以德国法为代表的立法例认为，处分权并非债权合同的成立要件。权利人欠缺处分权，并不影响债权合同的效力，只是物权行为处于效力待定的状态。如果权利人嗣后无法取得处分权，则物权行为确定的不生效力。不过，如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记，则其可以取得所有权。债权合同作为保有所有权的合法原因，原所有人不得主张返还。除非债权合同基于其他原因而无效，则善意取得人虽然可以取得所有权，但不能终局性的保有所有权，其负有不当得利的返还义务，需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。
中国政法大学考研真题主观题集锦之民法分析题 为了报考中国政法大学的莘莘学子方便对中国政法大学考研真题的把握，快速找到专业课重点，现在政大考研把中国政法大学考研真题把主观题部分的总结在一起，相信会有助于同学们快速找到中国政法大学考研的考察重点的！ 案例分析： 1、（05年）2003年10月1日村民甲、乙二人从北方汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务，二人各自出资3万元，同年12月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出8万元购买此车，甲随即把卡车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项。丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币9万元转手卖给丁。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为1年，租金1、5万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷款人民币5万元，丙将这辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。2004年11月丁把该车以人民币10万元的价格卖给了戊，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车。丁不同意便发生了纠纷。请问：（1）甲、乙对卡车是什么财产关系？（2）甲、丙的汽车买卖合同是否有效？为什么？（3）丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效？为什么？（4）丙与银行的抵押合同能否生效？为什么？（5）丙主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？（6）直到纠纷发生时，该卡车所有权归谁所有？为什么？ 2、（07年）甲系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金10万元。甲向乙借款5万元，以自己的一套价值5万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据,但未办理登记。甲又向丙借款5万元,又以该设备作质押,双方立有质押字据,并将设备交付丙占有.甲得款后，改造了鸡舍，且与丁签订了良种鸡引进合同。后来，甲预计的收入落空，因不能及时偿还借款和支付货款而与乙、丙及丁发生纠纷。诉到法院后，法院查证上述事实后又查明：丙在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送戊修理.丙无力交付修理费1万元,该设备现已被戊留置。现问：（1）甲与乙之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）甲与丙之间的质押关系是否有效？为什么？（3）对该音响设备乙要求行使抵押权，戊要求行使留置权,应由谁优先行使其权利?为什么? 3、（08年）2007年11月21日下午，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。孕妇被医院诊断为"孕足月、重症肺炎、急性呼吸衰竭、机型新功能衰竭"，需要立即进行剖腹产手术。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字。医院上报了北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。尽管医院对病人进行心肺复苏抢救，但悲剧已经不可避免。在入院3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。事后，医院在接受记者采访时表示，在当时情形下，家属不同意手术，如果医院自作主张做了手术，万一出了事故，谁承担责任？即使不出事故，医院也面临被患者家属以违背患者选择权而起诉的风险。有些法学专家认为，现行规定使得一些特殊情况下，病人的生命权无法得到完备的保护，因此有必要采取一些救济措施。一个人的生命权不能像这起事件一样完全取决于另外一个人的签字。依据侵权行为法的原理，分析本案中的医方责任
探析德国民法上的人格权制度 摘要：《德国民法典》一方面否认人格权的权利化,另一方面通过法院造法,在判例中确立一般人格权,这是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。我国应抓住民法典编纂的契机,单列人格权编,确认各种具体人格权与一般人格权,以加强对人格权的保护。 关键词：人格权一般人格权人格权权利化 一、《德国民法典》:否认人格权的权利化 在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。 具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。 首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。 其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人
2012年中国政法大学801法学综合二（民法学部分）考研真题及详解 中国政法大学研究生院 2012年硕士研究生入学考试试题 考试科目：801法学综合二（民法学50分、刑法学50分、民事诉讼法学25分、刑事诉讼法学25分） 民法学部分 一、单项选择题（请将答案填涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分） 1．王甲有一个8岁的儿子王乙。聪明过人，平时经常帮助王甲买些小商品，从未出现差错。某日，王甲带着王乙，到商场购买一台电视机。因商场人多，两人走散。王乙看到一款正在促销的电视机，款式好看，价格便宜，遂订购了一台。关于该合同的效力，下列选项中正确的是（）。 A．该合同使王乙纯获经济上的利益，故应认定为有效 B．该合同须经王甲追认后才能有效 C．王乙不具备相应的民事行为能力，该合同应当无效 D．在合同被王甲追认之前，商场可以撤销该合同 2．孙某有一套仿古家具，价值10万元。2007年7月2日，赵某见到该套家具，十分
喜欢。孙某谎称该套家具系祖上传下来的。经协商，双方以80万元的价格成交。2008年6月2日，赵某委托某鉴定机构对该套家具进行鉴定，才知道原来是仿古家具，市价仅为10万元。关于本案，以下说法中正确的是（）。 A．孙某的行为构成欺诈，赵某有权在2010年6月2日前撤销合同 B．孙某的行为构成欺诈，赵某有权请求法院将家具的价格从80万元减少到10万元C．赵某的行为构成重大误解，赵某有权在2009年6月1日前解除合同 D．赵某的行为构成重大误解，赵某可以要求法院撤销合同，但不得请求法院变更合同 3．2011年7月，常某与李某签订一份居间合同，约定如下：由李某帮助常某在即将建 好的滨海商城中租到两个新建的摊位；当李某带常某与滨海商城签订合同时，常某付给李某2万元好处费。2011年12月，常某前去滨海商城，发现其商位系20年的长期租赁，并不像李某当初介绍的那样是短期租赁。因租赁方式不能为常某接受，常某未能与滨海商城签订租赁合同。后因李某向常某索要报酬，双方发生纠纷。关于本案，下列说法中正确的是（） A．李某有权要求常某支付报酬，因为李某已经向常某报告了订立合同的机会 B．李某无权要求常某支付报酬，因为李某没有促成常某与滨海商城订立租赁合同 C．李某有权要求常某支付报酬，因为是由于常某自身的原因才导致其与滨海商城之间的合同未能订立的 D．李某无权要求常某支付报酬，因为李某并无担任居间人的合法资格，李某与常某之间的合同无效
德国民法典中文版 德国民法(98年修订)(完，未加亲属继承) 第一编总则 第一章人 第一节自然人 第,条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第,条【成年】 满十八周岁为成年。 第,条至第,条 (已废除) 第,条【住所;设定和废止】 (,)持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 (,)住所可同时存在于数地。 (,)如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第,条【非完全行为能力人的住所】 (,)无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 (,)已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第,条【军人的住所】 (,)军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 (,)上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。
第,,条 (已废除) 第,,条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所;儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第,,条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 第,,条至第,,条 (已废除) 第二节法人 第一小节社团 一、一般规定 第,,条【非经营性社团】 不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。 第,,条【经营性社团】 以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。许可权属于社团住所所在地的邦。 第,,条【外国社团】 在帝国法律无特别规定时，在任何一个邦内都没有住所的社团，因联邦参议院决议许可而取得权利能力。 第,,条【社团住所】 除另有其他规定外，社团的行政管理部门所在地视为其住所。
民商法学专业试卷(1999年) 一、试论股东出资后其出资的权利归属。(提示：(但非限子)：出资人、公司发起人、公司对于出资各享有何种权利?我国法律是如何规定的?对于该规定你有何评价?)(25分) [解答] 我国《公司法》第76条规定，股份有限公司的发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。第80条规定，发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份，不得高估或低估。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％。第82条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认 足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。第93条规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。第133条规定，公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为不记名股票。第143条规定，股东持有的股份可以依法转让。由上述规定可知，股东、发起人对公司出资后，其对作为出资的财产不再享有所有权，而是享有股权，是以所有权为代价换取了股权。所谓股权是指股东因持有公司已发行的股份，基于股东资格，在公司取得法律上的地位，于公司存续中，对于公司所享有的多项权利。股权的性质不同于所有权，它兼有请求性和支配性。首先，股权的部分内容具有请求权属性，如财产性权利中的分红权、剩余财产分配权等属于财产性的请求权能。公司事务参与权中的临时股东会召集请求权等则属于非财产性的请求权能。其次，股权又具有部分的支配权内容，如通过行使表决权支配公司的重大事务。但股权的支配性不同于所有权的支配性，因为在公司中，公司人格的存在使股东不得直接支配公司财产，而只能按照法定程序，通过行使股权，以左右公司重大事务，并且享有收益权。股东的收益来自公司，何况股权的具体权能又与所有权大相径庭，因而股权绝非所有权。公司是以资本为基础而设立的，企业，股东的地位以股东拥有的股份额或出资为惟一确定标准，即主要体现为表决权按出资额计算，股利和剩余财产按持股比例分配。而且，股权还是一种能够以股份额或出资额计算经济价值的权利。股权的资本性决定了股权的非身份性和可转让性，即经股东与他人合意，股东可按股权的经济价值将股权转让给他人，他人因而成为股东并享有股权。股权的转让以股份或出资的转让为标志，因股份已丧失资产产权的意义，也就变成了股权的象征，其转让即股权的转让。所以股东、发起人将自有资产投入公司后，对这部分资产不再享有所有权，而是享有股权。 《公司法》第4条第2款规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。《公司法》在此将公司与其财产的权属关系界定为“法人财产权”。国家体改委政策法规司指出，法人财产权，不是归属意义上的财产权，而是一种独立的支配权，主要指占有、使用和依法处分的权利，但这种权利毕竟不是所有权，因为它只是所有权的其中几项权能，是一种不完全的物权。从学理上来进，法人财产权是一个外延宽泛的法律概念，不具有确切的法律内涵。因为在法律上，财产权是与人身枉相对称的民法学范畴，泛指一切具有财产内容的民事权利，在大类上包括物权、债权甚至知识产权等财产权利。所以“法人财产权”这个概念不能使法人与其财产之间的法律权利性质明确化，即未能界定清楚法人与其财产之间的权属的法律性质。法人财产权首先排除了所有权属性，此外由于它包含债权等财产权内涵，所以也不是一种独立的他物权。所以“法人财产权”的提法虽有一定的积极意义，但它在学理上还存在着种种不足，不足以说明公司对其财产的权属性质，所以要对《公司法》的这一提法予以修改。 公司对股东出资后的财产应享有所有权。所谓所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。不难看出，公司对其财产的权利完全符合所有权的特征：①这种权利首先是一种归属性权利。归属的物权含义是将特定物归属寸：某权利主体，由其支配和享受利益，并排斥他人的干涉和介入。归属的内容或目的是享受利益即使用价值和价值。 ②公司对其财产的权利是一种完全的支配权。我国《监管条例)已将这种权利界定成排他性的独立支配权，这种独占性支配权显然具有所有权的全部抽象属性，所以在性质上应认定为所有权。同时我们也应看到：公司对其财产的这种所有权不具有终极意义，只具有中介意义，它的存在是出资者个人所有权扩张的产物，它只能强化而不会削弱或损害出资者的利益。它
2006年中国政法大学考研民法、民诉、国私卷及答案 一、单项选择题:（将答案涂在答题卡上，写在试卷及答题纸上无效。每小题一分，共30分） 1、公民下落不明满（）的利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 A 一年 B 二年 C 三年 D 四年 2、在下列各种关于赠与合同的说法中，正确的是:（） A 赠与合同是单方法律行为 B 赠与合同是实践法律行为 C 赠与合同是可撤消的法律行为 D 增与合同是诺成性法律行为 3、按照我国法，下面关于相邻关系的说法是正确的是:（） A相邻关系是一种独立是权利B从属于不动产C从属于动产D从属于地役权 4、能够代理的行为有:（） A表现行为B法律行为C事实行为D占有行为 5、“过错推定”本质上属于:（） A无过错责任原则B过错责任原则C公平原则D结果责任原则 6、在连带责任保证，在下列情形下保证人免除责任:（） A在法定或者约定期间内债权人未向债务人要求承担保证责任 B在法定或者约定期间内债权人未向保证人要求承担保证责任 C在法定或者约定期间内债权人未向人民法院起诉 D在法定或者约定期间内债权人未采取中断保证期间的行为 7、“催告”属于:（） A法律行为B事实行为C准法律行为D事件 8、在下列各类的发人中，具有意思机关的是:（） A股份有限公司B国务院C公安局D县人民政府
9、在下列各种事件由中，不属于提存原因的是:（） A债权人下落不明B债务人提出抗辩 C债务人无正当事由拒绝受领D债务人丧失民事行为能力而未确定监护人 10、在下列与代理的关系中，下列说法正确的是:（） A有委托必有代理B委托是基础关系而代理是单方授权的结果 C超越代理意味着修改合同D代理是委托的外部表现行为 11、以下选项中哪一个是诉的主体？（） A人民法院B人民检察院C当事人D诉讼参与人 12、被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和理由，以否定原告提出的诉讼请求的行为在民事诉讼上被称为什么？（） A反诉B反请求C反驳D反主张 13、第二审人民法院以调解方式审结上诉案件后，原审人民法院的判决如何撤销？（） A由二审人民法院撤销B由原审人民法院撤销 C在人民法院制作的解调书中撤销D在调解书送达生效后视为撤销 14、甲建筑工程公司诉乙公司请求给付工程款的诉讼中，甲建筑工程公司为保证将来判决能得到切实执行，向人民法院申请财产保全，要求将乙公司的一栋价值三倍于其诉讼请求求额的写字楼予以财产保全。人民法院如何采取财产保全措施？（） A人民法院应当对乙公司写字楼作财产保全的裁定予以查封 B应该写字楼的价值大于原告的诉讼请求额，人民法院不可以对改写字楼予以查封 C人民法院应该将写字楼拍卖后，将与原告诉讼请求额等值的价款裁定保全 D人民法院应该将该写字楼与原告诉讼请求额等值的部分裁定保全 15、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院应该如何处理？（） A应该将其列为第三人B应该将其列为共同原告
1900年《德国民法典》简介 总体介绍： 《德国民法典》，是德意志帝国在1896年制定的民法典。1900年1月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用，现在仍然有效。这是继《法国民法典》之后，大陆法系国家第二部重要的民法典。它继承罗马法的传统，结合日耳曼法的一些习惯，并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定，因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围，在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。同时它在某些地方仍保留了德国容克地主经济的特点。 （一）历史背景 18至19世纪中期德意志各邦所完成的法典编纂，只统一了邦内法律，就全德而言，民法仍是十分分散。政治上分裂、法律不统一，阻碍着德意志的进步。随着资本主义的成长和民族统一运动的兴起，编纂统一的民法典思想也出现了，反对拿破仑统治、争取独立的战争，唤起了德意志的民族意识，从而促进了这种思想的产生。 （二）立法过程 （1）在19世纪初期的时候，部分法学家提出编纂的建议 最早提出编纂统一民法典主张的是德国自然法学派的主要代表、海德堡大学教授蒂鲍特。1814年他写下了题为《论统一民法典必要性》的论文，认为德意志各邦的独立只有依靠整个民族的协力一致才能实现，而民族统一必须依靠法律统一，并主张民法典应以“自然正义”与“理性”作为指导思想。 而历史法学派的代表萨维尼与此针锋相对，发表了《论当代立法及法学的使命》一书，反对按照自然法、理性制定一部法国式的民法典，而是主张制定一部符合德意志民族精神的法典。历史法学派主张通过对法的历史发展的研究来寻找的国发的基本原则与制度，然后才谈得上编纂民法典。 →德国民法典在法典编纂方面，主要以18世纪德国各邦的“德国普通法”为基础。至于在民法理论和思想方面，可以说，德国民法典主要是以德国的潘德克顿法学为基础的，换句话说，德国民法典是19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学的产物。 （2）草案的通过 ①1874-1888，历经14年，由高级法官6人、行政官员3人、教授2人共11人组成“第一委员会”拟定了《德国民法典》的第一次草案。 ②1890-1895，第二委员会吸收了一些德国法学派的主张，向联邦议会提交了民法典第二草案。 ③1896，议会稍作修改，把草案连同司法部的备忘录一起提交帝国议会，是为第三草案。 →经国会审议通过，国王批准，于1896年公布了《德国民法典》，并于1900年1月1日生效。 （三）民法典的基本特点 （1）法典的结构——共五编35章2385条 第一编：总则 涉及了民法各部分的一般原则和基本制度 包括了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等7张。在总则篇中一般涉及
名词解释 1、民法 2、民事法律关系 3、监护 4、民事权利能力 5、民事法律事实 6、诉讼时效 7、法定代理 8、复代理 9、表见代理 10、种类物 11、诺成性民事法律行为 12、单方民事法律行为 13、善意取得 14、用益物权 15、抵押权 16、动产质押 17、财产所有权18、相邻权 19、共同共有 20、要约 21、合同 22、缔约过失责任 23、不当得利 24、无因管理 25、留置权 26、提存 27、人身权 28、名誉权 29、合伙 30、代位继承答案 1、调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。 2、民法规范所确认和保护的社会关系。 3、监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。 4、法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。 5、是法律规定的能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。 6、指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。 7、指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。 8、指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施的代理行为。 9、指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人享有代理权，基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的代理。 10、指具有共同的属性，可以用品种、规格或度量蘅加以计算的物，具有可代替性。 11、指双方当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为。 12、基于当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。 13、无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。 14、指以物的收益为目的的物权，包括地上权、地役权、永佃权等。 15、指债权人对债务人或第三人提供的不移转占有而作为履行债务担保的财产，于债务人到期不履行债务时，得就其价值优先受偿的权利。 16、指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权热闹有权将该动产折价或拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 17、指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。 18、指不动产的权利人为依法行使其权利，要求相邻不动产的权利人提供方便的权利。 19、指两个或两个以上民事主体对共同财产都平等地享有权利和承担义务。 [!--empirenews.page--]20、指一方当事人向他人作出的订立合同的意思表示。
论诚实信用原则 诚实信用原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”之称，它要求民事活动当事人在行使权利和义务时，应当遵循诚实信用原则的道德准则产诚实信用原则作为现代民法的基本原则之一，为各国法普遍承认，我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。”诚实信用原则是法律规范与道德规范的有机统一在民法上的体现，同时它也体现了市场经济的客观要求 一、诚实信用原则的概念 诚实信用原则,是指民事主体参加民事活动，行使权利和履行义务，都应当持有善意，它要求当事人所作的意思表示真实，行为合法，讲究信誉，恪守诺言，不规避法律，履行义务考虑他方利益，行使权利时不得损害他人利益等等。它是商品经济获得充分发展和限制不正当竞争的要求,是道德观念的法律化。 二、诚实信用原则产生的原因 1.法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明.以法律来涵盖一切己经发生或将要发生的民事关系是难以做到的基于这种情况.只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，.以保证双方当事人的利益，同时确保社会利益不致因当事人的协议而受到损害。 2.各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入20世纪后.各种社会冲突加剧导致社会利益的危机.法律由权利木位走向社会木位.，与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后囚经济崩溃、通货膨胀和货币贬值产生的极其重要的经济和社会问题.更是提高了诚信原则的地位 3.衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立.反映了衡平观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具.一旦与其目的不合便应进行调整。 三、诚实信用原则的本质和作用 (一)诚实信用原则的本质 梁慧星先生认为.诚实信用是市场经济活动的道德准则.诚信原则则为道德准则的法律化.其实质在于授子法院以自山裁量权。 我国学者中的主流观点认为，诚信原则的木质即在于谋求当事人双方的利益之间以及当事人的利益与社会公共利益之间的平衡与协调。它要求法律关系的当事人在处理彼此间的关系时，应恪守诺言，诚实不欺，以对己事务之态度对待他人事务，不损人利己。在处理当事
(法律法规课件)法律基础知识网上考试年月试题及 答案
D.地方人民政府规章 答案:D 6.(本题分值:2) 立法必须以（）为依据。 A.党的政策 B.客观事实 C.宪法 D.既定事实 答案:C 7.(本题分值:2) 公民民事权利能力终止的原因有（）。 A.自然死亡 B.宣告死亡 C.自然死亡或宣告死亡 D.自然死亡和宣告死亡 答案:C 8.(本题分值:2) 公民在法律面前一律平等，是我国（）。 A.社会主义法的基础 B.社会主义立法的基本原则 C.社会主义法的实施的基本原则 D.宪法的总的指导思想 答案:C 9.(本题分值:2) 1986年第六届全国人大第四次会议通过的（），是我国调整民事关系的主要规范性法律文件。 A.《中华人民共和国民法》 B.《中华人民共和国民法典》 C.《中华人民共和国商法典》 D.《中华人民共和国民法通则》 答案:D 10.(本题分值:2) 婚姻自由的内容包括（）。 A.恋爱自由和订婚自由 B.结婚自由和同居自由 C.订婚自由和结婚自由 D.结婚自由和离婚自由 答案:D 11.(本题分值:2) 不属于社会主义法的渊源的是（） A.宪法 B.法律 C.法院判例 D.国际条约 答案:C
特别行政区不享有的特权是（）。 A.立法权 B.独立的司法权和终审权 C.行政管理权 D.外交权 答案:D 13.(本题分值:2) 我国第一部干部人事管理法律是（）。 A.干部选拔任用条例 B.人才建设纲要 C.公务员暂行条例 D.公务员法 答案:D 14.(本题分值:2) 下列哪项属于公务员范围？ A.工会职工 B.消协工作人员 C.机关所属事业单位工作人员 D.中国民主同盟机关的工作人员 答案:D 15.(本题分值:2) 根据公务员法中地域回避的规定，以下说法正确的是（）。 A.公务员在原籍和成长地任职需要进行地域回避 B.公务员在原籍的中级人民法院担任领导职务不需要回避 C.公务员在成长地的纪检、监察部门工作的一律需要回避 D.乡级机关属于基层机关，一般不需要地域回避 答案:A 16.(本题分值:2) 张某有水蜜桃树十余棵，果实成熟时，他生病住院。一天，气象预报将有暴风雨来临。邻居李某请人及时代为抢收，得水蜜桃（果）300斤，运到集镇，售给小贩，得210元。李某支出抢收工资和运费30元。小贩卖出后得400元。依照法律李某应该归还张某（）。 A.180元 B.210元 C.370元 D.400元 答案:A 17.(本题分值:2) 间歇性精神病人在犯罪时精神正常，而在犯罪后病情发作（）。 A.不负刑事责任 B.应当负刑事责任,但应减轻或免除处罚 C.应当负刑事责任 D.可以负刑事责任，但应当减轻或免除处罚 答案:C