人大国际法笔记
第一章概论
一、理论体系
国家对国家私法国际及和习惯法主体之间金平等，自身制法自然人（法人）对自法私法具有可裁判性主体之上有更高权力
国内法（公和私、普和特）国际条约、国际惯例
国际和法和国际经济法
对策：涉外民商事关系（主体、总体、法律事实中的一个成两个为涉外的）
特例1）涉港澳台的法律关系2）协议选择了中国的法院成仲裁机构的
1、法律冲突的两种解决方法：
1）冲突规范中国此实的规范过少，反有20条左右必须授引内国成外国的法律来解决——国际私法
2）统一实体法运用国际条及和国际惯则采进行统一——国际经济法
2、外国人民事法律地位的规范
3、涉外仲裁和涉外民事诉讼规范
二、基本内容
1、法律冲突的产生原因1）各国民商事立法的差异
2）正常的民商事交往活动的存在
3）各国都由外国人的民事法律地位
4）各国都无条件的承认外国民商法的城外的效力
2、渊源1）国内立法德国的立法模式将各部门冲突规范集合1890《民法实行法》法国的立法模式1804《法国民法典》将国际和法的分散列民法文章中去苏东社会主义国家的立法模式以文章的形成规定冲突规范问题
2）国内例对于美英法国等来说《冲突法重述》
3）国际条约能力优先而非适用优先，只有民商法领域内的国际条约才具有优先效力
4）国际惯例只有立法上的惯例没有实际操作的惯例当事人选择适用
当事人来选择，国内立法国际条约均无规定
三、基本原则
1、尊重国家主权原则
1）对外国法律尤其是民商法的重要，本国法院可以援引外国法
2）外国人在内国及遵守其法律（冲突规范规定实用外国法）
3）国涉信其财产豁免权制度（绝对豁免和限制豁免，限占上风）
放弃一般都不是单方的，除非对本国极端有利
4）各国对民商事案件的管辖权有决定权，并且这种权利是绝对的（国际法中并夫一事不再理原则）
5）运用各备战法律制度保证适用外国法不会损害三国
2、平等互利原则
互惠原则存在和体现各种国际制度三中
外国人民法律地痊对等原则反报复措施
3、遵守国际条约原则
国际条约对于国内法中的法律规范并不具有优先效力，很多国家对国际条约是间接适用，即只有在冲突时对适用国国条约。
一般来说，双边条约优于多边条约，民商法的公约优于公法性的肝及
四和其他部门法的关系
1、和国际私法公法为纲，给国际和法提供基本原则，私法领域解决不了的问题即上升为国际私法上的问题
2、和国际法都用来解决涉外民商事关系，但调整手段不同，故知识点而交又部分很少
3、和民法体例和顺序和民法相同，国私是广义民法的发展和分支，内容联系紧密
五、学说发展（适用外国的理论）
1、巴脱斯之前的时代
又分加绝对属人法和绝对属地法时期10cm前后为划分点
巴提出了“法则区分说”：从法则，物的法则和混合法则物为属地的，程序法具有属地性，混合法则解决于为有为他问题具有在何处适用（何处的法）
结束了绝对为民商法具有域外效力
2、荷兰格斯和胡泊（国家礼让说）
3、英国戴两的“既得权”理论德国萨维尼法律关系本座说美国里斯最密切联系说
4、现代最多适用的法律还是风国法，根本原因是国民商法的趋同弹性条约大量适用意思自治和最密切联系原则广泛运用灵活化局安去
六、冲突规范
反映给一种涉外民关系运用哪国法律的规范（指明、目标、指引、援引性）
1、结构1）范围部分该条冲突规范中指明本条冲突规适用哪一类涉外民关心那一部分。2）系属一条冲规中指其范围中涉及的涉外关的该用哪一国法律的哪一国法律的那一产分
准据法：被一条约规能所援引的最终用来确定当事人之间权义关系的某一国家的实体法（须结合具体案情）在中国，准据法不及是实体法（排除程序和冲突法）只有当被冲突法指向时产体成为准据法
边结点：连结范围和准据法
决定了范围里协调整二涉外民关为什么要适用某一国实体法的决定性同类或连接性同意
3）范围只有一个但系属不一定，在一个系属中，连结点可能多个一个系属必须与少对应一个连结少对就一个连结点。
2、类型
单边要么适用内国法，要么适用外国法两者只居其
双边既有可能适用内国法也有可能适用外国法的
一般形式的双边只有一种法律适用的可能性
特殊形式的双边多系属多国的法律适用都有可能要么是重叠式适用，要么是选择式适用。选型的又可公为有条件有顺序的选择和无条件顺序的
3、系属公式
学者对系属所进行的一种公式化的总结，是一种国定的，公式化的立法模式系属公式之间相异于连结点，每一种系属公式都去订要解决范围中的问题
1）属人系属公式解决人本身的问题
权利、行为能力继承出庭等问题
连结点：国籍、住所、贯常居所
2）物之所在地法
3）行为地法票据关系侵权行为
4）意思自治原则适用最为立法中的表现很低少
5）最密切联系原则适用最为广泛的公式给予法院自由裁量权
6）法院地法无法可用的情况下（如在公海上）
各国如果到刻意准备扩大本国法律适用领域（如离婚）
原因：各国民商法的趋同化和对本国立法和平的高度自信
7）船旗国法又称国法，以船舶私国旗和航党器的登记地来解决船舶和航空器的物权问题。
第二章国际私法的主体
第一节自然我
自然人国籍、住所的确定
中国的自然人：婚姻家庭关系
贸易领域中买卖关系中没有赋予自然人权利，外贸经常权也没有赋予自然人，在技术贸易领域中自然人可成为主体，大部分的服务贸易中自然人可以成为主体
个人不少以成为直接投资的主体，间接投资中的自然人为参与已很常见但仍处于一种非法状态
一、关于国籍冲突问题
1、关于国籍积极冲突（多年国籍）
1）多个中有一个本国国籍，本国国籍优先，几乎所有的国家均为这样的模式中国人不少能存在双重国籍护照不是国籍的标志
2）都是取得为准简明照明，照明，案件可能和国籍国毫无任何关系最密切联系原则
3）法官自己确定
2、消极冲突（无国籍状态）以定居地为准或现在所地为准
二、关系住所
1、积极冲突
1）几个住所，有一个是本国的本国优先
2）几个住所均为国外，以最后取得为准，成诉讼开始时的住所为准中国：以最密切联系的住所为住所。
2、消极无住私为准，无居私，以现在所在地
第二节法人
一、国籍关系法人的权利能力和行为能力，各国规定不同
1、注册成立地主义（中国）
各国都反对多国注册，给当事人提供了太多的规避法律的机会
2、资本控制主义
一般来说不会单独采用，因加资本的构成可能非常复杂在国际条约中适用的比较多，另外在战时适用的比较多
3、准据法主义（南斯拉夫）
公司企业建立时所适用的法律可以自选
4、法人的组成成员的国籍标准
5、住所地主义，以法人住所为准
注册成立地十资本控制主义为准
二、住所对于税收有意义，或同籍合二为一
1、营业中习地（资本输入国适用得多）营汪地在不同国等，即为国贸易
2、管理中心地主义（资本输出国适用得多）
中国：主要办事机构能在地主义，既可能是管理中心他，也可能是营汪中心他两者相冲突时采用管理中心主义
三、外国法人认可制
1、条约认可制中国适用得很少
2、国内立法认少制1）一般认为少训只有想长期在他国以原注册法人名义话动但又不想取精得纺在国国籍的，才需认可。
2）分别认可制文化和意识形态传播的企业特别认可一般经商的企业一般认为
3）特别认可制强调严格的实质性的审查，三级审批制
跨国公司的法律责任问题
母公司：以控般的方式控制本公司与分公司的地大物才能成为，有自己的国籍和自己的资本构成（不包括本公司的资本和经济学不同）
子公司：具有独立法人资本，有自己的财产，和本公司责任独立
分公司：不具法人管理和独立财产的非独立资本的公司，和公司之间承担连薪责任
我国以80年代开始一般鼓励的是子公司因此在实际中受到很多损失美政开始逐渐提昌“揭开法人的面纱”。
第三节国家
一权利能力和行为能力自定，和法人和自然人不同责任无限政府采购行为不受WTO各种原则和规定的约束
二、国家及其财产豁免权
1、主体行为是以国家的名义为约，在我国只有中央政府机关可以国家财产指以国家名义拥有的财产
国有企业财产权
在美国，国有企业被视为国生财产，享有国家财产豁免权
长远来看，这种局面对我国不利，因为能有的国有企业的财产金融混为一谈给予保护的标准：若企业是代行政府职能的话即视为国家机构，享有豁免权
2、国家豁免权的发展（绝对论和限制论的斗争）
50年代前，绝对豁免论占绝对上风，50—70年代很多都能和限制论
1）政府贸易行为原则上不享有豁免权，但明显地常有管理性质的采购可以，如军火救殿物资，履行国际义务
2）除满足国际义务的需求外的投资，均不享有豁免权，不管主体是以何种形式出现
3）除政府间借贷外均不享有豁免权
4）政府继承财产不享有豁免权
5）劳务关系政府雇佣原则上无豁权，但若政府以保密为理中，可享有
6）国家侵权责任无定论我国主新只在交通事故的领域内不享有豁免权
第四节外国人的民事法律待遇制度
一、国民待遇外国人和本国人处于相等的民事地位同等性+对等性
1、国民待遇在现代社会的适用范围：几乎涉及所有的民商事交往领域最主要的：对外贸易法中民诉法中也有（诉讼中的国民待遇）
法律特征：1）互惠特征条约互惠主义和立法主义（法国民法典）包括双边和多边
例外①传媒②政府采购③收支平衡的例外④保护幼稚产业的例外
并不是彻底的开放全部行业，只要这到谈判的底线即可双边条约在基础性的经济交往条约中出现，给予的权利一般来说要多子多国的
2）无范围性
二、最惠国待遇
1、根据条约的有关规定，受惠国有权离有施惠国已经给予任何第三方的优惠成其他民事权利（任意第三方即为最惠国）
2、适用范围
仅适用于进出口贸易及相关制度（关税）和国民待遇相比，范围大大缩小
3、法律特征1）只有打约这一种表现形式
WTO中的例外：A、一般例外涉及人我动物健康的产品的输入涉及文物是保护的例外涉及黄金白银的买卖
B、安全例外
一般安全例外只要涉及国家社会安全的即的外武器弹药，核材料，设施的买卖
C、关税及贸易国区的例外
D、发展达国家给予发展中国出的普惠制例外
2）无条件有条件——美国一利比利亚模式，现在完全不存在WTO以外商例外条款1）边境贸易的例外我国东北、西北、对越南基本没有关税
2）政治、历史成宗教联系的国家之间的例外（无须专用照）阿拉伯国家之间，英联邦国家之间
三、为岐视待遇
1、定义，不特别给予缔的对以某种方面的权利限制或岐视胜制度
2、在条约中规定，一般是在前两个制度后缀加一句
四、差别待遇
现家中，给予外国人的多是优惠制度或差别待遇
有时给予外国经营者的权利会置于本国国民，在国家的些领域中永远都不可能给外国人以国民待遇
普惠制
发达国家从发展中国家进口工业制成品或半成品时单方面给予的关税的减免措施，
最重要的精神特征：单主面
没有条约成立强迫某国施行普惠制，给予哪些国家，在哪此领域给予，在多大程度上给予都每由施予国自行决定。
第三章与冲突规范适用有关的制度
一、先决问题
1、定义：在涉外案件的解决中，为解放某个主要问题私必须要解决附常问题
2、解决方式
1）依照主要问题的准据法解决，简单但现实中使用得并不多
2）法院地法，即依法院地的冲突解决问题峭同的问题依照不同的冲突规范来解决
中国在先决问题方面的规定，实践中用第二种
二、准据法的确定
1、国际法律冲突
1）依照法院地国家法律直接指定
2）依照准据法国家自己的区际冲突法解决，（大多数国家的作法）
宪法性法律在一别国是不可能被援引的
3）首先选用该国的区域际冲突法，如果没有此法，则适用与该事件联系最密切的地区法律（奥地利联邦）
4）中国：和3）相似
2、时寻法律冲突
1）新法优于旧法，即必须援引新法（大陆法）
2）旧法优于新法（英美法国家的解决方法）
既侵权理论：保护的是外国某法律产生的概利面非法律本身
3）中国现在没有夫定，倾向于；外国法的溯及力的则用旧法，无溯及力用新法
意思自治形情况下的时际法律
1）旧法优于新法，选新法有违意思自治
2）新法优于旧法，法时人在选择时所选的实际上是某一国家的法律制度，若时某一法律来说，立法机关却认为该放弃，那么放弃，那么当事人也无权再坚持
3、人际法律冲突的方法
根据被援引国的有关人际冲突的法律予发解决
三、识别（定性）
1、定义在审理涉外民案时，由法官依法据某种特定的法在理念对有关的事实进行法律上的分类和解释，赋予它法律上的名称和地位以便具体地确定就予适用的冲规的过程
2、意义
1）是否为国际私法独有：
是，不同于国内
A、国内的识制依照国内立法依据，而国家是法学观念
B、国内法识别时有明确性，即有确定的答应，但国私上不具有确定性
C、国私上的识别的目的是确定应予适用的冲规
2）是赋予法官自由裁量权的制度
3）必要性，各国法律理念和法学观念的具巨大差异改了其必要性
3、识别的涉外范围
1）对案件是程序问题还是实质问题进行分类
2）对案件本身涉及到的主要事实进行识别
3）对法律概念的解释，在确定冲突规范之前必须确定
4、识别的依据（理论上的）
1）法院地法说
冲规是国内法，权在解释时应依照本国的法律理念进行，最流行扩大体国法的适用，容易导致对外国和外国人的岐视
2）准据法说
识别从横依据本法关本身的准据法进行识别
理论上的恶性循环，现金世界上已经没有据此进行识别的事实践中，英国曾采用过，但很少，适合适用于准据法相当明确的案件
3）分析法的和比较法的说
必须以同类案件的各国法律中抽出国质的东西据以识别对法官提出了太高的的要求，实践时难度太大
当存在识别的必要时各国的法律必然存在很大的关异，很难帛出共壮的东西
4）应按照事实了生地地法律理念进行识别
第一种观念有片面性，法院地和事实发生地有偏关
实践中事实发生地有很难确定
5）二次识别（二级识别）
即对程据法本身进行识别，很多学者对其持否定态度
现宪中，二次识别的过程永远的存在，无论引用何种法律，法官都有人理解的过程
我国的识别依据是法院地法
四、反政
1、核心：援引外国的冲突法律规范五种可能性
1）直接反政：甲乙按甲国实体法处理
2）转政：甲乙丙按丙国实体法处理
3）间接反政，甲乙丙按甲国实体法处理
4）包含直接反政的转故的过程甲乙丙按乙国实体法处理
5）完全反政甲（英）乙（只有英国判例法适用）
此时英国只有完全站在乙国的角度考虑反故问题若乙国不允许反政，则英国只能适用甲国实体法处理
2、反政产生的原因
1）本国的冲规援引事外国规，若法律中规定只能提引外车实体法时就不产生
2）恰好被援引国冲规的连结点和法院地国家法律二连结点规定不一致时就产五笔型
3、作用
1）扩大本国法的适用范围（特别是直接，间接反政）
2）对外国法律完整性的重要
3）增加法律选择的灵活性
4、弊端
1）增加菜价的不确定性，有可能导双比无休止的恶性循环
2）赋予了法管自由裁决权，可能对当事人的利益造成损害
3）使本国的冲规的规定丧失了立法意义
5、实践
1）各国立法中接受最多的是直接反政和间接么政，因可大量扩大本国法的适用范围现社在多数国家都规定了直接，间接反政
2）完全不接反正气如中国
6、中国立法方向的发展（要不要吸呐“反政”）
现象中，反政的作用越来越小，如
1）合同法领域中不适用，因贯彻“意思自治原则”。
2）最密切联系原则，即“最密切联系地”法律不包括冲规
实际上，只有婚姻，继承中不可能运用反政
运用反政可以扩大本国法的适用范围，保护本国当事人的利益
我国的示范法中也规定了：在婚姻、继承上，我国可以设立直接和间接反政制度
五、法律规避制度
1、概念当事人故意选条件冲突规范的连结点，规定避本来应运用于他们之间的民事关系的某实体法，而适用了另外对他们有利的某国实体法，该过程称为法律规避过程
2、构成要体
1）当事人在法律规避中私有行为均是合法的
2）其实现必须是通过政变连结点的事实而实现的
3）必须是既遂行为，即是已经达到了目的的行为
4）必须是故意的行为（实践中难判断）
3、利弊的探对
1）合理说认为法律规避是非常合理的制度，国其能维持本国法私确立的正常的社会秩序，不受外国法干扰影响
2）不合理说认为“法律相避”不是对当事人的审判，而是本国法对外国法进行的审判
4、各国立法
1）规定法避规律铃铛国出已取消了此制度即使保留此制度，也只是规避本国法无政
2）否定（未规定）法避
规避外国法可经对当事人的艰处，所以无必要制裁是否允许规避，法官有自由裁景权，还是应看是否会对国涉利益造成损害
3）中国《民通》司法解释
规定规避我国台制性或基止性法律的行为民权
但现实中并不是只要出现了法规避就一律无权，此时有可能造成对对方的伤害如涉外婚姻，便民事关系处于不确定的状态下
因此现实生中应慎用，少用，要看其最终做出害性，且很多法律规避的行为是和意总值尝试的。
5、处理1）规避外国法时，如对我方当事人有利，就宣告有效
2）若不利，则宣告无效
六、公共秩序保留
公共秩序国家和社会的重大利益
法律和道德的基本原则弹性、广泛、夫明确介定
当适用外国法时若违背本国的公共秩序则不予适用，强制度为公秩制度
1）根据冲规援引国法时
2）某些领域内直接规定适用本国法
3）当涉及外国法院判决承认执行时，若违背我国的公秩，则不予认执行曲解：把公秩和本国当事人的重大利益相等同
2、立法表现1）直接限制方式直接在立法中规定公保
2）间接规定方式在某些领域直接规定本国法的适用
3、发展
1）客观说和主观说的争论
主：强调法律成法律理念发生抵触，现实的伤害并未发生，基本被抛弃
展：看制决结果而不看过程，占上风
2）国内公秩和国际公秩的区别
国际公秩：宪法的基本原则（萌芽时提出）
国际犯罪（各国都承认的）
符合一般国际法原则和各国立法理念的秩序即为国际公共秩序
七、外国法的查明
1、事实查明现象使用是法律查明
2、法律查明除英国和英联邦以个
1）则法管批立查明意大利
2）法宫有义各查明，其他人有义务求助瑞士
3、法国的制度法官没有义务查明国法
当事人查明时，必须得供习惯证明书，此书以说由一个有名的外国法学家制作
4、不能查明时
1）以本用法取代外国法奥地利（中国）
英美法中推定本国法和外国法推相同，被查明国家是普通法系国家
2）驳回诉讼请求以德为代表的大陆各国家英美法在处理普法和在法的关系
3）适用相类似的国家的法律
4）适用一般法理（日本）
5、适用外国法错误
1）不允许就外国法律本身错误而上诉：法车、比利对，瑞士、西班牙（法国法学）
2）允许上诉英国的上诉理由是：事实认定不清
6、中国的有关规定第一查明责任人为法院当事人可以协助，查不到时适用中国法可上诉。
第四章知识产权的法律适用
一、基本特点和存在的问题
1、观点一：权利的域外效力在知识产权领域不存在，所以知识产权领域中不存在法律冲突的问题
常用反不还当竞争法采解决这种问题，或以其他角度来解决
二、法律适用
1、瑞士适用法院他法或被请求保护国法
法院地法吸适用于权利的保护，机时不是认定
2、适用权利登记国法《布斯嗒曼特法典》
第五章合同之债的法律适用
一、基本理论
1、统一论——分割论
统：对一合同的名义外环节适用统一的准据法
分：不同的环节给予不同的法律适用
2、主观论——主观论
客：以可以确定的，客观存在的连结点来确定准据法
主：取决于当事人或注官的选择
主客两种原则一般都是相搭配使用的，我国法律上的规定只有主观论但对最密切联系的他的确定还是客观的
3、自体法（合同准据法）
首先是意思自治，不仅限于明显示也包括默示（使用关系、争议解决地争议法律语言的来源）；其次是最密切联系地（合同签订他）
二、法律适用原则
1、意思自治原则
1）当事人选择法律的形式取决于敢选择的规定我国现行的合同法的规定和《联合国80年发物销合同》中私做出的保留相稍
2）合同选择方式：明示和默示
我国的规定是明示，英法德美意等国规定了默选择
默：由法官维定假设当事人已经选择了准据法86年联合国国际发生销售合同法律适用合同公约
3）选择的对策一国的全体法律还是具体的某部法律一种妯点认为应选法律，因为一国的法律是整体一种观点认为应选具体法律，因为是此规则上信息。4）一全同中能否两国或因此上的法律可以但就因一问题不能逆两国此上的法律
5）被逆法律发生变化时合用新法还是旧法倾向于旧法
6）是否强调被迫法律和合同的关系性一般不强调
7）当事人可否修改选择的法律：不可以
8）当事人的合同内容和被选法律有冲突时，看法律规定是否为现制性，若是，不能改
9）时间限制几乎私有国家出都未规定时间限制
英国认为必须在合同订立时选择，订立后选择无改
10）登记规避的法律各国专属规定的法律限制特立法规定和强制性立法规定
11）选择法律的范围公限于实体法，不包括程序和冲突法
12）公共秩序保留适用于意思自治原则
2、最密切联系原则
1）最密切联系的确定方法
A、特征履行法在双务合同中，以最代表该合同本质特征的义务履行者营业所能在他即为特征履行他（不付钱的一方）
B、重力聚集法
3、客观标志原则（配合意思自治原则）最主要的标志：合同签订他和合同履行他
4、国际条约优先原则国际优国内双边优多边
5、国际惯例补充原则法官的选择
我国没有客观标志原则
三、几种典型合同类型的法律适用
1、买卖合同的法律适用
特例：补偿要么不适用，要么最密切联系他为买方营业所在地
2、国际、运输合同
以海运为例，特点：1）意思自治复限，承认人起主导伯用，托动人选择法律可经性“承任人负责制”承认人的义务更多是法定而非约定
通过提单来约束承适人
2）选择这人营业所能在地法律
3、涉外保险合同1）意思自治受限法定面外约定
2）由保险人确定适用法律，惹来确定，则运用保险人营业的所制性规定
4、涉外雇佣合同1）法律选择私选择法律不得违反雇伤脑筋人员私在地荡动保护法的强制性规定。
2）没有约定，则选受雇人员腐人法（住所他法，国籍所在国法）；雇佣行为地法
5、技术转让合同1）意思自治受到技出输出国和技术输法律的限制
2）若无意自，适用输出国（中国适用受让国法律）
6、直接投资合同1）以资输出方法律（发达国家）2）以资入（发展中国家）
BOT合同1）意思自治合选择适用成形的国际惯例，政府必须必高尔夫球放弃豁弃免权
7）借贷合同1）贷款人决定法律适用的条款，债券发行适用发行他法
第六章权利能力和行名行为的法律适用
第一节涉外破产的法律适用
一、“新南新”破产策
港方拥有67%，第一家中外合资公司
判决观点：1、中国企业，属中国法，受中国法律保护
2、任何外国法人无权接管中国法人
3、中国法律保护债权人依据外国法取得的权利
4、不动产适用不动产所在地法，拍类，所得依照权分配此模式浇开了涉年破产问题
二、“和由宪”公司破产问题
处理：前提法律规避的是日本法
思路一：由我国法官自己判断：规避行为商效，用为有利于中国合资于的设立和运转适用中国法，且企业远转情良好，不够我另破产法上的破产条件，似以不能破产，（对日太不公平）
思路二：认定规避行为夫政
日方首先要提出在日本法院所作做判决在中国给予承认和执行的中申请，后中国法院承认执行破产程序（有利于日方）
思路三：允许当事人自行和解（实践中最常见）
将涉外破产问题；转化为国内股权转让而问题（金钱补偿等）成功平用国外院一般无认。
三、实体法中涉外破财产问题
当一公司财产在各国都存在时，若债权有在各国均优先复偿，则不公平解决方式：1）英国法方式债权人在国外接受偿付三后归还在中国的破产财产中再进行分配2）区分债权人获得偿付的分别可以工分
A、自愿给付：凡债务人自愿给付的全部国
B、法定给付：给予保护从本国破产分配中扣除
3）美国法方式：公平分配原则即可抵原则若债权人已在各国接受部分偿付，则丧失国相同请求在美国接受偿付的权利，但有例外：除非其它债权人在破产程序中接受了新分配方案。
中国关于此问题无明确规定，现美国法方法较普通
2、欺诈性能让各国回赎期规定不同，多为一年，我国为六个月
3、美联公司问题（从属求偿权）
1）在破产财产行分配时将债务的关系公司（母、子、分公司）作为债权人的求偿权予以推迟直到其他债权的债务得到请偿后，才把剩下的财产给予关联公司
2）何时行使此权利，即本公司在何时应运用以属求偿权
A、本公司对事么司投笔不足
B、不当常理——实践中最难确定
C、违法和欺诈行为，如伪造财务报表，非法转移实践中也很难以定
4、子公司破产时，母公司替子公司承担债务的问题
1）揭开法的面纱（美国）认为子公司而言是代理人、工具、傀点适用条件：A、
B、投资是否充足
C、该子公司是否有嬴利潜力
2）公平合理标准（新西兰）该权力完全赋予法官，法官有权决定关联公司是否替破产人承担债务
3）德国：母公司特有子公司股份在95%—100%时，两者视为法律合体承现完全的连带责任
中国无机方面规定但实践中在具体问题，强调“投资资本的充足”若不符此条件，则处于从属求偿地镁，即处于最后一位受偿的债权人的地位学者认为不仅要看子公司的经营权是否独立，还要看：观点一：看母公司代表的占比例（有弊端）
观点二：看实际经营中母公司对子公司的控制有多大主要看多大程度上实施了牺牲子公司利益而维护母公司利益的决策
观点三：看财务的独立性，财务示能否独立支配
四、涉外破产的法律效力
1、法院地国管理的破产案件只对法院地国有权，对境外的财产无政，（属地政给本国法院提供一保护本国利益的机会）
弊端：境外财产无法执行破产，也不会得利外国政府的
2、普及主义：在任何国家所作的破产宣告政力于破产企业的金球财产易造成全球债权人利益的为均衡
容易羸得更大的互惠关系建立在破产室告竟外承认执行制度之上
有限制的普及主义：
1）做出破产宣告的法院有适当的辖权（住所地原则）
防范更改住所的措施：乍财产所在他（新加坡）
英美国家强调营业他标准
2）公平对待私有债权人（即公平对待本国债权人）在美国是首要国素
3）基于互惠成者礼让，赋予法官自由裁量权看贸易关系经济联合、贸易伙伴的重要他国家予执行
3、承认执行的方式
1）直接承认式（英国）
涉及动产可将国内动产直接交由破产管理人，涉及产不动产，则法院，由法院指定一个接管人，负责不动产的清债，但具体的活动受命于外国法院（为维护国家利益）
2）辅助管理方式（美国）
在承认外国的破产后由本国的法院瑞任命一个管理人进行财产的结算工作再将破产财产移交外国的破产管理人
我国学者：不能再坚持属地主义，除前述本条限制外可以加上公共秩序保留全国划定标准维成，小额的破产可使用直接认或，若数额比较大则要采用辅助管理方式
五、涉外破产的法律适用
1、破产条件概括式（大陆法）资不抵债约等列举式（美、英、法）
依法院地法，而不依财产所在地法
2、破产财产纳入范围依法院地法，可能得不到执行（占上风）撤回权依财产所在地法，合法院带来查明的难度
3、破产债权成立和范围依据债权成立的准据法
4、破主管理适用管理地法律
第二节自然人权利能力和行为能力的法律适用问题
一权利能力法律适用问题使生，终于死亡
关于宣告失踪和宣告死亡制度
1、原位所在地法院有权管辖
对于本国公民，可根国籍，在国籍标准下还要原位所在法院行使管辖权
2、法律适用
针对本国民二，适用法院地法
针对外国公民，适用原位所地法
二、行为能力的法律适用
差异：成年年龄和心智健全
1、居人法原则大陆法，本国法主义英美法：住所地法主义本国法中当事人难以更改连结接，住所地最能代表一个人的社会生活状况
2、以行为地法为辅助，加以限制特殊的民事行为的行为能力不受属人法限制特殊：关于不动产适用为动产所在地法
2）婚姻和继承关系
3、中国的规定民能143条定居国外的中国公民的民行为能力可适用居国法若行为在非定居国私为实践中也稳定居国法取得长期尽可居留签订的，依定居国
外国人的民行能，依其村国法，依本国为看行为能力而依我国达为有行不能力和的视为有行为能力
第三节法人的权利能力和行为能力的法律适用
一法有属人法原则
我国籍所属国法面非住所所在地法
1、外国法人以其注册成立地为私属国，其法人能力依私属国法
2、几点问题1）非法人组只怎样确定2）中国法人的分支物如何确定3）诉讼的主体资格第四节代理法律适用问题
一、涉外代理的范围
狭义：本人和代理人之间的关系
广义：本人——代理人——另三人三者之间的关系
二、法申适用问题
1、特殊代理关系的法律适用问题
1）两种模式：A、适用公司营业所在地法（不利于第三人的保护）
各国公司法具有他域性特点
B、适用代理行为所在地法，有利于保护第三人利益，采纳较少
2）有特定代理地点的代理问题
A、律师诉讼中的代理法院地国家法律
B、证券交易行为代理，适用交易地法律
C、不动产交易的代理适用不动产所在地法律
D、居间行为或国际行为（国际评审、评估、作价）行为他法
三、一般原则
1、本人和代理人之间的法律关系
1）意思自治原则除非其代理的基于法定而非约定的
2）最密节联系原则通常指代理人营业所扬在地或代理人行为实施地
2、代理人和第三人之间的法律关系
按照通常的无代理关系的法律关系处理以选择准据法，完全不复本人和代理人之间的关系所
适用的准据法的影响
3、本人和第三人之间的法律关系
1）德国法模式适用本人和代理人之间的准据，（有利于本人，不利于第三人）
2）英国法模式适用代理人和第三人之间的准据法（有利第三人，不利于本人）
3）代理行为地法此升模式采纳的最多
第七章侵权之债的法律运用
第一节一般侵权的法律适用原则
一、适用法院地法
德国学者提出，不受欢迎，国具有不确定性，原告此时享有选择要
二、适用侵权行为地法
1、政洲大陆法侵权行为反映行为实施他（德意日）
2、损害结果发生他（英美）
3、既可是侵要行为实施他，也可是损害结果发生地，则法官认定
三、意思自治原则（瑞士）
缺陷：侵权行为法具有强行法的色彩，不适于当事人选择并且侵权行为作出西方很难就业成一改意见
四、认定
1、重叠适用侵权行为地法和法院地法
2、共同属人法：共国国夭国法的和居私地法（尊重外国）
3、最密节嫌系原则本质上是要赋予法官自由裁量权此种裁量权可以所产实当事人的利益
第二节特殊侵权的法律适用
1、侵权行为地法，单纯的侵权行为地法原则已过时，没有国家采用
2、适用最有利于原告的法律（美国）
国际法考试重点简答题集团文件版本号：（M928-T898-M248-WU2669-I2896-DQ586-M1988）
考点一 国际法律体制和国际法律制度的简称。 国际社会是国际法产生、形成和发展的基础 2.国际法所调整的对象是国际关系 3.国际法是对国际社会所有成员具有约束力的各种原则、规则和制度的总称。 各国之间的协议。 考点二 国际社会所公认 2.具有普遍意义，适用于国际法各个领域 3.构成国际法的基础 4.具有强行法的性质 共同点：国际法基本原则也属于强行法的范畴 区别：强行法规则并不必然包含全局性、普遍性的特点 考点三 同意自卫反措施不可抗力危难紧急情况 考点四 1.国家机关的行为 2.国家元首、政府首脑和外交使节的行为 3.国家官员的行为
4.经授权行使政府要素的实体行为 5.交由一国支配的机关的行为 6.越权或违背指示的行为 7.叛乱运动或其他运动的行为 8.经一国确认并当作其自身行为的行为 9.私人行为 考点五 引渡指一国应有管辖权的他国的请求，依据国际法和被请求国的有关规定，将犯有可引渡之罪而被他国通缉的域内之人送交他国进行审判或惩罚。 特征 1.引渡的内容是一国将在该国受到他国通缉的人送交他国审判或惩处 2.引渡是国家间的刑事司法合作行为 3.引渡的法律根据是国际法和国内法的有关规定 4.提出引渡请求的国家必须对所请求的事项具有刑事管辖权 5.引渡的对象是被请求国指控犯有可引渡之罪的人 一般原则 1.双重犯罪原则（相同原则）：引渡所涉对象的行为只有依请求国与被请求国的法律均构成犯罪丙应受刑罚处罚时，才能引渡 2.政治犯不引渡原则 3.专一原则（同一原则、罪行特定）：指请求国对被引渡的人，只能就引渡请求书中所指控的罪行进行追诉或处罚。
1.国际法的概念 概念：是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。 2.国际法的渊源P48 国际条约：国家间、国家和国际组织间或国际组织间相互之间所缔结的、以国际法为准的的国际书面协定。是当代国际法最主要的渊源。 国际习惯：又称习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。是最古老最原始的国际法渊源。 一般法律原则：只在国际习惯法或条约没有相应规则适用的情况下才起作用，其地位是辅助性的。将“一般法律原则”置于国际法渊源之列， 主要是为了避免法院在处理案件时，因为法律的空白，认为无法 可用而导致不能裁决案件的情况。 司法判例及学说：并不是国际法的主要渊源，而是确定国际法规则的辅助手段。 3.国际法渊源的位阶P55 概念：是指在国际法不同种类的渊源之间，以及在同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。 由于国际社会的无政府性，现实中国际法不成体系，因此国际法的规范内部没有一个清晰的位阶体系。 4.国际强行法（名词解释）P56 概念：是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以损抑的法律规范。 5.国际法在国内的适用方式P68 ①所谓国际法在国内的适用方式，主要是指国际法在国内生效的方式。 ②大多数国家占主导地位的理论和实践都承认习惯国际法是其法律体系的一部分，可直接在国内发生法律效力，可作为国内法院裁判的依据。
③国际条约在国内发生效力的方法大体有“转化”和“并入”两种方式。转化方式是指为使在国际法上对本国有效的条约在国内法律体系中生效，需要通过立法机关的立法程序将国际条约转变成自己国家的国内法。并入方式是指通过宪法或法律的统一规定，从总体上将条约合并到一国法律体系中，无须采取立法的转化。 6.国际法基本原则有哪些？P89 ①国家主权平等原则 ②禁止以武力相威胁或使用武力原则 ③和平解决国际争端原则 ④不干涉内政原则 ⑤善意履行国际义务原则 ⑥民族自决原则 ⑦国际合作原则 ⑧保护人权原则 7.民族自决原则（名词解释）P97 各民族一律有权自由决定其政治地位，不受外界干涉，并追求其经济、社会及文化之发展。 8.为什么说国家是国际法的基本主体？P105 ①所谓国际法基本主体是指在国际法律关系中处于主要地位和起着重要作用的主体。 ②主权国家仍是国际社会首要和主要的单元，国家与国家之间的关系仍是国际法律关系的主要组成部分和基本形式。 ③国家具有最完整的权利能力和行为能力。国家所享有的国际权利能力的广泛程度是其他国际法主体无法相比的。 ④国际法的调整对象主要是国家之间的关系，关于国家之间关系的规则构成了国际法规范总体的主要部分。
读书笔记一：公法与私法 一、认真对待公法与私法的区分关系 当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。2公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事
权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的
国际问题 与法律 结业论文 主讲教师：杨署东学生：刘志强 学号：20116443 城环学院2011级给排水一班 时间：2012年5月4日
国际法知识综述及其运用 学习国际法的目的和任务： 从国际法视角审视当今世界热点问题，普及国际法基本知识，增强正确解读世界热点新闻和正确审视世界热点问题的能力，强化我的国际意识、提高其人文素质。 本论文将就国际法知识点及国际法的运用两个方面完成。 一﹑国际法综述 国际法的概念：国际法是在国际交往中形成的，调整国际法主体间的国际关系、以国际习惯和国际条约为其主要表现形式、具有法律拘束力的原则、规则和制度总和而成的特殊法律体系。 国际法特征： 1、国际法是法的一个独立体系 2、国际法是各国同意共同制订的 3、国际法是平等者之间的法律 4、国际法调整的对象是国际法主体间的国际关系 5、国际法的强制实施主要依靠国家自身或通过国家的行动来 实现 国际法与国内法的主要区别： 1国内法主要面向自然人和法人，而国际法是一个国家 2国内法是国内行为规范，而国际法调整的是国际关系 ····· 国际法的分类： 1按照法律规范适用的广泛性程度，国际法可分为： 普遍国际法（或一般国际法） 特殊国际法（包括区域性国际法） 2按照法律渊源的不同，国际法可以分为： 协定国际法和习惯国际法
国际法深化的社会基础 国际法产生的内在动因： 1 国际法律秩序的建立是世界各国进行往来的一种内在需求，国际法是以一定的社会目的为根据而形成和发展的——为了协调各国间的某些共同的“国家利益”和为维护全人类的“共同利益”而存在的。 2各国间某些共同的“国家利益”是形成国际关系的重要纽带，国际法是协调各种重要利益的一种重要手段。 国际法的法律性质 1国际道德 2国际礼让····· 国际法的特殊性： 1、国际法是适用于国际社会的法律 2、国际法是平等者间的法律 3、国际法的强制方式不同于国内法的强制方式 国际法规则的对等性和相互性 1、国际法规则的创设上具有相互、对等性 2、国际法规则的相互性和对等性在国家遵守或实施国际法方面也表现得非常明显 国际法规则的任意性 大多数国际法规则对国家不具有普遍的强制性效力，而是任择性的，国家不必绝对服从和遵守 国际法与国内法相互关系： 一方面，国际法与国内法是属于两种不同的法律 另一方面，国际法与国内法又不是相互割裂、对立的关系，而是彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系： 1、国家是国际法与国内法发生联系的最重要的纽带和动力。 2、国家的对内对外职能及政策是彼此密切联系的 3、国际法律制度经常从国内法律制度中承袭一些国内法律制度的有意经验及一般性规则，反之亦然。
考点一 国际法的定义国际法律体制和国际法律制度的简称。 国际法的特征 1.国际社会是国际法产生、形成和发展的基础 2.国际法所调整的对象是国际关系 3.国际法是对国际社会所有成员具有约束力的各种原则、规则和制度的总称。 国际法效力的依据各国之间的协议。 考点二 基本原则的特征 1.国际社会所公认 2.具有普遍意义，适用于国际法各个领域 3.构成国际法的基础 4.具有强行法的性质 与强行法的关系共同点：国际法基本原则也属于强行法的范畴 区别：强行法规则并不必然包含全局性、普遍性的特点 考点三 解决国家行为不法性的情况同意自卫反措施不可抗力危难紧急情况 考点四 行为可归于国家而成为国家行为的情形 1.国家机关的行为 2.国家元首、政府首脑和外交使节的行为 3.国家官员的行为 4.经授权行使政府要素的实体行为 5.交由一国支配的机关的行为 6.越权或违背指示的行为 7.叛乱运动或其他运动的行为 8.经一国确认并当作其自身行为的行为 9.私人行为 考点五 引渡 引渡指一国应有管辖权的他国的请求，依据国际法和被请求国的有关规定，将犯有可引渡之罪而被他国通缉的域内之人送交他国进行审判或惩罚。 特征 1.引渡的内容是一国将在该国受到他国通缉的人送交他国审判或惩处 2.引渡是国家间的刑事司法合作行为 3.引渡的法律根据是国际法和国内法的有关规定 4.提出引渡请求的国家必须对所请求的事项具有刑事管辖权 5.引渡的对象是被请求国指控犯有可引渡之罪的人 一般原则 1.双重犯罪原则（相同原则）：引渡所涉对象的行为只有依请求国与被请求国的法律均构成犯罪丙应受刑罚处罚时，才能引渡 2.政治犯不引渡原则 3.专一原则（同一原则、罪行特定）：指请求国对被引渡的人，只能就引渡请求书中所指控的罪行进行追诉或处罚。
国际商法期末总结 第一章 1.惯例概念custom：A long established tradition or usage that becomes customary law if it is (a) consistently and regularly observed and (b)recognized by those states observing it as a practice that they must obligatorily follow. 2.来源What are the sources of international law:：①treaties and conventions ②custom ③general principles ④others 3.国际法主体subjects：States，International organizations，Individuals. 4.大陆法系概念civil law：(1)The legal system derived from Roman and Germanic practice and set out in national law codes.(2)As distinguished from public law,the body of law dealing with the rights of private citizens. 5.哪些国家属于大陆法系：Continental Europe, Russia, China, Japan, Quebec(Canada), Louisiana(U.S.A), Scotland(U.K.), some states in Asia, Africa & Latin America which used to be the colonies of European countries like Spain, Portugal & France 6.英美法系common law:The legal system of England and countries that were once English colonies.It is based primarily on court-made rules or precedent. 7.哪些国家属于英美法系：U.K., British Common Wealth Countries, U.S.A, Ireland, and some countries and areas which used to be the colonies of the Great Britain, such as Hong Kong 8.International law:The body of legal rules and norms that regulates activities carried on beyond the legal boundaries of a single state. 第二章 1.征收概念expropriation：A taking of private property by a government. 2.国家责任概念state responsibility：Liability of a state for the injuries that it causes to aliens and foreign businesses. 3.海外投资保险需要承担哪些风险:①expropriation(both outright and creeping) ②Currency Inconvertibility ③Political Violence 第三章 1.解决国际争端方式Dispute Settlement through Diplomacy :①Negotiation ②Mediation ③Inquiry 2.调停概念good offices：A third party who provides the mans by which two disputing parties may communicate with each other. 3.调解概念conciliation：The process by which an impartial third party makes an independent investigation and suggests a solution to a dispute. 4.投资争端解决机构仲裁问题ICSID Arbitration：①Governing Law ②Constituting an Arbitration Tribunal:(1)2 preliminary conditions .Both the home state & the host state are members to ICSID ?The investor & the host state must both consent to ICSID jurisdiction .(2)the parties can choose the arbitrators & the place of arbitration freely only when they reach an agreement on these issues.(3)the jurisdiction of ICSID arbitration is exclusive ③Jurisdiction.（1）Personal Jurisdiction；?State Party: a contracting state ?Private Party: a national of another contracting state（2）Subject Matter Jurisdiction. ?Disputes ?Investment Disputes ④Provisional Measures & Awards ⑤Enforcement 1）the award is binding on the parties 2）the court of the states
正当程序在WTO争端解决机制中的规范表达 肖 波 内容提要：正当程序在国内法和国际法中都有广泛的法律实践，在WTO争端解决机制中我们也可以看到正当程序的多项原则在DSU和其他行为规则及组织程序中的广泛表达。争端解决机制的司法属性和正当程序是本质和形式的关系，正当程序的原理促进了争端解决机制的纠纷解决功能，同时可能也蕴涵着该机制的发展方向。 关键词：正当程序 争端解决机制 司法化 GATT/WTO的发达史，就是国际贸易争端解决机制司法化的历史，而正当程序的建立则是这种司法化过程的表征。在GATT成立之前，以二十世纪三十年代的国际贸易秩序为例，世界贸易体制类似霍布斯所描述的自然无政府状态。但是GATT的缔约方没有象霍布斯或者洛克所指出的那样在国际社会建立君主专制或者有限政府，而是建立了一个通过一致同意进行决策的体系，这点倒像是卢梭所称的公意（至少在语义上）。作为一个法律体系，WTO是政府间契约的体现，是直接民主而非代议制民主。1因此，强求在国际社会推行国内法意义上的司法制度是不可能的。但是，努力使国际贸易争端能够得到公正、有效的解决，使国际贸易争端解决机制能够正当化、制度化、理性化并具有公信力，却是 GATT/WTO的不懈追求。这样的争端解决机制至少应该体现一些正当程序的基本要求。这些程序要求，是WTO争端解决机制今天的生命力所在，也是其明天的发展契机和空间。 一、正当程序的原则要求及其司法适用 （一）国内法体系中的司法正当程序原则。 正当程序(Due Process)或正当法律程序(Due Process of Law)作为司法的一项基本原则，最早是一个国内法意义上的概念，肇始于英国的自由大宪章，完善于美国宪法第5条和第14条修正案。1215年英王签署的大宪章第39条承诺，"未经法律或陪审团的合法判决，任何自由人都不能被拘捕、囚禁、没收、驱逐、流放，或受任何其它形式的伤害"，2其中"法律和陪审团的审判"即蕴涵了正当程序的意义。美国1791年的第5条宪法修正案和1868年生效的第14条宪法修正案，分别对"正当法律程序"做出了如下规定："任何人不得未经由法律程序即被剥夺生命自由与财产"；"各州亦不得未经由法律正当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产"。国内法上的正当程序开始主要用于刑事司法程序中防止国君和政府对臣民和公民权利的非法剥夺；后来正当程序的范围逐渐扩展到民事审判以及其它法院、仲裁程序，甚至行政决策程序等。因此正当程序的目的也被学者更为宽泛地表述为："防止政府专断，避免错误剥夺，允许人们对针对自身的指控能够知悉并应对，促进公共行为的合法性。"3随着美国司法实践的发展，正当法律程序的含义和范围不断扩大，被分为"程序性"( Procedural)和"实体性"( Substantive)两个方面：程序性正当程序从形式上要求程序本身要符合人们的公正感（如赋予当事人主体地位、申诉权等）；实体性正当程序从实体上要求程序的结果和内容应公正合理，更关注裁决结果的公正。 在英美国家，对审判者而言，正当程序包括两条基本原则：中立原则和听审原则。4中立原则（bias rule）来源于拉丁法彦"任何人不能做自己案件的法官"（nemo debet esse judex in propria sua causa），5意味着案件的裁断者不能审理和自己利益攸关的案件、排除偏私，蕴含司法独立和法官独立审判之意味。听审原则（hearing rule）来源于拉丁法彦"听取另一方的意见"（audi alteram partem），要求及时通知对方当事人并保障其知悉指控权、辩护权，要求法官能够同时听取双方当事人意见。而对当事人而言，正当程序也是"任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。"6也就是说，合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等，是正当程序的题中之义。这就是参与原则。国内诉讼程序中，当事人作为程序主体平等参与诉讼，共同决定程序的进程影响诉讼的结果；诉讼的进行是程序主体选择、决定程序，即程序自治的结果。基于美国的正当程序分析框架，这三条原则属于程序性而非实体性的正当程序。
国际法知识综述及其应用 一．国际法综述及其发展 国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 1.国际法的产生 上古时期出现了国际法的萌芽，在古埃及有公元前1291年埃及法老和赫梯皇帝缔结的和平联盟条约，被认为是国际法历史上的第一个正式条约。在古印度，公元前100年左右编成的《摩奴法典》含有不少人道主义规则和战争规则的规定。在古希腊，城邦的密切交往，互派使节，订立条约，建立联盟，仲裁纠纷，形成了比较发达的使节制度和战争制度。 在古罗马，向来有强调法律的传统。在使节、战争、条约等方面，不仅有比古希腊更多的规则和制度，而且使之法律化了。特别是在罗马帝国时期，逐渐产生了对外关系制度和对待外籍人的制度。委派了外事大法官，执行外事法，以处理罗马与外国的关系；以国家间是否订立友好条约为标准，区别对待外国在本国的侨民；专门制订“万民法”以调整罗马人同与罗马有友好条约的国家侨民之间的关系。后来，“万民法”的范围逐渐扩大，还包括了领土、海上航行、战争等方面的问题，而成为罗马涉外关系方面的法律的代名词，被视为国际法的前身。“万民法”也转而被人称为“万国法”。 2.近代国际法的产生 结束三十年战争的威斯特伐里亚公会是国际关系史上的一个划时代事件，它宣告了中世纪的结束和近代史的开端。公会承认了罗马帝国统治下的众多邦国为独立主权国家，罗马帝国所主张的“世界国家”的观念为主权国家的观念所代替。公会上签订的《威斯特伐里亚和约》确立了主权平等和领土主权原则，奠定了近代国际法的基础，标志着近代国际法的产生。与此同时，国际法学的出现也有力地适应、影响着国际法的形成。荷兰学者格老秀斯在威斯特伐里亚公会召开前的1625年，出版了《战争与和平法》，系统地论述了国际法的基本问题，概括了当时国际法的全部范围。这部著作不但促进了威斯特伐里亚公会的成功，而且为近代国际法学的建立奠定了基础，标志着近代国际法学的产生。此后，国际法学成为一门独立学科，随国际法的发展而发展。国际法在近代时期还是取得了前所未有的重大发展，已经形成为包括一系列原则、规则和制度的独立的法律体系。这一时期，国际法的特点表现为:确定了调整国际关系的一系列重要的国际法原则，如国家主权原则、主权平等原则、不干涉内政原则、条约必须遵守原则、和平解决争端原则等，奠定了发展至今的整个国际法体系的基础。其次，扩展了国际法的内容和领域。在近代丰富多彩的国际关系的实践中，确立了常驻外交使节制度、永久中立制度、国际会议制度、国际仲裁制度等。条约法、战争法也有了很大发展，海洋自由原则得到确认，政府间国际组织、国际行政联盟开始涌现，国际法开始进入国际社会的各个领域。扩大了国际法的适用地域。这一时期国际法的适用已经不限于欧洲地区，而是从欧洲扩大到美国和整个美洲，扩展到中近东、远东的一些亚洲、非洲国家，开始朝着普遍适用的方向发展。 二．国际法应用 随着我国经济的发展，能源对我国的经济起着不可忽视的作用。其中最为紧张的是中日在东
【名词解释】 1.国际习惯（international custom）：经接受为法律的一般实践、惯例或做法 2.强行法(jus cogens)：在国际社会中必须绝对执行和严格遵守的，不得随意选弃、违反或更改的国际法规范 3.永久中立国(permanent neutralized state)：根据国际承认或国际条约，在对外关系中担任永久中立义务的国家 4.国家豁免（state immunity）：一国的国家行为或国家财产，非经该国同意，不受外国管辖 5.用尽当地救济(exhaustion of local remedies)：受害者本人应用尽在居留国的所有救济程序（司法、行政），如此还不能实现其合法权利时，其国籍国即可行使外交保护权 6.引渡(extradition)：一国应外国的请求，根据条约或互惠原则，将处在其境内的被外国指控为犯罪或判刑的人移交给请求国，以便处罚或判刑的司法协助行为 7.庇护（asylum）：国家对因政治原因被追诉或受迫害而请求避难的外国人，准其入境、居留，并予以保护的行为 8.全民公决（referendum）：国际法承认在特定条件下，由某一领土上的居民投票决定领土归属 9.群岛基线(archipelagic baseline)：划分群岛国主权海域的界线，指连接群岛最外缘各岛屿和各个干礁最外缘各点的直线 10.无害通过权（right of innocent passage）：不损害沿海国和平、良好秩序或安全的通过的权利 11.过境通行(transit passage)：专为在连接公海或专属经济区的一个部分与公海或专属经济区的另一个部分的海峡以继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越的自由 12.紧追权（right of hot pursuit）：沿海国当局在有充分理由认为外国船舶在其内水、群岛水域、领海、毗连区、专属经济区或大陆架上，包括大陆架设施周围的安全地带内，违反该国法律和规章时，可对该国船舶进行紧追 13.登临权（right of visit）：一国军舰对公海上的外国船只有合理根据认为其从事海盗、奴隶贩卖、未经许可的广播、没有国籍等嫌疑的，享有登临该船的权利，甚至可以进行搜查14.平行开发制(single exploitation system)：区域资源的开发权由联合国海洋管理局企业部开发和由缔约国或国营公司担保下的具有缔约国国籍或由这类国家的国民有效控制的自然人和法人与管理局以协作方式开发 15.加权表决制(weighted voting)：根据一定标准和规则，分别给予国际组织成员以不同票数或不等值的投票权的表决制度 16.联合国专门机构(specialized agencies)：根据特别协定而与联合国建立关系，或联合国决定而创立的对某一特定领域有国际责任的全球性、政府间、专门的国际组织 17.双重否决权（double veto）：联合国安理会每一个常任理事国享有的，以投反对票阻止安理会关于实质事项和先决问题的决议通过的权利 18.条约必须信守(pacta sunt servanda)：条约依法缔结生效后，即对各方当事国具有约束力，必须由各当事国善意履行 19.条约保留（reservations to treaties）：一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时所做
《西方法律思想简史》之读书笔记 J.M.凯利是爱尔兰的著名法学家、都柏林法学院教授，1949年他来到都柏林大学研修古典名著，4年后，他前往海德堡开始了对于罗马法的研究。这一期间的学习为他日后写作此书准备了大量的法学理论和史学知识。在英语的世界里，《西方法律思想简史》一书是第一本介绍西方法律思想的书。作者在历史的大背景下重新审视了法理学，将法理学的发展与过去数千年的重大事件联系在一起；在书中作者引用了大量法学家的原著，这些人大多是各个时代最具代表性的人物；作者把思想的触角延伸到了20世纪后期，以上这些是本书的特点，也弥补了由瑞典学者斯特罗姆霍姆写作于1985年的《西方法律思想简史》的不足。 此书为作者赢得了盛誉，在学术方面，值得一提的还有由凯利主编的《爱尔兰宪法》，这部宪法耗费了作者大量的心血，至今仍是这一领域最为全面的著作。纵观凯利的一生，我们可以发现他不仅对学术情有独钟，对于实务他也同样的钟爱，而且还先后担任了参议员、国会代表、首席督导员、检察总长及工商部长等职务。可以说作者的仕途也是一帆风顺，但是作者还是为了学术而放弃了仕途之路。 从结构的层面来看，凯利把从希腊到20世纪后期这几千年的历史划分为十个阶段。在每个阶段的写作之前，鉴于历史和法学思想的特殊关系，作者都会先介绍这一时期的主要历史事件，从而让我们有机会把法学思想的每一步发展都与相关的历史事件或者历史人物有机的联系在一起。举一个例子说明，当作者谈到十六世纪的法律思想时，作者提到了这一时期的两大历史事件：文艺复兴和宗教改革。于是宗教改革的重要人物马丁.路德和约翰.加尔文、文艺复兴的代表人物马基雅维利以及成立于1540年的旨在阻止新教传播的“反改革”组织被包括进来。[1]由北京大学出版社出版的徐祥民主编的《西方法律思想史》则采取了另外的一种结构。徐祥民老师对于历史阶段的划分比较模糊，但是却注重了对于法学家及其学术流派的归纳与分析。[2]两种结构各有利弊，凯利的书让我们领略到了如史书般流畅的法律思想史，徐祥民老师则让我们对于法学家及其学术流派有了更加体系化的了解。 从内容的层面来看，凯利主要关注了如下法律问题：国家（城邦）的基础；统治者权威及法律义务的渊源；习惯和立法的关系；自然法和自然权利的理念；法制横平的观念；正义的实质；平等价值引伸出的问题；自然法；财产的地位；刑罚的正当目的及范围；国际法理论等。凯利所关注的这些法律问题基本上涵盖了法律世界的主要问题，所以，可以让我们对西方法律思想能有一个全面的认识。 思想是单个的人或者某一学术流派的学说，是人对于过去和现在客观存在以及未来可能出现的事物的一种看法和评价。从这个层面上来讲，思想具有如下四个方面的特点：学术对抗性；历史积淀性；无限发展性；历史阶级局限性。法律思想也不例外。首先，思想具有弹性很大的开放性，每个人或者每个学派对于同一个问题都会有自己的看法，所以在每一个历史时期，我们都会看到学术观点不同的双方会激烈的辩论，有时候甚至演化为争吵。不过，恰恰是这种“百花齐放、百家争鸣”局面的出现，才让社会摆脱了死水一潭的危险，更不至于被一种思想
国际法的渊源：国际条约、国际习惯、国际组织的决定或决议、一般法律原则、国际司法裁判 联合国国际宪章七项原则：各国主权平等原则、各民族平等及自决原则、禁止非法使用武力原则、和平解决国际争端原则、不干涉任何国家国内管辖原则、通过宪章进行国际合作原则、诚意履行国际宪章所负义务原则 国际法的基本原则是国际社会公认、具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则 和平共处五项原则：互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政（包括一国主权管辖范围内的一切内外事务）、平等互利、和平共处 · 国际法的基本主体是国家，其他主体包括国际组织和争取独立的民族 国际法上的承认方式（一）明示承认和默示承认（二）法律上的承认（承认方给予被承认方一种表示愿意与之全面交往的永久的正式承认）和事实上的承认（承认方给予被承认方一种愿意与之交往的暂时的非正式承认）（三）单独承认和集体承认 承认是一种政治法律行为，会产生一系列的政治和法律后果 法律上的承认效果：（1）实现承认国与被承认国之间的关系正常化，为建立外交关系和领事关系奠定基础（2）承认并尊重被承认国的法律和法令的效力（3）承认被承认国的国家及其财产的司法豁免权。 / 不承认原则：承认主体对于违反国际法基本原则造成的事实或情势不得予以承认， 国家继承是指一国由于领土的变更的法律事实，其在国际法上的权利和义务依法转移给他国。 与主体资格相关联的条约不继承（新独立国家）政治性的条约不继承（同盟、共同防御、仲裁）经济性条约平等或者不平等选择继承 政府继承是指一国由于革命或者政变导致的政权更迭，旧政府代表国家所承担的国际法上的权利和义务转移给新政府所发生的法律关系。 ￥ 国家的要素：定居的居民、确定的领土、主权、政府 国家的类型：单一国和复合国、独立国和附属国、永久中立国
国际法教学工作总结 周春丽 《国际法》国际法是法律事务专业的专业基础课，也是一门统设课，是为适应我国对外开放政策，培养外向型法律人才服务的，主要讲授国际法中基本的概念、原则、知识（即总论部分），涉及一些基本的部门法（即分论部分），旨在使学生在掌握国内法的基础上，对国际法这一用以规范国家间关系的法律有一个大致的了解，以适应当前改革开放形势的需要。 现将国际法教学工作总结如下： 一、确定科学的课程培养目标 《国际法》是法律事务专业的一门专业选修课程。在教学过程中突出高职教育特点，引导学生自我学习、协作学习，在培养学生的辩证思维能力的同时，加强学生的职业道德的教育，确保人才培养目标的实现。通过学习国际法的基本原理、了解和分析国际法的原则、规范以及典型案例，理解国际法与国内法的关系，旨在使学生在掌握国内法的基础上，对国际法这一用以规范国家间关系的法律有一个大致的了解，学会运用客观的立场、观点和方法从国际法角度去评判国际重大事件，理解我国的对外政策，捍卫我国主权及国家利益，，以适应当前改革开放形势的需要。使学生服务于我国的现代化建设.。因此，《国际法》教学大纲的制定遵循“及时更新教学内容、加强职业技能培养”的原则，在教学内容上力求贴近国际环境实际，适应国际
环境的新发展。国际法的教学改革注重理论联系，在加强素质教育的同时，注意职业技能的培养，意在培养高素质高技能的高职人才。 二、及时总结教学中需要注意的问题 从事国际法教学工作已有四年，按照学院要求，选用江国青主编《国际法》教材，并在参考国内诸多国际法教材基础上，编写国际法课程的教案。在教学过程中及时总结需要注意的问题，形成各新思路：首先，注意正确理解课程的性质和任务，全面了解课程的体系掌握国际法的基本概念、基本理论和主要的原则,制度和规则，以及国际法发展的最新动态，及时更新教学内容。 其次，注重引导学生牢固树立维护国家主权和权益观念，并以此为指导去研究国际法的基本理论和实际问题。 再次，坚持理论联系实际。通过分析、讨论案例和国际事件，加深对国际法知识的理解和掌握，密切关注变化莫测的国际形势，用国际法基本原则去分析、评断，在实际生活和工作中为维护国家的权益，促进我国的国际交流与合作作出贡献。 最后，采用灵活多样教学方式。如：理论教学、案例讨论、课堂互动、多媒体教学和第二课堂的实践教学等。 三、学生对本门课程的反映 学生在学习国际法这门课程时，感觉本门课程与国家利益息息相关，在学习国际法知识的同时，提高了爱国情怀和责任意识。在授课过程中，通过师生互动或案例讨论，学生感觉国际法课程比较有意思，学生们很感兴趣，感觉教学效果不错。 2008年3月2日
中国对国际法的接受与适用 ——兼论南海争端问题 本学期课余时间，笔者阅读了一些国际法专著论文，对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究，在相关问题上有了更深入的感受和想法。其中，笔者主要关注国际法在中国的理论与实践，本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述，并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。 一、古代、近代中国与国际法 （一）古代中国与国际法 中国是世界文明古国之一。早在我国春秋战国时期，各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。如国家之间互通使节，订立同盟，缔结条约，召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争的规则，还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。① 公元前221年，秦始皇统一中国，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，周围的国家都成了藩属，向中国进贡，受中国册封。在这种“一统天下”的情况之下，很难产生近代意义上的国际法规则和制度。汉代以后，中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系，例如，汉代张骞通西域，不仅加强了与中亚各国的政治关系，而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。唐代中国与日本的交往达到了高潮，日本遣唐使者纷纷来华，中国鉴真等人也络绎东渡。到了明代，郑和七下西洋，曾到过许多国家，最远到了东非索马里，到了清朝初期，中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往，例如，1789年英国曾派马格尔尼出使中国，与乾隆皇帝会晤。② 关于古代中国国际间交往的史实，学者们并无异议。而在古代中国是否存在国际法这一点上，存在争议。孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法，他指出：“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分，其存在是断无疑义的。但古代中国国际法有它自己的独特的定义，特指用于调整中国版图内各分立时期国家之间的关系的有法①参见端木正主编：《国际法》，北京大学出版社，1997年第2版，第16页。
国际法复习材料 [国际法的渊源] 是指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的形式。 一，国际条约二，国际习惯，三，一般法律原则 5国际习惯 各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。 两个要素：必须有通例存在；存在的通例已被各国接受为法律。 6一般法律原则 是指能适用于国际关系的各国法律体系中的某些共有的原则。如（时效原则，禁止反言原则，善意原则） 国际法的基本原则 1，国际法基本原则含义 是指那些被各国公认和接受的具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的，构成国际法基础的法律原则。2，国际法的基本原则的特征 一，国际社会公认 二，具有普遍约束力 三，适用于一切国际法领域 四，构成国际法体系的基础 3，和平共处五项原则 一，互相尊重主权和领土完整 二，互不侵犯 三，互不干涉内政 四，平等互利 五，和平共处 和平共处五项原则是现代国际法基本原则的重要组成部分。 4，国际法基本原则的内容 一，国家主权平等原则（*） 二，禁止以武力相威胁或适用武力的原则 三，和平解决国际争端的原则 四，不干涉内政原则（*） 五，善意履行国际义务原则 六，国际合作原则 七，民族自决原则
5，国家主权平等原则 每一国均享有充分主权之固有权利； 每一国均有义务尊重其他国家之人格； 国家之领土完整及政治独立不得侵犯； 每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度； 每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平共处。 第四章 1，国家主体 国际法主体是指具有享受国际法上的权利和独立承担国际法上义务的能力的国际法律关系的独立参加者。 2，构成国际法主体的要件主要有： 1 有独立参与国际法律关系的能力； 2 有直接享受国际法上权利的能力； 3 有直接承担国际法上义务的能力。 3、为什么国家是国际法的基本主体？ 答：国家是国际法的基本主体，是指国家在国际法律关系中处于一种主要的、基本的地位。国家之所以是国际法的基本主体，是由国家的特性以及它在国际关系中的地位和作用决定的。具体是由以下情况决定： <1>、国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用。国际关系是国际法赖以生存和发展的基础。而国际关系，主要就是国家与国家之间的关系，或者说，国家与国家之间的关系是国际关系的主要内容和基本形式。 <2>、只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力，因此，国家可以独立自主的对外进行交往，行使国际法上的权利，承担国际法上的义务。国家的这种能力是由国家具有主权这一特性决定的。 <3>、国家之间的关系是国际法的主要调整对象。从国际法的内容来看，主要是调整国家之间关系的规则、原则和规章的制度。这也充分说明只有国家才是国际法是基本主体。 4，国家的要素： 定居的居民 确定的领土 政权组织 主权 5，国家的基本权利： 一，独立权：指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务，不受他国的控制和干涉的权利。 二，平等权：国家在国际上的地位平等的权利。
国际法简答、论述题答 简答总结 1>、在交战国之间的公法关系方面战争开始所导致的法律后果答：（一）战争的法律后果（重点） 1.外交和领事关系断绝，外交和领事人员在离境前仍享有特权和豁免，馆舍和档案应得到尊重，馆舍、财产、档案和侨民利益可托中立国照料。 2.以共同政治行动或友好关系为其前提的条约立即废止；关于边界条约之类的永久条约原则上不受影响；引渡和贸易条约停止生效，多边条约原则上不受影响，但影响战争的条约停止生效。 3.敌国公有不动产，位于本国领土的，除使馆外可以没收或征用；处于本国军事占领下之敌国领土上的，可征用，但不得取得或变卖，若不动产属于军事性质则可破坏。敌国公有动产，位于本国领土的，可没收；处于本国军事占领下的之敌国领土上的，可征用但目的仅限于军事目的之用。海上敌国公船，一般可以拿捕和没收。 4.在本国领土的敌国侨民应允其限期撤离或有限制居住。 5.贸易、交往和契约关系通常停止，各国一般会有事先立法。 6.私有财产。敌国国民私有财产原则上不受侵犯，但可以加以限制如禁止转移、冻结、征用等。 2>简述政府继承与国家继承的区别？ 1、发生的继承的原因不同。国家继承是由于领土变更的事实引
起，而发生政府继承的原因是政府的更迭。 2、参加继承关系的主体不同。国家继承关系的参加者是两个不同的国际法主体，而政府继承发生在同一国际法主体内部的新旧两个政府之间。 3、国家继承因领土变更的情况不同，而在范围上有全部继承与部分继承之分，而政府继承一般是全部继承。 3>简述国际法的法律性质？ 1.国际法是法律，包含若干对国际社会成员有约束力的规范。 2.国际法主体若违反国际法，则承担相应的国际法律责任。 3.国际实践表明，国际法不仅为各国承认且为各国所遵守，其约束力产生于国家间的共同意志。 总之，国际法是法律，但不同于国内法，国际法是法律的一个特殊体系。 试论专属经济区和大陆架的联系与区别。 答：(1)联系。 大陆架和专属经济区在200海里范围内是一个重叠区域。都是国家管辖范围，沿海国的权利也有重叠，两者关系密切。 (2)区别 ①两者的形成方式和过程不同。大陆架是沿海国陆地的自然延伸，包括被海水淹没的陆地、海床和底土，而专属经济区不是根据自然延伸，而是根据一定的宽度，即从领海基线量起不超过200海里的一个海洋区域。