德国刑法案例分析：枪击教授案
学生A因为B教授讲了整整一个学期的刑法课，不仅索然无味而且让他备受煎熬，于是想要整B。一天晚上他埋伏在B的屋外用手枪朝着B的手臂开枪射击，子弹穿过窗户玻璃正中B的手臂。A当时认为B的伤并不致命，同时他容忍了被打中的玻璃掉落之后会砸中正停在窗户下的C的汽车。实际上掉落的玻璃刮花了汽车引擎盖的油漆。试问A的可罚性？
提纲
I.故意杀人未遂，刑法典第212条第1款，第22条，第23条第1款。 (2)
1．初步检验 (2)
2．行为决意(Tatentschluss) (2)
II.危险伤害罪，刑法典第223条第1款，第224条第1款。 (2)
1．构成要件 (2)
a) 刑法典第223条第1款的客观构成要件 (2)
b) 刑法典第224条第1款的客观构成要件 (3)
c) 主观构成要件 (4)
2.违法性与罪责 (4)
3.结论 (4)
III.故意损坏财物罪，刑法典第303条第1款（窗户玻璃） (5)
1. 构成要件 (5)
a）客观构成要件 (5)
b)主观构成要件 (5)
2.违法性与罪责 (5)
3.结论 (5)
IV. 故意损害财物罪，刑法典第303条第1款（汽车） (6)
1. 构成要件 (6)
a) 客观构成要件 (6)
b) 主观构成要件 (6)
2. 违法性与罪责 (6)
3. 结论 (6)
V．竞合与结论 (6)
解题：
I.故意杀人未遂，刑法典第212条第1款，第22条，第23条第1款。
根据刑法典第212条第1款，第22条，第23条第1款的规定，A朝B开枪射击的行为可以成立故意杀人未遂。
尽管本案中A显然没有杀人的故意，但是为了分析的完整性，还是应当首先从刑法典第212条第1款，第22条，第23条第1款入手做简要的分析，随后再进行伤害罪的检验。
1．初步检验
因为B还活着所以杀人罪的构成要件尚未完成。刑法典第212条所规定的故意杀人罪的法定刑下限为5年有期徒刑，因此属于刑法典第12条意义上的重罪(Verbrechen)。根据刑法典第23条第1款第1选项的规定，重罪的未遂始终是可罚的。
2．行为决意(Tatentschluss)
A必须有行为决意。这个要件除了指向所有客观构成要件的主观故意之外，还包括其
他的主观构成要件要素。1所谓故意，是指犯罪人在认识到所有客观的犯罪情状(objektive Tatumst?nde)时想要实现犯罪构成要件的意欲（Wille）。2刑法典第212条第1款故意杀人罪的客观构成要件为杀死他人。对此A主观上必须具有故意。但他并不
想杀死B而只是想射伤他的手臂。他也认为开枪射击并没有给B造成致命伤，因此他也没有赞同地对结果的出现予以接受。因此可以排除A基于故意杀人未遂的可罚性。II.危险伤害罪，刑法典第223条第1款，第224条第1款。
根据刑法典第223条第1款，第224条第1款的规定，A朝B开枪射击的行为可以成立危险伤害罪。
1．构成要件
a) 刑法典第223条第1款的客观构成要件
要成立危险伤害罪，首先必须符合第223条第1款故意伤害罪这一基本构成要件，具体而言A朝B开枪射击的行为必须造成身体上的冒犯(k?rperliche Misshandlung) 或是健康的损害(Gesundheitssch?digung)。身体上的冒犯（选项1），指的是所有不好的、不
1 Wessels/Beulke, AT, Rn.598; Zeischang, S.121.
2 Wessels/Beulke, AT,Rn.203.
恰当的对待，从而不仅是轻微地损害了被害人的身体完整性或是舒适感。3开枪射击造
成枪伤属于这样一种对待方式。健康的损害（选项2），指的是对被害人的正常身体功能造成不利的（即病理性的）影响，或是加重这种状态。4B所受的枪伤正是这种不利
的状态。因此第223条第1款的客观构成要件得到满足。
b) 刑法典第224条第1款的客观构成要件
A使用枪支的行为满足刑法典第224条第1款第2项第分支1的规定。所谓武器，是
就其种类而言能够给人体造成重大伤害的东西。5这首先包括了《武器法》第1条所规
定的武器尤其是射击类武器。6因为A在犯罪中所用的是手枪，因此他使用的正是刑法
典第224条意义上的武器。
此外A的行为还可能符合第224条第1款第3项所规定的“阴险的袭击”（hinterlistiger überfall）。袭击是指被攻击人没有预见到的因而无法及时作出反应的攻击。7如果行为人按照计划隐藏了自己的伤害意图，从而使被害人更加难以进行防卫，
那么这种袭击就是阴险的。但如果仅仅是利用了被攻击人受到惊吓来不及作出反应的
瞬间，尚不足以认为这种袭击就是阴险的。8本案中A埋伏在B的家门口，可见他根据
计划并不想让B发现自己的伤害意图，从而使其无法及时地对攻击作出应对。因此A
的行为也满足第224条第1款第3项规定的加重构成要素。
第224条第1款第3项规定的“阴险的袭击”与第211条谋杀罪第2款所规定的“使
用诡计”相比，成立条件更为严格。后者只需要是怀有敌意地利用了被害人没有注意
或是没有防备的状态即可成立。而第224条第1款第3项中的阴险袭击则必须是按照
计划地掩盖了自己的真实意图。本案是其中的典型情况，A找到可以隐蔽的地方以便
伏击B。
最后第224条第1款第5项中“危及生命的行为”也可能成立。要判断是否危及生命，是以行为的危险性而不是以所造成的伤害的危险性为准的，这一点是毫无争议的。9有
争议的问题是危及生命这一要素在体系上的定位。通说认为，只需要存在抽象的、一
般的危险即可，10而其他观点则认为必须存在具体的危险。11本案中，朝他人开枪射击
3 Wessels/Hettinger, BT I, Rn.255.
4 Wessels/Hettinger, BT I, Rn.257.
5 Fischer, §224, Rn.9d.
6 Fischer, §224, Rn.9d.
7 Sch?nke/Schr?der/Stree/Sternberger-Lieben, §224, Rn.10.
8 Lackner/Kühl, §224 Rn.6.
9 Fischer, §224 Rn.12.
10 BGHSt 2, 160, 163; Fischer, §224 Rn.12.
11 Sch?nke/Schr?der/Stree/Sternberg-Lieben, §224 Rn.12