关于非视觉商标研究问题的文献综述
随着社会的发展与进步，局限于可视性的传统商标不再满足消费者的需要和经济市场的发展，声音、单一颜色商标等非传统商标应运而生。我国顺应国际发展趋势，于2011年9月2日修订了商标法，《商标法修订草案征求意见稿》扩大了可注册商标的范围，并明确将单一颜色、声音商标列为可注册商标的范畴。但目前我国对非视觉商标的研究较少，对其保护存在难题，为此本文对非传视觉标进行系统地研究，重点研究了对其保护的必要性、可注册性，并以单一颜色、声音、气味商标为例，指出非视觉商标的法律保护难题并提出相应的对策！
商标有一个很显著的特征就是可视性，我国《商标法》第二次修订的根据《知识产权协议》的上述规定，以视觉可感知为基准界定商标的标志范围，将原来商标构成要素仅限于平面形象扩展到三维标志和颜色组合。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性商标，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
除了视觉感知以外，声音、气味都可以用来辨认事物。于是非视觉商标得到一些国家的认可。法国、英国、美国的商标法对可注册商标的构成要素，都要求具有显著特征，但未并限于视觉可感知。由此退定，声音、音乐、语言，甚至气味，都可以作为商标注册，但是非视觉“标志”在实践中极少使用，并且保护起来很困难，因此，商标标志的主流是文字、图形等及其组合构成的平面图。按照《知识产权协定》第十五条的规定，成员“可以”将视觉可感知作为注册的条件，而不是“应当”。这样一些国家可以根据本国的情况，自由决定是否对非视觉感知的标志如声音或气味给予商标保护。
文献资料：
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(一)非视觉商标的概念、特征及其种类
1、非视觉商标的概念
商标本质上是一种符号，是经营者用于标识其提供的商品或者服务并用于区别不同经营者提供好的产品或服务的标志。
非视觉商标，又称新型商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的。国际上通常将立体、颜色、声音、动作、气味、触觉、全息图、位置等商标称为非传统商标。世界知识产权组织（WIPO）下设的商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会（SCT）已就非传统商标问题在第十六届委员会议（2006年11月13日至17日）至第十九届委员会议（2008年7月21日至25日）上进行了多次讨论并在一些领域达成了一致意见。2009年10月19日至23日，世界知识产权组织在澳大利亚举办了传统商标与非传统商标高级审查研讨会。2010年9月20日至29日，《商标法新加坡条约》大会批准了对《新加坡条约实施细则》的修改，为立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标和声音商标等非传统商标申请使用的图样规定了统一标准。
2、非视觉商标的特征
非视觉商标与传统商标一样具有表彰商品或服务、与商品或服务紧密相连、具有识别性等特征，但是，非视觉商标具有与视觉商标不同的特征，这就将其与视觉商标区分开来。
首先，非视觉商标的显著性依赖于人们听觉、嗅觉、触觉等，不易形成统一的标准。比如，同一种声音，有人认为是悦耳的，有人又认为是刺耳的，这就因个人的听觉以及喜好而异，而传统商标仅限于可视性标志，其显著性仅需要人们通过视觉加以辨别，人们容易达成统一的意见。
其次，非视觉商标不易于识别，且其识别程度的强弱也可能出现两极分化的情况。以声音、气味商标为例，由于这两者具有无形性特性，因而人们首次接触的话难以形成显著性；然而，正因为这种无形性，人们经常接触，或自认为比较特殊，印象深刻，对其便形成显著性，即使他日这种声音、气味退出市场，也会对该类人群产生较强的识别功能。
再次，非视觉商标的混淆既包括其构成要素之间的的混淆，比如相同或者相近的声音、气味等，也包括该商标与其他要素商标含以上的混淆，如具有中国红颜色的商标与“中国红”这三个字的文字就可能使消费者产生混淆，认为二者存在某种关系。
最后，非视觉商标不易沦为通用名称。非视觉商标的固有特性阻止了商标演变为通用名称。
（二）非视觉商标法律保护的必要性
1.商标标识中内发展的要求
人类最早使用标记是从欧洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作为符号来辨识其所有人。随着欧洲贸易的逐渐发展，在罗马进口中国的丝绸、东方的纸张和珠宝、非洲的粮食、西班牙的黄金以及法国的酒等商品上发现了更多标明制造者姓名的标记，于是这种标志着该商品的“制造标记”或“产地来源”的标记逐渐被各地的消费者认知并信任，这便是现代商标功能的起源。
随着社会的发展、高新技术日新月异的突破，商业活动的各个领域也在很大程度上打破了原来那种传统的格局，涌现出很多新的变化。产品销售行为竞争激烈，销售方式花样翻新，商标成为销售中重要的一环，关系着产品被接受的程度，产品流通的数量，厂商的得失成败。商业界用来区别其商品和服务的标记种类已超出了“传统”意义上的文字和图形标志。出现大量的颜色商标、立体商标、听觉商标、味觉商标等新的商标表现形式。
2.符合TRIPS协定的规定
新的TRIPS协定第15条对商标是这样定义的:“任何标记或标记组合，只要能区分某一企业和其他企业的商品货服务，就可以作为商标。”从trips协定对商标的定义可以看出，商标的概念并不是静止和封闭的，只要能够起到区别作用的标记，就没有理由被禁止用作商标。从最初的平面商标到立体商标，从视觉商标到听觉商标，再到嗅觉商标，乃至以后可能出现的味觉商标、触觉商标，只要能够将自然人、法人或其它组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的标识，包括可视性标志和费可视性标志，都应该允许其注册为商标。
3.维护市场竞争的要求
非视觉商标凝聚了经营者的智力创造和经营成果，非传统商标所有人从设计使用到广告推广，付出了艰辛的劳动，倾注了大量的心血和投资，建立了良好的商业信誉，为消费者提供了商品品质保证，这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。若绝对的排斥非传统商标，拒绝给予必要的保护，无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值，并对其所有人很不公平。同时，在各国民商事活动中，公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。要体现公平诚信原则，就必须对非传统商标提供必要的法律保护。保障商标权及消费者利益、维护市场公平竞争的最终目的都是促进工商企业的发展。
4.国际商标发展趋势的要求
对非传统商标进行法律保护是适应国际商标发展趋势的要求。在现代社会，知识产权法扮演的角色越来越重要，在法治社会具有举足轻重的地位，各国在交流、协商的基础上，制定各国都愿意接受的法律、2006年3月28日世界知识产权组织的会员于新加坡会议上通过了新的商标法条约—《关于商标法的条约》就是顺应过去几十年来科学技术发展而制定的法律成果。在这部新的条约中，对商标的定义是十分宽松的，即只要能够区分商品和服务的标志就可以作为商标注册，所以，为了适应法律的发展趋势，各国应该允许非传统商标的到注册保护。
（三）非视觉商标的可注册性
1. 非视觉商标具显著性
商标所具有的表示经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务之属性，就是商标显著性。从世界范围来看，商标取得的方式主要有两种：一种是注册去的，一种是使用取得。注册去的商标权已成为主流，使用取得商标权已趋于式微，所以可以说显著性是取得商标权的前提条件。
最新商标法修订草案第8规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第9条则规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”根据上述规定，可以看出，所谓显著性就是指商标“具有显著特征，便于识别。”换句话说，就是当消费者看到或者听到
某种商标即会知晓商品或者服务的来源出处。但是如果消费者想到的不是该标志的特性，而是某一类产品，就表明该标志已经演变成了通用名称。有学者认为，判断商标是否具有显著性，首先要判断作为商标的符号本身是否特别或独特，其次要判断该符号与其所标示的商品结合起来后是否能够区分商品的来源。商标指示商品来源的功能是其基本功能，可以说商标的显著性等于商标的指示商品来源功能。商标具有指示商品来源的功能，是指商标能够指示商品或服务的来源。商标的指示商品来源功能是商标获得保护的基础。对经营者来说，他们之所以愿意保证商品质量并且提高售后服务质量，是因为消费者通过商标来识别不同的生产者，自己生产的产品或者提供的服务得到消费者的认可，何乐而不为呢！对消费者来说，通过不同的标识来选择符合自己要求的或者说高品质的产品或服务，因此，从消费者角度而言，商标指示商品来源的功能是工具，商标的质量保证功能才是关键。
因此，气味商标、声音商标、单一颜色商标等非视觉商标，其判断商标显著性特征的标准是商标的第二含义。嗅觉商标、听觉商标、触觉商标均依赖于人的感觉器官来判断，此时第二含义就起着关键作用，我们认为非视觉商标具备了第二含义就可作为商标注册。
2. 非视觉商标不一定具功能性
非视觉商标作为商标的一种，如同视觉商标一样，有的标志具有功能性特征，有的则不具有功能性。对于具备功能性的标志，我们是不允许它得以注册的，即非传统商标同样要具备“非功能性”要件。即非传统商标不能具有实用性，不能作为商品或服务的某种功能出现，比如不能用非传统商标描述商品的特征或者表明商品的颜色等等。美、德、法等允许对非传统商标进行注册的国家，对此也作出了明确规定。法国在其1992 年《知识产权法典》中规定：“纯由商品性质或者功能所决定的外形，或赋予商品以基本价值的外形组成的标志”，缺乏显著性，并且通过使用也不可以获得显著性。而德国商标法第 3 条第 2 项是这样规定的：“仅由下列形状组成的标志不能作为商标保护：1、该形状由商品本身的性质决定的；
2、该形状为获取一种技术效果所必须；
3、该形状为商品提供了实质的价值。”即使通过使用上述形状组成的标志已经具有显著性，也不能予以注册。我国商标法第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的；2、仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；3、其他缺乏显著特征的。
综上所述，非视觉商标在获得注册时不但要具有商标的第二含义，而且必须具有非功能性，只有两者同时具备才可以得到注册保护。并且，在判断一个商业标志能否作为商标注册时，首先考虑的是该标记的非功能性，如果其限制性与非功能性发生冲突时，也应当优先考