引言
酒作为人类的主要饮品，已逐渐在人们的生活中变的不可或缺，中国更是有悠久的制酒、饮酒的历史，尤其是在欢庆的时刻，国人更是乐于饮酒。近些年来，因为共同饮酒致人损害的事件屡有发生，国人家中来了客人往往要饮酒以示热情好客，中国北部省份内蒙古族向客人敬酒时，如果客人拒绝，他们会感到非常难过；这也从侧面反映出酒在国人交流沟通中的魅力；同时，饮酒的多少也渐渐成为衡量同饮者之间感情的砝码，于是在敬酒、劝酒过程中难免会出现强制灌酒的恶劣行为，也成为酒后出现损害的重要原因。
我国是一个饮酒大国，但国人的饮酒风气却为社会所诟病，酒桌上或为热情待客、或为联络感情，频频劝酒、逼酒，不节制的劝酒已成为公众深恶痛绝的陋习，并且在此过程中往往出现各种损害问题，更是触碰到法律的强制性规定。同饮者在饮酒过程中或结束后出现各种损害，势必会引发各种法律纠纷，作为受害者家属就会要求有关同饮者承担一定的赔偿责任；同时，司法实践中，会因受害者所受损害做出不同的司法判决，如果受害者所受伤害较小，同饮者一般也会主动给予赔偿，受害者家属也可能通过和解的方式解决；如过受害者所受损害较大，甚至造成死亡，同饮者无法承受所造成的损失，则受害者就会诉诸于法院，而法院在司法实践中的处理结果，却不尽相同，或小心翼翼，或大胆突进，结果造成情形相似的案件，判决却南辕北辙，不但当事人不能信服，还给民众以同案不同判的感觉。
对于共同饮酒致人损害的法律问题，国内学者有不同的看法：一些学者认为应该由受害者本人承担所受损失，认为法律义务的产生是由法律明确作出规定的，要么是根据当事人之前的约定，要么是基于法律的硬性规定，或者是先前行为所引起，基于以上三种情况，饮酒导致的伤害所负义务明显没有先前的约定，这些学者把同饮者之间的行为归结于好意施惠，是基于良好的道德风尚，而无意设定法律上的权利义务。在这种观点的支持下，这些学者认为，受害者所受伤害应该由本人承担，而其他同饮者无需承担任何责任。而另外一些学者认为，在饮酒过程中，不可避免会出现敬酒、劝酒的行为，这些行为已经超出了善意的范畴，应当承担此行为下的过错责任，其他同饮者应当根据自己的过错程度，承担相应的法律责任，赔偿受害者所受损失。还有一些学者认为共同饮酒人应当根据公平责任原则来对受害者给予适当的经济赔偿，这样更能彰显法律的公平正义的价值内涵。
虽然学者间有不同的观点，受害者所受伤害总是因为饮酒过程中的不当
行为引起的，受害者也必然与这种不当行为有各种联系，通过对因果关系与主观客观的分析，可以找出一种妥善的解决方法。本文通过对宿迁、青岛等共同饮酒致人损害案例的分析、比较，以过错责任原则、公平责任原则以及安全注意义务理论为理论基础，分析共饮者所应承担的法律责任；并且对司法实践中所依据的理论根据及其缺陷做一个综合的论述，同时参考国内外重要文献资料，提出自己对此类案件责任分配的观点，也对司法实践中出现的问题提出一些建议。
第一章案情介绍和争议焦点以及案件类型总结
1.1案情简介
1.1.1宿迁饮酒致人死亡案
2010年3月5日傍晚，江苏宿迁市经济开发区三棵树乡养鱼专业户王国伟如往常一样去鱼塘查看鱼的情况，不想看到鱼塘的老人汪延昭已经死在了床上，于是便向警方报了案。经过警方的调查，排除他杀的可能性，后经警方了解到，汪延昭于2010年3月4日上午10时，在经济开发区三棵树乡与吴广运约徐飞虎吃饭，三人共喝酒大约三瓶，并且在当天下午四点钟许飞虎又约了徐子明和庄福礼吃晚饭，五个人共喝了两瓶白酒。喝完酒后，徐飞虎与吴广运两人商量，由徐飞虎骑摩托车载汪延昭至鱼塘的小屋，后徐飞虎返回。警方经过分析，认为汪延昭的死亡是由醉酒所致，排除他杀。然后汪延昭的家属认为，吴广运等人明知汪延昭应经醉酒，仍然将汪延昭送至鱼塘小屋中独自一人，所以导致汪延昭的死亡，吴广运等人应当承担赔偿责任。宿迁中级人民法院经审理认为，根据对汪延昭的尸体检验所得报告，其尸体无外伤，且没有证据证明汪死于他人的伤害。汪在中午和下午连续进行饮酒，推定汪的死亡与饮酒过量有关。饮酒过量会对身体造成严重伤害，这是一个常识性问题，而作为成年人的汪延昭与其他共同饮酒人都应当知道该常识，固汪延昭应对本案承担主要责任。而对于吴广运与徐飞虎二人分别在中午与下午连续参与了饮酒，固应对汪承担相应的照顾和帮助的义务，且二人商量后由徐飞虎送汪回鱼塘小屋本身虽然是履行了照顾、帮助的义务，但是，应该根据醉酒人的具体情况，送至有家人照顾的地方，而不是无人照看的小屋，所以，吴广运与徐飞虎二人没有尽到完全的照顾义务，应当承担相应的责任。而其他三人没有参与中午的饮酒，不应承担汪饮酒过量死亡的责任。法院最终判决吴广运与徐飞虎二人各自付给死者亲属赔偿款5000元。[苗静.数人因为同席者醉酒死亡被判赔偿[N].燕赵晚报，2010,9-23（3）]
1.1.2青岛饮酒致人死亡案
2011年，青岛崂山区的唐某与同村村民林某等10人一起在村里的饭店喝酒，酒后八点左右唐某出了饭店，走至饭店东桥下摔伤，后送至医院，接受治疗，但因病情危重，28天后死亡。唐某家属将与唐某共同饮酒的10名共同饮酒人告至法院，认为同饮者没有尽到照看辅助义务，应对唐某的医疗费、火化费、丧葬费等经济损失承担60%的责任，即赔偿原告经济损失43万余元。经崂山区法院审
理，认为原告未能提供被告对唐某有劝酒的证据，并且，唐某是具有完全行为能力人，原告不能证明共同饮酒人有过错行为，故法院驳回原告诉讼请求。在诉讼中，处于人道和乡情，其他共同饮者每人给予原告2000元经济补偿。1
1.2案情对比分析和争议焦点
对比以上两个醉酒死亡的案例可以看出，宿迁和青岛这两个案例极其相似，但是，法院的最终判决却截然相反：宿迁的案子中判决吴广运与徐飞虎二人承担相应的赔偿责任，而青岛的案子中直接判决共同饮酒者与受害者的死亡没有因果关系，也不承担任何赔偿责任；两个法院对各自案件的判决都有其理论依据，笔者看来，各自的理论依据在法理上也行的通，但是，两个案件中共同饮酒人酒后是否有照顾义务，从两个法院的判决来看，给出了相反的答案，宿迁的案例中肯定了共同饮酒人的相互照顾义务，青岛的案例中否定了共同饮酒人相互照顾义务。
近些年来共同饮酒致人损害案件频发，各地司法部门对此类案件的判决五花八门，没有司法解释等细则来约束司法人员对此类案件的自由裁量权，导致这两个明显极其相似的案件却得到相反的判决，并且酒后的人身损害赔偿问题也是大相径庭，即便是作出判决的的法院，在对其判决所依据的法理进行阐述时也相当模糊，有的甚至很随意，这就必然导致大家在对以上案件的结果进行对比时，会产生很大的分歧：第一，如果判决共同饮酒人承担责任，那么承担责任的前提条件是什么；第二，判决共同饮酒人承担责任的理论依据是什么，理论依据是否能够满足当下的社会发展的需要，是否有其自身的缺陷；第三，什么样的理论能对我国酒后人身财产损害纠纷案件的判决有所帮助。这正是当下公众和学者对此类案件的议论的焦点，也是大家产生争议最多的地方，在以下的论文中会对此问题做一个详细的论述。
以上两个案例只是对我国在共同饮酒致人损害案件判决争议的一个简要介绍，下面对我国司法实践中出现的饮酒致人损害案件做一个案件类型总结。
1.3我国常见的酒后致人损害案件类型总结
1.3.1关于赌酒引发的致人损害的案件类型
所谓的赌酒就是共同饮酒人在一起饮酒过程中，因一方不服另外一方的酒量，而起哄打赌，约定喝足够的量的酒从而赢得报酬或者出于虚荣赢得“面子”
1戴歉.喝酒后摔伤致死同喝者担责吗[N].青岛日报，2012,12-12(2)
的一种饮酒的方式。此类型的案件的受害人有时会是一方，有时会是双方，一般因饮酒量的大小而定。
赌酒型案件又可分为两类，一类是双方当事人自己约定赌酒的事实，并且也只是涉及双方当事人，与其他共同饮酒人没有牵连；另一类是由其他共同饮酒人促成双方当事人的赌酒事实，这种类型一般是由第三人挑起的，并且如果没有第三人的挑起也不会发生此类型的赌酒行为，而第三人对于挑起该事端是出于故意的心态，或者是为希望看到双方当事人的酒量，或者是出于好奇，或者是出于看热闹起哄等，不管出于何种目的，第三人对双方因赌酒所造成的伤害都存在一定的过错，要负一定的责任的。近些年发生的一个典型的案列便是在2001年，郭某的儿子要过10周岁生日了，郭某便邀请了他的好友周某和罗某一与罗某二，在饮酒过程中，罗某一撮合罗某二一周某赌酒，奖励是二十元，后在拼酒的过程中，周某因不胜酒力酒精中毒抢救无效死亡。1在这个案列中，罗某要对周某的死亡负法律责任，因为他对罗某二与周某的赌酒行为造成周某的死亡这个事件存在过错，而对于该宴会的组织者郭某也要负一定的责任，因为作为宴会的组织方，有义务提醒在此饮酒的各方注意安全，也应在必要是时间阻止有可能影响客人安全的行为的发生；同时，作为赌酒的双方当事人都要对赌酒行为负责，因为双方当事人都为成年人，都有自己的主观意识，并且参与赌酒的双方的意志并没有被束缚，他们随时都可以根据自身的实际情况退出拼酒的比赛，也可以决定自己喝多喝少，故双方当事人都要对自己的行为负责。
1.3.2关于灌酒引发的致人损害的案件类型
从“灌酒”这个词中可以看出，灌酒的人无论出于什么目的和主观心态都有强迫被灌酒者喝酒的行为，而被灌酒的人或则是因为地位上处于劣势，或则是因为对方的身份特殊等等原因，不得不饮酒，甚至不顾自身的疾病而去饮酒，这种情况下其实被灌酒者的意志已经被对方所束缚，以至于被灌酒者因过量饮酒、疾病等原因遭受人身损害；也有可能是因为强制灌酒的行为导致被灌酒者在酒后的驾驶等行为过程中遭受人身损害。灌酒行为也有多种情形，有的强迫灌酒是在上文中所讲的赌酒的过程中，比如说在赌酒过程中一方因感觉自己无法再饮酒了，意识到自己如再过量饮酒很有可能造成自身的损害，但是作为参与到赌酒中的其他在场的共同饮酒者却强迫其不能退出赌酒，从而强迫其过量饮酒，造成人身损害。另一种情形是，在同饮者中，有地位较高的人存在，或者是领导，或者是长辈等，他们利用自己的地位较高的身份威胁地位较低的人饮酒，因为这两者之间有利益关系的存在，作为下属不得不过量饮酒，在意志上，被迫饮酒的人已经没
1乌玛.劝人赌酒及互赌者均应对饮酒损害负法律责任.
https://www.doczj.com/doc/bf1910143.html,/zazhi/am/am37/200701/12123.htm1.2009-06-22
有了自由，这种行为同样应当被算是一种强迫饮酒的行为；还有一种情形是出于中国人的“面子”问题，一些人在酒场上喜欢敬酒，在给他人敬酒时，对方未必会接受你的敬酒，这时作为敬酒的一方会感觉颜面尽失，于是就利用体力上的优势或者是其他方面的优势，强迫灌对方酒，其主观是故意的，明知有可能给对方的人身造成伤害而执意为之，这种行为也是典型的强迫饮酒的行为。以上几种情形是灌酒行为的常见情形，并且它们有一个共同的特点：被灌酒者或是身体上或是精神上都不得自由，而强迫灌酒者明显都存在过错行为，且灌酒的行为与受害者所受损害之间存在着必然的客观的因果关系，也是造成被灌酒者过量饮酒的直接原因。这方面的典型案列也比较多，其中一起发生在2006年的河南，河南西峡县的卢某去邻居家贺喜，在喝酒的过程中郭氏两兄弟提议用茶杯换掉原来饮酒用的小酒杯，这时卢某感到已有几分醉意，于是便不愿再喝，起身要离开，但是，郭氏两兄弟强行按住卢某继续喝酒，并且，在此后的饮酒过程中不停的灌酒给卢某，卢某多次想偷偷溜走均被其郭氏两兄弟拉回，并被要求划拳猜酒，结果导致卢某饮酒过量酒精中毒，后抢救无效死亡。1这起案件中郭氏两兄弟便是典型的强迫饮酒灌酒的行为，其二人明知卢某应经饮用足量的酒了，仍然对其强行灌酒，造成卢某因饮酒过量而死亡，对卢某的死亡有过错，负赔偿责任。
1.3.3关于敬酒劝酒引发的致人损害的案件类型
敬酒、劝酒在我国的饮酒场合最为常见，同时也是引发人身损害最多的行为，但是，这也是我国在处理因饮酒致人损害案件过程中最为复杂的一种情况。在实践中，多表现在饮酒过程中一人对他敬酒、劝酒，或者多人轮流对受害人敬酒、劝酒，并且在敬酒劝酒后，该被敬酒、被劝酒者酒后又发生了人身损害，多会引发纠纷。敬酒、劝酒的人的动机错综复杂，有的是出于善意，认为劝客人多喝酒、向客人敬酒是热情好客的表现，是对客人的尊敬，同时也有的地方的民俗就是礼节性敬酒、劝酒，这些行为都是出于善意的；但也有些明显就出于恶意了，比如为了看他人喝多了出洋相而刻意劝酒等行为都是出于恶意的；但是无论其出于恶意还是善意，其最终就是利用敬酒、劝酒这种行为，从心理上去说服被敬酒者、被劝酒者听从他们的说辞，“自觉”的饮酒，看似没有用暴力、胁迫都方式强迫饮酒，但是现实生活中很多时候被敬酒、劝酒者都不得不喝，不得不违背自己的意愿去饮用过量的酒水，这些情况给我们司法实践工作者带来很多困惑，一是因为这种行为很多时候都带有道德、礼节的色彩，对劝酒或者敬酒的人进行惩罚好像不太合乎人情；二是劝酒、敬酒的行为带有很强的隐蔽性，即便是行为人出于恶意去敬酒、劝酒，也很难找出相应的证据，给司法裁判带来很大的难度，也正
1月娣、照清.闹酒闹出人命官司[J].乡镇论坛，2007(4):37-38
是因为这种情况，造成法官在案件审理过程中有很大的随意性和较大的裁判尺度，这就从根源上造成很多相似的案件的审理结果却截然相反，也给民众同案不同判的错觉，严重影响了我国司法机关公正和权威，对我们的司法工作者带来很大影响。
以上三种主要的饮酒致人伤害的类型在我国普遍存在，这与我国几千年来形成的饮酒风气不无关系，强制灌酒、赌酒、敬酒、劝酒之风盛行的同时，带给我们的是多起饮酒后致人损害的案件，这些案件所引发的损害赔偿纠纷也多发生在亲朋好友、邻居、亲戚等关系密切的人之间，抛开法律问题不讲，单是这些纠纷就给我们处理亲友间关系带来严重挑战，也给人与人之间的和谐相造成很大影响，更是给我们的社会风气带来考验；但是也从侧面告诉我们法律与每个人的息息相关，大家只有知法、懂法，才能更好的守法；同时也倡导文明、和谐、科学的饮酒文化，净化饮酒风气，促进和谐社会。
第二章共同饮酒致人损害赔偿案的处理意见及理论基础2.1饮酒致人损害赔偿案的理论观点
饮酒致人损害案看起来纷繁复杂，但是也不外乎有以下几类观点：首先，从同饮者的观点看有不同的观点：第一，大家在一块喝酒，作为一个成年人，相互之间已经没有劝阻、照顾的义务了，喝酒本身就是个私人之间的事，有人因为饮酒而导致了人身损害，这是他本人的问题，不与其他共同饮酒者之间产生权利义务关系，其他的同饮者也不应该对此承担责任，总的来说就是共同饮酒人不对其他饮酒人承担任何责任；第二，共同饮酒者在一起饮酒，应该算是一个事前行为，相互之间应该尽到注意义务，如果同饮者之间没有尽到注意义务是因为疏忽大意的原因，那么他们就应该对酒后受到如人身损害的其他同饮者承担一定的赔偿责任。以上两种观点大致是民间公众对此类问题的看法。虽然是从不具有专业法律知识的公众眼中看待此类问题的，但是，公众的朴素的观点却是反映出个人权利与社会安全之间的平衡之法，追求社会安全条件下的个人权利最大化。1从以上的观点看有以下总结，普遍认为，饮酒以后的行为所造成的人身损害，要看共同饮酒人的主观方面的情况，如果共同饮酒的人主观上无恶意，大家坐一起适当的敬酒、劝酒等行为就不应认为构成侵权，共同饮酒的人在法律上也没有对其他的同饮者负安全照顾、护送等义务，并且大家一起喝酒中适当的劝酒、敬酒等行为也不会必然导致他人的人身损害的结果，同时，在法律依据上和事实证明上也有相当大的缺陷，这也造成共同饮酒的总的观点就是：饮酒人在自身受到伤害时应当自己负责，其他的饮酒人不负责任或者是在有轻微过错的情况下承担一定的补充责任。
其次，我国法律学者和司法实践中的法律工作者从法理上对此有更加专业的看法：
第一，故意灌酒的类型。作为灌酒的一方明知过量的灌酒有可能对他人的人身造成损害，仍然恣意灌酒的，造成损害后果，应当认定主观上有过错，从而直接认定灌酒者应当承担赔偿的主要责任。
第二，放纵饮酒类型。同饮者在共同饮酒前或是共同饮酒中明知与其一起饮酒的人患有某种疾病、或者饮酒量有限或者在饮酒后有不良的反应，仍然与之饮
1王利明.民法的精神构造[M].北京;法律出版社.2010;165
酒，而没有劝住对方不要饮酒，也没有采取相当的措施，对其生命安全不管不问，从而导致同饮者人身损害后果的发生，也应当认定为有过错；但在实践中处理此情况要区别不同的情况区别对待，承担部分责任。
第三，不予救济类型。同饮者在酒友出现不良反应时，具有照顾、帮助、呼叫救护车、通知家属、协助救护人员等一些法律和道德的最低限度的义务。如果同饮者没有做到此类义务中的一种或几种从而造成酒友饮酒后的人身损害的发生，那么应当认定共同饮酒人的行为对所发生的损害后果具有原因力，同饮者之间也应该根据原因力的大小对对损害后果按比例承担相应部分的赔偿责任。
第四，无过错不承担责任类型。酒友在饮酒的过程中只是劝同饮者饮用少量的酒，结果却是引发了对方的疾病甚至是死亡后果的发生，但是作为劝酒或者敬酒的一方，在事前确实不知道对方有此疾病或者对方平时也根本无此类反应出现过，那么发生在饮酒过程中合适的劝酒或敬酒行为便不会被认为是对对方有危险发生的可能性，而被劝酒或者敬酒的一方也不认为前行为会发生危险，这样的话劝酒、敬酒者就没有过错，酌情承担补偿责任即可。
我国司法实践工作者对我国的饮酒伤害案的观点主要分以上几种，这四种观点主要是就近些年来我国出现的各种因共同饮酒导致的人身损害的一个总结，也是法律工作者对受损害者与饮酒行为有何种联系的一种反思，同时也对共同饮酒人是否应该对所发生损害承担责任提出了看法，对我们以后完善法律工作是很宝贵的经验。
2.2我国司法实践中对饮酒致人损害赔偿案的司法处理
2.2.1共同饮酒人共同承担赔偿责任的类型
基于我国的民俗传统，我国的司法工作者对共同饮酒人酒后致人损害案件的处理比较谨慎，不能因为有酒后致人损害的可能性就把我国的饮酒传统给抛掉，故我国的法院对此类案件的处理考量的因素较多，同时，在我国的《侵权责任法》法中也没有对此类问题作一个明确的规定，所以，在我国地方法院中多以一般侵权的案件来处理，只要侵权行为人构成一般侵权的构成要件，且对损害行为有过错，就应当按照一般侵权的行为处理，就要承担侵权责任。但是，在处理过程中要严格确认是否是共同侵权行为，要严格按照客观说，即共同侵权行为的构成要件不能以共同饮酒人的意思联络及加害人的共同过错的要件标准来衡量，而应该以其行为之间存在相互的密切的关联，并且在构成同一损害发生的原因上是一个不可分割的统一的整体为标准。1之所以强调此种客观说，就是为了区分在共同
1张新宝.侵权责任法立法研究[M].中国人大出版社.2009:117
饮酒人之中何种人应该承担责任，更是为了保护没有造成侵权后果的人的安全，免遭法律的不公对待。按照这种标准，在这些法院审理案件中有这样一个共识，就是说在共同饮酒人中，作为一个智力正常的人来说，应该知道过量饮酒会给对方造成人身上的损害，饮酒后会给饮酒人的控制力、辨识力等造成下降，严重的还有可能造成生命危险。故在饮酒的过程中无论是敬酒也好，劝酒也好，都要尽到安全注意义务，而安全注意义务的主要目的就是在于遵循契约、法令、先行行为等的命令规范，藉以安全注意义务制度违反不作为责任的概念，构筑作为与不作为责任的完整体系，1如果没有尽到安全注意义务，那么就要承担损害赔偿责任。
2.2.2责任自负及其他共同饮者分担损失的案件类型
与前一种法院的判决不同，作出这种类型判决的法院认为在一起喝酒的酒友之间没有法律规定的安全注意义务，只要是主观上没有恶意，那么，法官会根据实际情况，对适度的敬酒、劝酒的行为不以构成侵权的行为论处，而受害人自己应该根据自身的条件合理的饮酒，即便出现了损害，也与其他共同饮酒人无关；在作出这样的判定后，这些法院又为了兼顾受害人的利益，要求共同饮酒的人作出适当的赔偿，用来弥补受损伤的饮酒者的经济及精神损失，这样的判决还是很多的，典型的有郑州的一个案子，2006年的一天，事件的受损害者谷某某在中午吃饭时与昔某和张某某一起饮酒，后来，张某因为有事便提前离开，剩余其二人饮酒到傍晚，后来当晚，谷某某因为酒精中毒抢救无效死亡，谷某的家属便将他们二人告上法庭，要求张某和昔某对谷某某的死亡负赔偿责任，经审理，法院认为，谷某某的死亡与张某和昔某没有因果关系，且二人也不存在过错，但考虑到谷某某的死亡打破了双方当事人的利益平衡，最后判决其二人对谷某某个家属做适当的补偿。2这就是一个典型的饮酒人自负，其他共同饮酒人适当赔偿的案件，这种类型的案件在司法实践中占很大的比例，我认为法院在作出这种类型的判决时是考虑了公平原则的问题，在本节的案例中，即便是被告没有劝酒、敬酒的行为，也没有强迫饮酒的行为，并且也尽到了安全注意义务，其二人也没有过失，但当饮酒的一方出现人身损害时，法院根据公平原则理论，仍然对其他的共同饮酒人作出对其不利的判决，要求对受损害者给予适当补偿或者是其他的案例中要求酒宴的组织者给予适当的赔偿，这都是公平原则的直接体现。
1马成飞.安全注意义务的理论探源及立法归属[J].科技创新导报.2008(20):6
2张胜利.李亚男.男子酒精中毒死亡酒友被判补偿5万.[J]人民法院报.2007(0809):4
2.2.3有过错的共同饮酒人承担全部责任的案件类型
司法实践中对此类案件类型的判决比较明确，谁对被损害者的的损害有过错，谁就承担赔偿责任。我国法院在此类案件审理过程中的争议也较少，无论是强迫饮酒，还是明知对方有生理上的疾病仍故意灌酒等，都存在在重大的过错，需要对过错行为负赔偿责任。
2.3饮酒致人损害赔偿案的理论依据
我国各地法院在案件审理过程中会依据所需的理论基础并结合我国的法律规定进行判决，总的来说在处理酒后致人损害这类案件过程中有以下几类理论：安全注意义务理论、过错责任理论、公平责任理论，这几类理论的运用比较广泛，以下的论述中主要介绍这几类理论的概况及在国司法实践处理饮酒致人损害案件中的应用。
2.3.1安全注意义务理论
我国法律的制定过程中大量的引用了安全注意义务理论，无论是在理论界还是在司法解释中，有关的的安全注意义务理论中大多是源于德国法理论中的社会交往安全义务，这些德国法中的理论或者是出现于我国的各种理论研究中，或者是直接以法律规定的形式呈现在公众的面前，但是，在我国因为采用了一般条款的侵权责任的立法模式，那么这个安全注意义务便不宜作广义的解释，必须把它限制在狭义的范围内；首先，经营者在其经营场所内的安全注意义务理论，经营方要对在其经营的场所内的顾客有安全上的保障义务，在其经营场所内因为基础设施的原因或者是因为服务人员的原因而受到损害，都要负安全保障义务方面的责任，即便是因为第三方的侵害而遭到损失，也要在第三方无法承担起全部责任的情况下负补充责任，这些方面在《侵权行为法》中规定的十分明确；其次，社会活动组织者的安全保障义务，各种活动的组织者要对被组织对象承担安全保障义务，不仅仅是在活动的进行中，在活动结束后的没有脱离活动的影响的情况下，仍应承担起安全保障义务；再次，先行为人对行为场所的安全注意义务，1通国对我国的各种法律、法规及其规章的各种规定，对安全注意义务的不断考察，可以发现安全注意义务的来源不仅仅是对安全注意义务人之积极义务作出明确规定的法律规定，还有行为人的先前行为等一些特定义务。安全注意义务理论在我国法院对酒后致人损害的判决中影响也是很大
1张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京:中国人大出版社2009:109
的。我国在处理此类案件过程中主要是对酒宴活动的组织者，酒宴活动中的敬酒者、劝酒者包括灌酒的人来适用安全注意义务理论，因为从安全注意义务理论的定义中可以看出，以上几种人对发生人身及财产的一方或多或少都有安全注意的义务，比如说，宴会的组织者要对酒宴过后的那些醉酒或者是已出现酒后不能自控的宴会参与者负安全注意义务，要将其安全的送达住所，或者是留其在固定场所直到能够恢复完全的行为能力，确保宴会的参加者能够安全处在安全的无危险的环境中；而作为敬酒或者劝酒的一方要对自己的敬酒、劝酒的先前行为承担起安全注意义务，被敬酒者、被劝酒者在酒后因为驾驶车辆，行走摔跤等遭受人身或者财产上的损害，那么，作为先前行为人，就要根据安全注意义务理论承担损害赔偿责任了。要负安全注意义务的不仅仅有以上几类人，同时，对于从事住宿、餐饮行业、娱乐行业等的个人或者是法人在经营过程中要对提供服务的对方尽到必要的安全注意义务，在结合本论文的研究对象来看，就是宴会的承办方要负必要的、合理的安全注意义务，保证宴会参加者的安全，防止因为基础设施保障不到位造成宴会参加者的人身及财产的损害，合理的、必要的安全注意义务是酒宴承办方的最低义务。
安全注意义务理论在我国司法实践中有广泛的应用：
第一，共同饮酒人没有尽到安全注意义务而对被损害方承担赔。
我国司法实践中对因饮酒致人损害的案件的处理很大一部分用到安全注意义务的理论，安全注意义务的理论在处理此类案件中之所以被广泛应用是因为很多案件中的共饮人的行为都可归类为先前行为，而如果行为人的先前行为对他人的安全构成威胁，该行为人应当承担避免这种危险发生的注意义务。1正如本文的开篇中引用的江苏宿迁的案件，在此案中，吴广运与徐飞虎二人在饮酒过后，出于共同饮酒人的安全注意义务的考虑，将醉酒的汪延昭送回鱼塘的小屋中，以避免汪延昭在回家的路途中遭遇不必要的人身损害，似乎是已经尽到了法律所要求的安全注意义务，但是，仍然受到了法律的追究，其原因是，虽然他们二人自身也注意到了自身的先前行为造成了汪延昭醉酒的事实，并且如果汪延昭因醉酒造成损害，会追究二人的法律责任，但是他们二人把汪延昭送到只有其一人居住的鱼塘小屋，是否是尽到了法律要求的必要的安全注意义务，还有待商榷，没有尽到安全的注意义务，或者没有尽到事件的必要注意义务，就是一种过失；2案件中徐飞虎用摩托车将汪延昭送至鱼塘边小屋，本身是履行照顾、帮助义务的体现，但对于已经连续饮酒且表现出明显醉酒的人来说，将其送到无人照顾的住处并不能认为已经完全履行了帮扶义务，应根据醉酒的具体情况，将其送到家人身
1杨立新，袁雪石，陶丽琴.侵权行为法[M].北京:中国法制出版社.2008:152
2曾世雄.损害赔偿原理[M].北京:中国政法大学出版社.2001:81
边，或者在醉酒更为严重时将其直接送医院救治才能被认为完全履行了帮扶义务。吴广运、徐飞虎二人商量后，决定由徐飞虎用车将汪延昭送至鱼塘小屋，可以适当减轻二人责任，但不能完全免除责任。庄福礼、徐子明是当晚的陪酒人，没有参与当天中午的饮酒，亦非饮酒的召集者，对于汪延昭死亡的后果不应承担责任。汪延昭应对其饮酒的后果承担主要责任，吴广运、徐飞虎二人未完全尽照顾扶助义务，本院酌定二人各承担5000元的赔偿责任，这种判决也是充分考虑到安全注意义务在我国法律中的应用。
第二，经营住宿、餐饮、娱乐的行业，没有尽到安全注意义务而对被损害方的赔偿。无论是个人还是法人都要对在其经营场所内饮酒的人尽到合理的、必要的安全保障义务，如未尽到必要的安全注意义务，则要对饮酒者的损害负赔偿责任。
在2008年的固原市发生过这样一个案件，一位客人，因为饮酒，在下楼走楼梯的过程中，不小心摔下，抢救无效死亡，之后人民法院在审理这起案件时判决餐厅的经营者，对死亡的饮酒者赔偿损失，而该法院的判决所引用的理论基础，便是安全注意义务理论，餐饮业的经营者在客人醉酒的情况下没有尽到必要的安全注意义务，故要对客人的损害承担赔偿责任。这是一个典型的对经营住宿、餐饮、娱乐等行业的经营者追究法律责任的案例。
第三，因酒宴的组织者没有尽到必要的安全注意义务而造成参会者损伤，从而对参加酒宴者作出相应的赔偿。
2009年12月4日，北京的张某某过生日，邀请顾某在内的三个朋友参加他的生日宴会，四人喝酒吃饭后又去了歌厅唱歌喝酒。凌晨顾某自己驾车返回的途中发生事故死亡。顾某最先到达张某某的生日宴会，先喝的白酒，也喝酒最多，后来去歌厅后，又喝了不少啤酒，从歌厅回到张某某所在的小区后，顾某便独自驾车回去。事后顾某的家属把宴会的组织者张某某告上法庭。经北京市顺义区人民法院审理，被告张某某组织生日宴会饮酒吃饭虽然不违反强制性法律规定，但是，作为宴会的组织者，负有必要的安全注意义务，在明知顾某独自驾车回去有人身损害的危险，仍然不加以阻止，没有尽到安全保障义务，对顾某死亡的损害后果的发生负有过错，理应按照其责任程度赔偿因此造成的合理损失。这个案例便是典型的组织者因为故意或者重大过错未能尽到安全保障义务进而造成活动参与者受损害，应当依法承担相应赔偿责任的案例。1
第四，因公共基础设施的管理缺失引发的致人损害的案件中，管理者要承担因没有尽到必要的安全保障义务而负的赔偿责任。
生活中政府或者是企事业单位为公众所建设的公共基础设施，包括水渠、水1浮梁宣.酒驾致人重伤伤者将宴请者一并告上法庭.
https://www.doczj.com/doc/bf1910143.html,/ArticleShow_cid_6_id_98.html.2011-9-13
库、高压变电所等场所，这些场所中都要求有专职人员管理，避免公众误入其中，造成人身的危害，要做好日常的维护保养工作，确保设施的防护措施能起有效的防护作用。作为饮酒人，在饮酒后会有机体控制能力的下降，这时如果设施的防护设置不够完善，很有可能造成饮酒者因误入设施中而导致的人身损害，如果发生了损害的结果，则作为公共基础设施的管理方要对饮酒人的损害进行赔偿，这是因为管理方没有尽到必要的安全保障义务致使公共基础设施存在较大的安全隐患，理所应当对受害者的人身损害承担一定的赔偿责任。
2.3.2过错责任理论
过错责任是指，作为侵害人一方，在实施某种作为或不作为的情况下，侵害人要对被侵害人所受的损害承担赔偿责任，且应当以侵害人在导致此种损害时具有客观的义务违反行为作为基础的一种责任制度。1过错责任理论的研究中，学者又以侵害者的主观意识形态将过错责任分为主观上的过错责任和客观性的过错责任，并且主观性的过错责任有其自身特点，一般来说侵害者侵害他人时有主观上的认识能力，在道德上有对其进行责任的可能性；而客观性的过错责任主要是指因违反了某种客观的民事义务所要承担的法律责任。具体到本文中就是指在饮酒的过程中，饮酒人因为主观上恶意进行敬酒、劝酒或者是强制灌酒等行为，从而导致了受害者的酒后人身损害，那么作为敬酒者、劝酒者、灌酒者的一方就存在过错，要承担过错责任，这就是过错责任理论在此问题中的运用。
劝酒人、敬酒人在饮酒过程中起主导作用，要对其他同饮者的酒后损害承担责任在我国关于酒后致人损害的案件审理过程中，很多情况是因为敬酒者、劝酒者无节制的无理取闹式的敬酒、劝酒甚至是强行灌酒，这类人在饮酒过程中起到主导的、积极的作用，我国法院对此类人一般都认为他们对同饮者的酒后伤害有过错，应当对损害负赔偿责任。
2003年11月11日，家住仙槎煤矿的刘海生请工友徐细火与刘凤仙，帮自家房屋检漏，后刘海生为表谢意，到刘凤仙家去请他们两人吃饭，席间和白酒一斤多，后刘海生有事离席，此时，工友贺四妹路过刘凤仙家，搭讪说话，并用桌上剩余的酒敬酒给徐细火，徐细火提议要回敬给贺四妹，于是刘凤仙从家中又拿出一瓶白酒，徐细火节国酒后便拿起两碗分别倒满，“先干为敬”的喝了一大碗，贺四妹也赌气喝了一大碗，并各自回家休息。后来，晚上徐细火被送进医院抢救，因酒精中毒抢救无效死亡。徐细火的家属便将其他三个同饮者告上法庭，最终，江西省浮梁县人民法院审结看，劝酒者被判处有过错，赔偿近万元。这个案件中其他三个同饮者均为正常成年人，与该预料到过量饮酒会损害人的身体以致危及人的生命安全，仍与徐细火敬酒，造成徐细火饮酒过量死亡，他们都存在过错，1张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京:中国政法大学出版社.2002:5
应对死亡结果承担赔偿责任。1
明知他人患有酒精过敏等不宜饮酒的疾病仍劝他人饮酒的，以及明知他人驾车过来，仍然积极劝他人饮酒的，结果造成他人饮酒过后疾病发作或者是归途中驾车出车祸的，对发生损害的情况存在过错，应承担赔偿责任。
在共同饮酒过程中明知道他人患有某种疾病，不能饮酒，仍然劝其饮酒，我国法院在处理此类案件中一般认为劝酒者对受损害者的损害后果有过错，应负相应的赔偿责任。明知他人要驾车回家，或者是有驾车去工作等任务，仍然劝他人饮酒，并且本身酒后驾车就是法律明文禁止的事情，劝酒人作为完全的民事法律行为人不但对此有很清楚的认识还极力劝他人饮酒，那么，饮酒人因驾车出事故，造成人身损害，那么就对此损害后果有过错，要承担相应的赔偿责任。
恶意灌酒人、强迫他人饮酒的人对被灌酒者或者是被迫饮酒者的损害后果有过错，应承担赔偿责任。
在饮酒过程中如果出现强迫饮酒、强行灌酒甚至是赌酒与挑拨赌酒等行为的，都要对酒后的致人损害的结果承担赔偿责任。尽管此类案件在生活中并不是很常见，但是上司利用领导地位压迫下属喝酒的事情还比比皆是，公司等企业举行聚会等场合，领导为凸显自身的地位，难免迫使下属喝酒，下属迫于领导的威势过量饮酒，难免会发生人身损害，这种行为应该被认为是强迫饮酒的一种类型，“领导”对此有过错应付法律责任。典型的案例就是2007年韩国首尔高级法院判决的一个案子，要求韩国一老板对一名韩国女子赔偿3000万韩元，原因就是韩国老板强迫该女子在公司聚餐过程饮酒。2
2.3.3公平原则理论
在我国的法律制定中，一般的侵权行为会用过错责任理论来归责，而特殊的侵权行为会用无过错责任理论来归责，正如考夫曼所说：“制定法借着限制个人恣意，而使普遍的自由成为可能。”3所以，公平责任理论显得更加与制定法的功能不太吻合，公平责任理论主要以公平的价值标准来来判断行为的是否可被归责，它所适用的情形大都是在适用过错责任理论会严重导致不公平，是对过错责任理论的补偿，但它又是独立于过错责任理论的一种归责原则，并且公平责任原则一般会要求双方共担责任。4
我国司法实践中对酒后致人损害案件处理中运用公平原则理论主要在以下两种情况下：第一，在酒后致人损害的结果发生后，往往要对此后果有进行赔偿，
1过量饮酒致死劝酒者被判赔偿.https://www.doczj.com/doc/bf1910143.html,/html/article/200409/21/12816.shtml.2004-9-21
2韩国老板强迫女职员饮酒被判赔偿.
https://www.doczj.com/doc/bf1910143.html,/system/2007/05/10/010339258.shtml.2007-5-10
3[德]考夫曼著.法律哲学[M].刘辛义译，北京;法律出版社2004:222
4王毓莹、向国慧.论公平责任的限制使用[J].法律适用2004(222):9
这时，就会运用公平原则，根据具体情况公平合理地确定赔偿数额；第二，共同饮酒人之间都无过错不承担赔偿责任，这种情况下会根据公平原则由共同饮酒人分担责任。法院根据这种理论的价值内涵，往往对酒宴的组织者或者是共同饮酒人作出承担赔偿责任的处理。法院认为酒宴的组织者即便是尽到了安全注意义务，共同饮酒人也没有强迫饮酒、故意灌酒、积极敬酒劝酒等行为，上述两方面的行为人对损害的发生没有过错，也不具备过失，但是，根据公平正义责任理论，就是要求酒宴的组织者和共同饮酒人对受害方的实际损失进行适当的赔偿，在一定程度上弥补了用过错责任理论判案的僵硬性，也起到了一定的利益平衡的作用，对当下我国民事侵权案件频发的情况，有一定的缓冲效应，在某种程度上促进了公平价值目标的实现。但是，公平原则的运用带有随意性的色彩，司法人员也很难把握自由裁量的程度，以“公平”作为判案的价值判断，本身就具有很多不确定因素，因此这种理论的判决也引发很多质疑。
第三章共同饮酒致人损害赔偿案的法律思考
面对我国司法实践中对饮酒致人损害案的判决复杂多变，难免给人司法混乱的印象，同时也有损我国司法机关公正、权威的形象，更重要的是再有此类案件发生时没有一个统一的司法标准，很难保证能够确实有效的保护好共同饮酒过程中各方的合法权益；同时，各个法院的判决五花八门，类似案件的判决截然不同等现象让公众觉得法律的适用不够稳定，难以预料自己的行为后果，不仅影响人与人之间的正常交往，也有损我国法律的统一性和权威性，本文通过以下几个方面的阐述，使我国法院在以后的酒后致人损害案件中有一个统一的完善的判决理论，确保共同饮酒人在饮酒过程中维护他人的权益，确保自己的人身及财产的安全。
3.1饮酒致人损害赔偿案处理中的缺陷分析
在上文中，详细的论述了我国法院在处理各种因共同饮酒造成人身损害的案件类型，并对法院处理案件所依据的理论作了全面的介绍，纠纷虽然被解决了，但是，纠纷的解决却留下了很大的争议，对饮酒致人损害的处理有不足的地方，会影响判决的公平、公正性，不仅不利于司法实践工作，也不能很好的保护当事人的权益，我们应该对此类案件处理中的缺陷有一个全面的了解。
3.1.1判决全体同饮者共同承担责任的缺陷
公平责任的出现以及在司法实践中的作用一直备受争议，因为公平责任原则要求司法工作者在审理案件时要以“公平”作为基本的价值判断，但是对于“公平”二字本身就是很笼统的概念，何为公平与不公平？这是考验法官的一个很宽泛的问题，涉及到自由裁量的运用，而自由裁量权的运用又有很强的随意性，表现在不同的法官对“公平”的不同理解上有分歧和偏差，并且在很长一段时间上，我国的归责原则是二元制的，即过失责任原则与无过失责任原则并存。
在共同饮酒致人损害案中很多时候是运用的公平责任原则，法官的理由是在共同饮酒人之间都没有过错，便适用公平责任原则，或者是忽视原告本身的过错而适用公平责任原则，从而造成公平责任原则被严重滥用的局面。很多共同饮酒人本身就不具备任何过错，只要有这种情况就会要求被告承担补偿责任，分担原告的损失，无论该损失是否与原告的过错有关系，这种宽泛的适用公平责任原则会直接导致过错责任与无过错责任不能发挥它们应有的规范功能，软化侵权法的
体系；1本该运用过错责任与无过错责任来规范共同饮酒人的行为，却运用公平责任原则笼统的去分担原告的损失，使过错责任原则与无过错责任原则不具备调整社会利益的功能，并且，公平原则的滥用，非常容易破坏本来平衡的社会关系，制造出新的不公平。这些情况的出现很大原因就是关于“公平”的自由裁量上出了问题，随意性大、标准模糊、弹性太大，使司法实践中的工作者很难把握尺度，也是社会中的行为人很难预料自己的行为所带来的后果；根据过错责任原则与无过错责任原则无需承担责任时，由于公平责任原则的原因承担了责任，让行为人对自己的行为很难预料，自己行为的后果如何很难认定，这对过错责任原则与无过错责任原则的安全性有很大的挑战。
3.1.2判决同饮者受害方责任自负的缺陷
在一些法院的审理中会这样认为，共同饮酒人在饮酒过程中都应当为自身的安全负责，其他的饮酒人没有义务为共同饮酒人共担风险，换句话说就是共同饮酒人之间的行为不会产生法律权利义务关系，也就是典型的“各扫门前雪”，这种观点是有待商榷的。
与他人饮酒本身就是一种交际方式，在这种交往方式中，饮酒这种行为本身就有可能对他人的人身安全造成威胁，当一种行为威胁到了他人的人身安全，就会产生法律上的权利义务关系，也就是说，作出对他人的安全造成威胁的行为的人有义务尽到安全注意义务，要把对他人的安全造成危险的这种状态消除掉，如果没有消除这种状态，如果对方出现了身上损害等情形，就要负法律责任；具体到共同饮酒这种行为中来，就是每个共同饮酒人不仅仅要注意自身的人身安全，还要对因自身的饮酒导致他人有可能受损害这种行为负责，而不能以每个饮酒人应当为自身的健康尽注意义务为理由逃避责任。
3.1.3根据有过错方同饮者承担承担责任的缺陷
过错责任理论在学术界所面临的问题暂且不论，单说我国法院在审理因饮酒致人损害运用过错责任理论时的缺陷问题，我国法院坚持适用过错责任理论来处理这类问题本身也无可厚非，因为按照一般的想法，在饮酒过程中，如果发生了恶意的敬酒、劝酒、强制饮酒的行为，那么法院便可根据过错责任理论判决行为人具有过错，要对受害的共同饮酒人承担侵权责任；但是，有两个问题需要我们解决：第一，在认定行为人有过错时如何界定行为是否是“过错”的范围；第二，根据过错责任理论的基本原则，要求“无过错即无责任”，但是，如果被告成功证明自己的行为“无过错”，但是该行为又确实是导致原告损害的原因，那么该如何处理？
1王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国人民大学出版社.1998:293
第一，共同饮酒人在饮酒过程中免不了相互敬酒、劝酒，但是我国法院在审理案件过程中，又会区分劝酒、敬酒的行为是“礼貌性”的劝酒、敬酒，还是“恶意”的敬酒、劝酒，并且以此标准来论证共同饮酒人是否具有过错；我认为这种标准就有点太过狭隘，并且从主观上去认定也十分不容易，难以界定，在求证过程中被告一方为多人，往往会一致否认“恶意“的劝酒、敬酒，难于取证，且对原告也有失公平。
第二，以过错责任理论审理酒后致人损害案件的法院会要求原告证明被告的行为有过错，但是在司法实践中被告往往反证证明证明自己的行为没有过错，并且一旦成功，即便此行为是导致原告损害的原因，也就无法对被告进行惩罚，因为“无过错即无责任”。1同时，坚持这种观点的法院还会认为在共同饮酒人没有“过错”的情况下，是否还要对他人的负安全注意义务就值得商讨了，也成为法院在审理过程中相互不一致的重要原因。也就导致了在共同饮酒致人损害案中很多时候受到伤害的人却很难得到应有的赔偿。即便是有些法院坚持共同饮酒人没有过错也要尽合理的安全注意义务，但是至于为什么要尽安全注意义务，却很少有明确的理论支持，甚至有些法院认为是行为人的过错行为导致的安全注意义务，这种说法很难成立。
3.2饮酒致人损害赔偿案的法律思考
3.2.1明确界定共同饮酒人的侵权行为
我国法院对共同饮酒过程中的侵权行为界定比较模糊，在界定行为是否侵权时要全面的把握，而不能片面的从是“礼节性”敬酒还是“恶意”敬酒，具体来讲就是要看共同饮酒人对其他同饮者的损害是否有过失，取决于该行为是否使其他共同饮酒人的人身及财产安全处于一个不利的地位，是否因自己的行为让其他共同饮酒人处于一个比饮酒前更加危险的境地；如果答案是肯定的，那么，该饮酒人就对其他饮酒人的人身安全负安全注意义务，如因其行为导致损害，那么就对该损害有过错，要负赔偿责任。
从“是否使其他共同饮酒人的人身财产安全处于一个不利的地位”这个大的方面可以细分以下两个方面：
第一，界定共同饮酒人的侵权行为，就是要严格界定在共同饮酒这个行为中被告是否有过错的侵权行为，学术界把过错侵权行为一般分为故意侵权行为和过失侵权行为，我国的侵权责任归责与刑事责任归责在目的和性质上有很大的不同，故在侵权行为上一般不分过错与过失，但是在本文的共同饮酒致人损害的情
1张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京:中国政法大学出版社.2002:711
况有其特殊性，很有必要区分故意与过失。
故意侵权行为是指故意损害他人权益从而违反法律义务的行为，在司法实践中对此类行为的认定有三个要件：故意，法益的侵害，违反法定义务。在本文中的灌酒、恶意敬酒、赌酒都是故意侵权的行为，符合故意侵权行为的三个要件。司法机关按照过错责任理论对案件进行审理，也没有大的争议。但是对故意的认定一定要把握清楚，应从行为人的认识因素，即对损害结果的预见可能性，和行为人的意志因素，即行为人对损害结果的预见可能性这两个方面综合分析，认定致害人的行为是否是出于故意。
在处理共同饮酒致人损害案件过程中，对过失侵权行为的处理有很多争议。过失的概念在法理学中是这样定义的：行为人对致害行为的结果应该预见而疏忽大意没有预见，或者是已经预见却轻信能够避免的一种心理状态。从近代过错侵权制度的历史来看，过失有这样一个演进历程，从主观标准到客观标准再到修正的客观标准。我国司法审判人员在认定共同饮酒过程中相互劝酒是否具有过失的问题上，有裁量的成分在，每个司法人员都有一个自己的“理性人”的概念，也就是通过思维和法律的拟制一个具有知识经验和逻辑推理能力，并能达到通常人所应该达到的注意程度的谨慎勤勉之人。以这样一个标准来衡量共同饮酒人之中那些具有过失。这样的裁量势必会引起承受不利后果的一方感到不公平。
第二，笔者认为在有自由裁量权出现时，应有一个明确的标准，在界定这样一个过失行为时运用如此复杂的思维过程却没有得到预想的法律效果。应该建立一个标准，即“是否使其他共同饮酒人的人身财产安全处于一个不利的地位”，按照这样一个标准入手：在共同饮酒过程中，如果使其他同饮者的人身财产安全处于一个不利的地位，那么就应该认定该行为人对其他同饮者有安全注意义务。本文第一部分中的青岛饮酒致人损害案例中，青岛崂山区法院对案件的处理值得商榷，因为在10个人共同饮酒过程中，不可能没有劝酒行为，并且，其他共同饮酒人的饮酒行为对唐某的人身及财产安全造成了不利影响，笔者认为其他同饮者有安全照顾的义务，且在行为上存在过错，法院的判决是欠妥的。
3.2.2明确界定过错行为与损害后果的因果关系
在民法关于侵权行为因果关系的论述中往往有各种学说，并且在认定因果关系时要求必须是本质的、必然的要件，然而我觉得在认定饮酒致人损害案件中的因果关系时没有这个必要；要从本质的、必然的这个笼统的层次上很难把握，反而效用不够，因为在侵权责任法中，损害占据着核心地位，原则上有损害才予以救济，但是绝不是有损害就必然救济，1这时，运用相当因果关系说解决问题就显得很有效率，相当因果关系要求共同饮酒人的行为具有造成他人人身及财产安1张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京:中国人大出版社.2009:99
民法总论案例分析 一.甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8 000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8 000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8 000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。 问： 1.甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么？民事法律关系是否变更？ 甲、乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说，据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲、乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。 2.甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还？ 乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。 二.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。 1.甲是否有权要求丁和戊返还财产？ 甲有权要求丁和戊返还财产。 2.其围如何？
围：甲的财产最终为丁、戊继承，故丁首先应当把其直接继承的甲的财产返还；其次，丁代位继承的乙的财产中所包括的乙从甲处继承的财产，丁也应该返还；再次，丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。 三.渔民某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。某有两个孩子，分别为甲、乙，某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和甲、乙继承。某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的某。后迫于生活压力，钱某又将乙送给某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为甲的监护人，理由是钱某作为甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题： （1）某的父亲是否有权请求人民法院变更甲的监护权？为什么？ 某父亲无权请求人民法院变更甲的监护人。因为根据《民法通则》及相关司法解释的规定，只有在前一顺序具有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利，才能通过人民法院的指定，由后一顺序的有监护资格的人将其取代，而本案中某的父亲的顺序后于钱某，而且其取代某成为甲监护人的理由并不成立，所以某父亲无权请求法院变更甲的监护人。 （2）某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？ 某有权请求其返还继承的一间房屋。因为根据《民法通则》第25条的规定以及最高法关于民法通则的司法解释，被撤销宣告死亡的人有权请求继承其财产的自然人或组织返还财产或者给于适当补偿。 （3）某是否有权要求某返还摩托车？为什么？
、判断题 ( )1、按照共同犯罪是否有组织形式可以把共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯 罪。 ( )2、某仓库保管员被两名犯罪分子捆绑在门柱上不能动弹，任凭两个犯罪分子从仓库 取走价值2万元的货物。该仓库保管员的行为不构成犯罪。 ( )3、某甲指使未满16周岁但已满14周岁的刘某使用麻醉方法绑架某私营企业主10 岁的儿子，以勒索该私营企业主的钱财。某甲与刘某的行为构成共同犯罪。( )4、某乙在一隐蔽处向丙开枪，丁同时也向丙开了枪，但据查，乙、丁并无通谋。乙、 丁的行为构成共同犯罪。 ( )5、对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节比照从犯减轻处罚或免除处罚。( )6、二人以上共同实施的侵害行为，就是共同犯罪。 ( )7、对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ( )8、任意共同犯罪的特点是对其定罪量刑时不仅要引用刑法分则条文，还要引用刑法 总则有关共同犯罪的规定。 ( )9、任何共同犯罪都有主犯、从犯、教唆犯之分。 ( )10、甲唆使一名精神病患者去放火，甲是教唆犯。 ( )11、犯罪集团可以有两个人组成。 ( )12教唆犯所教唆的对象可以是不特定的。 ( )13、某一盗窃集团的犯罪计划是盗窃财物，该集团中某个成员甲在盗窃财物的过程中 又实施了强奸行为，则集团的首要分子和甲要对强奸行为负刑事责任，集团中的其他 成员对强奸行为不负刑事责任。 ( )14、在共同犯罪案件中，所有从犯同主犯实际受到的处罚相比较都要轻。( )15、在一个共同犯罪案件中，只能有一个主犯，但可能有多个从犯。 1-5：√、√、×、×、× 6-10：×、√、√、×、× 11-15：×、×、×、×、× 三、选择题
运输保险课件上的案例分析 某货轮在海上航行时，某舱发生火灾，船长命令灌水施救，扑灭大火后，发现纸张已经烧毁一部分，未烧毁的部分，因灌水后无法使用，只能作为纸浆处理，损失原价值的８０％；另有印花棉布没有烧毁，但是有水渍损失，其水渍损失使该布降价出售，损失原价值的２０％，请问：纸张损失的８０％，棉布损失的２０％，都是部分损失吗？ ------ 不都是。棉布损失的20%是部分损失，纸张损失的80%可视为全部损失中的推定全损。因为纸张烧毁一部分，未烧毁的部分尽管有一定的价值，但估计继续运抵目的地的运费将超过残存纸张的价值，被保险人可以向保险公司办理委付，要求保险公司按全损赔偿。 案例分析：某货轮从天津新港驶往新加坡，航行途中船舶货舱起火，大火蔓延到机舱，船长为了船货的共同安全，决定采取紧急措施，往舱中灌水灭火。火虽被扑灭，但由于主机受损无法继续航行，于是船长决定雇用拖轮拖回新港修理，检修后重新驶往新加坡。事后调查，这次事故造成的损失为： a、1000箱货物被火烧毁 b 、600箱货物由于灌水灭火而受损 c、主机和部分甲板被烧坏 d、拖轮费用和额外增加的燃料及船长、船员工资 试分析以上损失分别属于什么性质的损失？ 由于问的是“什么性质的损失”，所以应该往共同海损还是单独海损方面考虑。 a. 单独海损 b. 共同海损 c. 单独海损 d. 共同海损（因为船已无法继续航行，影响到的是船上的所有货物无法按时到达目的港，损失需共同承担） 案例分析：有一批货物已投保了平安险，载运该批货物的海轮于5月3日在海面遇到暴风雨的袭击，使该批货物受到部分水渍，损失货值1000元。该货轮在继续航行中，又于5月8日发生触礁事故，又使该批货物损失1000元。 问：保险公司如何赔偿？ ------ 保险公司对于由暴风雨的袭击而遭水渍和发生触礁而损失的两部分都应给于赔偿。如果该批货物仅仅遭暴风雨袭击带来的损失，这种损失是不在平安险承保范围内的（由于自然灾害所造成的单独海损不在平安险承保范围内）；但由于随后货轮发生触礁事故，所以保险公司对暴风雨带来的损失也要负赔偿责任。（无论运输工具在运输过程中发生搁浅、触礁、沉没等意外事故，不论事故是发生之前或之后由于自然灾害所造成的单独海损，事在平安险的范围内的） 我出口公司按CIF 贸易术语对外发盘，若按下列险别作为保险条款是否妥当？ 1. A.R.，偷窃提货不着险，串味险 2. F.P.A., A.R.,受潮受热险，战争险，罢工险 3. W.P.A.,碰损破坏险 4. 偷窃提货不着险，钩损险，战争险，罢工险 5. 航空运输一切险，淡水雨淋险
论共同犯罪和单位犯罪的关系 伍松2009111134 应本09级一班 摘要：本文先救共同犯罪和单位分别依据我国现行《刑法》对其进行分别介绍，再依次就共同犯罪和单位犯罪的犯罪主体，犯罪事实，自首，刑事处罚四个大的方面之间的关系进行分析，并且针对其中的一些规定，提出自己的观点。 关键词：共同犯罪单位犯罪犯罪认定刑事处罚 依据我国《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。但是有一个特例，在交通肇事罪中，某自然人指使行为人逃逸或者其他行为共同参与的，也以交通肇事罪共犯论处，这也是唯一一个过失犯罪可以作为共同犯罪的特例。《刑法》第三十条规定：公司企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 一、共同犯罪主体和单位犯罪主体之间的关系。 共同犯罪主体为二人以上的自然人，我国对犯罪嫌疑人犯罪的认定其是否犯罪采用“部分共同说”，即“一部行为，全部责任”，具体要点是：①如果犯罪性质完全相同，成立共犯；②如果犯罪性质部分相同，就共同部分承担责任；③在犯罪性质不共同部分不成立共犯。单位犯罪的主体为单位、主管责任人员、直接责任人员，但有些特殊情况例外：①为犯罪而成立的单位，不以单位犯罪论处；②个人独资企
业犯罪，且犯罪为个人所得，不以单位犯罪论处；③盗用单位名义，非法所得为个人私分的，不以单位犯罪论处；④法律未规定的其他行为。确定单位犯罪“责任人员”（应对单位犯罪负责的自然人）应依据如下四条原则：①法定性原则；②犯罪意志的整体性原则；③犯罪行为与犯罪意志的关联性原则；④特定性原则。共同犯罪和单位犯罪各自之间的关系具体如下： （一）法定性，都需依据《刑法》，最高法院的司法解释而确定。（二）主体为二人以上，一个自然人成立的犯罪不能作为共同犯罪。如甲，18岁，乙，13岁，共同故意杀害丙，其中乙不符合刑事责任年龄，不以犯罪论处，甲、乙就不能构成共同故意杀人罪。一个人成立只有一个人的单位，也不能以单位犯罪论处，原因上文已阐述。（三）主体都包括自然人，一般情况下，共同犯罪的自然人范围大于单位犯罪的自然人范围。 二、共同犯罪的法律事实和单位犯罪的法律事实之间的关系。 犯罪事实是指法律事实中有关犯罪人具体实行犯罪行为的部分，是犯罪认定的关键部分。共同犯罪的犯罪事实包括犯罪整个部分，只要参与了其中的一个部分就可以构成共犯，其中有几个关键词可作为我们判断的标准;共谋（有意思联络)、共同（无意思联络）、组织（行为的组织者）、实行、帮助、教唆。对于单位犯罪事实，主观上，其行为满足了单位的利益（或单位的全体成员的利益，或者单位的绝大多数的利益）；客观上，犯罪结果为，非法利益为单位所有（但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。例如，刑法第三百九
1.方以CFR贸易术语出口货物一批，在从出口公司仓库运到码头待运过程中，货物发生 损失，该损失应该由何方负责？如果买方已经向保险公司办理了货物运输保险，保险公司对该项损失是否给予赔偿？并说明理由。 要点评析：保险公司不需赔偿。货物损失放生在从出口公司仓库运到码头待运过程中，此时买方对该批货物还不具有可保利益，因为本案采取CFR术语成交，CFR的风险点在装 运港船舷，发生货损时卖方还未完成交货，所有权还属于卖方，所以虽然买方已经向保险公司办理了货物运输保险，但是保险公司不予赔偿。 2.某轮载货后，在航行途中不慎发生搁浅，事后反复开倒车，强行起浮，但船上轮机受损并且船底划破，致使海水渗入货舱，造成货物部分损失。该船行驶至邻近的一个港口船坞修理，暂时卸下大部分货物，前后花费了10天时间，增加支出各项费用，包括员工工资。当船修复后装上原货启航后不久，A舱起火，船长下令对该舱灌水灭火。A舱原载文具用品、茶叶等，灭火后发现文具用品一部分被焚毁，另一部分文具用品和全部茶叶被水浸湿。试分别说明以上各项损失的性质，并指出在投保CIC（1981.1.1条款）何种险别的情况下，保险公司才负责赔偿？ 要点评析：（1）属于单独海损的有：搁浅造成的损失；A舱被焚毁的一部分文具用品。 因为该损失是由于风险本身所导致的。 属于共同海损的有：强行起浮造成的轮机受损以及船底划破而产生的修理费以及船员工资等费用属于；A舱被水浸湿的另一部分文具用品和全部茶叶。因为该损失是由于为了大家的利益而采取的对抗风险的人为措施所导致的。 （2）投保CIC（1981.1.1条款）的平安险，保险公司就负责赔偿，因为平安险承保共 同海损；对于本案中的单独海损，是由于搁浅和失火意外事故导致的，意外事过导致的部分损失属于平安险承保范围。 3.外贸公司进口散装化肥一批，曾向保险公司投保海运一切险。货抵目的港后，全部卸 至港务公司仓库。在卸货过程中，外贸公司与装卸公司签订了一份灌装协议，并立即开始灌装。某日，由装卸公司根据协议将已灌装成包的半数货物堆放在港区内铁路边堆场，等待铁路转运至他地以交付不同买主。另一半留在仓库尚待灌装的散货，因受台风袭击，遭受严重湿损。外贸企业逐就遭受湿损部分向保险公司索赔，被保险公司拒绝。对此，试予以评论。 要点评析：保险公司不需赔偿，因为根据保险责任起讫条款，保险责任在货物到达目的地进入指定仓库时终止，而本案中的货损发生在仓库内，所以不属于保险公司责任范围。 4.远洋运输公司的“东风”号轮在4月28日满载货物起航，出公海后由于风浪过大偏离航线而触礁，船底划破长2米的裂缝，海水不断渗入。为了船货的共同安全，船长下令抛掉一部分货物并组织人员抢修裂缝。船只修复以后继续航行。不久，又遇船舱失火，船长下令灌
民法总论案例分析 一、甲、乙系同事关系,交往较深,一日,乙因其妻重病住院治疗,甲同乙一同前往医院,因尚差住院费8 000元,甲便替乙垫付,数月后,乙拿8 000元归还甲,甲说:“您现在比较困难,您先用着,以后再说。”乙表示感谢。四年过后,甲、乙之间因工作发生口角,甲要求乙归还欠款8 000元,乙认为此笔钱甲已经赠给乙,所以不予归还,同时认为,诉讼时效已过。问: 1、甲、乙之间存在得民事法律关系得性质就是什么？民事法律关系就是否变更？甲、乙之间一开始形成了借贷关系,后来乙归还欠款时,甲通过意思表示以后再说,据此不能认为甲有赠与得意思,因此甲、乙之间得借贷关系并未变更为赠与关系。 2、甲就是否有权请求乙归还此笔欠款,乙就是否应归还？ 乙认为诉讼时效已过,系行使抗辩权,但就是由于双方并没有明确约定还款日期,而就是刚刚提出归还欠款,因而诉讼时效并没有过,甲有权要求乙归还欠款。 二、甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙得部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙得遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。 1、甲就是否有权要求丁与戊返还财产？ 甲有权要求丁与戊返还财产。 2、其范围如何？ 范围:甲得财产最终为丁、戊继承,故丁首先应当把其直接继承得甲得财产返还;其次,丁代位继承得乙得财产中所包括得乙从甲处继承得财产,丁也应该返还;再次,丁、戊应将从丙处继承得而丙从甲处继承得财产返还给甲。 三、渔民赵某于1992年出海打鱼,遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子,分别为赵甲、赵乙,赵某夫妇有房屋6间,渔船一条(已经随赵某失踪而灭失了),摩托车一辆。法院依法作出判决后,赵某留下得遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承,其余财产均由钱某与赵甲、赵乙继承。赵某死后,钱某生活十分困难,1999年,钱某将摩托车卖给了同村得孙某。后迫于生活压力,钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年,钱某改嫁给周某。这件事情让赵某得父亲无法理解,经劝阻无效后,向法院提出要求自己作为赵甲得监护人,理由就是钱某作为赵甲得监护人对其不利。不久,周某死亡。2001年,赵某回来了,原来当时被海风刮到A国,失去记忆,现被送回。请回答下列问题:
国际贸易案例分析 Ps：这是国际贸易ppt上的案例汇总，大家也可以去看课件！ 第四章案例一 中国某食品有限公司出口苹果酒一批，国外来证货名为：“Apple Wine”，于是我方为单证一致起见，所有单据上均用“Apple Wine”。不料货到国外后遭进口国海关扣留罚款，因该批酒的内外包装上均写的是“Cider”字样。结果外商要求我方赔偿其罚款损失。问：我方对此有无责任？为什么？ 案例分析 ?我方应负责赔偿。 ?作为出口公司，理应知道所售货物的英文名称。如来证货名与实际不符，一则要求对方改证，二则自己更改货物上的英文名称。如只考虑单证相符而置货物上的名称不顾，势必给对方在办理进口报关时造成严重后果。 第五章例题1 上海运往肯尼亚蒙巴萨港口“门锁”（小五金）一批计100箱。每箱体积为20厘米*30厘米*40厘米。每箱重量为25公斤。当时燃油附加费为40%。蒙巴萨港口拥挤附加费为10%，试计算该货物的运费。 计算方法 (1) 查阅货物分级表。门锁属于小五金类，其计收标准为W/M，等级为10级。 (2) 计算货物的体积和重量。 100箱的体积为：（20厘米*30厘米*40厘米）*100箱=2.4（立方米）。 100箱的重量为：25*100箱=2.5（公吨）。 由于2.4立方米小于2.5公吨，因此计收标准为重量。 (3) 查阅“中国-东非航线等级费率表”，10级费率为443港元，则基本运费为： 443*2.5=1,107.5（港元） (4)附加运费为： 1,107.5*(40%+10%)=553.75(港元) (5)上海运往肯尼亚蒙巴萨港100箱门锁，其应付运费为： 1,107.50+553.75=1,661.25（港元） 例2：典型的计算班轮运费题 从我国大连运往某港口一批货物，计收 运费标准W/M共200箱，每箱毛重25公斤， 每箱体积长49厘米，宽32厘米，高19厘米， 基本运费率为每运费吨60美元，特殊燃油 附加费率为5%，港口拥挤费为10%，试计 算200箱应付多少运费？ 解题 W=25公斤=0·025运费吨 M=0·49?0·32?0·19=0·029792运费吨 因为M>W ，所以采用M计费 运费=基本运费（1+附加费率）?运费吨 =60 ?（1+5%+10%）?（200 ?0·029792） =60 ?115% ?5·9584 =411（美元） 答：200箱应付运费411美元。 案例1 某公司向美国出口茶叶600箱.合同与信用证上均规定:"Each month shipment 200/S Commence from
《民法专题》案例分析题 案例一、2006年l0月14日，刘某等3人经介绍为姚××装修商店，并达成口头协议：刘某等人为姚××安装塑料扣板，每平方米8元，面积约1 00平方米，另有封楼梯及东屋隔墙等活，包工不包料。同年1 0月1 7日晚，姚××为不影响其商店白天经营，要求刘某等人晚上工作，并在安装扣板过程中要求刘某拆除旧卷闸门遗留的挂件。刘某拆除第一个挂件后，在拆除第二个挂件前，因店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，有人曾向姚××提出货架碍事，姚××称“不好弄，就这样搞好就行了”，刘某则一脚蹬在人字梯上，一脚踏在货架上，身体悬空作业，挂件钢板突然断裂，刘某重心不稳从高处摔倒在地，经诊断其伤情为有右股骨粗隆粉碎性骨折。问题 1．双方系承揽合同关系还是雇佣关系? 2．本案系适用过错责任原则还是严格责任原则? 3．对刘某的损伤后果，姚x x该否承担责任? 4．如果姚××需要承担责任，则应该承担什么样的责任? （参考答案）： 1、双方系承揽合同关系。 根据我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 2、本案系适用过错责任原则。所谓过错责任原则是指，只有在基于故意或过失侵害他人权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。本例中，已有人提醒姚XX店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，但姚XX没有理会，仍旧不处理货架，致使刘某从高处摔倒在地。虽然姚XX没有主观上的故意，但他明知货架会妨碍人字体梯，仍放纵，属于主观上的过失，因此把本案适用过错责任原则。 3、对刘某的损伤后果，姚XX应该承担责任。 4、根据《民法通则》106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人财产、人身的，应当承担侵权责任。因此本例中，姚XX应该承担侵权责任。 案例二、 2O04年12月31日晚七时带四位同伴到海湾市王莉开设的“红叶歌厅”，交了200元包厢费后，就在二楼五号包厢唱歌，当晚十时许，从歌厅包厢外冲进十余人，手执马刀、铁棒冲入五号包厢，无缘无故将刘三等四人打伤，刘三被砍四刀，其他三人都是轻微皮肤伤，随后王莉马上报110并将重伤的刘三送往协和医院的抢救；警察赶到后，十余名手持凶器的人员都已逃离。该案至今未破，后经查刘三与一班凶手毫不认识，因认错了人才对刘三进行伤害。刘三住院医疗四十天，花去医疗费350OO多元，出院刘三于2O05年3月25日向红叶歌厅提出人身损害赔偿。 3、问题 (1)本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是否适格。 (2)红叶歌厅及业主王莉是否尽到安全保障义务。 (3)原告刘三要求被告红叶歌厅及业主王莉赔偿是否有法律 依据，如有法律依据是什么?赔偿项目及费用如何计算? （参考答案）： 1、本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是适格的。根据《消费者权益保护法》第七条消费者在购
共同犯罪：定罪 （一）案例 案例一1998年8月6日，某市博物馆因面临洪水威胁，将部分馆藏文物转移至安全地点。博物馆工作人员成某和范某等人负责运送，文物搬卸至新地点后，因一时来不及配备安全保管设施，当晚由成某、范某等人负责看守。当天夜里，成某悄悄潜入一文物临时堆放房间，窃取了一件馆藏画卷。不料走出房间时，正碰上范某从另一存放文物的房间出来，并手持一青铜器，二人均吃一惊，十分尴尬，但立刻明白对方也是来盗窃文物，于是都未出声，相视一笑后各自离开。以后二人均未再提起此事。司法机关对文物失窃进行调查，在询问他们时，二人均称不知情，后经侦查，案件告破。经有关部门鉴定，青铜器和画卷各估价约10万余元。 案例二1984年8月26日晚，吴平骑自行车窜至他所在的六车间，盗得紫铜240斤，放在自行车的后架上。此时，王文从四车间偷出黄铜60斤，刚出车间门口，见吴平推自行车过来，就喊住吴平，把自己偷的铜放在吴平的自行车后架上，二人一起往外运。走出不远，发现执勤人员，二人将所盗之物抛弃并逃逸。
（二）共同犯罪的概念刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。构成共同犯罪，主观上要有共同犯罪故意，客观上要有共同犯罪行为。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”（轧左右腿） （三）共同犯罪的认定 共同犯罪可以区分为正犯与共犯，正犯是指实行犯，其行为在刑法分则中已有规定。共犯是指组织犯、教唆犯和帮助犯，其行为在刑法分则中没有规定。刑法总则关于共同犯罪的规定为共犯的定罪提供了法律根据。 1.正犯的定罪（直接正犯与间接正犯、单独正犯与共同正犯） 2.组织犯（犯罪集团） 3.教唆犯 4.帮助犯（四）案例分析案例一被告人成某与范某互相之间不存共同犯罪故意，因而不构成共同犯罪，而是一种同时犯，应当分别定罪。 案例二被告人吴平与王文虽然开始没有共同犯罪故意，但在实行犯罪过程中形成共同犯意并有共同犯罪行为，构成共同犯罪。共同犯罪：量刑 （一）案例被告人王某对甲有仇，遂出资5万元雇使张某去除掉甲，张同意，并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某，陈某不仅不加制止，而且积极为其出谋划策，帮张买来一把尖刀用于杀甲。在陈
共同海损与当事人过失的关系 胡婕 共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损必须具备四个构成要件:一是船舶、货物和其他财产处于同一海上航程,面临共同的、真实存在的危险;二是所采取的措施是为了船舶、货物和其他财产的共同安全,而且是有意义的、合理的;三是所造成的牺牲和支付的费用是特殊的;四是所采取的措施取得了一定的效果,达到了全部或部分保全船舶、货物和其他财产的目的。 共同海损的定义和构成要件中,并不考虑危险的来源,无论是自然的还是人为的,只要危险客观存在且威胁到船舶、货物和其他财产的共同安全,便满足了第一个要件。在由于当事人的过失产生危险的情况下,也不需要考虑过失的性质,无论当事人对过失能否免责,均可构成共同海损。但是,在决定是否可以要求其他方分摊时,则要考虑共同海损与当事人过失的关系。 承运人的过失所致的共同海损事故，有的是因自然因素所引起，有的则是因当事人的过失而导致，这种过失有两种情况：一种是可以免责的过失，另一种是不可以免责的过失。对承运人的这两种不同的过失所导致的共同海损，其法律后果是不同的。 所谓承运人可以免责的过失，系指承运人虽然在主观上有过错，但依据法律规定，承运人可以免除赔偿责任的一种过失。根据海商法的有关理论和规定,对于承运人航海过失,即承运人驾驶与管理船舶的过失,承运人可以免责。所以承运人因驾驶与管理船舶中的过失导致共同危险造成的共同海损应由各受益方分摊。 所谓不可以免责的过失，是指法律或海上货物运输合同所规定的免责范围之外的过失。例如，承运人未能使船舶适航、运输过程中发生不合理延误以及不合理绕航等情况。对此类过失所引发的共同海损，能否要求各受益方分摊，国际航运界有两种截然不同的观点。一种是根据英国普通法的规定,由于船舶所有人不可免责的过失导致的共同海损,其他各受益方无须分摊共同海损的牺牲和费用。另一种观点认为,应该把共同海损的结果和发生的原因区分开来。换言之,即使是由于船舶所有人不可免责的过失所致的共同海损,各受益方也应参加共同海损分摊,而后再向船舶所有人请求赔偿因他的过失所造成的损失。有学者认为:对我国《海商法》第197条也应作第二种观点的理解。 由一方过失引起共同海损的事故,在同一航程中过失方既可能是承运人(船方),也可能是托运人(货方),如托运人未经申报托运危险货物、侵权事故造成共同海损。在因货方托运人过失引起事故造成特殊牺牲、特殊费用时,仍承认成立共同海损。但是由于国际提单公约和各国海商立法中没有规定托运人可免责的过失。所以依据《1994年约克———安特卫普规则》规则D规定,托运人所有过失引起事故造成的自身的共同海损均不能获得分摊,且托运人应对非过失方分摊的共同海损负赔偿责任。可见,承运方和托运人过失与共同海损分摊的关系是不完全相同的。 我们应该注意的是，违约赔偿与共同海损分摊是两个不同的概念，前者是指因当事人不履行或不适当履行合同，给对方当事人造成经济损失时所应承担的法律后果；后者则是为了公平分担海上风险，按照合同的约定，对于那些为了解除船、货的共同危险而采取措施所造成的损失，由各方按受益财产的比例进行分摊的一种制度。从这个意义上来理解，在托运人的过失导致共同海损的情况下，既然损失要由托运人负责赔偿，那么，也就不存在所谓的共同海损分摊问题了。对此，以装运危险货物为例。《海商法》第68条对于托运人未经正确申报而装运危险货物的问题，只规定了承运人在货物构成实际危险时可以对危险货物随意处置的权利，也规定了托运人的赔偿责任，却没有规定共同海损分摊问题，原因就在于：有承担
模块三：《合伙企业法》案例分析及习题 参考答案4 模块三《合伙企业法》案例分析及习题参考答案 第一部分案例与分析 【解析】答：（1）甲以合伙企业名义与B公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制（即甲只可签订2万元及以下的合同），但B公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与B公司签订的代销合同有效。 （2）丁和戊的主张都不成立。对丁来说，因为根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。戊的主张不成立，根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，所以，丁和戊的主张都不成立。 如果丁向A企业偿还了全部债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为10万元。合伙人丁虽已退伙，但（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不承担清偿责任。 第三部分模块实践内容 （一）不定项选择题参考答案
1、ACD 2、A 3、ACD 4、A 5、ABCD 6、B 7、BCD 8、C （二）简答题：略 （三）案例分析题 答：（1）丁以劳务作价入伙符合法律规定。根据规定，有限合伙人不得以劳务出资，丁对企业债务承担无限连带责任，属于有限合伙企业中的普通合伙人，允许以劳务作价入伙。 （2）合伙协议约定企业成立后第1年，丁不参加利润分配符合法律规定。根据规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。所以，丁不参加当年利润分配，符合约定要求。 （3）合伙协议约定由丁作为事务执行人，其他合伙人不参与合伙企业事务符合法律规定。根据规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代
关于职务侵占罪共犯认定问题的探讨 根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。由法条我们知道职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，职务侵占罪是较为典型的身份犯①。与多数身份犯的规定一样，刑法对职务侵占罪的规定也只限于单独犯罪而言，因此，对于职务侵占罪单独犯罪的定罪量刑是比较明确的。但身份犯一旦与共同犯罪联系起来，问题就变得复杂了②。我国刑法对职务侵占罪的共同犯罪问题并未作出明确规定，最高人民法院也只是在2000年6月30日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》）中对此作出一些规定，试图解决职务侵占罪共同犯罪认定问题。该司法解释俨然成为当前司法实践中处理职务犯罪案件共犯认定问题的“尚方宝剑”，但似乎在司法实践中运用起来并非“得心应手”。本文将首先对当前职务侵占罪共犯认定司法实践中存在的问题进行分析论证，并试图提出一些解决的办法。 一、当前司法实践中对职务侵占犯罪共犯的认定 职务侵占罪等身份犯共同犯罪实际上可分为两种情况：一种是特殊身份主体与一般身份人员相互勾结，共同利用特殊身份主体职务上的便利非法侵占本单位财物；另一种是两个不同的特殊身份主体分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有。下面，课题组将对上述两种情况结合二个案例分别进行分析。 案例一：被告人郭某某为比亚迪公司混料车间代组长，负责二车间混料段的生产日报及物料管理等工作。被告人黎某某为物流公司雇佣的货车司机，负责接受公司指派为比亚迪公司运输货物。2009年4月中旬，被告人郭某某与黎某某共谋，商定利用黎某某从比亚迪公司宝龙厂区运输废正极片至比亚迪公司葵涌厂区之机，中途偷卸所运货物销售牟利，郭某某负责联系人员卸货及销赃，并负责在其验收时做假账掩盖盗窃行为。2009年4月29日上午，被告人郭某某、黎某某按照上述商定在运货途中将车上的400公斤废正极片卸下运走准备销赃。后比亚迪公司发现货物减少后报警，先后将被告人郭某某、黎某某抓获归案。经鉴定被盗400公斤废正极片价值人民币42000元。 案例二：万达利公司是一个中外合资企业。被告人刘某受中方委派到万达利公司任副总经理，主管公司财务；被告人李某系外方聘任的经理，负责公司日常行政管理工作。2005年下半年，被告人刘某找到李某，让李某利用其负责日常报账的职务便利，由李某多报开支，交由刘某审批报账的方法，侵占公司财物。至案发时止，两被告人共同侵占公司财物共计人民币10万多元。 （一）对于案例一而言，根据最高法院《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。从该司法解释可知，最高人民法院对于公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利与一般主体共同实施盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段侵占本单位财物的，对于共犯认定采取的是特殊主体决定说。该说主张在共同犯罪中有一般主体又有特殊主体时，应按特殊主体触犯的罪名来定性③。特殊主体决定说的优点是显而易见的，司法实践中易于操作，不需过多的分析犯罪行为以及各共同犯罪主体的地位和作用，一律按照特殊主体犯罪的性质对共犯定性。依据上述司法解释，案例一中的被告人郭某某作为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利与他人共同窃取公司财物，其行为符合职务侵占罪犯罪构成要件，应认定为职务侵占罪；被
共同海损的范围 王琰* 【内容摘要】共同海损是最古老的海运法规，是海商法中最早形成的法律制 度，有着悠久的历史。随着国际航运事业的发展，共同海损的理算工作已变得异 常复杂，为搞好共同海损的理算就必须弄清共同海损的范围。本文就对共同海损 的范围进行讨论。 【关键词】共同海损共同海损牺牲共同海损费用 【Abstract】General average is the oldest maritime regulations, the earliest form of maritime law in the legal system,and has a long history. With the development of international shipping, general average adjusted work has become very complex, as well the general average adjustment was necessary to understand the scope of the general average. This article is on the scope of the general average. 【keywords】General Average Sacrifice of general average General average expenditure 共同海损(General Average) 是指在同一海上航程中, 当船舶、货物和其他 财产遭遇共同危险时, 为了共同安全, 有意地、合理地采取措施所直接造成的特 殊牺牲、支付的特殊费用, 由各受益方按比例分摊的法律制度。该制度类似民法 上的紧急避险制度，一般紧急避险造成的损失，避险受益人应当就因采取避险措 施而造成的损失进行赔偿。《1994年约克——安特卫普规则》A规定：“为了同一 航程中财产的共同安全，有意地、合理地作出特殊牺牲或支付特殊费用以使该财 产脱离危险，只有在这种情况下，才存在共同海损行为”。① 共同海损制度的存在，很好地保护了船货双方的利益，促进了航运。虽然共 同海损的理算十分复杂繁琐，而且在理算过程中对各项依据时有争议，但是既然 共同受益，就应当共同分摊的理念已被大多数人认同，尤其在我国，这一理念是 我国明法通则中公平原则的具体体现。因此，弄清共同海损的范围对解决货船双 方的纠纷维护双方利益具有重要意义。 共同海损的范围确定是按照《1994年约克——安特卫普规则》字母规则C 的规定，只有属于共同海损行为直接后果的损失或费用，方可作为共同海损。其 他间接的损失，如船舶或货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以 及其他间接损失，均不得列入共同海损。共同海损的范围按照性质分为两类，即 共同海损牺牲和共同海损费用。它们的区别在于：共同海损牺牲是船舶或货船本 身的灭失和损坏，而共同海损费用不牵涉船舶和货物的实际损失。 *王琰，西北政法大学国际法学院2008级四班学生；学号：20080740412。 ①赵德铭等编著：《国际海事法学》，北京大学出版社1999版,第530页。
七、案例分析 1、某公司与某外商洽谈进口交易一宗，经往来电传磋商，就合同的主要条件全部达成协议，但在最后一次我方所发的表示接受的电传中列有“以签定确认书为准”。事后对方拟就合同草稿，要我方确认，但由于对某些条款的措辞尚待进一步研究。故未及时给予答复。不久，该商品的国际市场价格下跌，外商催我开立信用证，我方以合同尚未有效成立为由拒绝开证。试分析我方的做法是否有道理？为什么？ 2、北京一家公司向巴黎一家公司发盘，其中规定有效期到4月15日为止。该发盘是4月1日以特快专递寄出的，4月2日北京公司发现发盘不妥，当天即用电传通知巴黎公司宣告撤回该项发盘。问这样做是否可以？发盘是否可以撤回？根据是什么？ 3、一批货物已经按发票总值的110%投保了平安险。货轮在航行途中于5月3日遇暴风雨袭击，该批货物受到部分水渍，损失货值1000元人民币；该轮在继续航行中又于5月8日触礁，货物再次发生部分损失，损失额亦为100元人民币。在这种情况下，保险公司应赔偿多少钱？为什么？ 4、某奥地利商人向中国出口化工原料一批，价格条件为CIF天津，合同订有不可抗力条款。1991年海湾事件，石油价格暴涨，奥商成本增加28%，便向中方提出，要求提高出口价，因为可做不可抗力处理，否则拒绝交货。问什么是不可抗力？中方是否接受？为什么？ 1、答：我方最后所发电传列有“以签定确认书为准”。事后外方提交书面合同草稿，我方尚未答复，再次证明合同成立的条件并不具备。合同既未成立，外方催我开证，理应拒绝。 2、答：可以。该发盘可以撤回，其根据有： ?根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，一项发盘，即使是不可撤消的发盘亦可以撤回，只要撤回通知于发盘送达被发盘人之前或同时送达被发盘人即可； ?中、法均为《公约》缔约国，适用《公约》。 上述发盘就是属于《公约》规定的“不可撤消的发盘”中的一种，只要它尚未送达被发盘人之前，是可以撤回的。4月1日的特快专递件，4月2日不可能送达巴黎公司，故4月2日发出的电传撤回通知能早于该发盘到达被发盘人。 3、答：100元。因为平安险中对自然灾害引起的部分损失免赔，该部分损失与后来的意外事故引起的损失价值可以划分清晰，所以只赔后来意外事故引起的损失100元。 4、答：（1）这应属正常商业风险，不构成不可抗力；（2）中方不同意提价，应坚持对方履行合同。 六、案例分析题（本大题10分） 45.我国某公司从国外某公司进口一批钢材，合同规定货物分两批装运，支付方式为不可撤销的即期信用证，每批分别由中国银行开立一份信用证。第一批货物装运后，外方在有效时间内向银行交单议付，中国银行也对议付行做了偿付。但我方在收到第一批货物后，发现货物品质不符合合同要求，于是中国银行应我方的要求随即对第二批货物拒付。 试分析：（1）中国银行的拒付合理吗？为什么？ （2）我方怎样才能保证货物质量符合合同要求？ 45.（1）中国银行的拒付不合理。因为，信用证是一种独立的文件，不受买卖的约束；信用证是一种单据买卖，开证行只根据表面上符合信用证条款的单据付款，而不是与单据有关的货物。 （2）我方保证货物质量符合合同要求的方法是，一要在信用证中规定，必须凭
民法案例分析专题 【教学目的和要求】掌握案例分析方法；通过案例分析进一步理解和掌握民事法律制度。【教学重点及难点】分析案件中的民事法律关系；准确适用法律。 【教学方法】以课堂学生讨论为主，辅之以适量的教师点评。 【辅助教学手段】电子讲稿。 【计划教学时数】12学时。 一、宣告张毅死亡案 【案情介绍】 张毅，1969年生，已婚，无子女。1995年6月张毅乘坐的轮船在江上航行时因触礁而沉没，张毅失踪，搜索人员并没找到其遗骸，当地的公安部门出具了张毅不可能生存的证明。1997年9月，张毅的妻子赵璐向其住所在地所在区人民法院申请宣告张毅死亡，以便结束婚姻关系，继承遗产。张毅的母亲已经去世，父亲张立言担心儿子万一生还时儿媳已经改嫁，因此不同意宣告儿子死亡。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，区人民法院发出了寻找失踪人的公告，期满三个月后，仍没有张毅的任何消息，该法院判决：宣告失踪人张毅死亡。 在分割了夫妻共有财产后，确定出张毅的遗产价值90万元。赵璐继承了价值45万元的房产。1998年4月2日，赵璐与他人再婚，但三天后不幸在车祸中丧生。1998年12月，张立言得知，张毅在轮船失事后并未死亡，而是被当地农民救起并奇迹般的活了下来，直到1998年5月才康复，但又在6月10日不慎跌落山谷，身受重伤，在医院里立下口头遗嘱，指定其全部遗产由赵璐继承。张毅死后，为他养伤的农民辗转找到了张立言，并记录下的张毅的口头遗嘱的文书交给了他。 1999年2月张立言向区人民法院提出申请，要求撤消对张毅的死亡宣告，同时诉请对张毅的全部遗产按照其实际死亡时间进行处理，由其继承张毅全部遗产，赵璐的其他继承人应退还原属于张毅的房产。 二、“利民百货”债务承担纠纷案 【案情介绍】
贪污罪共同犯罪案例 摘要：贪污罪共同犯罪案例解析： 2015贪污罪量刑标准。为您推荐青岛刑事律师在线咨询，欢迎访问： 贪污罪共同犯罪案例 案例： 被告人杨祥云，原系吉首市国土局党组书记、副局长，吉首市政协常委;曾先后任吉首市万溶江国土所所长，吉首市国土房屋综合开发公司万溶江分公司经理，吉首市万溶江乡党委副书记。法庭上，检察机关指控被告人杨祥云在担任吉首市国土局副局长期间，利用职务上的便利，采取超标办理土地出让手续的方式，将土地出让金变成了其实际控制的吉首市国土房屋综合开发公司万溶江分公司的资产。同时，被告人杨祥云在担任吉首市乾州新区指挥部拆迁部负责人期间，伙同拆迁部工作人员、被告人刘国瑞(兼任万溶江分公司经理)，利用职务便利盗卖乾州新区指挥部已征用土地，将售地款变为万溶江分公司的资产;其后，杨祥云又与刘国瑞、刘清芳(万溶江分公司副经理、杨祥云的妻子)相互勾结，分别利用各自的职务便利，采取隐瞒净资产、夸大债务等方式，低价买断了万溶江分公司所有权，从而实现了鲸吞公司巨额财产的目的。检察机关指控，杨祥云、刘国瑞共同贪污1495.6万余元，刘清芳参与贪污1023.5万余元。案发后，赃款赃物已全部追缴。 解析： 本案中的被告人已经属于国家机关的工作人员，在职期间利用职务的便利，为自己谋福利，已经达到数额巨大的标准，本案中的几名被告人共同勾结贪污国家的资金，已经构成刑法规定的贪污受贿罪，应该按照刑法第三百八十三条的规定量刑。 【延伸阅读】 2015贪污罪量刑标准 《刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚; (一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
案例分析合伙企业： 1、2000年1月15日，甲出资5万元设立A个人独资企业（本题下称“A企业”）。甲聘请乙对外签订标的额超过1万元以上的合同，须经甲同意。2月10日，乙未经甲同意，以A企业的名义向善意第三人丙购买价值2万元的货物。 2000年7月4日，A企业亏损，不能支付到期的丁的债务，甲决定解散该企业，并请求人民法院指定清算人。7月10日，人民法院指定戊作为清算人对A企业进行清算。经查，A 企业和甲的资产及债权债务情况如下：（1）A企业欠缴税款2000元，欠乙工资5000元，欠社会保险费用5000元，欠丁10万元；（2）A企业的银行存款1万元，实物折价8万元；（3）甲在合伙企业出资6万元，占50％的出资额，B合伙企业每年可向合伙人分配利润；（4）甲个人其他可执行的财产价值2万元。 要求：（1）乙2月10日的行为是否有效说明理由。 （2）试述A企业的财产清偿顺序。 （3）如何满足丁的债权请求 答案 （1）乙于2月10日以A企业名义向丙购买价值2万元货物的行为有效。根据个人独资企业法的规定，投资人对被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。尽管乙向丙购买货物的行为超越职权，但丙为善意第三人，因此，该行为有效。 （2）根据个人独资企业法的规定，A公司的财产清偿顺序为：①职工工资和社会保险费用；②税款；③其他债务。 （3）首先，用A企业的银行存款和实物折价共9万元清偿所欠乙的工资、社会保险费用、税款后，剩余78000元用于清偿所欠丁的债务；其次，A企业剩余财产全部用于清偿后，仍欠丁22000元，可用甲个人财产清偿；第三，在用甲个人财产清偿时，可用甲个人其他可执行的2万元清偿，不足部分，可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿（或可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿，如有不足部分，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿）。