13年刑法学总则授课提纲
乐毅
第一讲刑法概说
一、刑法概述
（一）刑法的渊源与分类：刑法典、单行刑法与附属刑法。其中，刑法典通常被称为普通刑法；单行刑法与附属刑法是特别刑法。
（二）刑法的性质：（1）特定性；（2）广泛性；（3）严厉性；（4）补充性；（5）保障性。
（三）刑法的任务（第2条）：保护法益。
（四）刑法的机能
1．行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。即对于一定的犯罪，在刑法中规定施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。在此意义上，刑法既是行为规范，也是裁判规范。
2．法益保护机能：指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪的本质是侵犯法益，因此刑法的最终目的应当定位于保护法益。
3．人权保障机能：指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。在此意义上，刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。
（五）刑法的解释
1．刑法解释按其效力可分为：立法解释、司法解释与学理解释。
★★2．刑法解释方法：文理解释与论理解释。需要重点把握的论理解释有：扩大解释（类推与扩大解释的区别：形式上，看有没有超出刑法条文用语可能具有的含义；实质上，看有没有超出国民的预测可能性）、缩小解释、当然解释、反对解释。
易错点提示：①任何解释结论都必须符合刑法的目的。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，必须以目的解释来最终确定；②所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，否则即是违反罪刑法定原则的解释。③最新观点将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释等条文解释适用的方法称之为解释的技巧；将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等解释的参照事项，称之为解释理由。主张对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一处解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理
的理由，但不一定具有体系解释、历史解释、比较解释方面的理由。
例：①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。
②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。
③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的。④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（11 -51）
A．第①句正确，第②③④句错误B．第①②句正确，第③④句错误
C．第①③句正确，第②④句错误D．第①③④句正确，第②句错误
二、刑法基本原则
易错点提示：刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。
★★（一）罪刑法定原则(第3条)：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
1．思想渊源与基础:（1）思想渊源：三权分立学说与心理强制说；（2）思想基础：民主主义与尊重人权主义。
2．基本内容：（1）形式侧面：①成文法主义（行政规章不得规定刑罚，习惯法、判例不能作为刑法的渊源），又称成文的罪刑法定；②禁止重法(不利于行为人的事后法)溯及既往，又称事前的罪刑法定；③禁止不利于行为人的类推解释，但并不禁止扩大解释，又称严格的罪刑法定；④禁止绝对的不定（期）刑。
（2）实质侧面：①禁止处罚不当罚的行为；②禁止不均衡、残虐的刑罚；③明确性原则。此三项加上形式侧面的第④项要求，合称确定的罪刑法定。
例：关于罪刑法定原则有以下观点：①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者；②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员；③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法；
④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法。下列哪一选项是正确的？（12-3）
A．第①句正确，第②③④句错误B．第①②句正确，第③④句错误
C．第④句正确，第①②③句错误D．第①③句正确，第②④句错误
（二）平等适用刑法原则(第4条):刑法面前人人平等。其基本内容可分为四方面：①平等地保护法益；②平等地认定犯罪；③平等地裁量刑罚；④平等地执行刑罚。
易错点提示：平等适用刑法原则并不排斥必要的差别。
（第5条）：刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。
罪刑相适应原则的实质，是以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度。亦即，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。
三、刑法适用范围
（一）刑法的空间效力：属地管辖原则为主兼采其他原则
★★1．对国内犯的适用原则——属地原则（第6条）
(1)“领域”的含义，既包括领陆、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的船舶与航空器，就属于我国领域内。
(2)属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可。
易错点提示：在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
(3)法律有特别规定的除外：四种。重点掌握（第11条）：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”
★2．对国外犯的适用原则
（1）属人管辖原则（第7条）：一般公民轻罪可以不予追究，但国家工作人员和军人一律适用。
（2）保护管辖原则（第8条）：第一，所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益；第二，所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑；第三，所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。
（3）普遍管辖原则（第9条）：第一，该行为系危害人类社会共同利益的犯罪；第二，我国是有关公约的缔约国或参加国；第三，我国国内刑法也规定该行为是犯罪；第四，犯罪人在我国领域内出现。
易错点提示：根据普遍管辖原则行使管辖权时，定罪量刑的根据是国内刑法，而非国际条约。
例：关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？(07-51)
A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法
3．对外国判决的消极承认（第10条）：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
（二）刑法的时间效力（第12条）：“从旧兼从轻，其本质在于“从轻”。
1．法定刑轻重的比较。
2．跨法继续犯、连续犯：如果新旧法都认为是犯罪，追诉时一律适用新刑法。
易错点提示：刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用。
第二讲犯罪论
一、犯罪概说
（一）犯罪的基本特征
1．文理的解释：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。
易错点提示：社会危害性的实质是对法益的侵犯性，如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益，不管行为人的内心有多邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。
2．论理的解释：法益侵犯性（违法性）；非难可能性（有责性）。从实质上说犯罪是违法且有责的行为。
（二）关于犯罪论体系的争论
1．通说关于犯罪论的体系：犯罪客体；犯罪客观方面；犯罪主体；犯罪主观方面。
2．德日刑法中关于犯罪论的体系：构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系。
（1）构成要件该当性：一般认为，构成要件是指刑法规定的犯罪类型。构成要件该当性（符合性），是指行为符合刑法规定的犯罪类型。构成要件该当性的判断，大体是一种抽象的、定型的判断。
（2）违法性：违法性，是指行为违反刑法，即行为为刑法所禁止、行为为刑法所不允许。主流观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。由于构成要件是法益侵害行为的类型化，
财物等行为，虽然也符合构成要件，实质上保护了更为重大（至少同等）的法益，不具有违法性，因而不成立犯罪。一般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。
（3）有责性：有责性（责任），是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。例如，对没有责任能力的人的行为，对于没有故意与过失的行为，就不能进行责任非难；对于没有违法性认识可能性、缺乏合法行为的期待可能性的行为人，也不能进行责任非难。在此意义上说，幼童的行为、精神病人的行为、没有故意与过失的行为，以及不具有违法性认识可能性、缺乏期待可能性的行为，不成立犯罪。所以，有责性成为犯罪的成立条件。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。
结论：关于四要件与三阶层的争论不影响答题，但为了顺应司法考试的潮流，必须对犯罪概念作层次化的理解，符合构成要件的行为原则上即具有违法性，可以将其视为一种暂时的犯罪（违法层面的犯罪）；如果行为人的行为既具有违法性又具备有责性，则行为就是最终的需要承担刑事责任的犯罪（违法且有责的犯罪）。
（三）几种比较重要的犯罪分类
1．自然犯与法定犯；
2．即成犯、状态犯和继续犯；
3．身份犯与非身份犯，其中身份犯又分为：真正身分犯与不真正身份犯；
★4．亲告罪与非亲告罪。刑法中的亲告罪如下：
二、构成要件该当性
★★（一）犯罪构成要件要素的分类
1．客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。
2．记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。
3．积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。
4．共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素。
5．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。
：刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？(12-51)
A．“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素
B．“他人”属于记述的构成要件要素
C．“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素
D．“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑
（二）主体
1．自然人主体
（1）身份的要求：一是在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或者状态；二是作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯则不受特殊身份的限制。
★（2）国家工作人员的认定（第93条）
①国家工作人员的范围：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务人员。
②认定基础：国家工作人员的核心——“公务”：关系到不特定多数人的利益，并具有裁量性、判断性、决定性的事务，单纯的机械性、体力性活动不是公务。
③“其他依照法律从事公务的人员”的特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表；二是依法执行审判职责的人民陪审员；三是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；四是其他由法律授权从事公务的人员。
2．单位主体（第30、31条）
（1）单位犯罪的基本特征
①主体特征：依法成立、拥有一定财产或经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。这里的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
★★易错点提示：单位的分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体，但个人为
设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。
②主观特征：由单位的决策机构按单位决策程序决定，体现单位的整体意志。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。
③行为特征：由直接责任人员以单位名义实施，为本单位或单位的全体成员谋取非法利益的行为。
④法律特征：法定性。
（2）单位犯罪的处罚
①单位犯罪的处罚原则：双罚制。
双罚制的例外：一是对并非为单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪，不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他责任人员；二是对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员，而不实行双罚（工程重大安全事故罪）；三是虽属单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而不实行双罚，仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员（违规披露、不披露重要信息罪）。
②单位犯罪直接责任人员主、从犯的区分。对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
③实施单位犯罪后，单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，只追究直接责任人员或者主管人员的刑事责任，对该单位不再追诉。
★★④是刑法未规定为单位犯罪的处理：盗窃罪、诈骗罪、贷款诈骗罪。
（三）行为
1．危害行为概述
危害行为必须具备三性：有体性、有意性、有害性。从表现形式上可分为作为与不作为。
2．不作为
（1）不作为犯罪的成立条件：①行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务；
②行为人能够履行特定义务；③行为人不履行该义务，造成或者可能造成法益侵害结果(结果回避可能性)。
易错点提示：道德义务并非不作为犯罪的义务来源。
★★（2）作为义务的发生根据
①法律、法规明文规定的义务；②职务或者业务上的义务；③法律行为引起的义务；④先前行为引起的义务。
第二，实质的法义务根据说：①基于对危险源的支配产生的监督义务，具体包括：一是对危险物(危险动物、危险物品、危险设置、危险系统)的管理义务；二是对他人危险行为的监督义务；三是对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
易错点提示：根据最新观点，正当化事由与犯罪行为均可以成为不作为犯罪的义务来源。
②基于与法益的无助(脆弱) 状态的特殊关系产生的保护义务，具体包括：一是基于法规范产生的保护义务；二是基于制度或体制产生的保护义务；三是基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的保护义务。
③基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止的义务，具体包括：一是对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务；二是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
（3）不作为犯罪的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。
易错点提示：①在不纯正不作为犯中，不作为与作为应具有等价性，如果不具有等价性，则不成立不作为犯；标准：行为人的不作为是否对结果的发生具有绝对的支配作用。②即使存在某种“不作为”，但当这种“不作为”并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪；③不要将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯。
例1：下列哪一选项构成不作为犯罪？(12-4)
A．甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡
B．乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡
C．丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡
D．丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡
例2：关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？(11-52)
A．宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪
B．一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪
．父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪
D．荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪
（四）危害结果
危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事实，危害结果可以分为属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果。
★★★（五）刑法上的因果关系：危害行为与危害结果之间一种引起与被引起的关系1．因果关系的判断标准：条件说。如果危害行为与危害结果之间存在没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。
易错点提示：①有因果关系不等于有刑事责任，因果关系是行为人承担刑事责任的必要条件而非充要条件；②条件关系是一种客观联系，与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的成立与否；③作为条件的行为必须是有导致结果发生危险的行为。
2．因果关系的中断：原则上存在条件关系，即具有因果关系，但在介入因素独立地导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。介入因素：包括四类情形，自然事件、被告人的行为、第三者行为以及被害人自身行为。
易错点提示：因果关系是否中断，主要考虑两方面的情形：首先，看介入因素是异常的，还是正常的，如果是异常的介入因素独立的导致了危害结果的发生则中断原来的因果关系。其次，看介入因素对结果所起作用的大小。如果介入因素对结果所起的作用比较大，也会中断原来的因果关系。
附：司法考试中常见的疑难因果关系是否中断的判断
（1）介入被害人行为的情形：第一，被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系；
第二，被告人实施的行为，导致被害人介入了异常行为，造成了结果，但考虑到了被害人的心理恐惧或者精神紧张等情形，其介入行为仍然具有通常性时，应当肯定因果关系。
第三，被害人虽然介入了不适当或者异常的行为，但是，如果该异常属于被告人的管辖范围之内的行为，仍然能够肯定被告人的行为与结果之间的因果关系。
第四，被害人虽然介入了不适当的行为，造成了结果，但如果该行为是依照处于优势地位的被告人的指示而实施的，应当将结果归属于被告人的行为。
第五，被告人实施行为后，被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的，应当肯定被
第六，如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被告人的行为。
（2）介入第三者行为的情形：第一，与前行为无关的介入行为导致结果发生的，应当否认前行为与结果之间的因果关系(因果关系的断绝)；
第二，当被告人的伤害行为具有导致被害人死亡的高度危险，介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的，依然应当肯定伤害行为与死亡结果之间的因果关系。但是，如果被告人的伤害行为并不具备致人死亡的高度危险，医生或者他人的严重过失导致被害人死亡的，则应否定伤害行为与被害人死亡之间的因果关系；
第三，被告人实施危险行为后，通常乃至必然会介入第三者行为，导致结果发生的，应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系；
第四，被告人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如果第三者能够防止但没有防止危险，就只能认定第三者的行为(包括不作为)与结果之间具有因果关系；
第五，被告人的前行行为与第三者的介入均对结果的发生起决定性作用的，应当肯定二者的行为都是结果的原因。
（3）介入行为人行为的情形：第一，在故意的前行为具有导致结果发生的高度危险，后来介入了行为人的过失行为造成结果时，应当肯定前行为与结果之间的因果关系；
第二，在过失的前行为具有结果发生的高度危险，后介入的故意或者过失行为直接造成结果时，应当肯定后行为与结果之间的因果关系。
3．几种特殊的因果关系
（1）假定的因果关系，指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。尽管如此，此时仍然应该肯定该行为与结果之间存在因果关系。
（2）二重因果关系，指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。此时，数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。
（3）重叠因果关系，指两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是所谓的重叠的因果关系。这种情况下，由于存在着没有前者就没
（4）可替代的充分条件。
例1：甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？(12-6)
A．甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡
B．甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件
C．甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实
D．甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？
例2：关于因果关系，下列哪一选项是错误的？(11-3)
A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系
C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系
D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系
三、违法性
(一)违法阻却事由
违法阻却事由，意指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。
（二）正当防卫（第20条）：制止不法侵害，保护合法权益
★1．正当防卫的成立条件
（1）起因条件：存在现实的不法侵害。不法侵害必须具有攻击性、破坏性、紧迫性，既包括犯罪行为也包括违法行为，但限于人实施的不法侵害。对不作为犯罪，如果只能由不作为人履行的，也可实施正当防卫。不法侵害必须现实存在，否则成立假想防卫，假想防卫如果有过失，定过失犯罪；如果没有过失，定意外事件。
2）时间条件：不法侵害已经开始但尚未结束。否则成立防卫不适时，防卫不适时构成犯罪的应当负刑事责任。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以进行正当防卫。
（3）对象条件：不法侵害者本人，否则，有可能成立紧急避险或者故意、过失犯罪。防卫行为既可针对其人身，也可针对其财产。
（4）主观条件：具有防卫意识，排斥防卫挑拨、相互斗殴。所谓防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
（5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
2．防卫过当及其刑事责任。罪过形式：过失、间接故意。注意：“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名。处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”
★★3．特殊正当防卫：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
易错点提示：首先，这里的严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文列举的犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。其次，适用特殊正当防卫仍以符合正当防卫的前提条件为基础。如在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，不适用特殊正当防卫的规定。
例：乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
观点：
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
结论：
a．甲成立正当防卫
b．甲不成立正当防卫。
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？(11-7)
A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应
B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应
C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应
D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应
（三）紧急避险（第21条）：避免现实危险，保护较大合法权益
1．紧急避险的条件：（1）起因条件：合法权益面临现实危险。现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险；（2）时间条件：危险正在发生；（3）限制条件：出于不得已；（4）对象条件：损害无辜第三者的合法权益；（5）主观条件：具有避险意识；（6）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。
2．避险过当及其刑事责任：“应当减轻或者免除处罚。”
★（四）其他排除犯罪的事由
1．法令行为
2．正当业务行为
3．被害人承诺，含基于推定承诺的行为
4．自损行为
5．自救行为
6．义务冲突。
易错点提示：被害人承诺须符合一定条件：①承诺者对被损害的权益有处分权；②承诺者必须对所承诺事项的意义、范围有理解；③承诺是被害人的真实意志；④事实上必须存在承诺；⑤承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，原承诺无效。事后承诺不影响犯罪行为的成立；⑥经承诺的行为不得超出承诺的范围；⑦承诺行为具有正当性，即经承诺的行为本身必须不得违反法律规定。
例：关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？(12-7)
A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫
C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫
D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
、有责性
（一）责任能力
1. 刑事责任年龄：三分法（第17条）
★★★（1）已满14不满16周岁未成年人承担刑事责任的范围：八种行为。
易错点提示：①周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；
②这里的“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或死亡”包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。
③这里的“抢劫罪”既包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，也包括267条第2款规定的抢劫罪，还包括第289条规定的抢劫罪。
根据司法解释，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
④毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任。
（2）已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑。已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
2．特殊人员的刑事责任能力（第18、19条）
（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。
（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
（3）尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
（4）醉酒的（生理性醉酒）人犯罪，应当负刑事责任；病理性醉酒的行为人，在故意引起的情况下承担刑事责任（原因上的自由行为）。
（5）又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。
（二）故意责任（第14条）
1．直接故意
（1）认识因素：对犯罪构成客观事实特征的认识，即明知自己的行为会发生危害社会的结果。
社会意义，否则不成立故意犯罪。一般说来，违法性认识不是故意的认识因素，但如果行为人确实因不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为内容与社会意义的，则不应认为其有犯罪故意。第二，行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。对危害结果的认识不要求很具体，只要求认识到危害结果的基本性质。行为人对自己行为与危害结果之间因果关系的认识，不是故意的独立认识内容。第三，某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、对象等。第四，对于规范的构成要件要素，行为人也必须具有认识（外行人领域的平行评价）。
（2）意志因素：希望。
例：关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？(11-5)
A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性
B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性
C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女
D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪
2．间接故意
（1）认识因素：与直接故意的认识因素基本相同，区别在于：直接故意既可能是明知自己的行为必然发生危害结果，也可能是明知自己的行为可能发生危害结果，而间接故意只能是明知自己的行为可能发生危害结果。
（2）意志因素：放任。间接故意在司法实践中一般表现为以下三种情形：一是行为人追求一个非犯罪结果放任某一危害结果的发生；二是行为人追求一个犯罪结果放任另一危害结果的发生；三突发性犯罪中，行为人不计后果放任某种严重危害结果的发生。
（3）直接故意与间接故意的区别：①认识因素内容与程度不同；②意志上对结果发生的态度不同；③特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。
易错点提示：不要把一般生活意义上的故意与犯罪故意相混淆。
3．犯意改变
（1）犯意转化：①行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段却是彼犯意。目前通说采取吸收原则。②行为人在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的改变。这种犯意转化仅限于两个行为所侵犯的法益之间具有包容关系的情形。此时的处理方式是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。
2）另起犯意：指在前一罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为。犯意转化系由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪，而另起犯意成立数罪。
易错点提示：犯意转化与另起犯意的区别：①行为是否在继续过程中；②行为是否针对同一对象；③两个法益之间是否具有包容关系。
（3）行为对象转换：行为对象转换，是指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。具体分三种情形：①如果行为对象的转换依然处于同一犯罪构成内，而且法益主体没有变更，则不影响对既遂的认定。②如果行为对象转换导致法益主体变更，但是法益属于非专属法益的，也只成立一罪的既遂。③如果行为对象转化，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，就属于另起犯意，应该数罪并罚。
★★★4．事实认识错误
（1）具体事实认识错误：没有超同一犯罪构成之间的错误。
①对象错误：误把乙当甲来杀。关于对象错误存在具体符合说与法定符合说的争论，现二者结论趋同。
②打击错误：欲杀某甲中某乙。关于对象错误存在具体符合说与法定符合说的争论，司法考试倾向于法定符合说。
③因果关系错误：具体包括三种情形
第一，狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。
第二，犯罪构成的提前实现。是指提前实现了行为人所预想的结果。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。
第三，事前故意。是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力(第一行为)，造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中(第二行为)，实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见：
第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。
(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。
第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。
第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
（2）抽象事实认识错误：超出了同一犯罪构成之间的错误。
①抽象错误的种类:
第一，对象错误：欲盗财物得枪支；误把占有当遗忘；误把活体当死体。
第二，打击错误：欲杀某甲伤某乙。
②抽象事实错误解决的原则：对于抽象的事实错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。具体说来，在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。
例1：甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？(10-54)
A．甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪
B．甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪
C．根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪 D．甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪
例2：关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？(11-53)
A．甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂
B．乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂
C．丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪
D．丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂
（四）过失责任（第15条）
1．疏忽大意的过失：无认识的过失
易错点提示：疏忽大意的过失应当预见的内容是法定的危害结果。
疏忽大意过失与意外事件(第16条)的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人是否具有注意义务、是否具备注意能力。
例：关于罪过，下列哪些选项是错误的？（10-51）
A．甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过
B．甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂C．甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件D．甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果
2．过于自信的过失：有认识的过失
★（1）过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异——对结果的发生有无认识。
★★★（2）过于自信过失与间接故意的区别最关键之处在于意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。
例1：下列哪些案件不构成过失犯罪？(12-52)
A．老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀
B．汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损
C．路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙D．邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤
2：下列哪一行为构成故意犯罪？(12-5)
A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡
B．司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死
C．误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系
D．作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见
（五）犯罪目的与动机
1．犯罪目的：目的犯，刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪，如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。刑法分则中比较重要的目的犯如下：
①走私淫秽物品罪（第152条，以牟利或传播为目的）；②高利转贷罪（第175条，以转贷牟利为目的）；③侵犯著作权罪（第217条，以营利为目的）；④绑架罪(第239条，以勒索财物为目的，或者出于其他目的)；⑤拐卖妇女、儿童罪（第240条，以出卖为目的）；
⑥诬告陷害罪（第243条，意图使他人受刑事追究）；⑦诈骗罪及其他诈骗犯罪（均需以非法占有为目的，注意贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别）；⑧赌博罪（第303条，以营利为目的）；⑨制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（第363条，以牟利为目的）；⑩行贿类犯罪（一般要求行为人出于谋取不正当利益的目的，但对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的成立要求行为人以谋取不正当商业利益为目的）。
2．犯罪动机：主要影响量刑，但在某些犯罪中为构成要件要素。此外，在以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中也影响定罪。
五、犯罪的未完成形态
(一)犯罪预备（第22条）
1．犯罪预备的成立条件：(1)主观上为了犯罪；(2)客观上实施了犯罪预备行为；(3)事实上未能着手实行犯罪；(4)未能着手实行犯罪是因为犯罪分子意志以外的原因。
常见的犯罪预备行为：A．准备犯罪工具：①购买工具；②制造工具；③变造工具。B．制造犯罪条件：①制造实行犯罪的客观条件，如调查被害人行踪与犯罪场所、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除犯罪障碍，等等；②创造实行犯罪的主体条件，如勾结犯罪同伙，寻找共犯人，等等；③创造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划，等等。
★2．犯罪预备与犯意表示的区别：有无实际的犯罪准备行为，是否对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁。
．预备犯的刑事责任：可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
★★(二)犯罪未遂（第23条）
1．犯罪未遂的成立条件
(1)已经着手实行犯罪。“着手”：具有侵害法益紧迫危险的行为。通说认为，着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体构成要件的行为。
易错点提示：①隔离犯的着手。如甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。根据实质的客观说，只有当乙将要喝毒酒时，才产生杀人的紧迫危险，才是着手的时间点。对于以杀人故意邮寄毒药、爆炸物等案件，不能一概采取到达地主义。如果行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地，爆炸物随时可能爆炸，则行为人寄送时就是实行行为的着手。
②间接正犯和原因自由行为的着手。如甲命令精神病患者乙窃取他人财物，不是下达命令时是着手，只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃行为。在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始实施原因行为(如饮酒)时为着手。
(2)犯罪未得逞。指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件。
易错点提示：目的犯中，行为人的犯罪目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。
(3)犯罪未得逞是因为犯罪分子意志以外的原因。欲达目的而不能(弗兰克公式)。“意志以外的原因”，指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。
2．犯罪未遂的分类：①实行终了的未遂与未实行终了的未遂；②能犯未遂与不能犯未遂。
易错点提示：根据辅导用书的观点，我国传统刑法理论中的不能犯未遂既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形(相对不能犯)，也包括了不可罚的不能犯(绝对不能犯)。
3．犯罪未遂与犯罪预备的区别：是否着手实行。
4．未遂犯的刑事责任：可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
例：因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲