论正当防卫的边界
摘要：本文从正当防卫的正当化性质入手，着力分析了正当防卫的历史沿革和防卫权的正当性。在评析、借鉴学术界各种观点的基础上重点论述了正当防卫的成立条件和特殊防卫的构成，探讨了正当防卫与刑法中相关概念的关系，使之与假想防卫、防卫挑拨、以及防卫过当等行为区别开来。其中，对正当防卫的主体、客体、对过失犯罪能否实行正当防卫和特殊防卫的必要性等问题作了新的思考和认识。针对正当防卫在当前立法中存在的不足，提出了相应的完善措施。本文的分析论证旨在促进学界和司法实践进一步正确理解和适用正当防卫，鼓励广大公民在法律允许的范围和限度内正确行使防卫权，使其具有的制止不法侵害、保护合法权益、稳定社会秩序的功能得到更加有效、充分的发挥。
关键词：正当防卫；过当防卫；边界
目录
一、绪论 (3)
（一）研究背景 (3)
（二）研究的目的和意义 (3)
二、正当防卫概述 (3)
（一）正当防卫的价值 (4)
（二）正当防卫的目的 (5)
（三）正当防卫的适用原则 (5)
1、使用正当防卫权要有限度 (5)
2、正当防卫的限度不宜过严 (5)
三、正当防卫的成立条件 (6)
（一）必须面临正在进行的不法侵害 (6)
（二）使合法权益免受正在进行的不法侵害 (7)
（三）防卫行为不能明显超过必要限度 (9)
（1）“明显超过”如何判定 (9)
（2）“明显超过”的主观罪过形式 (9)
四、正当防卫的立法缺陷与完善 (10)
（一）刑法第20条第2项的表述不完全科学 (10)
（二）刑法第20条第3款中的“行凶”指向不明 (10)
五、结论 (11)
一、绪论
（一）研究背景
在我国的《刑法》中，正当防卫是非常关键的法律制度之一，它的实施能够有效杜绝违法行为，并促进了公民勇于和犯罪分子作抗争。这种正当防卫不单可以理解为一种万不得已时采取的行为，更是一种促进公民和侵害自己的犯罪分子进行抗争的很好的方式。然而，公民必须正确的运用法律给予的这种权利，这样才能发挥正当防卫的积极作用，否则，会造成另一种违法行为从而对社会不利。所以，明确正当防卫的边界，准确使用好这把双刃剑，不仅是法律的要求，也是我们作为社会公民所必须执行的。当公民将要受到违法侵害时，可以进行适当的反击，从而防止侵害的发生，这是法律赋予公民的权利。而正当防卫制度实施的关键就是准确把握这项权利的使用度，因为这个度不仅是“正当”之意义的所在，也是区别防卫正当和过当的边界线，这也是基本每一个司法案例中关于正当防卫事件必须判定度的原因。我国的《刑法》中对正当防卫的界限做了具体的规定，同时也阐述了所要承担的责任，然而不足之处就是“明显超过必要限度”的解释不清楚，这使得在实际中会对正当防卫与防卫过当形成不同标准的判定。目前，法律制定方和司法部门对于这个正当防卫的界限仍然存在不同的观点，这种异议也影响了具体案件的处理。所以，在此形势下，我们必须深入研究正当防卫中的界限问题，这不仅是实施这项法律制度的必要驱使，同时也能更好的实现社会公民勇于通过自己的反抗来抵制不法分子。
（二）研究的目的和意义
实施正当防卫这项法律制度，不仅是公民自我防卫的重要手段，也是实现社会共同利益和公民合法权益的重要保障。正当防卫制度实施的关键就是准确把握这项权利的使用度，而目前，法律制定方和司法部门对于这个正当防卫的界限仍然存在不同的观点。近几年在全国各地发生的几个关于正当防卫的案件使得社会对此更加重视，同时也显示出了人们对于何为正当的不同认识。所以，综上所述，本文从理论方面出发，根据设立正当防卫的目的，对正当防卫的意义、宗旨、适用的原则、成立条件等进行阐述，进而分析当下正当防卫中出现的问题，并提出完善意见，以期望今后的正当防卫能够更有效的实施下去。
二、正当防卫概述
英美的刑法条文中将正当防卫作为一种免责化行为，在犯罪构成要件的体系内部解决防卫的问题，但是我国刑法与它不同，我国在犯罪构成要件体系的外部解决防卫问题，并将正当防卫看做一种权利，因此，我国的正当防卫更加拥有积极作用。我国法律将犯罪构成分为四个要件，分别是犯罪主体、犯罪客体、客观方面以及主观，犯罪行为的认定必须符合这四个要件才可以。正当防卫不在犯罪构成体系内，并且有利于消除具有危害性的活动，也就是它看似属于犯罪构成，然而它并不威胁社会安全，而是于社会于公民是很大的福利。施行自我防卫是人们在本意上没有恶意，而且也没有想谋害他人的意愿，正好相反，这种行为正是保护自己不受恶势力威胁、勇于与坏人进行抗争、对社会的公共利益有好处的做法。这种做法，应该是法律所要提倡和保障的，而不是要受到法律惩治的。正当防卫是公民拥有的一种权利，既然是权利，就应该在受到侵权时，得到法律的庇护。一般情况下，是由国家来执行保卫公民权利，然而在万不得已时公民可以自己实施维权措施。因此，正当防卫行为作为维护自我权利的措施，当然不该受到惩罚。
《刑法》在修订后，对“超过必要限度”的合法性作了明确的规定，这也从法律方面对防卫做法进行了肯定。20世纪70年代末，防卫过当在法律中受到了重视，将防卫过当定义为某种自卫行为超过了一定的界限并导致了损害。后来对该解释进行了修订，修订结果是加了修饰词，变成了“明显超过”和“重大损害”，从这一点可以看出刑法对防卫过当的重视程度进一步增强。刑法修订之后，延续了突出防卫行为的意图，也就是有效防止违法犯罪行为，同时对防卫行为的正当性进行了范围的扩大。更详细的说就是，修订后放开了规定防卫行为的方式、力度和危害程度与不法分子侵害程度要相当的约束，认定了“超过”是合法的。根据生活经历和思维方式上分析，如果双方水平差不多，那么斗争的后果一般是难分胜负，不容易出现一方压倒另一方的场面。而只有在斗争双方中的一方处于明显高水平时，才会胜过另一方。所以，刑法清楚确定了防卫行为的方式、危害程度等如果超过了侵害人的行为程度是合法的，是符合要进行自我保护的意图的。而防止过分要求防卫人也是此次进行修改的动机所在，从精神层次上来说，对于扩宽正当防卫的界限是正确的。
实施正当防卫是为了让人们勇于同损害行为抗争，勇于保护自身的合法权益和社会的公共利益。刑法以明文规定的形式赋予了公民正当防卫的权利，使得公民在侵害行为面前可以自我反抗或见义勇为，从而使人们能够在法律范围内保护自身安全和财产、社会以及国家的利益。同时，这也符合道德规范和伸张正义的美德，促使公民利用法律制裁侵害人，降低其侵害程度。正当防卫不单可以理解为一种万不得已时采取的行为，更是一种促进公民和侵害自己的犯罪分子进行抗争的很好的方式。
（三）正当防卫的适用原则
要适当的限制正当防卫权的使用，既不能没有限制造成随便滥用，又不能过分限制造成公民不敢采取防卫措施，这样就达不到维护公民权益和促使公民敢于同犯罪分子斗争的目的。
1、使用正当防卫权要有限度
使用正当防卫权一定要有限度，否则会造成人们随便使用权利。要对使用进行度的划定，使人们进行正当防卫时，只有不跨过这个度，其防卫行为才能判定为正当、合法的，如果越过了度的范围，就会发生实质的改变，即会对社会造成危害。尽管公民受到侵害进行自我防卫应是正当的，但是如果防卫人过分的对侵害人进行防卫，而对侵害人造成了更大的伤害，这就会导致更不好的后果，因此，防卫要适度，不然即使一开始防卫的意图是好的，一旦不受约束就会背离初衷。当下的刑法对于这个度的制定，更加注重于进行防卫之后形成的后果，也就是不管防卫的方式、力度是不是和侵害的行为程度差不多，如果不能形成重大损害，或者说即使形成了重大损害，却与不防卫会构成的损害相对而言不是“明显超过”，这两种情况都不是过当的。这个规定不仅可以使自我防卫的一方不用去进行过多的考虑，又可以对防卫行为是否得当进行一致的评判，从而防止出现对防卫的手段、工具、反抗程度等各因素进行逐一判断而产生既模糊又冲突的后果。
2、正当防卫的限度不宜过严
从另一个角度来说，对正当防卫的边界划定不能过于严格。书本上往往对防卫的释义过于繁琐，会对防卫人在进行防卫行为时的意识提出诸多要求，例如违法行为的出现、违法行为正在实施、违法行为的紧急程度、能够通过防卫降低侵
害程度，还有防卫行为可以采取的方式、工具与将会造成的影响。因此，很多人会觉得，一旦正当防卫的界限扩大，更多的问题会相继出现，在制定界限时必须注意制度的普遍适用性。其实，这跟杀鸡取卵并无两样，假如只看到了扩大防卫的界限会出现很多问题而造成麻烦，却忽视了过分约束正当防卫不仅会影响公民的观念，还会造成更加重大的社会安全问题。通过分析法律的适当方面，进行自我防卫的人一般遇到不法分子的侵害时处于一种紧急时刻，思想已经高度紧张混乱，因此在那一时刻形成的防卫意识是一瞬间形成的，是被动的。所以说，对于正常人来说，如果要求其在遇到侵害的那一刻就要考虑以上提到的侵害者行为的严重程度等等，这根本是不可能的，更不用说去考虑并使用正确的防卫手段或者工具，还不对侵害人造成严重的损伤。除非是进行过训练的专业人士，才有可能在短时间内反应这么快，思考这么多东西。法律的制定不能通过在事情发生之后根据当时的情况和双方的实力比较进行分析，这样是对防卫人过于苛刻，正确的是应把自己当成处在侵害环境中的防卫人进行考虑。不然的话，是对防卫人的一种不合理要求，也影响了见义勇为人的行为。进一步说，进行正当防卫就是在遇到紧急情况无法迅速获得国家帮助时，受害者自我解救的措施，因此，界定正当防卫，一方面是受害者的防卫意识因素，另一方面是受害者进行防卫的意图因素，然而有如此多的事项要考虑，明显就背离了当初设置正当防卫的想法，也限制了正当防卫制度体现自身的价值。
三、正当防卫的成立条件
（一）必须面临正在进行的不法侵害
进行正当防卫旨在保护国家的公共利益和个人的安全财产权利等，使之不受违法行为侵害，所以，进行正当防卫必须满足面临正在进行的不法侵害这个条件才可以。不在这个条件约束下的损害到人身的行为都不属于防卫行为，更不用说是正当防卫行为了。
其中，不法指的是在实际上对社会造成了损害并且违反了法律，并不要求行为人必须拥有责任能力。并且规定了正当行为在正当防卫、行使职务要求、紧急避难等合乎法律的行为下不适用。然而，如果是防卫人防卫过当、职务行为触犯法律、避难行为不当等，在这些情况下是否可以进行正当防卫需要具体分析。
（1）防卫过当情况。这种情况是不能进行正当防卫的，因为防卫过当实质
上也属于非法侵害，能够对社会造成某种程度的危害。然而防卫过当时不能对其进行正当防卫，原因是：首先防卫过当属于防卫行为，它与普通的不法侵害存在根本性差别，因为它拥有合理的目的和防卫性的行为；其次，造成防卫过当行为出现的是最初的不法侵害，一旦原侵害人可以对原受害人即防卫过当人进行正当防卫，那么就会导致原来的侵害方肆无忌惮的再次进行侵害，还找到了一个合理的借口，显然这是与正当防卫的设立目的不符合的。
（2）职务行为违法和“业务”行为与业务正当行为条件不适应的情况。这两种均可进行正当防卫。前者存在主体违法、内容违法、程序违法和跨越职权四种职务违法行为。一旦这种行为损害了相对主体的利益，就形成了不法侵害，当然对于紧急的特殊情况允许正当防卫。这不仅符合民主法制的观点，也能够使国家工作人员更加严格遵守法律运用职能权利，从而实现依法治国的目标。业务正当行为意为在法律范围内进行的业务行为，它规定行为人进行的业务行为必须合乎法律和得当，并且业务活动要符合相关的业务准则，行为人需要有正当的企图去操作业务。业务正当行为一定得满足以上的所有约束，对于不能满足约束的业务行为即不正当行为导致的不法侵害行为，尤其是假借“业务行为”的名义进行的不法侵害的情况更有理由实施正当防卫。
怎样鉴定非法损害何时开始呢？下面是对时间的规定：例如抢劫、偷窃这种普通的故意侵害行为，其开始时间为着手进行时；例如杀人、勒索这种具有显著危害性、性质恶劣的故意行为，如果被害人已被带进现场，侵害人的目的已经显露出来的，即对被害人构成了很大威胁，尽管侵害人还没有着手，那么这种情况下也认定侵害行为已经开始，被害人正当防卫是合理的；还有一种是针对过失导致损害发生的情形，其开始时间或者说可以正当防卫的时间是此过失早已发生，并且已经使受害人的权益受到威胁或将要造成更大的危害。
对于不法侵害行为的停止时间有如下四种情况：第一种是侵害动作已经发生，或产生了不良后果，而且不能再通过防卫来防止不良后果的产生或者防止更大程度的侵害；第二种是并非主观意愿导致侵害方不可以将侵害行为或者侵权行为持续进行下去；第三种是损害方本身中途停止导致的损害行为撤销；第四种是受害人因为自我防卫将侵害者压制，使其丧失了侵害的能力。
（二）使合法权益免受正在进行的不法侵害
我国的《刑法》对使用正当防卫进行了明确的规定，其使用用途必须是公民为了保护自身的安全、财产、权益或者国家、集体利益、他人的权益等，防止其受到不法侵害。通过分析此规定可以归纳得到，使用正当防卫的要件是有明确目的，如果是某种行为局限于满足正当防卫的客观要件，而不满足此主观要件，是不能够使用正当防卫的，例如斗殴这种性质的行为。就像前苏联的一位刑法学家基里科夫说的那样，“如果实施防卫行为的人不认识到自己是处于正当防卫状态，而实施一定的侵害行为，那就依然要对其所造成的损害负刑事责任。”因此，将防卫目的当成正当防卫的必备条件之一，这是正当防卫中展现的哲学中的主客观统一的思想。
从法律的实践角度出发，不满足正当防卫主观前提的行为包含：
（1）防卫挑拨。这种行为的意思是有意让对方受到伤害，然后在此意图指引下故意激起对方向自己施行不法侵害，从而自己再借防卫的名义侵害对方。举例说明如下：甲乙两人积有宿怨，甲一直想方设法害乙，甲担心他引起事端会受到法律制裁，于是他想到利用乙脾气易急的弱点来让乙先发火，如果乙先开始向他动手那甲就达到了目的。有一天，甲和乙在路上偶遇，甲便心生此念，于是故意使劲去踩了乙一脚，不出甲所料，乙大发脾气开始向甲动手，这时候甲拿出随身准备的利器伤了乙，使乙受重伤。分析此案例，单从表面来说，确实是甲属于正当防卫，然而再从内部分析，是甲存在先故意激怒乙然后通过正当防卫加害乙的意图，因此，甲的行为不满足以上提到的主观条件，故不能认为是正当防卫，要对甲判处故意伤害罪。
（2）互相斗殴。这种行为的含义是双方具有侵害的本意，从而进行持续的互相损害。在此行为中，参与者都存在打架的意图，即彼此都为了伤害对方，施行侵害的动作，也就不满足正当防卫的基础条件和正当理由，因此，单方面都没有权利实施正当防卫。但如果出现一方在过程中已经不再施行侵害行为并发生请求停止的情况，说明此方的侵害行为已经结束。而在此情势下，对方若不听其请求，依然继续实施侵害，那么请求停止的一方就可以说是面临正在发生的非法损害，就具备了正当防卫的关键条件而进行正当防卫。必须要强调的是，请求停止侵害的一方，其意图绝对不能是虚假、故意的，而且必须具有不能战胜对方的真实情况，否则，若先故意认输再趁机进行侵害的必不可以当成正当防卫。
（三）防卫行为不能明显超过必要限度
该项规定是说防卫行为很显然跨域了一定的界限使得非常重大的损害发生的情况，它存在两大明显的特点：防卫性和客观危害性与主观罪过性。前者是指受侵害的一方在面临不法侵害时，在防止自己受到伤害并维护自己权益的意图指引下进行的对侵害人反击的行为；后者是指防卫过当的情形，其在客观方面对社会造成了危害，在主观方面存在过错，所以这种情况是受到法律制裁的。
（1）“明显超过”如何判定
如果将防卫行为判定为防卫过当，一定得确切的知道正当防卫的边界。刑法中对正当防卫界限的说明中，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”放到一起来说，这意味着，是在两者共同存在并且存在因果的情况下，也就是受害方在超过正当防卫界限的行为是过失的，而且这种行为导致了更严重的侵害后果，这样才能说是防卫过当的。从反方面来说，防卫行为只满足这两个条件的其中一个或者并非因果，在这种情况下就无法判定为防卫过当。举例说明如下：甲将要受到另一身材瘦小的乙的攻击，乙并无工具，而甲拿出携带的手枪将乙枪击致轻伤。虽然甲的行为看似防卫过当，但乙轻伤的结果其实不符合“重大损害”这一条件，尽管明显超过了必要限度，也并不算是真正意义上的防卫过当。在这个案例中，假设甲开枪没有打中乙，但是乙在此时躺地猝死，之后得知是因为心肌梗塞致死，并不是因为受到惊吓。分析这种情况，甲的行为尽管同时满足了以上所说的两个条件，但两者并不是前因后果，所以也不能判定为防卫过当。再假设，甲没有持手枪而是为了自卫把乙一脚踹倒在地，这个时候正好一辆汽车过来将乙压死。再分析这种情况，甲的防卫不满足前一个条件，但却造成非常严重的后果，这种情况依然不能判定为防卫过当。
（2）“明显超过”的主观罪过形式
当防卫过当发生时，受害人对于因自卫造成的后果一定要存在主观罪过。从反方面来说，假如受害人针对因防卫发生的严重后果不存在罪过，这种防卫过当的后果并不是防卫一方可以进行提前预知或者可以避免发生的，那么这就是意外事故，因此，不可以让防卫人承担防卫过当所造成的严重后果。而防卫行为显然超过一定界限的主观罪过形式有三种，分别是：间接故意、过失和直接故意。
四、正当防卫的立法缺陷与完善
（一）刑法第20条第2项的表述不完全科学
一方面，正当防卫和防卫过当的本质其实不一样。如果某种防卫行为已经被判定成正当的，那么它就一直处于正当防卫的界限之内，而不会出现明显超过必要限度变成防卫过当。必须明确的是，不是由于正当防卫的行为明显超过了一定限度并且导致了严重后果变成了防卫过当，应该是包括正当防卫的总的防卫行为这个概念明显超过了限度并导致了严重后果。而《刑法》的第20 条第2 项中，把正当防卫的概念混淆于防卫行为，这肯定造成了防卫行为正当与过当边界的模糊，这非常不利于理论界和司法界对于正当防卫的准确定义和处理。所以，笔者建议应对该项规定进行修正，正确把握防卫行为和正当防卫的概念。
另一方面，防卫过当行为属于很显著跨越了一定界限并导致的重大侵害。然而，可以进行自卫的主体是所有公民，无责任能力人也包含在内。在无责任能力人进行自卫的情况下，即使其防卫行为满足明显超过了必要限度和造成重大损害，但也不被认为是防卫过当。原因是从犯罪构成的层面上考虑，防卫过当的话也属于犯罪，但犯罪的主体必须是具备刑事责任能力的人，因此，法律中规定说正当防卫如果显著跨越了一定界限造成重大侵害的，应该承担刑事责任，这种说法不够准确，没有充分区分正当防卫和防卫过当的主体，这种说法是非常不严谨的。笔者认为应该在应当负刑事责任的前边加上“构成犯罪的”，这样就更加准确了。
从上面两个方面总结出，刑法中关于这方面的条文应该改正为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应该承担刑事责任，但是应当减轻或者免去处罚”。
（二）刑法第20条第3款中的“行凶”指向不明
实际上，在法律上并没有对“行凶”这个词语的具体解释，而且也不存在“行凶罪”，然而刑事立法中又很奇怪的将杀人、强奸、抢劫等词语跟这个词放在一起，这引起人们的思考。对此项规定有如下几种理解：第一，“伤人”中“伤”是“伤害”之意，但伤害有肉体和精神两种层面，虽然刑法中只是把伤害认为是肉体层面上的，但是“伤人”这个词语不显正式而且范围太大，与法律条文用词的准确性要求相悖。第二，该项规定与刑事立法的观念不吻合，对于“严重暴力”中的严重性没有完全的表达出来，但实际上这在实务中相当重要。第三，如果“行
凶”只是“故意伤害”之意，其实就可以很自然的写进法律中了，当然此观点有些片面。第四，“行凶”的定性表述过于简单，也就是没有说明侵害程度，仅仅说利用利器等工具。如果受害一方有权利对这样的侵害方进行特别防卫，那可能会导致侵害者会遭受丧失人权的后果。这既会使刑法的公正性降低，又与人道主义相偏离，这种说法也不是很严谨。第五，这种说法不符合语言逻辑，若“故意伤害”和“杀人”也属于“行凶”，那这项条款中把“行凶”和“杀人”放到并列的位置就多余了。但是实际上应该用“暴力犯罪”和“危及”来综合解释“行凶”的意义，即“行凶”就是暴力犯罪行为，它对人的安全造成危害。
而新刑法的第20条第3款中，从排列上看，杀人被独自列出。新刑法运用了行凶而不是故意伤害，但通俗意义上的故意伤害不属于行凶。所以，其中的“行凶”之意是行为人已经造成了对方死亡或者受伤，但是行为人主观并没有明确的伤人想法。理论层面上判定某种行为是否是行凶行为，可以从以下方面进行：一是实施该行为的人是通过暴力的方式进行不法侵害的。二是该侵害行为使别人的健康受到威胁，更有甚者会发生重伤或丧失生命的严重后果。三是杀人、抢劫、绑架、强奸这四类行为，其意图很明显，不属于行凶的范围。
通过以上的分析，笔者认为刑法该项中对行凶的解释不明确，使得在具体的案例发生时并不能很好的界定行凶行为。更重要的是，已有相关规定对故意伤害、杀人等情况进行了涉及，因此，可以撤销特殊防卫权里的“行凶”。
五、结论
法律讲究公正性，并不是出于感性的，所有的公民的合法权益必须是在法律的保障中，我们一方面要加强保障防卫一方的权益不受侵犯，另一方面也要考虑到侵害方的权益是否遭到损害。不然的话作为最客观公正的法律，就违背其设立的本质，同时也不符合法律存在的前提条件。因此，一定要界定好正当防卫，鼓动公民提高正当防卫意识和了解其实用价值，使之切实为我国公民服务，能够可靠地利用它来维护公民自身的合法权益，同时，要让正当防卫制度足够威胁到犯罪分子，使他们的犯罪念头扼杀在摇篮中，这也缺少不了相关部门的积极协作以及整个社会的全面支持。
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浅谈正当防卫
浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基
础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言
论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分
内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。
目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）
法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字：正当防卫，特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以
进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。 第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍
防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判
关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷
刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法
法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法
本科学年论文 题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云 系别：经济管理与法律系 专业年级：2010级法学专业 学号：201002011218 2013年 6 月10日
摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律
目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫的成立要件有5个，违反这5个可成立防卫过当。 1、起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性、现实性 2、时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性； 3、意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识； 4、对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人； 5、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。 被害人在反抗他人的加害行为时，如果对施害人造成了损害，则可能会构成正当防卫，不用负刑事责任。但很多人无法区分正当防卫和防卫过当，而导致构成防卫过当，担负了刑事责任。那么，应该怎么区分正当防卫和防卫过当?公民在在遭受不法侵害时，应如何行使正当防卫权利?对此，本文将详细为您进行介绍。 一、怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制
止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。 不超过必要的限度，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为不超过必要的限度。 对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。 正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。 二、应如何行使正当防卫权利 关于正当防卫，我国《刑法》是这样规定的：为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，不负刑事责任。 首先，对实施侵害行为的人实行防卫，必须是法律所保护的国家、公共利益，本人或者他人的人身和其他权利受到侵犯时，才可以采取这种防卫的行为;
浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
论正当防卫 摘要：结合我国刑法第20条关于正当防卫内容的规定，对正当防卫的概念以及其构成条件、防卫过当和无过当防卫作了阐述，并对其中的一些问题如：不法侵害的理解、防卫过当的条件、无过当防卫的适用条件等提出了自己的看法 关键词：正当防卫防卫过当不法侵害无过当防卫
目录 一、正当防卫的概念和构成条件 (3) （一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生 (4) （二）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行 (7) （三）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人 (7) （四）正当防卫的主观条件——防卫意图 (8) 二、正当防卫的法律效果 (8) 三、防卫过当 (10) 四、关于无过当防卫 (11) 五、结束语 (14) 六、参考文献 (14)
一、正当防卫的概念和构成条件： 关于正当防卫,我国现刑法第二十条分三款进行了规定：为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 从以上规定可以看出,现刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动: 1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。 2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。 3、放宽了防卫限度的条件。以往刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而现刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。 4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。它规定了被害人受到正在进行的行凶、
是故意杀人还是正当防卫 对一起涉嫌故意杀人案的分析 [案情提要]：2012年12月6日，在广东省XX市发生了一起因为不肯多付嫖资，一名20岁阳江藉男青年与一四川籍34岁卖淫女发生纠纷，然后发生打斗，最后这名90后男青年持刀将卖淫女杀死。公诉机关提起公诉指控该90后男青年涉嫌故意杀人罪。更有某新闻媒体，在开庭后还发表了一篇题为“因不肯多付嫖资起纠纷一90后男子杀死卖淫女”的相关报道（附后），该报道发表仅几天时间，全国就有二十多家新闻媒体、网站争相转载，一时间在网络上传得沸扬扬。由于该报道只登载了对被告人不利的一份重要证据内容—即公诉机关在《起诉书》中只对双方打斗的后半部分的事实认定，而对打斗的前半部分的事实—打斗的起因及到底是谁先持刀伤害对方进而引起反抗导致互相打斗的这一至关重要的事实只字不提。作为本案被告辩护人，笔者有必要出示一份重要证据-- XX市公安局的《起诉意见书》，并对此案定性问题进行客观分析，以正视听。 [案情经过]：XX市公安局的《起诉意见书》对打斗的起因及详细经过是这样认定的（部分摘抄）： ……犯罪嫌疑人敖某某涉嫌故意杀人、盗窃一案……现己侦查终结。
经我局依法查明犯罪嫌疑人敖某某有下列犯罪事实：2012年12月6日凌晨2时许，犯罪嫌疑人敖某某从XX村到XX市场附近烧烤档吃宵夜的路上碰到在路边招嫖的被害人 吴某某，吴某某向敖某某招嫖，敖某某同意嫖娼，两人一起走到吴某某的住处……106房，敖某某与吴某某讲好以200元嫖娼一次的价格发生性关系，然后两人在房内发生性关系，之后敖某某付给吴某某嫖娼资200元。然后敖某某一个人走到XX市场附近烧烤档吃宵夜，喝了两瓶啤酒，之后敖某某致电吴某某要求再次发生性关系，吴某某表示同意。然后敖某某再次走到……106房吴某某住处与吴某某讲好以200元嫖娼一次的价格再次发生性关系，完事后吴某某以敖某某此次性行为的时间有一个小时，时间太长为由要求敖某某支付双倍嫖资，敖某某不同意，两人因此发生争执。之后吴某某持一把水果刀威胁敖某某支付双倍嫖资，敖某某仍然拒绝支付，于是吴某某持刀刺敖某某，将敖某某头部刺伤，敖某某反抗并将吴某某的刀夺过来，然后敖某某骑在吴某某身上右手持刀向吴某某头部、颈部、胸部、腹部猛刺，吴某某反抗，敖某某将刀插在吴某某左颈部，然后在地上捡起玻璃杯、鞋子砸打吴某某的头部、胸部、直至吴某某停止反抗，然后敖某某在现场清洗血迹，在现场的床上休息至当日上午10时许……逃离现场……。
浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、
论正当防卫的法律适用(一) [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 [关健词] 正当防卫，防卫过当，必要限度，无限防卫权 论正当防卫的法律适用 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。