2009年第9期N o.9,2009
浙 江 社 会 科 学
ZHEJIANG S OCI AL SCIENCES
2009年9月
Sept.,2009
自然法理论在宪法解释中的运用
以对美国宪法的解释为例
刘连泰
内容摘要 自然法理论可以解释分析实证主义法学无法解释的宪法序言,在宪法权利条款和分权条款的解释中也有用武之地。自然法理论能在宪法解释中运用的根本原因在于自然法理论和宪法的亲缘性。自然法理论和分析实证主义法学在宪法解释中不存在根本的对立。
关键词 自然法理论 宪法解释 美国宪法 价值
作者刘连泰,厦门大学法学院教授,法学博士。(厦门 363105)
分析实证主义法学在常态政治下是唯一的法理学。 从这一判断中我们可以窥出分析实证主义法学在当今法学中的显赫地位。但自然法理论从来就没有在法律解释中销声匿迹,反而在规范解释中频繁出没 德沃金就时常将宪法中的疑难案件作为展现自然法理论之玄妙的舞台。如何捕捉这一游弋在宪法解释中的幽灵?
自然法学和分析实证主义法学之间的对垒并不如我们想像的那样惨烈,分析实证主义法学在纽伦堡审判中也不是人们常说的那样捉襟见肘 分析实证主义法学成为正义的 祭品 ,在很大程度上归功于法学家的 共谋 。 自哈特以来,最低限度的自然法理论已深入到分析实证主义法学的地基, 自然法学从不绝对排斥分析实证主义法学的贡献。 时至今日,我们贴在两大学派上的诸多标签正日渐褪色:自然法学看上去不确定,但事实上更追求法律解释的确定性 面对法无明文的疑难案件,分析实证主义法学双手一摊,极其大方地托付给 自由裁量 权, 而自然法理论却抱着完美主义的理想追求 唯一正解 ; 面对法律的价值,分析实证主义法学尽管声称 价值中立 ,但价值的空门却最容易接纳自由主义,这与自然法理论对至上美德的追寻并无二致。
分析实证主义法学理论在宪法解释中的地位和作用已毋庸置疑,梳理自然法理论在宪法解释中的功能就显得尤为重要。美国宪法的域外影响不容小觑,对美国宪法的解释就成为梳理这一问题的经典进路。
一、对宪法序言的解释
宪法序言就是以朗朗上口的自然法语言来表达的。宪法关于人权的来源,权力的功能,个人与政府关系的判断,都不可能用分析实证主义法学那套规整的语言表达。宪法序言中的这些句子,与其说在表述规范,不如说在确认宪法的价值根基。对宪法序言的解释,自然法理论独占鳌头。
对宪法序言的解释 正是正统的实证主义短路的地方。 实证主义者不知道拿这些极端重要的宪法序言干什么,他们觉察到了,在这些情况下的自然法将会因法官的适用而侵入。 纯粹法学的领军人物对美国宪法序言大加鞭挞,认为美国宪法的序言根本就不能称为法律。宪法序言 表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗
刘连泰:自然法理论在宪法解释中的运用 以对美国宪法的解释为例
教的各种观念。 它具有一种与其说法学的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话,宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。 在 纯粹法理论 中,凯尔森干脆将这一结论普适化,认为宪法序言 仅仅是宗教和政治理论的表达 如宣称法律来源于上帝,法律是正义的或者法律能否认识到全体人民的利益。
对宪法的终极价值解释丝毫没有分析实证主义法学的用武之地,一个体系的根基不可能在体系内寻找。分析实证主义法学对法律价值的解释完全委任给宪法 宪法源源不断地为法律输送着价值养料,但宪法自身的价值却必须在法律体系之外寻找 人不可能抓住自己的头发将自己拎起来。因此,宪法的终极价值解释必须在法律体系之外去寻找。自然法对自然权利的解释正好迎合了宪法规范对价值的需求。
自然法理论可以解释作为宪法逻辑起点的人民主权观。美国宪法的序言以 我们人民开头 ,旨在揭示宪法的根基。 人民主权观、社会契约论、统治者与被统治者订立契约的思想,皆可以在西塞罗的思想中找到或清晰或含混的雏形。 自然法理论在解释国家的起点时,无不或明或暗地证成人民主权观。
自然法理论可以解释宪法的高级法位阶。为什么违宪的法律无效?为什么法官有宣布违宪的法律无效的权力?西塞罗的自然法观为此做了足够的知识论准备:自然法不需要任何阐释者 违宪的法律本质上就是违宪的,并不是任何法院权威宣布它违宪才违宪的, 法律乃沉默的法官,法官是会说话的法律 ,法官乃法律之喉舌。 对宪法的高级法背景,自然法理论几乎认为是一个不应当有疑问的问题 自然法从来都不是唯理主义地演绎出来的东西 , 从未有人否认宪法的高级法背景 那是自然法理论的栖息之所。但在分析实证主义法学理论中,宪法的高级法背景尽管在凯尔森的纯粹法理论中也可以得到解释,但在早期的分析实证主义法学理论中,却有违宪但并不违法,违宪但并不无效的说法。 这从另一个侧面证明,分析实证主义法学对宪法高级法位阶的解释,有发生歧义的可能。
自然法理论可以解释国家的终极目的。自然法关于国家理性(the reason o f state)的阐释,提供了政治正当性的标准 权力是为权利而存在的,为处理人权与国家权力的关系准备了理论工具。在自然法理论看来,国家不过是契约的产物,因此,国家权力的根本功能是保护原子化的个人的自然权利。自然法理论认为,法律不仅是抑制无政府状态而且也是抵制专制主义的堡垒。 只要我们重读 独立宣言 ,就会发现自然法理论是如何在美国宪法的序言中生根发芽的。独立宣言称: 人人生而平等,他们都被造物主赋予了不可转让的权利,其中包括生命、自由和追求幸福的权利。 独立宣言 是美国宪法的基础,其中的很多句子被移植到美国宪法的序言中。
我们,合众国的人民,为了构建一个更完善的联盟、确立正义、确保国内安宁、建立共同防御、促进整体福利,并且确保我们自身及我们子孙安享作为神恩之自由,乃为美利坚合众国制定和确立此宪法。
美国宪法序言中的这些句子几乎没有给分析实证主义法学留下任何用武之地。由此,对美国宪法的目的论解释只剩下自然法学 独孤求败 。这样,我们就能理解:为什么德沃金反复用自己的理论去求得疑难案件的 唯一正解 ,与分析实证主义法学的论争始终不涉及美国宪法的序言。分析实证主义法学已大方地将宪法序言拱手让出,摆出一幅 道不同,不足与谋 的架势,自然法学家也就大可做 穷寇莫追 的大度。
二、对宪法权利条款的解释
如果对宪法序言的解释,分析实证主义法学显得捉襟见肘,干脆放逐的话,对宪法权利的解释,因为其规范性,分析实证主义法学大展宏图,但这并不意味着自然法理论就此 退隐到幕后 。我们从联邦最高法院的判决中,可以清晰地辨认出自然法理论的踪迹。
(一)对已列举权利的解释:以财产权为例
财产权是美国宪法文本中已经列举的宪法权利,但联邦最高法院在有关财产权保护的判例中仍大量使用自然法理论中那些具有强烈视觉冲击力的修辞,以增强判决的说服力,弗莱彻诉派克案就是一个典型的例证。
1795年,乔治亚州议会的多数议员收受贿赂,以每英亩1 5美分的交易价格,将大约3500
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万英亩的州有土地出售给私人公司。1796年,州议会取消该私人公司对土地拥有的权利,但该公司在此以前已将大片土地卖给了北部并不知情的投资者。这些无辜的投资者从私人公司手中购买的土地要否收回?
法院的判决意见称:
既然本案的地产已经作为有价值的物品,落入不知情的购买者手中,不论是依据我们自由体制中的共同普遍原则,还是合众国宪法的特定条款,都禁止乔治亚州通过法律,以 合宪 与 合法 的方式损害原告对所购买的房产之地权并使之无效。
约翰逊法官使用更加富有自然法色彩的句子表达了自己的协同意见:
我毫不犹豫地宣布,一州没有权利取消自己的授权。但我的宣布是基于一项普遍原则,基于事务的理性与本质;这项原则即使对神灵也将施加法律(约束)。 一旦议会对个人转让了任何领域的利益或财产,他们就将失去了对它的全部控制,没有任何东西再作为采取行动的对象;产权离开了他们,被授予了个人,并和他的存在紧密混合在一起,(对他而言)就象血液在他的体内流动那样基本。
这些句子与自然法学家对财产权的解释何其相似。 文本中尽管存在财产权规范,但却显得 形容枯槁 ,面对丰富多彩的宪法实践,联邦最高法院用极赋感染力的自然法修辞,将僵死的规范解释得美仑美奂,价值是规范的灵魂,因此,用自然法理论解释财产权使规范灵动起来。
(二)对未列举权利的解释:以隐私权为例
宪法文本不可能穷尽权利,没有在宪法文本中出现的权利也可能受到宪法保护。隐私权就是宪法文本中未明确列举的权利。
成文宪法是 社会契约的一种,由自然状态下的主权个人组成。 政府权力是一种信用,除了根据成文宪法的授权之外是不存在的;自然权利,由于它们先于宪法而存在,并没有从宪法立决中获得任何权力,尽管可能获得了一些保障。换句话说,这些权利并不是因为它们在成文宪法中被提到而成为基本的;相反,它们正因为是基本的才所以被提到。
未列举权利只是宣称:文本并不是宪法权利的唯一来源,法院仍要阐明为什么一项权利可以称为权利,为什么要受到宪法保护。未列举权利条款为创造或主张新的权利提供了契机,同时也为未列举权利与列举权利之间的沟通建立了通道,但未列举权利条款并非万能,如果给任何权利都披上未列举权利的外衣,从而获得宪法保护,人们的各种利益主张或诉求就会如滔天巨浪般汹涌而至,使未列举权利条款因不能承受之重而垮塌,堵塞真正未列举权利与列举权利沟通的管道,真正需要宪法保护的权利反而无法得到救济。 从文本以外的资源查找权利的蛛丝马迹,并证明该权利的重要性,无疑是自然法理论的强项。格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案(G ris w old v.Connecti cu t)就是其中的经典案例。
格瑞斯沃尔德(Gris w o l d)和布克斯顿(Bux ton)由于为已婚人士提供有关避孕方法的信息、指导和医学建议,为妇女进行体检并开出最佳的避孕器具和药物以供她们使用而被捕,并被认定有罪,各被处以100美元罚款。他们违反的法律是康涅狄格州综合法典第53条第32款和第54条第196款。康涅狄格州综合法典第53条第32款规定:以避孕为目的而使用药物、器材,处以50美元以下罚款或60天以上1年以下监禁,或同时处以罚款和监禁。第54条第196款规定:帮助、教唆、建议、促成、雇佣或命令他人犯罪,可以比照主犯起诉并判刑。
格瑞斯沃尔德(Gris w o l d)和布克斯顿(Bux ton)以康涅狄格州上述法律违反美国宪法第十四修正案为由上诉至联邦最高法院。联邦最高法院全体大法官以7 2的明显优势认定康涅狄格州州法违反了婚姻中的隐私权。在该案件的判决中,联邦最高法院巧妙地借助了自然法理论的逻辑,证成宪法文本虽未列举隐私权,但该权利仍受宪法保护。
州政府控制或禁止那些宪法规定由州法律管辖的事项时,不能以无限扩大适用范围为目的,进而以侵犯人民自由的方式实现 我们面对的这种隐私权存在于人权法案诞生之前,比我们的政党还要早,比我们的学校制度还要早。婚姻意味着荣辱与共,互相忍耐,是一种神圣的亲密关系。它是这样一种结合:改善生活而不是诉讼;和谐生活而不是政治信仰;互相忠诚而不是做什么
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商业或社会工程。
道格拉斯法官书写的这一段判词尽管没有使用自然理性的字眼,但从婚姻的一般性质推演婚姻中的隐私权,则遵从了自然法理论的经典逻辑。戈德堡大法官在自己的协同意见中,则大胆使用自由、正义等自然法理论常用的词汇:我们探求的标准是,某项权利是否具有 这样一个特点,那就是如果剥夺了该项权利,也就会同时侵犯那些 深植于我们所有民事和政治制度的基本自由和正义原则 。
(三)厘定宪法权利边界的解释:以禁止事后法为例
联邦最高法院在一般情形下,运用自然法理论的目的是证成公民享有的宪法权利。但在厘定权利边界时,法院有时也运用自然法理论。卡尔德龙诉布尔(Calder v.Bull)案就是其中典型的一例 。
诺曼莫里森(Nor m an M orrison)系康涅狄格州人,1793年去世。诺曼莫里森(No r m an M orrison)死时留有一份遗嘱:遗产由外甥布尔(Bull)继承。诺曼莫里森(Nor m an M orrison)的孙子卡尔德龙(C alder)及妻子认为遗嘱无效,向遗嘱认证法院(pr oba te court)起诉。遗嘱认证法院判决遗嘱无效,布尔(Bu ll)没有继承权。一年半之后,布尔(Bu ll)才提出上诉。而在此期间,按照康涅狄格州的法律,上诉必须在18个月内进行。如果依据这部法律,布尔(Bu ll)就丧失了上诉权。不甘心的布尔(Bu ll)遂游说康涅狄格州议会,在该案中取消了对上诉权的18个月期限限制。卡尔德龙(Ca l d er)夫妇不服,认为议会取消18个月期限限制的立法是事后的法律,违反美国宪法第1条第10款第1项,要求联邦最高法院宣布取消18个月期限限制的立法违宪。
联邦最高法院对该案的判决被学界认为适用了社会契约理论, 尽管法官们极不愿意适用所谓自然正义原则。
联邦最高法院首先用社会契约的一般理论得出结论:立法机构在授权范围内只对人民负责,法院无权审查其正当性。
立法机构通过这样的法令,是不符合自然正义的抽象原则的。审视此问题,有两种情况:第一,假如立法机构在授权的范围内行使权力,其行为是有效的;第二,假如立法机构超越其授权范围,其行为则是无效的。在前一种情形下,他们行使人民赋予的权力,只对人民负有忠实履行委托的义务;但在后一种情况下,他们违反了指导性的根本法
接着,联邦最高法院将美国宪法第1条第10款的适用范围限制在刑事法领域,从而判决康涅狄格州该项立法合宪。法院在此区分了两个概念:具有溯及力的法律(retrospecti v e la w s)和事后法律(ex post facto la w s)。事后法律一定是具有溯及力的法律,但具有溯及力的法律并不一定是事后法律。宪法禁止的是前者而不是后者。艾尔德尔(Ja m es Irede ll)法官在此基础上进一步阐释道:宪法第1条第10款所称 不得通过剥夺公民权利或进行事后惩罚之法律 系针对刑事法而言,并不涉及公民的 私权利 (private ri g hts)。在证成国家有权力制定影响公民私权利的具有溯及力的法律时,法院适用的依然是社会契约的一般理论:私人的权利要服从共同体的需要。
禁令中的政策、理性、人道没有延伸至仅仅影响公民私有财产的案件中,相反,一些最为必要且重要的立法都基于如下原则制定,即私权必须服从公共紧急状态的原则。
法院在此基础上判决:康涅狄格州的立法不违反美国宪法第1条第10款,不侵犯卡尔德龙夫妇的财产权。
三、对分权条款的解释
自然法理论不仅可以用来解释宪法文本中的权利条款,也可以用来解释宪法文本中的分权条款。
(一)对横向分权条款的解释:以联邦最高法院的司法审查权为例
美国联邦最高法院的司法审查权是通过判例确立,并无明确的文本依据。在没有文本依据的前提下,联邦最高法院凭借大量的自然法理论式的论证,证明了联邦最高法院的司法审查权。
马伯里诉麦迪逊(M arbury v.M adison)案。 1801年,杰弗逊当选总统后,命令其国务卿麦迪逊拒绝颁发上届总统亚当斯离任前签发的治安法官委任状。马伯里就是这批治安法官中的一名。由此引发了美国历史上著名的马伯里诉麦迪逊(M arbury v.M ad ison)案。
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马歇尔法官在本案的判决中,与其说适用了法律规则,不如说经由法律规则揉进了大量的自然法理论,甚至不回避 道德 、 神圣 这一类分析实证主义法学要 祛魅 的字眼。
在进行宪法之所以为高级法的长篇大论后,马歇尔法官这样说明联邦最高法院的司法审查权: 很明显,宪法制定者们把宪法当作控制法院同时也控制立法机关的规则。否则,宪法为什么要规定法官必须宣誓效忠于它呢?这个誓言当然也以某种特定的方式,适用其职务行为。如果法官仅仅被当作工具来利用,而其本身又知道这一点,强迫他们违背他们所宣誓效忠的东西,这是多么的不道德啊! 如果法官看不到宪法,不能查阅宪法,那么,为什么一个法官必须宣誓对宪法尽责呢?如果事情真是这样,这种嘲弄就是对神圣的亵渎。无论是规定这种仪式,或是进行这样的宣誓同样都是一种罪过。
(二)对纵向分权条款的解释:以组建银行的权力为例
美国联邦和各州的权力划分是粗线条的。对于那些没有明确划分的权力,到底划分给谁?文本的规定有时显得力不从心。联邦最高法院将自然法理论巧妙地揉进判决,有力地论证该权力到底属于谁。麦考洛克诉马里兰州(M c Cu lloch v. S tate o fM ar y land)案就是典型的一例。
1818年,马里兰州议会制定了一部法律,对未经州议会批准成立的所有州内银行或银行分支机构征收105万美元的年税。唯一符合这一特征的银行是合众国银行。出纳员麦考洛克拒绝支付该税种。马里兰州在州法院起诉麦考洛克,麦考洛克被判有罪。麦考洛克认为马里兰州的立法违宪,上诉到联邦最高法院。
本案件涉及两个问题:第一,国会有无组建银行的权力?第二,州有无对国会组建的银行征税的权力?在马歇尔法官对第一个问题的解释中,自然法理论的脉络清晰可辨,将人民主权理论发挥得淋漓尽致。
马里兰州遵从纯粹实证法的进路,美国宪法文本没有规定联邦组建银行的权力,按照美国宪法,联邦的权力来自各州,没有授予给联邦的权力属于各州。因此,既然美国宪法没有明确国会组建银行的权力,国会就没有该权力。
联邦最高法院在判决中大段援引美国宪法序言反驳这一纯粹的实证法进路。
政府直接来自人民;以人民的名义 规定并建立 ,并且宣称其建立目的是 为了成立更为完善的联盟,树立正义,维护国内安宁,保护他们及其后代之自由福祉 。 它是全体人民的政府,它的权力由人民授予,它代表全体人民,并为他们的利益而运作。
在此基础上,马歇尔法官推导出:联邦权力的最终源泉是人民,而不是各州,由此,联邦的法律高于州的法律,因此,马里兰州无权否认国会组建银行的权力。
如果要给这一段判决归纳出关键词,最重要的语汇无疑是 我们人民 ,即美国宪法序言中的 W e t h e People 。
四、自然法理论与宪法的亲缘性
在解释宪法的过程中,自然法理论之所以成为宪法解释中 欲说还羞 的路径依赖,因由在于自然法理论与宪法的亲缘性。
宪法文本要为整个法律体系提供价值供给,而宪法序言则要为整个宪法奠基。自然法理论关于人权价值的终极描述,对国家性质的契约论虚拟,对个人权利与国家权力的位阶排序,都为宪法提供了强大的道德支持。
宪法权利的特质与自然权利的特质颇为合拍。自然权利是个体性的,宪法权利一般也是个体性的;自然权利具有某种 内在的善 (intrinsic good),当自然权利与某种功利的计算冲突时,自然权利优先,这也正是宪法权利的特质; 自然权利是关于原则的情事,与人的财产、禀赋无关,这与宪法权利的平等性要求正好协同。
对分权规范的解释,最终要从自然权利、社会契约理论中寻求知识支援。宪法作为高级法的根本原因在于权利高于权力,而法院适合保护权利 法院的审判是个案性的,不需要像立法机关那样做利益的权衡;联邦和州的分权之争最终要回到关于国家的元命题中解决:人民将权力授予了谁?
法官运用自然法理论解释宪法时,常常会逾越宪法文本的字面含义,追问宪法的真谛。这是否违背法官对宪法的忠诚义务?运用自然法理论
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解释宪法,会不会出现 与魔鬼勾兑 的乱象? 宪法解释要不要绝对服从所谓文本的字面含义?
为此,支持运用自然法理论解释宪法的学者认为:语言并不一定能表明制宪者的真实意图,语言意图的 空指现象 经常存在。比如:妻子让丈夫去机场接一个穿西装、系红色领带、穿棕色皮鞋的人,这个人后来被证明是杰克。丈夫到了机场,接回了杰克,但杰克并不穿西装,也未打领带,皮鞋也不是棕色。但这并未违背妻子的意图。单纯从妻子的语言中并不能发现妻子的意图,这就是语言意图的 空指现象 。 因此,有时逾越宪法文本的字面含义,并不违背法官对宪法的忠诚义务。
当然,在宪法解释的过程中运用自然法理论并不意味着对分析实证主义法学进路的拒斥。宪法文本既非可以随意揉捏的字眼,但也没有精致到纯粹可以用演绎和归纳就可以得出答案的地步。宪法解释的舞台不可能被一种理论或一种学说独占,宪法解释的过程是演奏交响曲而不是单乐器独奏。 宪法解释的图景更多是分析实证主义法学和自然法理论的交叉运用。
注释:
参见 德 魏德士: 法理学 ,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第220页。
参见陈林林: 正义科学 之道德祭品 极权统治阴影下的法实证主义 , 中外法学 2003年第4期。
参见 英 H L A 哈特: 法律的概念 ,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第180页以下。
参见 美 罗纳德 德沃金: 自由的法 对美国宪法的道德解读 ,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第14页。
参见 英 约瑟夫 拉兹: 法律的权威:法律与道德论文集 ,朱峰译,法律出版社2005年版,第159页。
德沃金认为:法律原则和政策贯穿于宪法的全部条款,构成了法律的整体,因此,任何宪法问题都有一个在道德哲学上唯一正确的答案。参见 美 德沃金: 法律帝国 ,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第237页。
自然法不需要与实证法针锋相对,历史上也从来不存在这样的对立 自然法和实证法乃是直接指向对方的。自然法必然要求实证的法规对其予以详细详尽规定,即使它同时仍然是实证法的尺度和指南。 德 海因里西 罗门: 自然法的观念史和哲学 ,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第227页。
德 海因里西 罗门: 自然法的观念史和哲学 ,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第226页。
奥 凯尔森: 法与国家的一般理论 ,沈宗林译,中国大百科全书出版社1996年版,第290页。
H ans K e l sen.Pure Theory of L a w.中国社会科学出版社1999年影印版,第52页。
当然,可以对宪法价值做终极解释的不仅有自然法理论,还包括宗教教义。参加刘连泰: 宪法的彼岸世界与此岸世界 , 浙江社会科学 2004年第6期。
美 爱德华 S 考文: 美国宪法的高级法背景 ,强世功译,北京三联书店1996年版,第9、8页。
德 海因里西 罗门: 自然法的观念史和哲学 ,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第195页。当然,自然法理论事实上也无法证明,可以证明的东西一定可以诉诸经验,但关于自然法的源头,人们无法诉诸经验。自然法的软肋是只能言说而无法证明,这样我们便理解富勒在法律的道德性一书中反复用寓言的方式阐释复杂的哲理。参见 美 富勒: 法律的道德性 ,郑戈译,商务印书馆2005年版,第40页以下。
边沁就主张主权者的命令可以违宪,但并不违法。对边沁这一观点的提炼See Ben-D o r,O ren.Constit ution a l L i m its and t he Pub lic Sphe re:A Cr i tical Study o f Ben tha m s Constituti onali s m M .N orth Am er i ca:H art Pub lishing CO.,LTD(Ox ford and Portland,O regon),2000. 164-165.
参见 美 E 博登海默: 法理学、法律哲学与法律方法 ,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第63页。
为避免所谓的基本权利和人权概念之争,本文使用宪法权利的概念,包括宪法文本明确表述的权利,也包括宪法文本未列举,但宪法实践已确认的权利。
F l e tcher v.Peck,10U.S.87(1810).该判例的翻译参考了 美 保罗 布莱斯特等: 宪法决策的过程:案例与材料 (上),张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第101页以下。作者在本书中对法官使用自然法语言判决发表了大篇评论。
转引自 美 保罗 布莱斯特等: 宪法决策的过程:案例与材料 (上),张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第103页。根据原文对译文做了适当修改。
洛克就从人格的延展层面讨论财产权的意义。参见 英 洛克: 政府论 (下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第18页。
Co r w in,The Bas i c D octr i ne o f Am er i can Constit ution a lL aw,12M i ch.L.R ev.538(1914).
参见王广辉: 论未列举权利 , 法商研究 2007年第5期。
G r i s w o l d v.Connecticu t,381U.S.479(1965).
美国联邦最高法院在该案的判决意见中,运用了两个进路证明隐私权是未列举权利。第一个进路是权利的 半影(penu m bras) 和 射程(e m anations) 理论,即宪法文本尽管没有列举某项权利,但在已列举权利的阴影部分存在该权利,该权利在已列举权利的 射程 范围内。参见G r i s w o l d v.Connec ticut,381U.S.484(1965).第二个进路就是本文中展开的内容:隐私权与婚姻的性质与基本自由和正义之间的关联。受文章主题限制,本部分只援引美国联邦最高法院从第二个进路展开的内容。
浙江社会科学2009年第9期
转引自 美 阿丽塔 L 艾伦: 美国隐私法:学说、判例与立法 ,冯建妹等编译,中国民主法制出版社2004年版,第30页。
转引自 美 保罗 布莱斯特等: 宪法决策的过程:案例与材料 (下),陆符嘉等译,中国政法大学出版社2002年版,第1119页。根据原文对译文做了适当修改。
Ca l der v.Bu ll,3U.S.386(1798).
See R a l P rez Johnston,Ca l der v.Bul,l interpreti ng the Constit ution as a socia lCompact,H istoria constituc i ona,l A ugust,2007.p.29.
Ca l der v.Bu ll,3U.S.392(1798).
Ca l der v.Bu ll,3U.S.393(1798).
1C ranch137(1803).
译文来自北京大学法学院司法研究中心编: 宪法的精神 ,中国方正出版社2003年版,第21页以下。
17U.S.(4W heat.)316(1819).
译文来自北京大学法学院司法研究中心编: 宪法的精神 ,中国方正出版社2003年版,第36页以下。
比如,有五个人各种器官衰竭,只要从一个健康人身上取下他各种健康的器官,就可以挽救5个人。但五个人不死是一偏好,而一个人拒绝取下自己的器官是权利,权利优先于偏好,哪怕是一个人对五个人。边沁认为自然权利不过是 踩在高跷上的胡言乱语 。自然权利踩在高跷上不假,它高于功利的计算,但并非胡言乱语。M i chae l S.M oore,Sy m pos i u m Constituti ona l Inte rpre tati on and A spirati ons to a G ood Soc i e t y:Justify i ng t he N atura l L aw Theory of Constit utiona l Interpreta ti on,69Fordha m L.R ev. 2087(2001).
G eorge认为法官不顾自己对宪法的忠诚义务,用自己的自然法原则和自然权利解释宪法,意味着与魔鬼的勾兑。Robert P.G eo rge,N a t ura l L aw,the Constituti on, and the T heo ry and Practice of Jud i c ial R ev i ew,69Fo rdha m L.R ev.2269(2001).
Ja m es E.F le m i ng,F ide lity to N atura l Law and N a t u ral R igh ts i n Constit u tiona l In terpretation,69F ordham L. R ev.2087(2001).
劳伦斯 却伯曾指出:宪法文本 充斥着关于 自由 、 正当程序 、 不合理的搜查和扣押 等字词的弹性语言 尽管这些字词不是可以随意揉捏的,但他们能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持。 法律象文学而非数学 司法考量就象一切法律讨论的那样,不可能转化为演绎和归纳的科学过程。 美 劳伦斯 却伯、迈克尔 多尔夫: 解读宪法 ,陈林林、储智勇译,上海三联书店2007年版,第15、17页。
责任编辑 陈亚飞
(上接第41页) 吕特事件 之判决 ,载(台湾) 司法院 印行: 西德联邦宪法法院裁判选辑(一) ,1990年版,第100页以下。
BV erf GE173,197(1971).判决书中译本参见陈新民、李建良: 基本人权与宪法裁判 ,永然文化出版股份有限公司1992年版,第163~213页。
按照基本法第二条第一款所保障的系 一般的行为自由 ,类似于基本权利的概括条款,因此如果可以根据其他特别基本权利作主张,就不必再援引 一般的行为自由 。参见陈新民、李建良: 基本人权与宪法裁判 ,永然文化出版股份有限公司1992年版,第204页。
Sabi ne M icha l ow ski L orna W oods,G erman Constitu ti onal L a w,D art m out h Pub lish i ng Company L i m ited,1999,P. 227-235.
卡尔 施密特: 宪法学说 ,上海人民出版社2005年版,第179页。
B V e rf G E35,202(1973).Sabi ne M i cha lo w sk i L orna W oods,G e r m an Constituti onal Law,D art mouth Publi sh i ng Co m pany L i m ited,1999,p.123..
B ll案件也说明了这种限制效果。R onald J.K ro to szyns k,i Jr.,A Co m para ti ve P erspecti ve on t he F irst Am end m ent:F ree Speech,M ilitant D e m ocracy,and the P r i m acy o f D i gn ity as a Prefe rred
C onstit utiona l V a l ue i n G er m any,T u lane L aw R ev i ew(2004)78,p.1549.
本图表一定程度上照顾到了权利冲突案件的特殊性,需要说明的是,文字标注不反映实际的思考顺序。至于规范与事实之间的互动模式,可以参见郑永流: 法律判断的形成模式 , 法学研究 2004年第1期。
Robert A l exy,A Theory of Constitutional R i ghts,trans. by Juli an R i vers,O xford U n i versity P ress,2002,p.101.
l x m u卡尔#拉伦茨:5法学方法论6,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1992年版,第120、312~313页。
l y M arti n P.G olding,/A N ote on D i scovery and Justi2 ficati on i n Sc i ence and L a w0,in L ega l R eason i ng,vo.l1, ed.by A uli s A arn i o and D.N e il M acCor m ick,D art m outh Publi sh i ng Company L td.1992,p.110.
l z Robert A l exy,A Theory of Constitutional R i ghts,trans. by Juli an R i vers,O xford U n i versity P ress,2002,p.200.
l{R obert A lexy,A T heory of Constituti ona l R i g hts, trans.by Ju lian R i vers,O xford U n i versity P ress,2002,pp. 200-201.
l|Robert A l exy,A Theory of Constitutional R i ghts,trans. by Juli an R i vers,O xford U n i versity P ress,2002,p.201.
l}芦部信喜:5宪法学6,李鸿禧译,台湾月旦出版公司1995年版,第182页。
l~卡尔#拉伦兹:5德国民法通论6,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第171~172页。
m v不同于经济学上的相互性关系,因为其中涉及到价值判断问题。依照裁判理论,若要拟定一张具有说服力的、抽象的价值序列表,不仅流于空想,也有悖于利益法学和评价法学关注个案正义的基调。
责任编辑陈亚飞
ZHEJI A NG S OCI AL SCI ENCES N o.9,Septe mber2009
The Practice of N at uralLaw in Constit utional Interpretation
)))A Case St udy on Int erpret ation of A m er ican Constit ution(23)
Li u Liant ai(School of La w,X i a m en Un i v ersity,X ia m en361005)
Abst ract:The N atural La w theo r y can i n ter pret and ana l y ze Constitution prea m b le,but the Analytical-positiv ist Jurisprudence can..t The N atural La w theor y has a m ple scope for its abiliti e s to i n terpret the c lause of constit u ti o na l ri g hts and decen tra lizati o n.The reason that the N at u ra lLa w theory can w ork i n C onstit u ti o na l I nterpretati o n is the affinity bet w een t h e N atural La w theory and the Constitution.There are no funda m enta l conflicts i n constituti o na l interpretation bet w een the Natura lLa w theory and the Ana lytical-positi v ist Jurispr u2 dence.
K eyw ords:The Natura lLa w Theory,Constituti o na l I nter pretati o n,Am erican Constituti o n,Va l u e
The P lights and Outlets of Originalis m M et hod(30) Liu Guo(La w C ollege,Jiangx iF i n ance and E cono m ic Un i v ersity,N anchang330013) Abst ract:For a l o ng ti m e,t h e proponen ts and the opponen ts o f t h e orig i n alis m m ethod of constit u ti o na l i n ter pretation have been aga i n st each o ther,both stick i n g to the ir o w n v ie w s.I n fac,t the reasons advocates ho l d o f the trad itional origina lis m can.t concea l its plights,na m ely issues concer n i n g the author itati v e source of constitution and its stand.In sp ite of t h is,these p li g hts do no t i m p l y that origina lis m has lost its rationality. The pre-m erit t h eory of the nucleus of constitution can not only clarify the m isapprehension of o ri g i n alis m, but also he l p the traditional orig i n alists fi n d a w ay ou t of de l u si o na lm aze,if on ly they rea lized th is pre-m erit t h eory of the nucleus of constitution and m odifi e d their v ie wpoints respecti v e l y.
K eyw ords:Orig i n alis m,P li g h,t Outle,t Nuclear Theory of Constituti o n
The D e m arcation L i n e bet w een R ights
)))Ill u strated by A rticle V.of G er m an Fundam ent al Law(36)
Xiong Jingb o(La w Schoo l ofN anjing University,N anjing210093) Abst ract:The de m arcation li n e o f a right is e m bodied by li m iting its scope.Therefo re the de m arcation li n e bet w een rights can be m an ifested by li m iting t h e conflicti n g r i g h ts respectively.Under d ifferent c ircum2 stances,the scope of a right to be pro tected varies,and at the sa m e ti m e so does the degree o f li m itation.It is t h e precedents re lati n g to article V.o fG er m an Funda m ental La w t h at tell us ho w t h e judges can resolve trou2 b les and keep t h e argum ents rationa.l The treatises o fRobert A lexy and KarlLarenz sho w judges t h e right ap2 proach to thinking and the li m its of the rationality.
K eyw ords:Freedo m of Expression,R ight o f Personality,La w s i n Genera,l De m arcati o n L i n e
Spill o ver Channe ls of FDI,Hu m an Capital and P roduction Efficiency of Chinese
M anuf act ur i n g Indust ry:Em piricalR esearch on Chi n a.sM anufact uring Industry(42) Zhang Sanfe ng(Schoo l of E cono m ics,Nanji n g U niversity,N an jing210093) Abst ract:Based on the pane l data o fm anufacturi n g i n dustry sectors in China fr o m1999to2006,w e i n2 vesti g ate the spill o ver e ffects and spill o ver channels of FDI fr o m at bo th overall and different techno logy sec2 to rs.levels.The research sho w s that wh ile the overa ll level of FD I,hum an cap ital and post-spill-over effects on the overflo w channelw ere sign ificantly positive.The i n teracti o n of hu m an capital ite m s resu lts sho w t h at its role i s still very li m ited.Sub-sectors tests fi n d t h a,t i n t h e h i g h-tech i n dustries,the current FD I spill o ver effects are no t obvious.M oreover,there is a reverse sp illover because wo r kers m ove fr o m do m estic enterprises to foreign enterprises w ith i n the one-w ay fl o w.The resu lts a lso sho w that the absorptive capacity of do m estic-enterprises is very w eak both fro m sub-sectors and overall point of v ie w.
论美国宪法的特点 作者简介：庄崴（1987-），男，汉族，河南开封人，现为郑州大学法学院2010级诉讼法学专业研究生。 摘要：美国宪法是世界上第一部成文宪法，也是最为稳定的一部宪法。自美国的国父先贤们制定宪法以来的二百多年历史中，美国宪法以其特有的方式保持着它最初的理念和原则，可以概括为政府的三权分立和宪法地位至上及宪法有很强的稳定性等特点。这些特点至今在美国的政治和法治中仍体现的淋漓尽致。并且这些先进的政治理念，独特的制宪背景和较为完善的宪法内容与制度设计和其在运行中不断的修改与补充，使美国宪法成为当今世界最为成熟和完备的宪法，也为世界各国的宪政建设贡献了制度创新的典范。同时，对中国当前宪政的完善也可以起到一定程度的借鉴意义。 ?关键词：美国宪法；政府权力有限；分权与制衡 一、美国宪法产生的历史 ?美国宪法产生的历史背景 ?1620年，与英国国教断绝关系的一群清教徒乘“五月花”号船到达了新世界――北美洲，开始了他们向往自由的新生活。在上岸之前，船上的成年男子起草了《五月花公约》。这份公约明确了新大陆人民的一种态度，即政府统治需要得到当事人的同意。按照美国学者萨缪尔?莫里森的观点，该公约证明，英国移民决心生活在基于“人民的同意”的法治之下。这是后来成为美国宪法中有限政府的一个根源。到1732年，北美建国之初的13个殖民地已经建成。1682年《宾夕法尼亚政府框架》，连同1701年《宾夕法尼亚特权宪章》确立了现代美国宪法和《权利法案》的基础。?① ?经过独立战争的洗礼和美国的先贤们无数的会议和争论，1777年，大陆会议通过了《邦联条例》，它指的是多个独立州的一种自愿联合，成员只接受对其行动自由的有限制度。所以，独立战争后，美国并没有立即成为一个拥有强大中央政府的国家。由于中央政府的软弱，国家面临严重危机，1784年，刚刚独立不久的新国家出现了政治的不统一，经济的凋敝，财政的混乱，导致了社会性的动荡和民众的不满，富人的利益再次受到威胁，作为独立战争领导人的一些上层人物心急如焚。?②1787年5月，根据美国邦联国会的邀请，在乔治?华盛顿的主持下，各界精英们在费城举行了全国代表会议。原定目的是：修改执行已有八年之久的《邦联条例》。但是经过了近三个月的秘密讨论以后，会议不仅否定了这个条例，而且重新制定了一部取而代之的新宪法。因此，这次会议就成了美国历史上著名的制宪会议。 二、美国宪法的三大特点 ?（一）政府权力有限原则 ?每部宪法的制定都离不开本国的历史条件、传统、文化和国情。纵观美国宪法，我们感受最强烈的特点就是政府权力有限原则。这一原则的产生有其深刻的历史根源和现实考虑。欧洲资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠和卢梭等人的思想是美国制宪者们提出有限政府原则的思想基础，为了防止新成立的国家政府滥用权力，独断专行和实行暴政保障公民自由和权利，制宪者们认为宪法在授予政府权力的同时，必须对其进行限制。 ?美国宪法第一条第1款规定：“本宪法所授予立法权，均属于由参议院和众议院组成之合众国国会；”?④第一条第9款规定：“公权剥夺法案或追溯既往之法律不得通过之；”?⑤第十条宪法修正案规定：“本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力由各州或人民保留之”；第一条第8款具体列举了国会享有的权力。美国宪法的上述规定明确地表明美国联邦政府及州政府均是有限政府。 ?可以看出，美国制宪者们采取了权力分化的手段，使其不完全掌握在任何一方，从而
马伯里诉麦迪逊案 2000年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。 目录 编辑本段 威廉·马伯里（William Marbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington Georgetown）一位41岁的富商；詹姆斯·麦迪逊（James Madison）是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商马伯里究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿麦迪逊呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。 经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Philadelphia）诞生。但是，美利坚合众国的正式建立却是在联邦宪法被各州批准之后。（美国宪法于1787年9月17日由联邦制宪会议表决通过。1788年6月21日New Hampshire批准宪法之后，宪法已被四分之三州[九个州]批准，但实际上，当维吉尼亚和纽约两个重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批准宪法之后，联邦宪法才算被正式批准。1789年3月4日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。联邦成立之后，南卡罗林那于1789年11月21日批准宪法，Rhode Island 于1790年5月29日批准宪法。）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告
美国宪法（中文） 序言 我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们後代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。 第一条 第一款本宪法所规定的立法权，全属合众国的国会，国会由一个参议院和一个众议院组成。 第二款众议院应由各州人民每两年选举一次之议员组成，各州选举人应具有该州州议会中人数最多之一院的选举人所需之资格。凡年龄未满二十五岁，或取得合众国公民资格未满七年，或於某州当选而并非该州居民者，均不得任众议员。众议员人数及直接税税额，应按联邦所辖各州的人口数目比例分配，此项人口数目的计算法，应在全体自由人民－－包括订有契约的短期仆役，但不包括末被课税的印第安人－－数目之外，再加上所有其他人口之五分之三。实际人口调查，应於合众国国会第一次会议後三年内举行，并於其後每十年举行一次，其调查方法另以法律规定之。众议员的数目，不得超过每三万人口有众议员一人，但每州至少应有众议员一人; 在举行人囗调查以前，各州得按照下列数目选举众议员: 新罕布什尔三人、麻萨诸塞八人、罗德岛及普罗维登斯垦殖区一人、康涅狄格五人、纽约州六人．新泽西四人、宾夕法尼亚八人、特拉华一人、马里兰六人、弗吉
尼亚十人、北卡罗来纳五人、南卡罗来纳五人、乔治亚三人。任何一州的众议员有缺额时，该州的行政长官应颁选举令，选出众议员以补充缺额。众议院应选举该除议长及其他官员; 只有众议院具有提出弹劾案的权力。 第三款合众国的参议院由每州的州议会选举两名参议员组成之，参议员的任期为六年，每名参议员有一票表决权。参议员於第一次选举後举行会议之时，应当立即尽量均等地分成三组。第一组参议员的任期，到第二年年终时届满，第二组到第四年年终时届满，第三组到第六年年终时届满，俾使每两年有三分之一的参议员改选; 如果在某州州议会休会期间，有参议员因辞职或其它原因出缺，该州的行政长官得任命临时参议员，等到州议会下次集会时，再予选举补缺。凡年龄未满三十岁，或取得合众国公民资格未满九年，或於某州当选而并非该州居民者，均不得任参议员。合众国副总统应为参议院议长，除非在投票票数相等时，议长无投票权。参议院应选举该院的其他官员，在副总统缺席或执行合众国总统职务时，还应选举临时议长。所有弹劾案，只有参议院有权审理。在开庭审理弹劾案时，参议员们均应宣誓或誓愿。如受审者为合众国总统，则应由最高法院首席大法官担任主席; 在末得出席的参议员的三分之二的同意时，任何人不得被判有罪。弹劾案的判决，不得超过免职及取消其担任合众国政府任何有荣誉、有责任或有俸给的职位之资格;但被判处者仍须服从另据法律所作之控诉、审讯、判决及惩罚。 第四款各州州议会应规定本州参议员及众议员之选举时间、地
《美国研究》2001年第2期 美国宪法何以成为“活着的宪法” ———读王希《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》 李剑鸣 在《原则与妥协》的“前言”中,作者王希教授在简要回顾了国内关于美国宪法的介绍和研究以后,笔锋一转,言辞恳切地写道,“在今后一段时间内,我们仍将继续期待一部由中国人写的、结构完整、史料翔实、分析深入、结论中肯的美国宪法史”;因为“研究上的滞后势必影响我们对美国宪法乃至对美国整体的全面而中肯的认识”。①在读过王希教授自己的这部美国宪法史以后,我们可以欣慰地说,他所怀有的“期待”,在很大程度上已经化为了现实。这部著作是中文世界为数不多的几部美国宪法史之一,和此前出版的同类著作相比,其篇幅更宏大,内容更丰富,体例更完整;在学术理念、史实梳理、理论思辨和语言表述各个方面,可圈可点之处尤多。虽然其编印质量和译名规范并非无可挑剔,而材料取舍和某些观点也或容商榷,不过都无损于它作为一部上乘之作的光泽。 这部著作的撰述得益于许多机缘的汇聚。美国学术界在宪法史领域的著述非常之多,相关的文献浩如烟海,这在为研究提供便利的同时,也增加了创新的难度。王希教授长期在美国求学和执教,对美国学者治宪法史的方法和视野了如指掌,享有国内学者难以想望的天时地利;更重要的是,他对众多文献进行了深入研读和甄别,取精用弘,探赜索隐,终能自成一说。 ①王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社,2000年版,第3-4页。以下凡 未注明出处的引文,均出自该书。
此外,作者在中国接受大学教育以后负笈出洋,旅美后又一直和国内保持密切的联系,不仅有着不同于美国学者的思维方式和切入角度,而且还有作为一个中国人所特有的现实关怀和内在参照,这使他在观察和评论美国宪法时处于一个独特的位置,得以独到的视角而发人之所未见。他用丰富具体的史实、完整连贯的逻辑、清晰有力的语言和严格明确的学术规范,对美国宪政的起源和演进作出了畅达的叙述,对美国宪法的特征和意义进行了清晰的说明,对宪法文本的形成和变化、宪法原则语义的演化,以及促成这些变化的因素作了中肯的剖析,对宪法原则运中用所涉及的各种观念背景、利益关系和复杂情势有着准确的把握,对宪政演进中的许多细节的微妙涵义加以深入的阐释。我读后得出的总印象是,它能予人以阅读的愉悦、知识的滋养、思想的启迪和现实的联想。 一 王希教授列举的本书所要探讨的问题多达15个,但其核心的、也是最令国人关注的问题似乎是第一个:“美国宪法为什么会有如此长久的生命力?”的确,美国人向来以为自豪的是他们有一部近代世界最早、延续时间最长的成文宪法,而中国的读者也有一种知识上的强烈好奇,想要知道这内中的“奥秘”。阅读王希教授的这部美国宪法史,正可以满足这种了解的兴趣。 按照王希教授的解说,美国宪法的生命力首先来自于它的精神实质。《原则与妥协》的卷首有一篇长达11页的前言,提纲挈领地交待了作者对美国宪法的整体把握,尤其是对宪法的原则与精神的理解。据作者看来,美国宪法所体现的是人类对理性政治的追求,它不是一个单纯确立政府体制的法律文件,而是奠基在特定的社会和政治理念基础上的,并且这套政治理念实际上是一种“具有普遍性和超然性的意识形态”。从宪法前言的表述来 看,这套理念包括:“建立一个更完善的联邦①” (也就是要建设一个真正的国家)、“树立正义”(追求正义是人类社会的一种普遍价值)、“确保国内安定 ? 521?美国宪法何以成为“活着的宪法”①原文为“a more perfect union ”,更确切的译法应当是“更完善的联盟”,因为美国的建国方式是先 有邦国,然后在各邦联合的基础上组成联盟式国家;邦联是一种联盟式国家,但经过若干年运作,表明是一种不够完善的联盟,而1787年宪法设计的联邦制,自然是一种“更完善的联盟”。
美利坚合众国宪法第四条修正案（英语：Fourth Amendment to the United States Constitution）是美国权利法案的一部分，旨在禁止无理搜查和扣押，并要求搜查和扣押状的发出有相当理由的支持。 P5 判例： 一、1914年威克斯诉合众国一案（Weeks v.Unites States,1914） （合理可能与令状要件主义）P6 二、、“马普诉俄亥俄州”案(Mapp v. Ohio,1961): （合理可能与令状要件主义）P7 1957年5月23日,美国俄亥俄州克利夫兰市警察局接到报告,说市民马普太太的家里藏有炸弹和嫌疑人,当即派警察官至马普家。马普太太要求警察官出示搜查证。一名警察官拿出一张纸给她看,她夺过那张纸塞进怀里。
三、在1984年的奥利弗诉美国案（英语：Oliver v. United States）（裸视原则）中[89]，警方没有搜查令，也未经当事人许可并无视了“不得侵入”的警告标语和栅栏擅自进入嫌疑人的土地进行搜查，最终在数百英尺外发现了一片大麻地。但最高法院认为这是一块开阔地，一个理性的人不会对一个露天场所存在全理的隐私预期[90]，所以警方有理由相信其行为不会侵犯任何人的隐私，搜查是合宪的。 四、特里诉俄亥俄州案(Terry v. Ohio) （特里式截停规则） （合理可能与令状要件主义） 1968年的特里诉俄亥俄州案（英语：Terry v. Ohio），执法人员可以在特定情况下因怀疑犯罪活动正在发生的合理理由而进行无证搜查。最高法院在该判判决中认为，当一位警官发现“异常行为”，让他有合理理由相信“犯罪活动可能正在进行”，认为可疑人员有可能持有武器并且会对警官或他人构成威胁，那么警官可以对该人进行搜身来确定他是否持有武器[43]。警官必须要对这类搜身行为给出具体而明晰的事实和理由来合理化自己的行为[44]。俄亥俄州克里弗兰市一便衣侦探一天在街上巡逻，发现有两个年轻人站在一家商店前，从窗户往里张望，然后就走开了，过了一会儿，两人又回到商店前，像上次一样往里张望，并不时地低声地商量着什么，如此反复十余次。该便衣侦探怀疑此二人有盗窃商店的意图，便上前表明自己的身份，然后问两人的姓名，两青年并未给该侦探明确的回答。于是该侦探对两人进行了简单的搜查——“拍身”（Frisk,意即警察的手并未伸入嫌疑人的衣袋，而仅仅是在嫌疑人衣服外从上到下进行触摸），结果发现两年青人身上都带有手枪。两人因此被逮捕并起诉，但是被告律师认为该侦探在现场搜查所获的两只手枪不能作为证据进入审判程序，
关于“1787年美国宪法”的评价 基本肯定说 刘祚昌认为，1787年宪法是“美国第一次革命的一重大成成”，是一部“进步”的宪法，是“保守派的业绩”。因为：①联邦宪法在满足了保守派政治、经济上的要求的同时，确立了一个真正的全国政府，有利于全国性市场的形成，有助于资本主义经济的迅速发展，使得这个新国家能得以维持军队，以对付英国及西班牙的侵略。②这部宪法包含有大量的民主要素，如，规定了三权分立的原则；创造了现代联邦制国家的形式；确立共和制，实行民选政府制度等。 刘祚昌：《论美国第一次革命成就》，（《美国史论文集》1981—1983，三联书店1983年版） 向群也认为，1787年宪法既有进步性，又有局限性，但就当时的历史条件而论，进步性是主要的。这是因为：①1787年宪法改变了邦联时期国家机器软弱无力的状况，解决了战后一系列问题，巩圆了新生的美利坚合众国，促进了美国资本主义的发展。②它从根本上否定了封建君主制，确立了资产阶级的民主共和政体，体现了“主权在民”的原则，是世界历史的一大进步。③它确立的联邦制，以“民主”对抗“专制”，以“民权”对抗“君权”，以“人权”对抗“神权”，以“法治”对抗“人治”，有利于唤起人民群众的觉醒，鼓舞人民群众的斗志，加速封建主义向资本主义的过渡。但它也有局限性：没有规定农民的基本权利；没有规定具体的选举法；保留了种植园奴隶制度；带有明显的种族歧视等。 向群：《评美国一七八七年宪法》，（《贵州师范大学学报》1987年3期） 宋子海也认为，评价1787年美国宪法应作具体的、历史的分析，肯定其历史地位，揭露其掩盖的阶级实质。它的进步性主要表现在：①它比封建专制制度进步；②它建立的联邦制，加强了集中统一，有利于美国资本主义经济的发展； ③它确立的“三权分立、互相制约”的原则，在当时的历史条件下是进步的；④它的颁布，在美国实行法治，比在封建专制制度下君主凌驾于法律之上要进步的多：⑤它规定给科学技术发明以专利权，鼓励科学技术发明，推动了生产力的发展。它的主要局限性表现在：它抛弃了《独立宣言》提出过的一些资产阶级民主原则；它保留了南部种植园奴隶制；它未给美国的土著居民——印第安人以公民权；妇女没有选举权；它还有一些关于镇压劳动人民反抗的条文。 宋子海：《简评一七八七年美国宪法》，（《贵州大学学报》1985年2期） 另外，持类似观点的还有：罗荣渠：《略论美国联邦制度的形成和宪政体制的特点》（《北京大学学报》1987年2期）；徐玮：《略论一七八七年美国宪法》、（《学习与探索》1986年5期） 仅有一定的进步意义说
美国宪法修正案 Amendments to the Constitution 修正案[一] 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。 [1791年12月15日批准] Amendment[I] Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 修正案[二] 管理良好的民兵是保障自由州的安全之所必需，此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。 [1791年12月15日批准] Amendment[II] A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed. 修正案[三] 士兵在和平时期，未经房主许可不得驻扎于任何民房；在战争时期，除依法律规定的方式外亦不得进驻民房。 [1791年12月15日批准] Amendment[III] No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law. 修正案[四] 人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。 [1791年12月15日批准] Amendment[IV] The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 修正案[五] 非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚，惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。
名称___________________ 所属课程____________________ 专业__________________ 设计人___________________ 工作单位__________________ 联系电话_________________ 【教学内容分析】 1 《美国1787年宪法》选自人民版历史（必修Ⅰ）专题七《近代西方民主政治的确立与发展》，本单元的核心内容是欧美资产阶级代议制的确立和发展，其中又以英国和美国为典型。上节课已经学习了英国君主立宪制的确立，这节课将要学习美国民主共和制的确立和发展。而本课的中心内容是美国1787年宪法，它不仅是美利坚民族赖以生存和发展的基础，也深刻影响了世界其他国家的发展，充分体现了人类的智慧。因此本课内容的地位十分重要。 2 美国1787年宪法标志美国联邦政府体制的建立，这一体制在西方资本主义政治制度的发展历史中占有十分重要的地位，它不但使资本主义阵营扩大而且使资本主义政治制度得以发展和完善 3 1787年宪法是近代世界第一部成文宪法，将启蒙思想与美国实际相结合确立三权分立原则，在整个制度史上堪称典范，深刻的影响了世界文明的进程。 4 美国联邦政府按照三权分立原则分配国家权力，有利于权利的制约平衡，对防止专制独裁，维护资产阶级民主制度起了重要作用。是近代西方民主政治发展的重要历程。 学习“1787年宪法”探讨美国1787年宪法和美国联邦政府体制建立的在人类历史发展进程中的作用和影响，汲取其经验和教训，是其高中历史学习的重要内容。 【教学目标】 知识与能力： 1、结合美国独立之初的形势，了解1787年宪法出台的背景，主要内容及其积极作用;了解美国联邦制的结构（即“制衡”原则的具体表现）。 2、对比美国的总统制和英国君主立宪制在代议制度、成文法于不成文法、权力结构、有无君主、总统与首相的产生方法等方面的不同，从而培养学生综合归纳和比较分析问题的能力。 3、了解美国两党政治的形成及特点。 过程与方法： 学习本课注意把史料的学习和历史结论的掌握结合起来，从具体的史料出发，运用比较法、分析法、问题探究法去得出结论，从而对美国1787年宪法出台的背景、内容、作用和美国总统制的特点有一个系统的把握和理解。 情感态度与价值观： 1、1787年宪法确立了资产阶级的民主原则和共和政体，为欧洲反封建斗争树立了一面旗帜，它是一部进步性和革命性的文献。 2、1787年宪法所蕴含的大量民主因素都是美国与美国人民、民主派人士的斗争分不开的。通过对本课的学习，培养学生的民主意识和为进步事业而努力奋斗的信念。 3、要辩证地分析1787年宪法，要认识其局限性。 【课标要求】 说出美国1787年宪法的主要内容和联邦制的权力结构，比较美国总统制与英国君主立宪制的异同。 【学情分析】
TINKER ET AL. v. DES MOINES 美国最高法院 393 US 503 1969年2月24日决定 案情 1965年12月，得梅因中学，爱荷华州的居民约翰（15岁）、约翰的妹妹玛丽（13岁），以及他们的朋友克里斯托弗（16岁）决定穿着有和平象征意义的黑色臂章去学校（约翰和克里斯托弗为中学，玛丽为中学），以抗议越南战争并支持参议员罗伯特肯尼迪所称的圣诞节休战。得梅因中学的校长采取了一项措施，禁止学生戴袖章上学。违反的学生将被暂停学业直到他们同意遵守此措施才准许返回学校。玛丽和克里斯托弗选择了违反此措施，次日约翰也这样做了。当他们的抗议计划结束后学校的处罚在1966年1月1日暂停。 在爱荷华州公民自由联盟走进他们家庭并且美国公民自由联盟同意帮助提起诉讼后他们才提起诉讼。他们的父母向美国地方法院提起诉讼，而该法院维持了得梅因学校的决定。 在美国法院上诉8次而票数相等意味着地区法院的裁定继续成立，这迫使玛丽和克里斯托弗直接向美国最高法院提起上诉。该案件直到1968年11月12日才在法庭上讨论。 判决意见 福塔斯法官宣读了法院的意见。 申诉人约翰15岁，申诉人克里斯托弗16岁在爱荷华州得梅因高中学习。申诉人玛丽13岁，她是约翰的妹妹，在一个初中学校学习。 在1965年12月，一群成年人和得梅因中学的学生在埃克哈特家举行了一个会议。他们宣传反对敌视越南，并且通过节日期间穿着黑色臂章和在12月16日及除夕夜的禁食行动来支持停战。请愿者和他们的父母曾经从事类似活动，他们决定参加该计划。 得梅因中学的校长知道了他们戴臂章的计划。1965年12月14日他们开会通过了一项政策，那就是任何戴臂章去学校的学生必须摘掉臂章，否则他们将被暂停学业。请愿者知道了学校领导采取的措施。 12月16日玛丽和克里斯托弗着黑色臂章去学校，次日约翰也穿着臂章。他们被遣返回家并被暂停学业，直到不穿着臂章时。他们直到穿着臂章计划终止也就是元旦才回到学校。 请愿者们的父亲在美国地方法院提起诉讼，他们期盼法院通过一个强制令，禁止被告学校领导和董事会成员惩罚请愿者并寻求名义赔偿金，听证会后地方法院驳回了申诉。为防止学校纪律的混乱，法院的决定是合理的，据此该决定维护了学校领导行为的合宪性。
宪法特征宪法学的研究对象是：宪法和宪法现象及其发展的规律 宪法最主要的特征可以归纳为三个： 第一在规定的内容上，宪法规定的是国家制度和社会制度的最基本的原则，公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其活动的原则等； 第二在法律地位或法律效力上，宪法具有最高的法律地位或法律效力； 第三在制定和修改的程序上，宪法的制定和修改都要经过区别普通法律的特别的程序。 宪法本质 宪法的本质就在于，它是一国政治力量（其中主要是阶级力量）对比关系的全面的集中的体现，是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。宪法反映阶级力量对比关系，主要表现在以下三个方面： 1、宪法是阶级斗争的结果和总结。 只有在社会的阶级斗争中取得胜利，掌握了国家权力的统治阶级才能以国家的名义制定宪法，所以说是斗争结果。这个新生的统治阶级为了维护这种斗争成果，为了维护本阶级利益，确保在未来的阶级斗争中立于不败之地，所以宪法必将反映这种斗争的经验教训，因此又是一种总结。 2、宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及其相互关系。统治阶级制定宪法的首要任务就是把统治阶级关系法律化。即哪个阶级是统治阶级，哪个阶级是被统治阶级，哪个阶级是同盟者，用法律的形式加以确认，使统治阶级的统治地位合法化，以得到法律的保障。 3、宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化。当阶级力量对比关系发生根本性变化时，必然会导致不同类型宪法的出现；当以前处于支配地位的阶层或阶级被其它阶级或阶层及其联盟取而代之，这时往往要制定同一类型的新宪法；统治阶级力量的加强或减弱，若不足以改变社会内部的阶级结构，这时宪法的变化往往以修改宪法的方式进行。 发展 近代意义宪法的产生 到了资本主义社会17、18世纪，资产阶级革命的时候产生的。 英国宪法是不成文宪法。 美国是成文宪法制定最早的国家。但是不是产生宪法最早的国家，产生宪法最早的国家是英国。 法国宪法是第一部在欧洲大陆产生的成文宪法是1791年法国宪法。 社会主义宪法最早是1918年的《苏俄宪法》。 分类 一、宪法的分类 近二百多年来，自美国宪法制定后，世界上存在过的和当前存在着的各国宪法，其总的数量十分可观。每一部宪法的历史背景以及内容均各有差异且各有千秋。如欲对这样大量的宪法文件逐个地加以研究，那是不可能的，也是不必要的。而如果从这些宪法中抽出某些共性，形成某种标准，就可以对某一我们并不熟悉的宪法文件做出一项大致准确的判断，并对制定这一宪法的国家的政治制度究竟属何种类型做出大致公允的评价。进一步说，我们还可以在学术意义上判断哪种类型的宪法更为优越、更能反映时代或其本国国情的要求、更有利于实施。这就是宪法分类的目的。详细地说，所谓宪法的分类问题，是在学术上确立某种标准，将客观存在的为数浩繁的宪法加以分门别类，简化成少数几种类型，以便将近似的、具有某些共同特征的宪法归并研究，探索它们所特有的规律。 宪法分类属于一种典型的理论虚构，主要是为了学术上的方便，它并不能真正影响一国宪法的实施，即分类既不能使一个国家的宪政更有成效，也不能使一个不民主的国家更民主或一个民主的国家变得不民主。所以，宪法分类也就是宪法的形式分类。正因为宪法分类无关民主和宪政，故而由于学者设定的标准不同，分类的方法也不同，甚至可以说，分类的方法和标准之多，几乎可与宪法文件的数量相媲美了。 传统分类
美国宪法修正案中英文对照 第一修正案Amendment I Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信仰自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府要求申冤的权利。 第二修正案Amendment II A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed. 组织良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全是必需的，人民拥有和携带武器的权利不可侵犯。 第三修正案Amendment III No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law. 未经房主同意，士兵平时不得驻扎在任何住宅；除依法律规定的方式，战时也不得驻扎。 第四修正案Amendment IV The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。 第五修正案Amendment V No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。 第六修正案Amendment VI In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence. 在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。 第七修正案Amendment VII In suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise reexamined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law. 在习惯法的诉讼中，其争执价额超过二十美元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照习惯法规则，不得重新审查。
美国宪法的精神及分权原则——讲稿 开场。。。。 美国宪法制定的目的有两个——限制政府的权力和保障人民的自由。在此我想通过简短的例子和通俗的文字简要的阐述自由精神、分权制衡原则。 在讲分权之前我想先跟大家谈谈美国宪法的精神，我想了解美国宪法的精神有利于我们更好地了解美国宪法、法律而不至于产生理解上的偏差。 什么是美国宪法的精神——那就是自由、自律。美国的自由建筑在对人性善良的信心，即使偶有穷凶极恶之人，除非大权在握，否则也不会对整个社会造成和大的影响——这也是为什么美国的宪法只是阐明了人民的权利，而对人民的责任和义务却自一字未提。 “生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”，多少美国人中有多少愿意为自由而牺牲生命或爱情的，我们虽未可知，但好莱坞的电影电视常常给外国观众一个典型的印象：美国人是开放的、自由的、充满个人主义的。我们看到屏幕上美国西部牛仔的“光辉”形象——穿着牛仔裤、嚼着香口糖，边走边哼着摇滚或黑人音乐，身体左游右摆，衣服玩世不恭、满不在乎的样子，他们吃的是汉堡喝的是可口可乐，离离合合当是家常便饭。。。。。 这样一个放任的社会怎么成为世界的一号强国呢？（或许你会有…..疑问） 下面这个小小的例子可能让大家对此有所改观： 1989年10月19, 加州旧金山市发生7级大地震。桥断了，交通瘫痪了，房子、汽车、工厂严重受损，所幸的是人员伤亡还不是很多。地震后的几天，该市的市民遵循政府的劝告留在家中把街道让给救援人员和车辆。并没有因此而产生动乱、抢购、趁火打劫。好几个取得居民被疏散到露天公园里，市内的餐厅立刻弄好食物送到灾区；市民将家里的罐头、毛被等急用物品送到灾区。街道的灯坏了，市民自动用手电筒轮班指挥交通，维持秩序。 在一个集体社会里，没有法律，就不可能有自由。自由的兄弟是“自律”，自由的另一方面是自我约束和尊重别人的权利。在旧金山大地震中，美国人在自律、公德、相互尊重方面表现出了相当的水准。了解这些有利于我们更好的理解美国宪法的精神和原则。 说到这里我们可以跟我们的国家做个比较，“非典”时期许多物品的抢购，记得我们家乡得醋买到近100块钱一瓶，板兰根十几块钱一袋，还得我们家乡吃醋都没得吃了。当然我想这只是一个局部现象吧！
美国案例汇编 作者：D-chacop 美国的案例汇编分为两种： official reports官方汇编：法院将判决书以汇编集的形式出版。 unofficial reports非官方汇编：民间机构将判决书汇编出版，除判决内容外，还会添加与本案有关的注解、法律条文、相关法院判决等。 一、official reports官方汇编 United States Reports 1790- U.S. 美国最高法院判例汇编 美国的各个州法院也有自己的官方正式法律汇编，在这里就不一一介绍了。 二、unofficial reports非官方汇编 （1）以下介绍West Publishing Corporation西方出版公司的National Reporter System 简称N.R.S.美国全国判例汇编系统。N.R.S根据判例的来源分为联邦性和区域性两部分： 1、联邦性判例汇编 Supreme Court Reporter S. Ct. 《最高法院判例汇编》 其收录自1882年以来美国最高法院的判例。 Federal Reporter 1880-1924 F. 《联邦判例汇编第一辑》 其主要收录1880-1924年美国联邦上诉法院和联邦地区法院的判例，具体的来讲包括： 1、The Commerce Court of the United States 美国商业法庭（1910-1913）； 2、The United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 美国联邦哥伦比亚地区巡回上诉法院（1983年成立）； 3、Court of Claims 美国索赔法院； 4、United States Circuit Court 美国巡回法院（1912年被取消）； 5、The United States Courts of Appeals 美国联邦巡回上诉法院（1981年成立）； 6、The United States District Courts 美国联邦地区法院。 注1：The Commerce Court of the United States（美国商业法庭）1910年成立，1913年被取消。 注2：The United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit（美国联邦哥伦比亚地区巡回上诉法院）简写为：D.C. Cir.，其是美国联邦法院的上诉法院，不同于District of Columbia Court of Appeals（哥伦比亚地区上诉法院），后者是哥伦比亚地区的最高法院，在1970年成立，相当于美国其他州的最高法院。 注3：United States Circuit Court（美国巡回法院）1801年成立，1891年，其上诉管辖权被新成立的 United States Courts of Appeals（美国联邦巡回上诉法院）所取代，其于1912年被取消，保留的审判管辖权被United States District Courts（美国联邦地区法院）所取代。 Federal Reporter, Second Series 1924-1993 F. 2d 《联邦判例汇编第二辑》 其主要收录自1924-1993年美国联邦上诉法院的判例和1924-1932年美国联邦地区法院的判例。具体的来讲包括： 1、The United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 美国联邦哥伦比亚地区巡回上诉法院（只收录至1932年）； 2、Court of Claims 美国索赔法院（1982年被取消）； 3、United States Claims Court 美国权利申诉法院（1982年成立）； 4、United States Court of Customs and Patent Appeals 美国海关和专利上诉法院（1982被取
论美国宪法中的宽容精神 宪法学是一种普及人类宽容精神的基本知识的学科，妥协与宽容是现代宪政的基本精神。在宪法学领域，宽容理念主要通过政体的完善与宪法所确立的宗教、信仰、个性发展、良心和表达自由等基本权利条款得到阐释，其内涵随着宪政实践的发展而逐步达于完善。 一、美国宪法制定过程中的宽容精神 美国宪法典的产生有着深刻的社会历史背景。美国宪法典是殖民地人民政治观念的表述、英国宪政传统的肯定、殖民地既存制度的确认，也是反抗外来压迫与维护内部团结的需要、内部各种利益集团政治妥协的结果。美国独立之前，属于英国殖民地，殖民地的创建过程就是美国社会的形成过程。美国经历了商业公司到社会、联合殖民地到邦联、邦联到联邦的变化过程。这一独特的社会历史背景造就了美国人民根深蒂固的权利意识和对政府权力的防范意识，也决定了美国宪法主流的观念，这就是通过有限政府与法治，最大限度地保障公民的权利，保障公民的自由和平等。 美国宪法即是当今世上最古老的宪法，也是为数不多的民权宪法之一。这一以人民的利益至上的精神早在美国的《独立宣言》中有所体现：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。美国独立宣言由这段话可以得出美国宪法中的最重要的精神是人民主权原则。 二、美国宪法中的宽容 （一）宗教自由中的宽容 美国是一个有宗教传统的国家，宗教思想曾经对宪法本身以及由此建立的政治制度的性质产生过强烈影响。宗教价值观对包括废除奴隶制及促进民权在内的各种运动产生了重大影响。宗教强化了市民社会的道德基础，同时也塑造了美国的政治文化。在美国宪法前期，就有了宗教自由的理念。《宗教自由法案》就宣布任何人均不得被强迫参加任何宗教礼拜仪式、出入任何宗教场所或资助任何教士集团。宗教自由在美国宪法中加以保护是宪法反对天赋人权，支持自由和平等的宽容理念的体现。 美国宪法将宗教信仰自由作为基本人权加以保护。其《权利法案》把这一保证写入宪法是为了剥夺国会干扰个人按照支配自己的信仰、崇拜和表达自己思想的权利。美国宪法第一修正案中对国会不得制定宗教的法律，不得禁止其自由行使的规定，也体现了美国宪法中的宗教宽容。一个人的宗教信仰是神圣不可侵犯的，任何政府不得强制公民个人接受任何教义，不得确立国教。宪法的最终目的在于表明，作为一个政府，国家政府在宗教问题或宗教事务方面不采取任何明确的立场。在宗教信仰自由的旗帜下，美国政府和公众对信教自由和不确立国教原则铭记在心，并将其视为民主、自由和天赋人权的最重要的体现之一。 （二）言论自由和出版自由中的宽容 宪法第一修正案规定：&&国会无权通过限制公民的言论、出版、集会、请愿自由的法律。这条修正案也就规定了美国公民的言论自由和出版自由。 言论自由是宪法规定的公民基本权利之一，是指公民通过语言表述各种思想和见解的自由。言论自由是现代民主中的一个不可或缺的概念，表明了各个阶层的人都有表达自己思想的自由。 至少在理论上，美国社会形成了如下共识，即言论自由是民主社会得以健康运行的前提和基础。应当在法律上给予某些言论表达以绝对性保障，如自由地评价和自由地批评政府及政府官员的言论，以及通过报刊、杂志、书籍、小册子、因特网等形式体现出来的任何学术研究成果。 美国宪法第一修正案的历史是言论自由不断获胜的历史。一个著名的案例是焚烧美国国旗案，这样的极端性质的表达方式，民众大都持否定态度，但目前的司法判例和占主流地位