民事诉讼当事人
第二章民事诉讼当事人
一、单项选择
1、贾君因生意失败而离家出走，下落不明，经其妻子周静申请被法院宣告为失踪人，其财产由周静代管。贾君在失踪前曾向其友许德明借款10万元，现已到期，许德明向周静索要欠款。周静认为钱是贾君借的，应等到其回来再还。许索要未果，遂向人民法院起诉。下列关于本案诉讼参与人的地位，哪个是正确的？（）
A．许德明为原告，贾君与周静为共同被告
B．许德明为原告，贾君为被告，周静为其法定代理人
C．许德明为原告，周静为被告
D．许德明为原告，贾君为被告，周静为无独立请求权第三人
2、青年工人张某为筹办婚事，到玻璃店买了一块穿衣镜，乘25路公共汽车回家。当车行使到东风路口时，突遇豆花饭店服务员王某用木架车拉着为饭店买的货物横穿马路，驾驶员只好紧急刹车。结果车上乘客几乎全部摔倒，张某的穿衣镜也被打碎，划破乘客丁某的脸部，使其误工15天，花去医药费500元。丁某为此起诉到法院，要求赔偿其损失。下列说法正确的是（）A．丁某应当以张小刚为被告
B．丁某应当以公交公司和张某为共同被告
C．丁某应当以公交公司和驾驶员为共同被告
D．丁某应当以公交公司为被告，以张某为第三人
3、齐老汉去世后，他的七个儿子因遗产继承发生纠纷，诉至法院。小儿子齐七告大儿子齐大侵犯了他的继承权。法院受理本案后，通知其余五个儿子应诉，其中齐三和齐四明确表示放弃实体权利，不参加诉讼；齐二和齐五根本不表态；齐六愿意参加诉讼。请问本案中应列谁为原告（）
A．齐七
B．齐七、齐六
C．齐七、齐六、齐二、齐五
D．齐七、齐六、齐二、齐五、齐三、齐四
4、甲方物资局所属的甲市物资租赁贸易服务总公司于2004年10月与乙市农业生产资料服务公司签订了一份买卖合同，该合同在履行过程中发生了纠纷。此时，甲市物资租赁贸易服务总公司一分为二，分立为甲市物资租赁服务公司和甲市物资贸易公司（均为独立法人），公司分立时，对上述买卖合同如何处理未作安排。现乙市农业生产资料服务公司到法院就该合同纠纷提起诉讼，本诉讼的被告应当是谁? （）
A.甲市物资租赁贸易服务总公司
B.甲市物资局
C．甲市物资租赁服务公司或甲市物资贸易公司
D．甲市物资租赁服务公司和甲市物资贸易公司
5、甲、乙二人协议合伙经营木材生意，出于产品销路的考虑，挂靠村办集体企业并以其名义进行生产经营活动，后由于拖欠货款，被诉至法院，本案被告应当是（）
A．甲和乙 B．甲或乙
C．村办集体企业 D．甲、乙和村办集体企业
6、某煤矿工人张某，上班时私自驱动矿车，撞倒正在路过的行人刘某。刘某住院治疗2个月，出院后向法院起诉，法院应传唤谁作为被告出庭应诉? （）
A.张某
B.煤矿
C．张某与煤矿 D．煤矿矿长
7、陈某因其存于中国银行河南省郑州市分行甲区支行乙储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告? （）
A．乙储蓄所 B．甲区支行及郑州市分行
C．甲区支行 D．中国银行总行
8、个体工商户刘某经营文具生意，因生意红火，人手不足，故雇用王某为其打工。在一次交易中，王某与丁某因服装价格问题发生争执，王某将丁某皮衣划破，造成一定损害，本案中，丁某应以谁为被告提起诉讼?（）A．王某 B．刘某
C．王某或刘某 D．王某和刘某
9、甲为经营电器商品零售的个体工商户。后甲无意再做下去，即将其门面和营
业执照一块转让给乙。乙出卖的电视机质量有缺陷，顾客丙购买后爆炸受伤。试问丙欲起诉商家，应当以谁为被告?（）
A．甲 B．乙
C．甲和乙 D．甲或者乙
10、甲搬家公司的职员乙在为丙搬家过程中，损坏了丙的家具。丙欲提起民事赔偿诉讼，则应以何人为被告?（）
A．甲 B．乙
C．甲和乙 D．甲或者乙
11、s日报的某记者在该报的副刊上发表了批评某歌星的文章，某歌星认为文章报道失实，侵犯了其名誉权，该歌星应以谁为被告起诉?（）
A．s日报 B．记者
C．记者和s日报 D．记者或s日报
12、甘肃省兰州市某区《天天报道·晚刊》登载了自由撰稿人陶子的一篇报道，文中爆料某当红影星曾有吸毒及堕胎的历史，在当地引起不小的轰动，该报亦在甘肃其他地域销售，后该影星见报后极度愤慨，认为文章编造事实，毁人清誉，给自己造成精神上的极大伤害，随向该区法院起诉，则( ) A．原告以晚刊为被告，法院应当告知其追加作者陶子为共同被告，否则驳回诉讼请求
B．原告只能以晚刊为被告
C．原告可选择晚刊或陶子为被告，亦可以双方为共同被告
D．如原告以陶子为被告，法院应当追加晚刊为共同被告
13、王某因为生意不佳，将自己名下的一个小店面转让于李某经营，但是双方并未到工商行政管理部门进行变更登记。一日因为货款问题，被张某起诉至人民法院。则本案中，当事人的诉讼地位应如何确定？（）
A．张某是原告，李某是被告，王某与本案无关
B．张某是原告，王某是被告，李某与本案无关
C．张某是原告，王某与李某是共同被告
D．张某是原告，李某是被告，王某是无独立请求权的第三人
14、下列哪一情形，不能引起必要共同诉讼?
A．甲驾车不慎将停在路边的乙、丙共同拥有的一辆载货卡车撞毁，乙遂向人民法院起诉甲请求其赔偿损失
B．某贸易公司借用一机械厂的合同专用章与某商场签订一份购销合同，后贸易公司因未能履约而被商场诉至人民法院
C．因一般保证责任保证合同纠纷引起的诉讼中，债权人向保证人与被保证人一并主张权利
D．张某、王某、李某三人合伙成立一家生产家俱的工厂，因与广大公司发生合同纠纷，该工厂遂向人民法院起诉广大公司
15、某上市公司利用虚假陈述炒作其股票，给众多股民带来经济损失。天蓝市法院在受理股民诉讼之时，可以允许哪种诉讼方式？（）
A．单独诉讼或者共同诉讼 B．代表人诉讼
C．集团诉讼 D．只有单独诉讼
16、代理人代当事人参加诉讼，如欲提起反诉或上诉，应符合什么条件（）
A．有胜诉的可能
B．必须经过人民法院
C．虽无被代理人的特别授权，但委托代理书上已写明“全权代理”
D．必须有被代理人的特别授权
二、不定项选择
天赐公司对兴马公司享有300万元的债权，兴马公司在债务履行届满之日仍无力履行，天赐公司正绝望之际听说兴马公司曾于半年前将100万元的资金借予达利来公司，并且已届清偿期，但是兴马公司迟迟不行使对达利来公司的债权。请回答下列1－3题。
1、在此种情况下，天赐公司的主张何种权利来维护自己的利益? （）
A．撤销权
B．代位权
C．要求人民法院予以强制执行的请求权
D．要求达利来公司对兴马公司履行的请求权
2、天赐公司提起代位权诉讼，则在诉讼中如何认定兴马公司和达利来公司的诉讼地位? （）
A．兴马公司为被告，达利来公司为第三人
B．达利来公司为被告，兴马公司为第三人
C．兴马公司和达利来公司为共同被告
D．兴马公司和达利来公司为共同被告，但另案处理
3、如果天赐公司在代为权诉讼中胜诉，则：（）
A．达利来公司应向天赐公司履行
B．达利来公司应向兴马公司履行
C．达利来公司即可以向天赐公司也可以向兴马公司履行
D．达利来公司应根据兴马公司的请求向天赐公司履行
4、甲，系土产公司职工，因患精神病而长期病休在家，未婚，由其父赵长寿加以照料。后因赵长寿去外地工作，就不再照顾甲的日常生活，甲又跑回土产公司。此后，土产公司用甲的病休工资为他开支吃饭、穿衣的费用。甲由于无人监护，成天在外闲逛。1998年6月8日，丁原随同几位朋友在农贸市场购物，恰遇甲，遂出言戏弄并在甲身上捅了一拳，甲被激怒，拣起砖头向丁原面部扔去，造成丁原前额破裂，并引起脑震荡。丁原住院治疗20天，共花医疗费1500元，因误工扣发工资300元。丁原向法院提起诉讼，要求甲及第三人赔偿上述损失。下列表述哪些是正确的? （）
A．赵长寿应作为甲的法定代理人出庭代为诉讼
B．土产公司应作为甲的法定代理人出庭代为诉讼
C．土产公司应列为无独立请求权的第三人
D．土产公司不应列为第三人参加诉讼
5、在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些? （）
A．受过刑事处罚的人
B．限制行为能力的人
C．可能损害被代理人利益的人
D．人民法院认为不宜作诉讼代理人的人
6、张三委托某律师事务所律师李四为其代理诉讼，在授权委托书中，张三仅写下了“全权代理”的字样，并未具体授权，请问对下列哪些事项李四无权代理? （）
A．代为承认诉讼请求 B.请求调解
C.进行和解
D.提起反诉
7、原告张某委托律师王某代理其进行民事诉讼，张某提交给人民法院的授权委托书中写明王某的代理权是“全权代理”，依此授权书，王某代理张某的诉讼中，有权代理张某进行哪些诉讼活动? （）
A．提供证据 B．放弃诉讼请求
C．进行法庭辩论 D．提起上诉
三、案例分析
王某是一位70岁的老人，1997年5月6日，王某在中国银行河南省郑州市分行甲区支行a储蓄所开了一个帐户，性质为不定期存款。5年来，王某积蓄了将近10万元。2002年5月7日，王某来到大方储蓄所，准备取款时，吃惊的发现，自己的10万元存款不翼而飞。王某向银行工作人员查问，被告知一个星期前，有人冒领了王某的存款。王某与工作人员交涉未果，于是起诉到法院。
问题：
王某应当以谁为被告?
参考答案
一、单项选择
1、【答案】C
2、【答案】D
3、【答案】C
4、【答案】D
5、【答案】D
6、【答案】A
7、【答案】C
8、【答案】B
9、【答案】C
10、【答案】A
11、【答案】A
12、【答案】C
13、【答案】C
14、【答案】C
15、【答案】A
16、【答案】D
二、不定项选择
1、【答案】B
2、【答案】B
3、【答案】A
4、【答案】AD
5、【答案】BCD
6、【答案】ACD
7、【答案】AC
三、案例分析
【答案与解析】
王某应当以甲区支行为被告。《民诉意见》第40条规定：民事诉讼法第49条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。
所以本案中，a储蓄所不具备法人分支机构条件，不具有诉讼当事人资格。甲区支行作为大方储蓄所的上一级机构，可以作为诉讼当事人。
民事诉讼中的当事人 民事诉讼当事人概述 一、民事诉讼当事人的概念： ⒈民事诉讼当事人，是指发生民事争议后，以自己的名义要求法院对该争议作出裁判的人及其相对人。 ?利害关系当事人概念：当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判约束的利害关系人。 ?权利保护当事人概念：是指因民事权利义务发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,旨在保护民事权益,并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。如： ①死者名誉权案件：死者近亲属可成为当事人； ②死者著作人身权案件：作者的继承人、受遗赠人或著作权行政管理部门； ③失踪人财产纠纷案件：财产代管人； ④无主财产案件：无主财产的合法管理人或代管人； ⑤有关遗产的非继承性财产纠纷：遗嘱继承人或遗产管理人； ⑥对破产财产的诉讼：破产管理人； ⑦债权人代位行使债务人的权利的诉讼：债权人； ⑧股东派生诉讼：股东。 ?程序当事人概念：基于诉状、法院诉讼文书的记载，接受法院为解决具体争执而行使民事审判的诉讼主体。 民事诉讼当事人主要是一个程序意义上的概念，当事人身份的成立不要求他必然与争议的民事权利或者民事法律关系有着直接的利害关系，而只需具备以下三个方面的条件：▲ ①以自己的名义起诉或应诉、实施诉讼行为；（当事人的典型特征） ②向法院提出对其争议进行裁判、以确认某种民事权利的归属或者某种民事法律关系存 在与否的请求； ③接受法院裁判的拘束； ⒉广义与狭义的当事人： ①广义的当事人包括原告、被告、第三人、共同诉讼人以及诉讼代表人；（不包括诉讼 代理人与证人）（第三人包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人） ②狭义的当事人仅指原告和被告； 二、当事人诉讼权利能力→确定谁能够成为抽象意义上的民事诉讼当事人 ⒈概念：当事人诉讼权利能力又称诉讼权利能力，是指成为一般意义上的民事诉讼当事人所必须具备的诉讼法上的能力和资格。 ⒉民事诉讼权利能力与民事权利能力的一致与分离▲ ①一致性：保证民事权利义务有其最终的归属； ②分离性：胎儿、死者、法人的限制、商业银行及保险公司的分支机构； ⒊民事行为能力与诉讼行为能力的对应关系： 完全民事行为能力→诉讼行为能力 限制民事行为能力→无诉讼行为能力 无民事行为能力→无诉讼行为能力
40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来
民事诉讼法考试背诵内容 名词解释： 普通程序：第一审普通程序又称普通程序，是指法院审理第一审民事案件通常所适用的最基本的程序。 简易程序：是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简单便易得诉讼程序。简易程序是一种便民的诉讼程序。 有独立请求权的第三人：是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有全部的或者部分的请求权而提起诉讼，参加到业已开始的诉讼中来，而成为诉讼当当事人的人。 无独立请求权的第三人：是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但是、案件的处理结果可能与其有律上的利害关系，为了维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼请求中进行诉讼的人。 移送管辖：是指人民法院受理案件后，发现该案不属于本院管辖，而依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理。 管辖恒定：是指有管辖权的人民法院受理案件后，不因确定该案管辖因素的变化，而改变管辖权。 延期审理：是指在特定情形下，使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理，无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度。 缺席判决：是指相对于对席判决而言的，是指某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，法院依法审理后所作出的判决。 反诉：是指在已经提起的诉讼中，被告人为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。 上诉：是指是指当事人不服地方各级人民法院第一审未生效裁判，在法定期间内向上一级人民法院提出审理请求，要求撤销或变更一审裁判的一种诉讼行为。 确认之诉：是指原告请求人民法院确认其与被告之间是否在某种民事法律关系的诉。 变更之诉：是指原告请求人民法院依法变更或消灭某种民事法律关系的诉。 举证时限：是指当事人应当在法律规定的或者法院指定的期限内，向人民法院提交证据，在举证时限内未提交的证据，视为放弃举证权。 法庭辩论：是指在审判人员的主持下，当事人及其诉讼代理人就法庭调查查明的事实、证据，阐明自己的意见，反驳对方的主张，相互进行辩论的诉讼活动。 执行和解：是指在执行过程中，当事人双方就如何履行义务，在自愿协商、互谅互让的基础上达成和解协议，以结束执行程序的一种制度。 执行回转：是指在执行中或执行完毕后，据以执行的执行根据被依法撤销或变更，执行机关依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的一部分或全部财产，使其恢复到执行程序开始的状况。 财产保全：是指人民法院在诉讼程序开始前或者诉讼过程中，因具备法定事由，为了保证将来的生效判决得以顺利进行，保护利害关系人或者当事人的合法权益，对案件有关财产采取的强制措施。 先予执行：是指人民法院在审理具有给付内容案件的过程中，在作出判决前，为了解决权利人的生活或者生产经营急需裁定义务人履行一定的义务的诉讼制度。
案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问：（1）本案合议庭的组成是否合法？ （2）某申请回避的理由是否成立？ （3）法官的作法是否合法？ （4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？ （5）法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？ （6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？ 分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。 法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的围，法官作为审判长无权决定其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。 法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主自己的违约是原告的过错造成，未向法院述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打某，某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸某，王某等人仍在雨花区，某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中某腹部，某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。 问：某可以向那些法院提起诉讼？ 分析：某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向市中
司考民事诉讼法考点:当事人的确定 为准确确定原告与被告，应当对原告与被告的概念有所了解。所谓原告是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义向人民法院提 起民事诉讼，并引起诉讼程序发生的人。所谓被告，是指被原告指 称侵犯其合法权利或者与原告发生权利义务争议，并被人民法院通 知应诉的人。 确定原告与被告时应当注意以下问题： 1.以民事法律关系为基础。 例：甲钢厂将钢材卖给乙建材公司，乙建材公司又将该批钢材卖给丙建筑公司，丙建筑公司在使用过程中发现该批钢材存在严重的 质量问题。如果丙建筑公司与乙建材公司交涉无果，其可以谁为被 告提起诉讼？ [知识点]原告与被告的确定在本案中，由于乙建材公司与丙建筑公司之间存在钢材买卖关系，因此，丙建筑公司为了维护自己的合 法权利，只能将乙建材公司作为自己的被告，而不能将最后可能因 提供不合格质量钢材而承担违约责任的甲钢厂直接作为自己的被告。但是，由于乙建材公司与丙建筑公司之间案件最后的处理结果必然 涉及甲钢厂法律上的利害关系，因此，甲钢厂可以作为无独立请求 权的第三人参加本案诉讼。此时，如果人民法院认为需要作为无独 立请求权第三人的甲钢厂承担提供不合格钢材的违约责任，也可以 直接判决甲钢厂承担民事责任，即使如此，甲钢厂并不是本案的被告。 在民事诉讼中确定原被告时，应当以民事法律关系为基础，而不是以民事责任的承担作为标准，因为在民事诉讼中，毕竟还存在无 独立请求权的第三人，而且该无独立请求权的第三人可以直接承担 本诉的民事责任。关于这一点将在无独立请求权第三人中具体分析。 2.法人和直接责任人问题。
根据我国现行《民事诉讼法》及《民诉意见》的规定，可以具体分为三种情况： （1）法人和内部工作人员。 例：运输公司的司机张某驾驶运输公司的车，在完成运输公司交付的运输任务时，将行人李某撞伤，李某应以谁为被告提起赔偿诉讼？ [知识点]法人作为当事人的情形本案李某应以运输公司为被告起诉要求赔偿，因为张某系运输公司的司机，并且是在完成运输公司 交付任务的过程中给李某造成损害，因此，由运输公司作为被告。 （1）法人与其内部工作人员谁作为当事人应取决于工作人员行 为的性质。即法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行 为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。 （2）冒用法人名义对外从事民事活动引起的争议，责任人作当 事人。 （3）以尚未成立或依法终止后法人的名义从事活动引起的争议，责任人作当事人。 例：2003年9月，甲、乙出资成立A公司。2005年3月因经营 亏损，三人决定解散该公司，并办理了注销手续。2005年5月，甲 用盖有原A公司合同专用章的合同文本与丙签订了买卖合同并发生 争议。如果丙决定起诉，其应当以谁为被告？ [知识点]法人与责任人的关系丙应以甲为被告提起诉讼。因为本案中A公司已注销，实际上是甲个人以已经终止的A公司的名义与 丙签订合同，因此，应当由责任人甲作为当事人。 3.法人与分支机构的问题。 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。也就是说， 在处理法人与分支机构的关系问题时，需注意两个条件：其一，依
第六章附带民事诉讼 Final approval draft on November 22, 2020
第六章附带民事诉讼 第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 第一百四十条国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。 第一百四十一条人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。 第一百四十二条国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。 人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。 被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，依照本解释第一百三十九条的规定处理。 第一百四十三条附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括： （一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人； （二）刑事被告人的监护人； （三）死刑罪犯的遗产继承人； （四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人； （五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。 附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。 第一百四十四条被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人,一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。 被害人或者其法定代理人、近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的，人民法院应当告知其相应法律后果，并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况。第一百四十五条附带民事诉讼的起诉条件是：
民事诉讼法案例1 管辖和诉讼保全 [案情] 2011年，甲市A公司和乙市B 公司在丙市订立了一份建材供销合同。合同约定：“运输方式：由A公司代办托运；履行地点：A公司在丁市的仓库。”A公司依约履行了合同，B公司尚欠A公司30 万元的货款。四个月后，B公司在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理建材”的广告。同时，着手准备分立为两个公司。为此，A公司以B 公司的行为影响货款的偿还和B 公司即将分立为由，向乙市人民法院申请诉前财产保全，要求冻结B公司银行存款30万元，同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于B公司向该法院提供了同等数额的财产担保，法院依法作出解除冻结的裁定。后A 公司向法院提起诉讼。一审中，被告B公司反诉要求原告A公司承担由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。后B公司败诉。 [问题] （1）对于本案何法院有管辖权？为什么？ （2）如果B公司提出管辖权异议应当在何时间提出？该异议能否成立？ （3）A公司能否在诉前申请财产保全？ （4）B公司的反诉请求是否正确？ [答案] （1）乙市人民法院、丁市人民法院对本案有管辖权。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”。本案中乙市是被告人B公司所在地，丁市是双方约定的合同履行地，因此，乙市和丁市都有管辖权。 （2）管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，该异议不能成立。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”所以，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出。又因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；······”因此，A公司有权向乙市法院提起诉讼，B公司的管辖权异议不成立。 （3）A公司可以在诉前申请诉讼保全。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更严格。本案中A公司符合诉前财产保全的申请条件。本案争议的财产为３０万元的货款，B公司大幅度降价处理建材会直接影响其还债能力，对债权人A公司构成威胁，可能使其债权无法或不能得到充分实现；B公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件，即情况紧急，如果等到起诉后申请财产保全，由于相对人的主观原因会导致A公司利益受损，同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人A公司提供了与保全财产相应的担保。乙市人民法院既是财产所在地法院，被申请人住所地法院，又是具有管辖权的受诉法院。故A公司有权申请诉前财产保全，法院依法作出裁定是正确的。 （4）B公司的反诉请求不正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”这里的申请错误有两种情况：一种是指诉前财产保全实施后，申请人在法定期限内没有起诉；另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下，由于诉前财产保全是以起诉为基础的，申请人不按法定期限起诉，实为滥用这一权利，故被申请人有权向法院起诉请求赔偿；在第二种情况下，通过法院审理，
民事诉讼当事人和代理人 例3:【2000年试卷二第13题】陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告？ A.曲塘储蓄所 B.曲塘储蓄所、A县支行 C.A县支行 D.中国工商银行总行 例4:【1998年试卷二第53题】根据我国《民事诉讼法》的规定，下列哪些人有资格作为民事诉讼的当事人？ A.精神病患者及10周岁以下的儿童 B.年满10周岁但未满16周岁的儿童 C.年满16周岁且有劳动收入的公民 D.年满18周岁且智力正常的公民 例18:【2008年川试卷三第48题】依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列哪一选项是正确的？ A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础的 B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的 C.具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力 D.具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力 例21:【2012年试卷三第81题】关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？ A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力 D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 例2:【2006年试卷三第88题】某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？ A.只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人 B.本案当事人不适格 C.本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权 D.本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定 例11：【2008年试卷三第44题】关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？ A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的 B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人 C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权 D.检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人 例14：【2003年试卷三第72题】非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人？ A.公司清算过程中的清算组织
第六章多数当事人 一、单项选择题 1.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，谁为当事人？（） A．仍应以原业主为当事人B．以实际经营者为当事人 C．以业主和实际经营者为共同诉讼人D．业主与实际经营者二者择一 2．甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？（）A．甲生前的工作单位B．甲的子女 C．宣传甲事迹的某报社D．批准甲为烈士的某省政府 3．甲、乙、丙三人合伙在新新家园生活小区开办一家送奶站，并登记为“顺心奶站”。后顺心奶站与小区内20户居民因牛奶质量发生争议，20户居民决定向人民法院起诉。本案应以谁为被告？（） A．以甲、乙、丙三人为共同被告，并注明“顺心奶站”字号 B．以甲、乙、丙三人为共同被告或者以“顺心奶站”为被告 C．以甲、乙、丙三人为共同被告D．以“顺心奶站”为被告 4．个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店，领有营业执照，1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营，但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营过程中，致使多名顾客食物中毒，这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定？（） A．顾客是原告，赵某是被告，崔某与本案无关 B．顾客是原告，崔某是被告，赵某与本案无关
C．顾客是原告，崔某与赵某是共同被告 D．顾客是原告，赵某是被告，崔某是无独立请求权的第三人 5．周童（5岁）星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨（6岁）的双眼划伤致使林晨右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林河要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？（）A．本案原告是林晨，其父林河是林晨的法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人 B．本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人 C．本案原告是林河，被告是周志伟和李霞 D．本案原告是林河和林晨，被告是周志伟、李霞和周童 6．无独立请求权的第三人不服第一审判决，可以（） A．作为上诉人提起上诉B．随一方当事人上诉，不能独立上诉 C．在第一审判决令其承担义务时上诉，反之不能提起上诉 D．作为辅助当事人的地位提起上诉 7．有独立请求权的第三人，以起诉的方式参加诉讼时，对于不符合起诉条件的，人民法院应（） A．不予理睬B．劝其撤回起诉C．直接退回起诉D．裁定驳回起诉 8．无须经被代表的当事人同意，诉讼代表人就可以实施的诉讼行为有（）A．变更诉讼请求B．进行和解C．申请回避D．承认对方当事人的诉讼请求
民事判决书（当事人对案件事实没有争议的） 文书类型：民事诉讼文书 ×××人民法院 民事判决书 （当事人对案件事实没有争议的） （××××）×民初字第××号原告：……（写明姓名或名称等基本情况）。 法定代表人（或代表人）：……（写明姓名和职务）。 法定代理人（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情况） 委托代理人：……（写明姓名等基本情况）。 被告：……（写明姓名或名称等基本情况）。 法定代表人（或代表人）：……（写明姓名和职务）。 法定代理人（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情况） 委托代理人：……（写明姓名等基本情况）。 第三人：……（写明姓名或名称等基本情况）。 法定代表人（或代表人）：……（写明姓名和职务）。 法定代理人（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情况） 委托代理人：……（写明姓名等基本情况）。 ……（写明当事人的姓名或名称和案由）一案，本院于年月日立案受理。依法由审判员适用简易程序公开（或不公开）开庭进行了审理。……（写明当事人及其诉讼代理人等）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：……（概述原告所主张的事实和理由以及具体的诉讼请求）。 被告承认原告在本案中所主张的事实，但…（写明被告对法律适用、责任承担的意见）。 本院认为，被告承认原告在本案中主张的事实。对原告主张的事实本院予以确认。……（写明对责任承担和法律适用部分的理由）。依照……（写明判决所依据的条款项）的规定，判决如下： ……（写明判决结果）。 ……（写明诉讼费用的负担）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于人民法院。 审判员 年月日 （院印） 书记员 1、本判决书供人民法院在当事人对案件事实没有争议时就案件的实体问题作出处理决定时使用。 2、本判决书样式由首部、事实、理由、判决结果和尾部等五部分组成。 3、首部包括法院名称、文书种类、案号、诉讼参加人及其基本情况，以及案件由来、审判组织和审判方式等。 4、事实部分包括原告的诉讼请求、事实和理由以及被告对原告起诉主张事实的承认。 5、理由部分包括判决的理由和判决所依据的法律。
律师代理民事诉讼案件的 常见风险 Prepared on 24 November 2020
律师代理民事诉讼案件的常见风险 近日有媒体报道:北京市某家律师事务所两名律师因在办理房屋按揭贷款业务中，向银行出具内容失实的法律意见书，被检察院提起公诉，要求追究两位律师的刑事责任，引起各界特别是律师界的广泛关注。律师作刑事案件有风险、作非诉讼案件出具法律意见书也有风险，作民事诉讼案件是否有风险呢有，只是责任形式有所不同。有人以为民事诉讼案件由法院出判决、风险完全有当事人承担，实则不然，如果律师在代理民事诉讼案件中把握不当，也会险象环生，归纳起来有以下几种情况。 一、律师由于缺乏执业技能和经验不足带来的风险。西方有句谚语“不要让正义因缺乏法律学识和法庭技巧而败诉”，可见，执业技能对律师执业至关重要。有些律师由于未能注意执业技能的学习和积累，在诉讼代理中可能会犯以下错误： 1、写起诉状时过于随意。在相关情况和证据还没有弄清楚的情况下，仅凭委托人的叙述就提笔写就起诉状并交到法院，还美其名曰：提高工作效率。却忘记匆忙随意写就的起诉状有可能对案件造成灾难性的后果，表现为无法弥补在诉状中的漏洞，无法去掉对自己不利的自认。比如被告诉讼主体选择不当，起诉可能被法院驳回；没有全盘考虑自己的权益，待法院判决后才发现在诉讼请求中漏掉
应保护的某项利益，重新起诉，法院则会以一事不再理为由不予立案受理。 2、对委托人提供的证据，没有要求提供原件并仔细阅读，只依赖于复印件和委托人的叙述，以为证据原件在开庭时再提供不迟。事实上，一份证据是否具有证明力，包括几个方面：内容、形式和来源等。委托人对证据的叙述往往侧重在内容，其他方面谈及较少，如果代理律师没有全面审查证据原件，很有可能对案件的事实判断失误，给以后的诉讼造成被动。有两个典型案例能充分说明证据形式（完整性）的重要性。某原告借款给被告，被告用一张16开（与A4相差无几）的纸，写下借据，由于所写内容不多，被告所写文字只占用了该纸的上半部分，下半部分为空白，原告当时就将该借据折叠起来保管。后原告多次持借据向被告索要欠款，未果。原告一纸诉状将被告告上法庭，当原告信心十足地走向法庭质证时，问题出现了，由于原告多次翻动使用借据，加上借据纸张不好，该借据已从中间断开，且下半页丢失，最终法院以原告证据不足为由判原告败诉。另一案件与上述案件相似，原告将借据的右下角邮票大小的一块弄掉，但丝毫未损及借据内容，原告也被法院判为败诉。如果只凭原告的叙述和复印件是看不到证据毁损部分的，也就不能发现证据的瑕疵，进而搜集其他证据予以弥补。
以业主作为当事人 个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人 《民诉意见》第46条 以名义上业主和实际上的经营者作为共同诉讼人 A.个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人 《民诉意见》第46条 B.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人 《民诉意见》第52条 C.个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，以该个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人 《民诉意见》第43条 以雇主作为当事人 A.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人 《民诉意见》第42条 B.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人
《民诉意见》第45条 保证合同纠纷 一般情形 A.因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告 《民诉意见》第53条 B.债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告 《民诉意见》第53条 C.如果保证合同明确约定保证人承担连带责任，债权人仅起诉保证人的，只列保证人为被告 《民诉意见》第53条 例外情形 A.如果保证合同未明确约定保证人承担连带责任，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼 《民诉意见》第53条 B.同一债权既有保证人又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼 《担保法解释》第128条 C.债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼 《担保法解释》第128条 D.企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法
民事诉讼案例：40个经典民事诉讼法案例民事诉讼案例民事诉讼案例:40个经典民事诉讼法案 例民事诉讼案例 话题:民事诉讼案例答辩状电影剧本通知书案例分析法院 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问:(1)本案合议庭的组成是否合法,(2)张某申请回避的理由是否成立,(3)张法官的作法是否合法,(4)对法院的决定不服，是否可以提出 上诉,(5)张法官是否可以参加新的的合议庭,新合议庭可否由人民陪审员参加,(6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误,分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人
【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉？ 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法？ （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书？ （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼？ 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则？ 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请？ 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确？ （2）法院对回避申请的处理是否正确？
第六章民事诉讼中的当事人 == 信息中心== 【答疑解惑专栏】 疑问：1．民事诉讼中的当事人是否必须是实体法上的权利人或者义务人？ 解答：民事诉讼中的当事人，是指因民事权益发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。这类人由于与案件有着直接的利害关系，所以一般都是实体法上的权利人或者义务人。但是，按照法律的专门规定非实体法上的权利人或者义务人在特定条件下也可以成为民事诉讼中的当事人，例如财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、行使代位权的债权人、质权人等。为此，民事诉讼中的当事人一定条件下可以不是实体法上的权利人或者义务人。 疑问：2．民事诉讼中的被告能否理解为就是侵犯他人合法权益的人？ 解答：在民事诉讼中，原告是指为了保护自己的民事权益或者基于法律的特别规定，以自己的名义向人民法院提起诉讼，引起民事诉讼程序发生的人。被告人是指被诉称侵犯了原告民事权益，由人民法院通知应诉的人。由此可见，民事诉讼中确定原告、被告的基本标准是谁引起了诉讼程序的发生。即申称他人侵犯了自己的合法权益，并首先向法院提起诉讼的为原告，被人民法院通知应诉的为被告。换言之，原告申称被告侵犯了自己的合法权益，只是原告的一种主张，被告是否真正侵犯了原告的合法权益要经过法院的审理才能确定。所以，不能把被告理解为就是侵犯了他人合法权益的人。实践中，经法院审理最终确定不是被告侵犯了原告合法权益，而是原告侵犯被告合法权益的案件也不乏其例。 疑问：3．在民事诉讼中，当事人是否必须具备诉讼权利能力和诉讼行为能力？ 解答：诉讼权利能力，是指行为人能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力。一般又称为当事人能力。诉讼行为能力，是指行为人能够以自己的行为行使诉讼权利和诉讼义务的能力。一般又称为诉讼能力。这两者由于其实质含义不同，决定了他们在当事人成立条件上的不同。诉讼权利能力是当事人必须具备的条件，即没有诉讼权利能力就不成其为当事人。而有诉讼权利能力无诉讼行为能力的人，只是不能独立进行诉讼活动，实施有效的诉讼行为。但是这类人可以委托诉讼代理人代为诉讼。所以具有诉讼权利能力但不具备诉讼行为能力的人同样可以成为民事诉讼中的当事人。 疑问：4．民事诉讼中，企业法人未经清算即被撤销的，应以谁为被告？
案情甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。 在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。 二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。 问题 1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？ 2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？ 3．分析二审当事人的诉讼地位。 4．二审法院的判决有何错误？为什么？ 5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？ 6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？ 参考答案： 1．B县和D县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履
武汉大学法学院命题研究中心出品 第一节简答题 一、当事人诉讼行为 （一）概念 当事人诉讼行为，是指作为民事诉讼法律关系主体的当事人实施的，能够引起诉讼上法律后果的行为。 （二）分类 大陆法系的诉讼行为理论通常将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。 1、取效性诉讼行为，是指其自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，因而必须借助法院的相应行为才能获得所要求的诉讼效果的诉讼行为。 1）当事人的取效性诉讼行为只能向受诉法院实施； 2）受诉法院应当依法调查当事人的取效性诉讼行为是否合法或有无理由。 2、与效性的诉讼行为，是指无需借助受诉法院的相应行为即可直接获得预期的诉讼效果的诉讼行为。 1）当事人的与效性诉讼行为大多向受诉法院实施，少数情况下也可以向当事人或者第三人实施； 2）与效性诉讼行为既可以是单方当事人实施，也可以是双方当事人共同实施。前者如当事人的自认，原告放弃或者变更诉讼请求；后者如自行和解。 （三）具体类型 1、请求 请求，是指当事人向法院提出的，要求法院在一定范围内作出裁判的意思表示。 1）对于原告而言，请求即为诉讼请求；对于被告而言，请求为反驳原告的诉讼请求。 2）请求的功能：限定法院将来所作裁判的范围。无诉即无裁判，法院不能超出诉讼请求或者在诉讼请求以外作出裁判。 2、主张 主张，是指当事人为了使自己所提诉讼请求能得到法院支持，向法院陈述相关法律要件事实的行为。主张的内容主要为： A、原告的诉讼请求； B、被告对原告诉讼请求的否认；被告在承认原告主张的基础上，另外提出具有独立法律效果的事实，而为旨在使原告请求得不到法院支持的抗辩。 3、举证 指当事人为了使自己的主张能够得到法院确信，向法院提出相关证据，要求法院对该证据进行调查的行为。 功能：法院不能够在当事人提供的证据以外主动地调查证据以认定事实。 （四）当事人诉讼行为的重要性 1、当事人的诉讼行为是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的主要法律事实； 2、在实行处分原则和辩论原则的条件下，当事人诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的进程乃至结果； 3、保证正当诉讼行为的有效实施，对实现民事诉讼的公正与效率极为重要。 二、诉的合并 （一）概述 1、概念 诉的合并，是指法院将两个或者两个以上彼此之间有关联的诉，合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。 2、广义的诉的合并与狭义的诉的合并 （1）从广义上讲，诉的合并分为诉的主观合并和诉的客观合并，前者指诉讼当事人的合并，后者指诉讼