民事法律关系
一、几种交易的民事法律关系定性
1.支付宝
（1）契约性联营。《民法通则》第53条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。加盟连锁的本质，特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等以特许经营合同的形势授予被特许者使用，被特许使用按照合同规定，在特殊者同意的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用。（1）合同责任，严格按照合同相对性规则。
（2）侵权责任，按照《侵权责任法》处理。
2.雇佣与加工承揽
其区别有二，第一，标的不同。雇佣的标的是提供劳务；承揽的标的是完成工作的成果。第二，主体地位不同，雇佣具有从属关系，雇主决定劳务如何支付，承揽无从属关系，承揽人决定如何提供劳动。
二、民事法律关系的分类
民事法律关系，是基于民事法律事实并由民事法律规范调整所形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。依照不同的标准，民事法律关系可作如下分类：
1.财产法律关系和人身法律关系
（1）财产法律关系，指的是以财产利益为客体，具有直接物质利益
内容的民事法律关系，包括物权法律关系和债权法律关系。
（2）人身法律关系，指的是以人格利益、身份利益为客体，与民事主体的人身不可分离，不具有直接物质利益内容的民事法律关系。包括人格法律关系和身份权法律关系。
2.绝对民事法律关系和相对民事法律关系
（1）绝对民事法律关系，指权利主体特定，义务主体不特定的民事法律关系。凡是以支配权为要素所形成的法律关系均为绝对民事法律关系。物权法律关系、人身权法律关系、知识产权法律关系都是绝对法律关系，在这些法律关系中，权利主体都是特定的一人或者数人，义务主体都是权利人以外的不特定的人，义务主体均负有不侵犯绝对权的不作为义务。
（2）相对民事法律关系，指权利主体特定，义务主体也特定的民事法律关系。凡是以请求权为要素所形成的法律关系都是相对民事法律关系。债权法律关系、物权请求权法律关系、占有保护请求权法律关系等都是相对民事法律关系。在这种民事法律关系中，权利主体与义务主体都是特定的一人或者数人，权利的实现需要义务人的作为或者不作为义务予以配合才能实现。
3.单一民事法律关系和复合民事法律关系
（1）单一民事法律关系，指只有一组相对应的权利义务构成的民事法律关系。如就某物形成的所有权关系；约定赠与某物形成的赠与合同关系。
（2）复合民事法律关系，指由两组以上权利义务构成的民事法律关
系。如买卖合同、租赁合同。
4.主民事法律关系和从民事法律关系
（1）主民事法律关系，指相互依存的两个民事法律关系中，能够独立存在的民事法律关系。
（2）从民事法律关系，指相互依存的两个民事法律关系中，不能独立存在，需依附于其他民事法律关系而独立存在的民事法律关系。从民事法律关系具有从属性，主法律关系无效、消灭的，从法律关系亦无效、消灭。例如，主债权债务关系为主民事法律关系，担保该债权债务的抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同为从民事法律关系。
5.调整性民事法律关系和保护性民事法律关系
（1）调整民事法律关系，指因合法行为而形成，主体权利能够正常实现的民事法律关系。如所有权法律关系、无因管理之债。
（2）保护性民事法律关系，指因不合法的行为而产生的民事法律关系。如返还原物请求权法律关系、侵权之债、不当得利之债。需注意：调整性民事法律关系可能转化为保护性民事法律关系。例如，合同属于调整性民事法律关系。但是，一旦债务人违约，则转化为保护性民事法律关系。
三、民事法律关系的要素
民事法律关系的要素，指构成民事法律关系必须具备的因素。由主体、内容、客体三个要素组成。
1.主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：
（1）自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。
（2）法人。
（3）其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司。
（4）国家。
2.内容。包括权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。
3.客体。指权利、义务指向的对象。不同民事法律关系的客体是不同的。
（1）物权法律关系的客体是物和权利。
（2）人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）。
（3）身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。
（4）知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作品、技术方案、标记）。
（5）债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）。
四、民事法律事实
1.概念与类型。民事法律事实，指按照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。
2.下列事实不属于民事法律关系事实：
（1）好意施惠关系。又称为情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或者承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施
惠关系：才、搭乘便车，乘客叫醒另一乘客到站下车，顺路代为投递信件，约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影，为人指路。它的法律效果：不产生合同关系，不排除侵权之债的成立。
（2）法外空间。日出、日落、刮风、下雨等自然现象；散步、读报、起床、睡觉等人的生活均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，也不属于法律事实。
（3）婚约，在中国大陆，婚约不是民事法律事实，不具有法律效力，婚约不是合同。与婚约相关的问题是彩礼。须注意：“支付彩礼”的性质为附条件的赠与合同，当然是民事法律事实。支付的彩礼如何处理呢？原则上，赠与人不得请求返还已经支付的彩礼，但是。《婚姻法解释》第10条规定了三条例外，在下列三种情况下，赠与人有权请求返还已经支付的彩礼：双方未办理结婚登记手续的，双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的，婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。
（4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按照性质不宜使用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，被定性为合同界域之外的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。
五、民事权利的分类
（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）
1.形成权。指权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。
（1）形成权的类型。
第一大类是财产法上的形成权，分为：债法上的形成权：效力待定合同的追认权、效力待定合同中的善意相对人撤销权、可撤销合同中的撤销权、选择之债中的选择权，法定抵销权、债务免除权、合同解除权、试用买卖合同中买受人的认可权、选择权。物权法上的形成权：典物回赎权、共有物分割请求权、按份共有人的优先购买权。
第二大类是身份法上的形成权，分为：继承法上的形成权：遗嘱撤销权、继承权抛弃、受遗赠权抛弃、遗产分割请求权。婚姻法上的形成权：可撤销婚姻中受胁迫人的撤销权、离婚请求权、收养关系接触权。
（2）形成权的特点：客体是民事法律关系，形成权无对应的义务。形成权行使时，相对人处于容忍形成权行使之法律效果发生的法律地位，谈不上相对人负有何种法律关系。形成权无对应的义务。形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系，不能与所依附的基础关系分离而转移。例如，合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在。行使形成权的行为都是单方民事法律行为。
（3）形成权的行使：适用除斥期间，须在除斥期间内行使。除此期间届满，形成权消灭。须注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。形成权的行使原则上不得附条件或者期限。作为例外，如果条件的成就与否依相
对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附条件或者期限。
（4）下面两种权利不是形成权：债权人撤销权，出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利，不属于形成权。效力待定合同中相对人的催告权，因为催告不会直接引起权利的变动。
2. 抗辩权，虽然承认他方请求权的存在，但得决绝履行，也即对他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。
（1）抗辩权的类型，分为两类：一时性的抗辩权。主要由五种：一般保证人的先诉抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，混合担保时债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人享有的先诉抗辩权。永久性的抗辩权，我国仅有诉讼时效经过的抗辩权。
（2）抗辩权特征。抗辩权法定，仅限于法律的明确规定，约定的抗辩事由，不属于抗辩权。抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗的说，行使抗辩权的功能在于，我承认你对我有请求权，但依据法律规定，你的请求权暂时或者永远对我不起作用。抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，请求权和抗辩权是矛和盾的关系。
（3）抗辩权与狭义的抗辩。狭义的抗辩又称为否认权，其特点在于，抗辩认不承认对方享受其主张的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立。狭义的抗辩包括：权利未发生的抗辩，例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，
因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。权利消灭的抗辩，例如，主张债权已经消灭的抗辩。
3.支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。
（1）支配权的范围：物权、知识产权、人格权、身份权都为支配权。
（2）支配权的特征：与请求权相比，支配权具有以下特征：客体特定，权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何不特定的第三人，义务人负有不侵害支配权的不作为义务。支配权的行使和实现具有直接性，通过对权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力，即可实现。支配权原则上均具有排他性，同一客体上不能同时并存两个同一内容的支配权。
4.请求权，指特定人请求特定人为特定行为的权利。
（1）请求权的范围，包括:债权请求权、物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、占有保护请求权。
（2）请求权的特征。与支配权相比，请求权具有以下特征：权利主体特定、义务主体特定。请求权原则上不具有排他性。请求权具有非公示性，请求权的变动不以公式为生效要件。请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。大多表现为实体权利，例如，物权请求权、人格权请求权等，但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权能外，还具有给付受领权、抵销权、撤销权、代位权、处分权等权能。请求
权都因一定的基础权利而产生。例如，债权请求权基于债权产生，物权请求权基于物权产生。但不能说所有的请求权都因基础权利受侵害而产生，许多时候，虽然产生了请求权，但基础权利并未遭受侵害。例如，甲乙订立买卖合同。
（3）支配权请求权不等于支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。支配权遭受侵害后，符合构成要件时，支配权人可对加害人主张支配权请求权，其特征有三：不以加害人具有过错为要件，不要求权利人遭受损失，只要求遭受损害，不适用诉讼时效。
支配权遭受侵害后，符合构成要件时，支配权人还可以对加害人主张损害赔偿请求权，其特征有三，原则上以加害人具有过错为要件，要求权利人受有损失，原则上适用诉讼时效期间。
（二）绝对权、相对权
1.绝对权，又称为对世权，指得对一切人主张的权利，绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人格权、身份权、知识产权都是绝对权。
2. 相对权，又称为对人权，指仅对特定人主张的权利，相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人，请求权绝味相对权。
（三）既得权、期待权
1.既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利，绝大多数的民事权利都是既得权。
2.期待权，指尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利，公认的期待权有：约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受
人对标的物所有权的期待利益；条件成就或者期限届至前，附条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。
（四）主权利、从权利
1.主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利，
2.从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利，例如：需役地所有权人的所有权为主权利，地役权为从权利。再比如，主债权为主权利，担保物权、保证债权为从权利。
（五）财产权、人身权、综合性权利
1.财产权，指以财产利益为标的的权利。包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。
2.人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利，包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。
3.综合性的权利，指兼具财产和人身权属性的权利。包括：
（1）著作权
（2）继承权
（3）社员权（如股权、合作社的社员权）
六、民事权利的自力救济
（一）自助
（1）须为保护自己的请求权。包括债权请求权和物权请求权。
抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得枪支执行的请求权也不能事实自助。保护他人的权利，不成立自助行为，符合条件的可以构成正当防卫或者紧急避险。
（2）情事紧迫，来不及请求公力救济。并且如果不事实自助势必导致请求权难以实现或者无从实现，例如，债务人在国内没有财产而想逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自然可以对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无警察可以求助，即属于来不及请求公立救济的情形，商场有权限制该人离去并从其身上搜出，取回未付款的商品。
（3）不超过必要的限度。具体来说，如果扣押其财物即可大道目的，则不得对其财物加以损毁，如损毁其财物即可达到目的，不得限制其人身，无论如何，均不得对伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。
（4）事后必须及时请求公立救济，自助后，如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。
2.自助的法律效果，自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加与债务人之财产人身自由上的损害，自助行为不承担赔偿责任。
（二）紧急避险
1.构成要件：
（1）本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭
受正在发生的“急迫危险”
（2）具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或者他人的生命、身体、自由、财产或者公共财产上之急迫危险而才去避险行动。（3）避险行为具有必要性
（4）避险行为具有相当性，紧急避险行为不应超过必要的限度，一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。
2.紧急避险的法律效果：
（1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成避险不当，构成侵权，由避险人承担适当的民事责任。
（2）避险适当的，具有违法阻却事由的，不够成侵权，因避险造成的损害按照一下规则承担：由引起险情发生的人承担赔偿责任，引起险情的人是否具有过错，在所不问；没有引起险情的人，课适用公平责任，由受益人适当补偿。
第三章企业法律制度参考答案
第三章企业法律制度练习及其参考答案 一、单项选择题 1、企业法的调整对象是（ C ）。 A、企业内部社会经济关系 B、企业外部社会经济关系 C、企业内外部社会经济关系 D、企业与社会的经济关系 2、国有企业是（ C ）。 A、国家管理和经营的企业 B、政府管理和经营的企业 C、政府投资或者参股设立的企业 D、政府拥有所有权的企业 3、国有企业经营权的核心是（ D ）。 A、投资决策权 B、留用资金支配权 C、资产处置权 D、生产经营决策权 4、国有企业实行民主管理的基本形式是（ D ）。 A、国有企业承包责任制 B、厂长（经理）负责制 C、国有企业全员聘任制 D、职工代表大会制 5、职工代表大会是国有企业的（ D ）。 A、经营管理决策机构 B、生产指挥机构 C、厂长的咨询参谋机构 D、职工行使民主管理权的机构 6、城镇集体所有制企业的法定代表人是（ D ）。 A、国家 B、政府 C、职工大会 D、厂长（经理） 7、个人独资企业解散的，财产按顺序首先清偿（ B ）。 A、所欠银行贷款 B、所欠职工工资和社会保险费用 C、所欠税款 D、其他债务
8、在普通合伙企业中，合伙人对合伙企业的债务（ C ）。 A、承担有限责任 B、承担有限连带责任 C、承担无限连带责任 D、承担按份比例责任 9、债权人会议设主席（ D ）。 A、4人 B、3人 C、2人 D、1人 10、债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起（ C），同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。 A、1年内 B、2年内 C、6个月内 D、9个月内 11、在下列财产中，不属于破产财产的是（ C ）。 A、宣告破产时，破产企业机构营管理的全部财产 B、应当由破产企业行使的其他财产权利 C、已作为担保物的财产 D、破产企业在宣告破产后至破产程序终结前所取得的财产 12、破产财产优先划拨破产费用后的第一清偿顺序是（ C ）。 A、破产企业所欠税款 B、破产企业所欠银行贷款 C、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 D、破产债权 二、多项选择题 1、一般来说，企业具有下列特征（ BCDE ）。 A、趋利性 B、社会性和组织性 C、商品性和经济管理性 D、自主性和自律性 E、法定性
国际私法形成性考核（一） 一、不定项选择题 1、国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ABD）： A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 2、统一实体规范是指在（CD）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。 A．国内立法B．国内判例C．国际条约D．国际惯例 3、在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（A）。 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》 4、从自然法的角度对国际私法进行研究，认为整个世界是一个共同体，存在着约束各个国家的统一法律，这一学派称之为(C)。 A．二元论学派B．民族主义学派C．国际法学派D．国内法学派 页脚内容1
5、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（A） A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．选择型冲突规范D．重叠型冲突规范 6、法院地法这一系属公式主要解决（D）。 A.有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B.不动产物权方面的法律冲突 C.行为方式有效性方面的法律冲突 D.涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 7、识别的依据是国际私法学者争论不休的问题．依何种法律进行识别，学者们的主张主要有（ABCD）。 A:依法院地法识别 B:依准据法识别 C:用分析法学和比较法的方法识别 D:按不同的情况依据不同的法律进行识别 8、经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ABD）方法确定准据法，解决区际法律冲突。 A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法 页脚内容2
第三章 民事法律关系 【课后练习】 一、单项选择 1、下列各项中，不属于民事法律关系的要素的是（ ）。 A、主体 B、客体 C、内容 D、形式 答案：D 2、下列不能成为民事法律关系客体的是（ ）。 A、塘中的鱼 B、夜空中的星星 C、不作为 D、企业的名称权 答案：B 3、张男与李女通过网络聊天认识，因意气相投，相互爱慕 ，随留下相互的地址，互递照片，但双方一直没有见面。一年后，张男通过网络约会李女于2000年2月14日在玫瑰餐厅见面。李女同意了张男的邀请。李女十分重视此次约会，为了此次约会，专门到美容院进行了美容，并按约定时间到玫瑰餐厅。但李女从中午一直等到下午日落西山还不见张男的影子。李女十分恼怒，随按照地址找到张男，质问此事，双方为此发生争执。李女怒而诉至法院，要求张男赔偿其精神损失费1万元。问：张男与李女之间的关系为何种关系？ A、侵权关系 B、合同关系 C、道义关系 D、既属道义关系，又属民事法律关系 答案：C 解析：本题涉及道义关系与民事法律关系的区别问题。民事法律关系与其他社会关系的区别的核心内容在于，民事法律关系是由民法规范调整，而且产生法律意义上的权利义务内容，如果不产生法律意义上的权利义务内容，则不为民事法律关系。本案中，张男与李女通过网络认
识约会，这种关系虽然是平等主体之间的关系，但这种关系既不具有财产关系的内容，也不具有人身关系的内容，这种关系是受道德规范调整的关系，而不是由民法规范调整的关系。张男的行为虽然是不道德的，但不具有法律的非难性或可诉性，李女提出的精神损害赔偿请求是不能成立的。因为，精神损害赔偿一般是建立在对人格权侵害的基础上，张男的行为未侵害李女的人格权，因此，张男不存在对李女的精神损害赔偿的理由。 4、甲杀害了乙，乙的继承人因乙死亡而继承乙的遗产，引起该继承关系发生的法律事实，属于（ ） A、事件； B、民事行为 C、违法行为； D、事实行为。 （应属于事件） 5、下列哪种情形成立民事法律关系？ A、甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B、甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C、甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D、甲应同事之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 答案：C 二、多项选择 1、下列可以为民事法律关系的主体有（ ）（多选）。 A.聋哑人 B.合伙企业 C.机关法人 D.个体工商户 答案：ABCD 2、下列事实中，能够作为民事法律事实的有（ ）。 A、太阳从东边升起 B、月圆月缺 C、洪灾导致房屋倒塌 D、张三与李四签订买卖合同
《民事法律适用问答》2005年第3期 民事法律适用问答 问题一、在诉讼中，如何看待测谎结论的效力？ 答：测谎作为一种类似于鉴定结论的辅助证据手段，其本身并非绝对可靠的证据。因此，在具体的案件处理过程中，还要结合其他证据综合判断测谎结论是否成立。比如，根据一般的生活常识、当事人在法官面前陈述时体现出来的诚信程度等品格证据等等，都是可以结合起来综合判断以形成自由心证的依据。不过，对这种情况下形成的自由心证过程，应当在裁判文书中予以清晰阐明。 问题二、当事人一方拖欠对方工程款，加上迟延支付的利息总额为150万，双方就此150万元重新约定了给付期限。现债务人再次迟延付款。如以该150万元的欠款为基数，判决其支付迟延利息，是否属于计算复息？ 答：不属于。因为150万元的数额是将其原来欠款及利息合并计算的结果，双方对此数额达成协议后，债务人再次迟延付款，已经不再是对原来欠款的迟延支付，而是对双方重新确定的150万元债权的迟延支付。因此，新的利息是针对后来迟延履行150万元债权而产生的利息，二者针对的对象不同，是不同“时间”的“迟延”产生的不同后果，不能混淆。因此，这种情况下判决其支付利息，不存在构成复利的问题。 问题三、夫妻一方婚前患有精神病，但婚后依靠药物维持，仍然可以保持正常精神状态。现患精神疾病一方的母亲主张宣告婚姻无效，可否支持？ 答：不可以。因为婚姻法规定婚姻无效情形是指婚前患有医学上认为不应当结婚、婚后尚未治愈的情况。最高人民法院的司法解释还规定，对于申请宣告婚姻无效时，法定的婚姻无效情形已经不存在的，可以认定婚姻有效。依靠药物治疗就可以维持正常状态的，说明导致婚姻无效的原因已经不再存在，所以不能宣告其无效。 问题四、公房出售中个人以物业公司不出售为由，起诉物业公司的，如何处理？ 答：物业公司是否出售公房，公房出售的价格如何确定等等，都需要根据政府有关规定和政策来决定，双方当事人并不具备自由决定的权利，不能简单地把此类纠纷作为民事买卖关系来看待。因此，此类案件不应作为民事案件受理。 问题五、公房分户纠纷是否作为民事案件受理？ 答：由于公房分户的实质内容是重新指定一个新的承租人，而承租人的确定不是人民法院的职权范围。高院民一庭已经对指定承租人的问题有过专门意见。因此，对此类纠纷法院不应直接受理。
第一章 民法概述 要求： 1、了解民法的概念 ① 能够区分形式上的民法与实质上的民法？ ② 能够区分广义的民法与狭义的民法？ ③ 民法典与民法通则怎么区别？ 2、理解民法的调整对象 ①能够知道民法所调整的人身关系的特征 ②能够知道民法所调整的财产关系的特征 3、了解民法的渊源 ① 能够理解制定法和习惯 ② 能够记忆制定法包括哪些法律规范？ 4、了解民法的适用范围 ①民法对于哪些人具有法律效力？ ②民法在哪些地方发生法律效力？哪些特定法规在特定地方发生法律效力？ ③民法生效的两种情况是哪两种？民法失效的情况是哪四种？ ④★我国民法是否具有溯及力？ 5、★★记忆并理解民法的基本原则 ①民法包括哪五大基本原则？ ②能够准确掌握各五大原则的含义及在民法中如何体现？（注意在主观题中的充分发挥） 6、★★★重点理解民事法律关系 ①什么叫民事法律关系，且它具有哪些特征？ ②民事法律关系要素包括哪三部分？ ③法人是法律拟制的人吗？ ④行为能否成为民事法律关系的客体？若能，又该如何理解呢？ ⑤能够理解知识产权的客体为智力成果，而非智力成果的载体 7、★★★理解民事权利、民事义务、民事责任 ①能够深度理解并灵活运用人身权与财产权、支配权、请求权、形成权与抗辩权、绝对权与相对权、主权利与从权利、原权利与救济权、专属权与非专属权、既得权与期待权的含义、区别及其意义 ②民事权利受到侵害时该如何救济？ ③能够深度理解并灵活运用法定义务与约定义务、积极义务与消极义务、基本义务与附随义务的含义、区别及其意义
④能够深度理解财产责任与非财产责任、无限责任与有限责任、单独责任与共同责任、过错责任、无过错责任、公平责任的含义、区别及其意义 ⑤能够明确说出按份责任、连带责任的区别 8、★★理解民事法律事实的概念及分类 ① 能够理解民事法律关系与民事法律事实间的关系 ② 要透彻理解民事法律事实中事件与行为两大基本类型 ③ 要深度理解表意行为与非表意行为 第二章 自然人 要求： 1、★★了解自然人的民事权利能力 ① 要理解民法中自然人概念 ② 要理解民事权利能力的不可转让性 ③ 要知道自然人的民事权利能力开始和终止的时间 2、★★理解自然人的民事行为能力 ① 要知道民事行为能力与民事权利能力的区别 ② 要能够深刻记忆自然人民事行为能力的三种类型 3、★★★掌握自然人的住所 我国民法通则对自然人的住所是怎么规定的？经常居住地又是如何规定的？ 4、★★★深度记忆我国民法对监护制度的相关规定，并在具体案例中灵活运用 ① 能够记住监护的三种类型 ② 能够记住并理解监护人的职责 ③ 能够知道监护终止的情形 5、★★★深度记忆我国民法对宣告失踪和宣告死亡的相关规定，并在具体案例中灵活运用 ① 能够记忆宣告失踪和宣告死亡的基本概念和要件 ② 能够知道我国民法对于宣告失踪的相关规定 ③ 能够知道我国民法对于宣告死亡的相关规定 6、★了解个体工商户和农村承包经营户，尤为它们的财产责任 ① 要记住个体工商户的财产责任 ② 要记住农村承包经营户的财产责任 7、★★理解个人合伙 ① 要记住个人合伙的五大特征 ② 要知道个人合伙中执行权如何执行 ③ 要知道个人合伙中入伙如何执行
上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（二） 载于《民事审判指导与参考》2004年第2集·总第19集 黄松有主编；中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编 问题1：对于超过答辩期以后才提出的管辖异议，是否还需要作出书面裁定? 答：根据民事诉讼法的相关规定，管辖异议应当在答辩期内提出，在答辩期过后，当事人均不再享有提出管辖异议的诉讼权利。因此，对于这类情况无须作出裁定。但应当告知当事人并在笔录中载明。 问题2：对于有未了民事诉讼的企业法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境? 答：根据我国出入境管理法规的规定，当事人有未了民事诉讼的，人民法院可以通知出境管理部门，限制其出境。企业法人虽然不存在出境的问题，但由于涉及企业法人的许多诉讼事项需要企业的法定代表人作出决定。因此，如果特定案件的审理确实有限制企业法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企业法人的法定代表人出境。 问题3：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请? 答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国婚姻法>；若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。 问题4：夫妻双方离婚后，未办理复婚手续，足以夫妻名义共同生活，现起诉到法院要求离婚，法院是接事实婚姻处理，还是接解除同居关系处理? 答：根据最高法院《关于适用<；中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释( )》第5条之规定，应以行为发生的时间加以区分。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，夫妻双方离婚后，未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，按事实婚姻处理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，夫妻双方离婚后，未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，按解除同居关系对待。 问题5：根据民法通则的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效为一年，那么，追索租金的利息、滞纳金和违约金的诉讼时效是一年还是二年?
第2章民事法律关系 一、单项选择题 1、下列不能成为民事法律关系的客体的是（B）。 A、塘中的鱼 B、夜空中的星星 C、不作为 D、企业的名称权 2、下列选项中属于不属于财产法律关系的是（C） A、所有权 B、债权 C、人格权 D、继承权 3、下列对于民事法律关系，表述不正确的是（A） Ａ、主要根据当事人的意志发生 Ｂ、以权利义务为内容 Ｃ、均以法律明文规定而发生 Ｄ、保障措施具有补偿性 4、依据我国民法，下列不能成为民事法律关系主体的有（A） Ａ、胎儿与死者 Ｂ、植物人 Ｃ、触犯刑法正被执行刑期的人 Ｄ、被宣告死亡但实际未死亡的人 二、多项选择题 1、下列可以为民事法律关系的主体有（ ABCD ）。 A、聋哑人 B、合伙企业 C、机关法人 D、个体工商户 2．下列民事法律关系属于绝对的民事法律关系的是（ACD） A、物权关系有形 B、债权关系 C、人身权关系 D、知识产权关系无形绝对特定的 3．公民甲生前立有遗嘱，指明其全部财产归女儿乙继承，则该遗嘱继承法律关系的发生有赖于下列哪些事件和行为？（AD） A、被继承人甲的死亡 B、乙具有完全民事行为能力 C、乙尚未出嫁 D、甲所立遗嘱的合法有效 4．下列属于民事法律关系的客体的是（ BCD）。 A、自然人 B、物
C、智力成果 D、行为 5、民事法律关系是（ABC） Ａ、民事主体间发生的社会关系 Ｂ、由民法调整和保护的社会关系 Ｃ、须同时具备主体、客体和内容的关系 Ｄ、当事人均有权利与义务的关系 6、下列属民事法律关系的是（AC） Ａ、甲堆木柴于乙门口致乙通行困难，乙要求甲清除木柴 Ｂ、甲答应与乙结婚后反悔，乙要求甲履行承诺 Ｃ、甲养的鱼因鱼场出现缺口顺水游入乙的水塘，甲请求乙予以返还Ｄ、甲不在家，邻居乙为其接待来客 7、下列选项中，可以成为民事法律关系主体的有（ ABCD）Ａ、自然人 Ｂ、法人 Ｃ、其他组织 Ｄ、国家 8、下列关系中能成为我国民法调整的民事主体是（ABCD） Ａ、与某企业签订购销合同的某行政机关 Ｂ、故意打碎他人贵重花瓶的某中学生 Ｃ、与某市场商贩发生合同纠纷的某日本留学生 Ｄ、接收他人遗赠的5岁孩童 9、下列行为不能够引起民事法律关系变动的是（ AD ） Ａ、甲酗酒开车行为。 Ｂ、甲酗酒开车撞人行为。 Ｃ、邮递员甲因将８８号看成８３号而为错投行为。 Ｄ、邮递员甲因错投而被公司扣除当月奖金的行为。 10、下列民事法律关系的发生是由事件引起（AC） Ａ、甲死，甲子继承其遗产 Ｂ、精神病患者甲打伤乙而产生的求偿关系
第一章民法概述 一、单项选择题 1、中华人民共和国民法调整（） A、经济管理关系 B、平等主体间的财产关系 C、所有的财产关系 D、纵向的财产关系 答案：B 2、下列社会关系中，应属于民法调整对象的是（） A、王某代李某去传达室领取信件的关系 B、王某和李某签订的房屋租赁合同关系 C、王某向税务机关缴纳税款的关系 D、王某因驾车违章与交管部门形成的处罚与被处罚的关系 答案：B 3、我国公民某甲与某乙同乘中国国际航空公司的飞机到泰国旅游。在飞机到达泰国时，二人在机舱内因取随身行李发生争执，甲将乙打伤。乙后来治伤花去费用若干，甲要求赔偿，该案审理应适用： A、中国民法 B、泰国民法 C、中国民法或泰国民法 D、第三国的法律 答案：A 4、法国人汤姆到中国旅游，租车驾驶过程中将王某撞伤，因此，发生纠纷。本案应如何适用法律？（） A、适用中国法 B、适用法国法 C、由法院决定适用中国法或法国法 D、由王某决定适用中国法或法国法 答案：A 5、下列法律中是私法的是（） A、《中华人民共和国刑法》 B、《中华人民共和国宪法》 C、《中华人民共和国民法通则》 D、《中华人民共和国行政诉讼法》
答案：C 二、多项选择题 1、下列各项中，不可为我国民法渊源的是（）。 A、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 B、民间订婚的习惯 C、上海市中级人民法院的民事判决 D、某大学教授的关于精神损害赔偿的专著 答案：B C D 2、下列关系中，属于民法调整的财产关系的有（）。 A、张某向某房地产公司购买一套商品房而形成的买卖合同关系 B、国家因建设需要征用甲村的土地而形成的土地征用关系 C、小张因与小刘恋爱向小刘赠送MP3而形成的赠与关系 D、甲父死亡后其子甲取得遗产而形成的财产关系 答案：A C D 解析：本题涉及对民法调整的财产关系的理解问题。A选项、C选项属于民法调整的财产流转关系，D选项属于民法调整的财产归属关系，B选项不具有平等、自愿性质，故不为民法调整的财产关系。 3、下列社会关系属于民法调整的人格关系的有（）。 A、生命权法律关系 B、健康权法律关系 C、姓名权法律关系 D、配偶权法律关系 答案：A B C 解析：本题涉及民法调整的人格关系。人格关系式人身关系的一部分，是自然人、法人、其他组织赖以存在的基础。人格关系是与身份关系相对应的。身份关系与人格关系的区别是，它是通过当事人的行为取得或丧失的，如配偶权法律关系就是通过当事人的婚姻行为取得的，其属于身份法律关系，不属于人格法律关系。生命权、健康权、姓名权法律关系不以人的身份而取得，故为人格权法律关系。 4、下列社会关系属于民法的调整对象的有（）。
第三章公司法律制度 第二节有限责任公司——设立 【组织教学】（2分钟） 【复习导入】（3分钟） 问：什么是公司？我国《公司法》将公司分为哪两种类型？ 答：公司是依法设立的、以营利为目的的企业法人。我国《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司两种类型。 （根据学生的回答，教师自然地导入到本次课内容的学习。） 那么，什么是有限责任公司？开办有限责任公司有什么条件？如何才能管理好这个公司？今天这节课我们就进入有限责任公司相关内容的学习。 【讲授新课】（45分钟） （通过讨论的方式，让学生列举出：“所知道的有限责任公司有哪些？”————了解学生对有限责任公司的初步认识，激发学生进一步学习这部分知识的兴趣。） 一、有限责任公司的概念 有限责任公司：指又称有限公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。 从以下两个方面分析： 1、承担的责任（有限责任） （1）股东——以其出资额为限对公司承担责任； （2）公司——以其全部资产为限对公司的债务承担责任。 （针对这部分，教师让学生结合前面所学的“个人独资企业”和“合伙企业”的有关知识，讨论“有限责任与无限责任相比较有什么好处”。从而让学生体会实现公司制度在我国经济发展中的重要作用。） 2、性质：企业法人。 （对于“法人与非法人”的认识和理解，教师可以让学生结合“承担的责任”的相关内容。告诉学生：一般情况，无限责任——非法人；有限责任——法人。然后让学生辨析：个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司哪些是法人哪些是非法人？） 二、公司的设立条件 1、股东人数：50人以下 《公司法》规定：设立有限公司的股东人数应是50人以下。 （有限责任公司的股东可以是一人） 特例：一人有限责任公司———一个自然人或一个法人设立 国有独资公司的股东只有一个————国家。 （教师引导学生回顾——合伙企业与个人独资企业对人员的要求） 2、出资 (l)法定资本的最低限额：人民币为3万元；法律、行政法规有较高规定的，从其规定。 （教师引导学生回顾：合伙企业与个人独资企业对最低资本有没有规定？） (2)首次出资：不低于注册资本的20%，也不低于人民币3万元。 (3)出资期限：其余部分2年内缴足。 (4)货币出资：不低于注册资本的30%； (5)出资方式：货币、实物、知识产权、土地使用权等；
第一章涉外民事关系与国际私法 第一节国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？ （二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。 （三）国际私法的社会基础 国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一)法律冲突的含义 从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 【案例分析――认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王
第二章民法的基本原则 法律要素，是指法律由哪些基本因素或元素构成。一般认为，法律由规则、原则和概念三个要素构成。 法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及法律后果的行为规范。 法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 法律概念是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。 法律原则分为政策性原则与公理性原则（产生的基础不同）、基本原则与具体原则（适用范围的大小）、实体性原则与程序性原则（适用的内容和问题不同）。 民法的构成要素是指构成民法整体的基本功能单位（元素）。对民法的构成元素，可按其不同的功能分为民法规则、民法原则、民法概念三类。民法规则是针对具体的民事问题所作出的具体法律规定；民法原则是指可以作为民法规则基础、本源、出发点的具有综合性、抽象性的民法原理和准则；民法概念长期的民法学研究和民事法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。 第一节民法的基本原则概述 民法通则的基本原则，是民事立法、司法以及民事活动所应遵循的准则。 一、民法基本原则的含义 （一）是指导民事立法、民事司法与民事活动的基本准则 （二）是贯穿于各种民事法律制度的基本准则 （三）是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映 二、学理和法定民法基本原则 以民法基本原则为标准，可分为学理民法基本原则和法定民法基本原则。 （一）学理民法基本原则 学理民法基本原则是从学理上提出的基本原则，通常是有一定的观念、理论为指导概括出来的。民法的基本原是民法观念与理论的结晶，更深的渊源来自法理学乃至经济学、社会学、政治学、哲学的学理。民法的基本原则是民法学理概括的产物，也是民事立法实践的总结。古代没有法律的一般概念和基本原则；近代出现了民法基本原则的原理和立法；现代民法有重视基本原则的趋势，这都是民法理论与民事立法技术发展的成果。
第一章民事法律关系与民事权利 一、民事法律关系的理解 民事法律关系是一种以权利和义务为内容的民事关系，其以当事人地位相互平等为基本特征。在辨析民事法律关系性质时，首先应当厘清相关特定当事人之间的事实，剥离无关当事人。然后，在以民事相关法律、法规及司法解释条文对事实进行界定。 民事法律关系有三要素：主体、客体、内容 主体包括自然人、法人和其他组织 客体是权利义务共同指向的对象，即权利义务效力之所及。不同的民事法律关系具有不同的客体；物权的客体是物，债权的客体是债务人履行债务的行为（给付），知识产权的客体是智力成果，人身权的客体是人身利益，包括人格利益（人格权法律关系客体）和身份利益（身份权法律关系客体）。 二、民事权利的概念 民事权利指民事主体受到法律强制力保护、享受私法上利益的自由。民事权利以私法利益为内容，以自由为形式，以法律强制力为保障。 生命权、健康权、身体权（人格权辨析） 生命权是指人保有生命不受侵害的权利；健康权，是指人保有身体机能正常发挥生理作用的权利；身体权是指人对于身体的支配
及保有其完整的权利。 生命侵权是阻断生命存续，所以健康权侵害和身体权侵害要以“时间段”内的生命存续为条件。 肖像权的侵权以及与其他权利的关系 肖像是指人的形象通过其他的载体再现。肖像本质是他人能够通过该外部载体的形象与其本人产生联系。即知道“那个人是谁”。肖像权是指自然人有权决定是否制作本人的肖像以及如何使用的权利。肖像侵权的构成要件有二：一是擅自制作、使用他人肖像；二是以营利为目的，二者缺一不可。 当肖像中包含隐私内容的时候，构成肖像侵权的同时也构成隐私侵权。 关于照片所有权、肖像权、著作权三者之间关系。（图示）
上海高院民事法律适用问答（2001年第1期） 问题1：根据《关于民事案件审理的几点具体意见（二）》（沪高法民[2001]10号文）第29条的规定，对于不符合反诉条件的，人民法院应当出具书面裁定不予受理或者裁定驳回起诉。经过一段时间的实践，他们认为这些规定容易造成案件审理超限，加重审判工作的负担；同时也出现该规定被一些当事人利用，进行恶意反诉，拖延审判等问题；另外，驳回反诉裁定书的格式、作出该裁定的具体法条依据如何等问题，也希望进一步明确。 答：经过讨论和研究，我们认为，尽管这些规定是为了保障当事人的诉权，也符合民诉法的有关精神，但是普陀区法院所反映的前述弊端也是现实存在的。 鉴于这种矛盾的现实存在，在维持原来规定精神的同时，对于当事人提出的反诉请求明显不能成立的，可以由主持审判的独任审判员或者审判长口头告知不予受理，并将此情形记入笔录，然后继续审理。如果该当事人书面坚持要求反诉的，可再以书面裁定驳回反诉，并由提起反诉方负担反诉案件受理费，以抑制滥用诉权的行为。对驳回反诉裁定提起上诉导致审理期限的延长，不属于法院审理人员的原因造成的审限延长，因此，不计入法院审理案件的期限。依此处理，在多数情况下，应当能够解决前述矛盾。 另外，由于反诉实质上也是一种起诉行为，因此，应适用民事诉讼法关于起诉和受理的规定，采用一般的驳回起诉裁定书驳回反诉，当然，在裁定书上对当事人的称谓、列举等方式也应作相应的变通处理。 问题2：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。 答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。
第三章民事法律关系习题 第三章民事法律关系 一、单项选择题 1、下列各项中，不属于民事法律关系的要素的是（）。 A、主体B 、客体 C 、内容D ［、形式 2、下列不能成为民事法律关系的客体的是（）。 A、塘中的鱼 B ■、夜空中的星星 C、不作为 D 、企业的名称权 3、民事义务依民事义务人行为的方式为标准，可分为（）。 A、积极义务与消极义务 B 、法定义务与约定义务 C、法定义务与积极义务 D 、约定义务与消极义务 4、下列选项中属于不属于财产法律关系的是（） A、所有权 B 、债权C ■、人格权 D 、继承权 5、下列对于民事法律关系，表述不正确的是（） A、主要根据当事人的意志发生（客观现象） E、以权利义务为内容 C、均以法律明文规定而发生 D、保障措施具有补偿性 6依据我国民法，下列不能成为民事法律关系主体的有（）
A、胎儿与死者 E、植物人 C、触犯刑法正被执行刑期的人 D、被宣告死亡但实际未死亡的人 二、多项选择题 1、下列可以为民事法律关系的主体有（）。 2?下列民事法律关系属于绝对的民事法律关系的是（） A,物权关系有形 B 、债权关系 C、人身权关系 D 、知识产权关系无形绝对特定的
3?公民甲生前立有遗嘱，指明其全部财产归女儿乙继承，则该遗嘱继承法律关 系的发生有赖于下列哪些事件和行为？（ ） A 、被继承人甲的死亡 B C 、乙尚未出嫁 D 4?下列属于民事法律关系的客体的是（ ）。 A 、自然人 B C 、智力成果 D 5、民事法律关系是（ ） A 、民事主体间发生的社会关系 E 、由民法调整和保护的社会关系 D 、 当事人均有权利与义务的关系 6下列属民事法律关系的是（ ） A 、甲堆木柴于乙门口致乙通行困难，乙要求甲清除木柴 E 、甲答应与乙结婚后反悔，乙要求甲履行承诺 D 、 甲不在家，邻居乙为其接待来客 7、下列选项中，可以成为民事法律关系主体的有（ ） A 、自然人 E 、法人 C 、 其他组织 8、 下列关系中能成为我国民法调整的民事主体是（ ） E 、 故意打碎他人贵重花瓶的某中学生 C 、 与某市场商贩发生合同纠纷的某日本留学生 D 、 接收他人遗赠的5岁孩童 、乙具有完全民事行为能力 、甲所立遗嘱的合法有效 、物 、行为
2012年2月刊 改革与开放 民商领域涉外代理法律适用问题探析 —— —兼评《涉外民事关系法律适用法》第十六条 刘正全郑科辉 (山东科技大学文法学院山东青岛266590) 摘要：自《中华人民共和国民事关系法律适用法》出台以来，我国涉外代理制度的法律适用有了统一的标谁。然而由于在我国代理制度与西方相比起步较晚，对代理概念的界定又不明晰，这导致实务界在涉外代理法律适用的细节上不好把握。本文从涉外代理基本理论着手，结合国际司法实践，探讨我国当前涉外代理制度的法律适用问题，并对我国现行立法与司法实践进行评析。 关键词：代理涉外代理民商领域法律适用 代理，作为民商领域一项历史悠久而不断传承的法律制度，其扮濱的角色在当今国际分工与合作日益趋强的经济背景下愈发显得重要。然而，代理这一法律制度由于第三人行为的介入而略显独特，从而在法律如何适用方面一直成为学界和实务界争论不休的话题。关于涉外代理的法律适用，由于诸多涉外因素的加入，加之各国历史文化和经济发展程度的不同，造就了各国的法律制度各异，从而造成各国的司法实务界在处理相似问题上更是千差万别。 第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,这是继《物权法》和《侵权责任法》出台之后又一部原《民法典》草案内容，因《民法典》草案未全编获通过而以单行法规出台的法律。该法第十六条对我国涉外代理的法律适用做出了明确的规定。由于我国并未加入海牙国际《代理法律适用公约》，该《涉外民事关系法律适用法》成为最新的调整我国涉外民事法律关系的适用法。在此之前的关于调整民商事涉外法律关系的立法或司法解释，与之冲突的无效，不冲突的则继续适用。 一、基本概念之解析 代理，是指代理人以代理权为基础，代表被代理人与第三人发生法律行为，其所产生的法律后果由被代理人承担的民商事法律制度。代理概念有广义和狭义之分，广义的代理，是指代理人以被代理人名义或自己名义代被代理人为民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承受的行为。狭义的代理，是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为，并使产生的法律效果直接归属被代理人的行为。通过分析概念我们可以看出，广义的代理包括直接代理与间接代理，而狭义的代理仅指直接代理，不包括间接代理。 在国际私法层面上，涉外代理一般是指基于代理产生的民商事法律关系与民商事法律行为具有涉外因素。涉外因素是指从一个国家的角度来看，民事关系与民事行为中有与他国相联系的因素。一般会包括下列一项或几项情形：（一）本人、代理人或第三人有一方不在同一国家；（二）本人、代理人或第三人的惯常居所有一方在第三国；（三）本人、代理人或第三人的行为，有一方不在同一国家而产生了权利义务关系；（四）本人、代理人或第三人都在同一国家，其国籍或惯常居所相同，但他们之间因代理发生纠纷时，其基于代理产生的代理合同标的在另一国家；（五）本人、代理人或第三人都在同一国家，其国籍或惯常居所相同，但他们之间因代理发生纠纷时，在另一国家寻求解决。 代理法律制度，由于涉及到本人与代理人的关系、代理人与第 三人的关系及本人与第三人的关系，当出现纠纷进行法律适用时，会因涉外因素的介入而导致各国基于立法层面或司法实践不同而出现法律适用的冲突。 二、法律适用之国际实践 对于涉外代理法律制度的适用，两大法系由于各自文化基础不同，对代理的基本概念采用了不同的定义模式，从而在对涉外代理的法律适用上也迥然各异。 英美法系对代理采用的是委任制，把委任授权与代理行为看作是一个行为，即“等同论”，因而其只认可委任授权的直接代理而不认可间接代理，按该理论在代理的法律适用上，英美法系国家是依一个统一的冲突原则来适用法律。而对于大陆法系的国家，由德国法学家拉班德为代表提出“分割论”的主张，即把本人与代理人之间的委任关系看作是内部关系，把代理人与第三人之间的关系看作是外部关系，从而把代理关系分割成两部分。按该理论，则代理法律制度就分别产生内部法律关系的适用与外部法律关系的适用。 现在，很多国家采用分割论的模式来解决代理发生在不同国家的法律适用问题。代理内部关系其实是基于委托合同产生的合同当事人之间的关系，同样也适用合同法的调整。而代理外部关系主要就是指代理权的行使和效力。 关于代理内部关系的法律适用，通常建立在委托合同的基础上，适用当事人意思自治的法律原则，自主选择法律适用。如果当事人未选择法律时该如何适用，各国的立法与司法实践并不一致。 如在很多国家实行的依代理关系成立地法或代理行为发生地法，波兰、匈牙利等国主张的依代理人营业地或住所地法，美英等国主张的依最密切联系原则确定适用的法律等等。海牙国际私法会议于1978年通过的《代理法律适用公约》规定了在当事人未做法律选择的情况下代理内部关系适用有限的连接点组合方法，即采用既与代理人有关又与本人有关的连接点来确定准据法并补以意思自治原则为辅。 关于代理外部关系的法律适用，主要有以下几种适用原则：（一）适用本人惯常居所地法；（二）适用代理人与第三人签订合同地法；（三）适用代理行为发生地法或代理人营业地法。上述几种原则如何适用需要具体结合个案进行分析才能采纳，有时甚至会出现上述几种原则方法的综合适用。 三、《涉外民事关系法律适用法》第十六条之评析 关于代理制度的法律适用，原来规定在《民法典》草案第九编第26条。自2011年4月起施行的《涉外民事关系法律适用法》在 16 --
第一章练习题 （一）单项选择题 1“民法”一词来源于（）。 A查士丁尼《民法大全》 B《拿破仑市民法典》 C罗马法的市民法 D罗马法的万民法 2形式意义的民法是指（）。 A学者所著民法全书 B最高人民法院关于民法的司法解释 C法律出版社出版的民事法律法规汇编 D立法机关经立法程序系统编纂的民法典31900年《德国民法典》的编纂体例是（）。 A人法、物法、诉讼法 B总则、物权、债权、亲属、继承 C总则、债权、物权、亲属、继承 D人法、财产法、财产权取得法 4下列社会关系中，应由民法调整的是（）。 A某国有企业和其职工形成的劳动合同关系 B甲男和乙女之间的恋爱关系 C专利局对李某发明专利予以宣告无效 D甲、乙两村对某块土地的所有权归属发生争议
5民法调整的财产流转关系的特点是（）。 A非营利无偿的 B营利性有偿的 C大部分是营利性的，一般是有偿的 D全部为营利性，一般为有偿的 6下列可以作为我国民法渊源的是（）。 A知名专家学说B判例 C法理D司法解释 7下列领域内发生的民事关系不应该适用我国民法调整的是（）。 A公海上航行的中国籍货轮 B飞往伦敦的中国籍客机 C中国驻日本大使馆 D中国开往鹿特丹的国际列车 8下列哪一个选项属于“私法”范畴?（）（考研） A行政法B组织法 C婚姻家庭法D刑法，程序法 9简单商品生产时期民法最典型的代表是（）。 A法国民法典B德国民法典 C日本民法典D罗马法 （二）多项选择题 1查士丁尼《民法大全》在罗马法典编纂方面最富成效和影响力，该《民法大全》由哪几部分组成?（）
A查士丁尼法典B学说汇纂 C法学阶梯D查士丁尼新律 2关于形式意义上的民法和实质意义上的民法，下列说法正确的是（）。 A从法律发展史上看，先有实质意义上的民法，后有形式意义上的民法 B现代社会，各国既有实质意义上的民法，又有形式意义上的民法 C形式意义上的民法能涵盖民事生活全部，有形式意义上的民法就不需要实质意义的民法 D实质意义上的民法不能否认形式意义上的民法，后者可以对前者归纳整理并予以体系化 3下列财产关系中属于民法调整的有（）。 A借用关系B税收关系 C买卖关系D继承关系 4下列社会关系属于我国民法调整的人格关系的是（）。 A名誉权B肖像权 C生命权D监护权 5民法调整的财产流转关系的特点有（）。 A皆为交易性财产关系 B其重心为交易关系 C大部分为有偿的 D全部是有偿的 6对于民法调整的人身关系和财产关系，下列说法不正确的是（）。 A人身关系都具有固有性 B等价有偿原则不适用于人身关系
上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答 (2010年第3期) 一、夫妻双方立下共同遗嘱后，其中一方是否有权单独撤销或变更遗嘱? 夫妻共同遗嘱，是夫妻双方共同设立的，处分共同共有财产及其他事务的遗嘱。夫妻共同遗嘱的设立与执行，仍应遵守我国法律关于遗嘱的规定。 夫妻双方设立的共同遗嘱，可以由双方共同撤销或变更。 夫妻一方死亡的，生存一方仅可以撤销或变更限于涉及自己个人财产部分的遗嘱，而无权撤销或变更涉及共同财产或另一方个人财产的遗嘱部分。 对夫妻双方约定不得撤销、变更的共同遗嘱、附条件的共同遗嘱，以及存在其他不适宜撤销、变更情形的共同遗嘱，夫妻一方不得单独撤销或变更。 二、债务人无力履行到期债务，又放弃可以继承的遗产份额的，债权人是否有权对该放弃继承行为行使撤销权? 《合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的立法本意，是为防止债务人实施不正当行为逃避债务，如果存在债务人实施处分其财产或权利的行为危害债权实现的情形，债权人可以请求法院予以撤销。 当债务人无力履行到期债务时，其放弃可继承财产份额的行为，显然有害于债权的实现，故债权人有权请求法院对该放弃行为予以撤销。 三、审理外国公民申请承认外国法院离婚判决案件时的程序要求(据一中院反映) 最高法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十八条规定，人民法院受理离婚诉讼后，被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的，其申请均不受理。实践中，受理离婚诉讼的大多是基层人民法院，而受理申请承认外国法院离婚判决案件的却是中级人民法院。由此可能出现基层人民法院已受理中国公民一方当事人起诉离婚的诉讼，而另一方外籍当事人却依据最高法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》，申请中级人民法院承认外国法院离婚判决的情形。为防止发生此类情形或可能出现的上下级法院对同一婚姻关系进行重复判定或者相反判定，中级人民法院在审理此类案件时应通知在国内居住的另一方当事人。 四、职工在上下班途中对第三人造成损害，第三人是否可要求用人单位承担雇主责任?(据一中院反映)