2015210873 邹天奇

第一章现代方法上的论辩

第一节由“利益法学”到“评价法学”

依其见解，至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作为一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。

立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在他的规定中，亦均可透过其规定，以及参与立法程序之人的言论，而得以认识。价值判断具有规定性，要严格根据法律文本或规定做评价，而非根据某种利益。很多案件中，法官不能仅有法律就认识立法者的评价决定。

在很多(而不仅是在若干临界)案件，法官的价值判断会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标准作事后审查。对法学而言。其意谓:在许多案件中，法学只能在有限的范围内以“科学的方法”作事后审查，一旦法官必须作价值判断时，法学不能提供许多助力。

类观点学：一般而言，类观点学乃是一种与个别案件结合的讨论程序。以获致参与讨沦者之合意为目标(抽象的说法:以最后所建议的解决方案之“可同意性”为目标)，面对环绕个案周遭的所有问题并予讨论的程序。在这种讨论过程中，可以提出很多不同的。可用以支持或反对的观点。在这诸般观点中。结果考量的论据扮演特殊的角色。然而，究竟是此种抑或彼种(可能或必然的)结果较好，此本身又需要讨论。此种讨论原则上是没有止境的，因为我们永远不知道，是否仍有迄未虑及，但事实上应予考虑的观点存在。

这一节作者叙述了在审理审判案件中遇到的法律条文无法准确适用于案件客观条件时，法官对于法条的司法解释根据个人的价值判断是否有合法性。法官是否应该利用价值判断来裁判案件决断，这种判断是否正当。作者对于带有个人价值判断的裁判的正义与否又进行了讨论，得出结论是，正义本身就无法达成合意，得到一个统一的定义。只有根据案件当事人的共同利益和共同目标来判断正义与否。然而如无法对司法解释的方法达成一个共识，则每个案件的判决都会无法实现依法判决，而是把判决的权利交给了法官的个人价值判断。所以作者提出了利用类观点学来对司法裁判的方式做体系性研究。

第二节关于超越法律之评价标准的问题

齐佩利乌斯很久以前就针对基本权作过研究，因为基本权被界定成“需要填补”的概念.在适用基本权时必须为价值判断。他提出下述问题:“依据什么来作价值决定:在何种程度上，我们可以、而且必须取决于一个纵然是超越法律，但仍属客观的规范秩序;还保留有多大的空间，让裁判者可以依个人的价值观来作决定;或者还有即使借个人的价植观也无法填补的空间存在。

一致的价值经验是认识正义的基础，认可此中主张并不困难，难处正在与实际获得一种广泛一致的价值经验。

本节作者主要通过对历史上的学者对于法律评价标准的不同见解的分析，阐述了大部分法学家主张法律评价应该形成规范。齐佩利乌斯认为法官应该是社会中具有支配力的法理论和正义观的人。法律评价应遵循社会伦理。但这种想法在社会伦理出现严重变迁时则显露出巨大的漏洞，因为此时社会伦理不再统一，不同的人有不同的社会观。法律判决则会出

现不平衡。

海因里希胡布曼希主张价值可以借理性来认识，这种理性来自人类的本质，人类的最初的行为准则所形成的的规则构成，即自然法。虽然她并不完全视自然法为直接适用规则的体系，但是不可否认自然法中具有部分真理。

赫尔穆特科因主张自然法是一些正义定理的总和。在讨论自然法漏洞时，他认为需要理清关涉的利益有哪些，然后发现可能的规整观点，将之互相比较衡量。同时可以援引大家所熟知的正义观点、正义原则。

比德林斯基认为社会中的额的主要价值观念需要通过法范畴的筛选。即法律原理。用以认识价值及专用评价的合理方法，来缩小纯粹依法官的意志来裁判。他主张要用法律原则作法律解释并将之具体化，以至于做类型比较。

第三节规范的内涵及事实的结构

作者认为规范适用应该是对它进一步填充或具体化的程序，而不应该是将规范适用想象为、将个案归属到一般性规范之下的过程。为裁判个案，必须先形成较为严密的规范（裁判规范）。

在法秩序的实现过程中，我们所做的是一再的闭合、开放及再次的闭合法律概念。

第四节寻求正当的个案裁判

埃塞尔认为法律原则的产生源于长期潜意识中发展的过程里逐渐形成，直到终于恍然大悟，终于发现迄今尚未成型的思想，直到获致一种不再算事实证规定的解释或构想，并且具有说服力的表达形式。他的见解可以理解为，每一次法律适用都是司法解释，法律解释中的各种方式本质上都无差异，解释本身就是一种法的续造。法律是通过适用而在每个个案中总结形成的的规范，每个个案中的差异又依靠之前的个案形成的规范与本个案的具体情况依据法律原则做出的解释的结合。埃塞尔称之为“在作用中的法”。

菲肯切尔追求一种可合理审查的，按部就班的做法来获得其裁判所需的个案规范。

第五节类观点学与论证程序

对法律问题从各种不同的方向，将全部由法律本身。或是由法律以外的领域所获得。对于问题的正当解决有所助益的观点都列人考量.希望借此使有关当事人能获致合意，这种“遍及周遭的讨论”方式.或许就是我们想寻找的程序。

菲韦格对观点的范围的认识，观点必须围绕着案件小范围内存在，可以作为论据并能够解决法律问题；具有实质内容的法律原则。任何在法律讨论中层扮演过一觉得思想或看法都被视为一种观点。这种对观点的范围的定义十分广泛，能够跟案件搭上边的思想都可以视为观点进行讨论。

作者认为将法律和道德正义完全分开是不能维持的，因为法律终究还是与正义相关联。因此需要一个相同的准则将法秩序正当化。但这种准则十分难以构建，因为正义与道德无法根据个人的意愿达成统一。

第六节法律拘束与涵摄模型

明确前几节提出作者的意见都认为仅仅借助逻辑涵摄无法裁判所有案件，他们发现在裁判的过程中需要正当化，需要法官带有价值判断得去裁判。而涵摄只能是程序的最后步骤，大部分法官直到程序重点才自己塑造出一个法规范，然后将案件事实归属于此之下。

科赫和昌斯曼认为涵摄模式仍应该成为裁判的主导方式，因为抛弃涵摄模式而完全依靠法

官的价值判断会导致法制的崩塌，无法实现。他们认为法官判案过程中要以法秩序为主，对一些私法的案件可以赋予法官一定的价值裁量权力。同时对于公法或国家法则需要严格遵照法律秩序。

作者提到了法律的约束作用，通过帕夫洛夫斯基的三种法律拘束种类的阐述：技术性的、教义性的、法的拘束。说明了法在进行改革的时候，需要重视国家法律的拘束作用。因为任何法律需要宪法的指导，其修改需要立法法的约束。同时，作者也就此提出了法律的拘束作用也体现在法律对法官上，即法官裁判过程中遵守法律是平等处理原则的体现，也是依据现行的认识程度来确定。

第七节关于体系的问题

只研究个别问题，而没有能力发现较广脉络关联的学问，并不能继续发展出新的原则;在从事法比较时，似不同方式表达出来的实证制度、规定彼此功能上的近似性，它也不能认识。因此，体系性、「作是一种永续的任务;只是大家必须留意，没有一种体系可以演绎式地支配全部间题;体系必须维持其开放性。

强调体系化在法学研究中的重要作用，其有助于发展出新的法律原则。并且体系需要保持开放，他只是暂时的概括总结。

第八节法哲学上关于正义的讨论

什么是正义的裁判，本节主要探讨正义在法哲学中的定义，其中作者认为，我们需要追求个案正义。通过对恩吉施和佩雷尔曼对形式上的正义包不包括理性的判断这一论题，作者得出价值相对主义为相对比较能够令人接受的学说，不能主张绝对的正确，却可以主张其他陈述更正确。各种关于正义的标准都要彼此为衡量。

第二章导论：法学的一般特征

本章首先从法律规范开始，奠基了作者论述法规范的起始基础，作者把法律归为人类特有的社会产物，而不属于自然界。而从不同的维度考量法规范都会找到法律不同的特性。作者的观点倾向于在规范维度的法律，即法规范要具有约束力和准则性。即便不能得到实施也不能否认法规范不具有效力。

作者认为法规范必须由规范证明，一切以规范为准，在一个案件中，事实必须要被具体到法规范当中才能使用法规，解决问题。这也意味着，作者坚持认同法律原则的存在大大限制了法官在判案规程中的主观认识和法律解释。这即能防止立法执法司法过程中的违宪，体现法的基本严肃性。在法规范的意义方面，作者提出规范不能被实验检验，也不能被计算，法律的产生依靠的是人的组织和制度，而不能依靠经验。这种定义方式将以个案造法的念头终结，法律只能有规范产生解释。但是作者并不把法规范仅仅囚禁于规范本身，他对于法的实际运用也需要考量社会情节，道德情节以及法律的正当性。在两者结合的过程中实现法律的自我认识和自我批判。

第二节作者主要论述了作者对于法律批判的看法，作者认为法律批判很多时候只是简单的批判而并没指出应该如何改善，这种批判对于法律的成熟道路是没有意义的，如果法的使用成为现实，就要假设现行法规范所体现的正义为真正的正义，不然对于正义的定义永无止争，法律规范则永远无法适用。法律需要在实践中解决问题，在实践中成长改善，而不能沉迷于想想中的法律。现行的法秩序可以也需要通过不断实践出真知，使所谓的不正义暴露出来。

第三节作者提出了法律解释的学问，解释需要从对种可能性中进行考量，找出适当的选择。在法律语言方面，作者提出了达伽摩尔理论，诠释的过程包含这理解解释和运用，所有的

理解都包含着适用。拉伦次认为，法律家必须考虑额如何将过去时代的准则使用与现代的问题，所以任何准则在使用时都的具体化，也只有在使用的过程中，准则的内容才能成为同类案件相同适用的判断标准。作者由此导入了价值导向的思考方式。与传统的涵摄程序不同，类型是一种价值导向的思考方式，它需要法律人具备多方面的评价观点，需要调动各种裁判者或许没有意识到的法律原则、标准作为法规则正当化的根据，需要权衡多种社会生活情况和利益。

作者在后面几章都在探讨法学问题的解决过程中，如何客服个人观念判断，实现可靠的公正。作者致力于提出法规范与实践的关系点，达成一种交织结构。裁判者在具体化，类型化的对流思考中，往返流转的眼光中，建立了和规范的评价标准紧密相连价值判断方法，从而可能达到普遍的公正。

本书第三章到第六章主要从拉伦次的类型论来分析法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法。作者在书中提出了自己所认为的价值判断客观化的方法，并提供了一整套的法律解释和法的续造的标准以及方法，认为通过这些方法，可以对法律的价值判断做事后审查，以防价值判断的任意性，尽可能达到裁判的客观公平正义。

在本书中作者所代表的评价法学为现代各国法学界所认可，在他之前的概念法学和利益法学中明显存在着弊端，拉伦次在讨论这两种学说时并没有一竿子打死，而是在于建设，在批判中吸取精华，在最后一章中，作者看到了这些抽象概念所形成的法律的外部体系的作用，他又强调法律原则所形成的法律的内部体系的重要作用，由此形成了价值导向体系化的思维方法。对于利益法学，作者在第一章中指出利益法学虽然有着不凡的成就，但其事实的认定和法律的解释都不可能做到价值中立，很大程度上依赖于裁判者本人价值观念的立场，产生了恣意裁判与依法裁判之间的冲突，形成了价值判断能否具有客观性的问题。评价法学的目标就是解决价值判断客观性这个难题，为充满主观性的价值判断的裁判过程提供一些方法和标准，帮助裁判者可以事后审查，以形成经得起考验的具有妥当性的裁判，即司法主观性的客观化。

拉伦次的努力体现了德国法学家经历二战之后反思历史的自觉。当然，他的这种可贵探索是否成功，值得探讨。例如，对法律教义学新的理解，使得以往的它与法哲学、法律理论、法史学、法社会学的分界被打破，可能引起对法学内部学科的重新定义，而这一作业的效果尚未可知；拉伦茨区分法律体系内与法律体系外是否周延，将法律体系外的法的续造纳入法学方法论是否模糊了司法与立法的界限，从而使政治渗入法学而动摇法学的自主性根基；等等。这些内容都是当代法学方法论的核心议题。