内容摘要
自首是我国刑法裁量中的重要制度之一，其正确适用与否对于实现刑罚的目的具有重要的意义。我国刑法对于一般自首，规定了多重幅度的相对从宽处罚原则，即一般情况下可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。但是何时给予从宽处罚？对某一特定自首给予何种程度的从宽处罚？以往的理论没有给出恰当的回答。这不但导致了理论上的困惑，也导致了司法不公，并招致了社会的批评。笔者认为，解决问题的核心在于寻找出自首从宽处罚的根据。只有以此根据作为自首适用中一以贯之的标准，才能恰当地理解自首的成立条件和适用规则，发挥自首制度的应有价值功能。
对此，笔者从四个部分予以论述。
第一部分，探究自首从宽处罚根据的意义。在此部分，笔者首先分析了自首的运用在我国刑法理论界和实务界所遇到的困惑。刑法对自首的从宽处罚规定是“可以”，但理论界没能对自首从宽处罚的根据予以合理地界定，从而未能指出哪些情况下不应给予从宽，导致将自首的适用从“可以从宽”变成实质上的“应当从宽”；而实务中，由于没能从自首从宽处罚根据的角度来理解自首的适用，将“可以从宽”理解为“可以从宽”也“可以不从宽”，导致对自首的从宽规定，随机适用、甚至滥用的后果。因此，合理界定自首从宽处罚的根据，在现阶段具有重要的意义。
第二部分，自首从宽处罚的根据探寻。在此部分，笔者首先分析了我国现行刑法理论对自首从宽处罚根据的认识。传统观点可以概括为两个方面，其一、自首行为体现了犯罪人人身危险性减小；其二、自首行为节省了司法资源。人身危险性作为人格的一个方面，具有“积淀性”的特点，不可能因自首行为就反应出其减小；节约司法资源只能是自首行为的附带效益，而不能作为从宽处罚的根据。对此，笔者从“刑罚的目的”、“犯罪的本质特征”以及“刑法与道德的关系”三个层面重新探寻自首从宽处罚的根据。关于刑罚的目的，报应主义、偏重的一般预防都不可取，只有恰当的特殊预防才能达到特殊预防与一般预防的统一。将预防犯罪认定为刑罚的目的较为合理。在犯罪构成四要件中，只有将犯罪人的主观方面作为刑罚的根据，才能实现刑罚的目的；就犯罪的本质特征而言，只有将其认定为“行为时极大的主观恶性”才最为合理。从犯罪与刑罚关系的
角度考量，刑罚的根据也只能是犯罪人的主观恶性；就刑法与道德规范的关系而言，刑法的基本原理不应当违背道德规范的原理。而判断反道德性的根据，只能是行为时的主观恶性程度，这种观点可以从我国古代“原心定罪”的司法制度得到佐证，同样的道理也应适用于刑法。因此，刑罚的根据在于实施犯罪时行为人主观恶性的大小。最后，笔者以刑罚的根据为指导，具体分析了自首从宽处罚的根据。犯罪人的自首行为，通常表明了犯罪人对自己犯罪行为的悔意，其实施犯罪时的犯罪意图不够坚定、主观恶性较小，其人身危险性原本就较小，而非变小。进而可以得出自首从宽处罚的根据，即自首行为通常情况下体现了犯罪人实施犯罪时的主观恶性较小这一本质特质。
第三部分，自首从宽处罚的原则与具体适用。从我国刑法的直接规定，可以将自首的处罚原则分为三个方面。自首从宽的一般适用原则为“可以从轻或者减轻处罚”，其中的“可以”应理解为：通常情况下应该适用从宽的规定，但特殊情况除外。该除外的情况是指该行为虽然成立自首，但没能体现出犯罪人实施犯罪时的主观恶性较小这一特征；犯罪较轻自首者的处罚原则为“可以免除处罚”，其中“犯罪较轻”的认定标准，笔者认为以三年的宣告刑为界较为合适；自首后又有重大立功表现的处罚原则，为“应当减轻或者免除处罚”。该强制性规定可能会轻纵某些罪大恶极、却又容易掌握重大立功事实的犯罪人，建议修改为“可以减轻或者免除处罚”。同时笔者认为，应当将“自首后又有一般立功表现的”情形，作为自首适用的一个原则明确予以规定，并可将其处罚规定为“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”。在自首的具体适用部分，笔者分析了自首的动机、时间、方式以及如实供述的程度对量刑的影响。对于出于真诚悔罪动机的自首，应给予较大幅度的从宽处罚；自首时间越早的，获得的从宽幅度也应越大；对亲自到司法机关自首的，应比其他方式给予更大的从宽幅度；如实供述全部事实的自首也应比供述主要事实的自首获得更大的从宽对待。
第四部分，余论——从自首的适用为视角考察其他情节在量刑中的适用。本文为探讨自首从宽处罚的根据，探讨了刑罚的根据。自首只是影响量刑的情节之一，对于其他的情节，其影响量刑的原则不应当违背刑罚的根据。坦白、立功、累犯、积极退赃、补偿被害人、毁灭伪造证据、打击报复证人等情节影响量刑的根据同样在于，考察该情节是否、以及在何种程度上影响犯罪人实施犯罪时的主观恶性。
关键词：刑罚的根据；自首从宽处罚的根据；自首的处罚原则；自首的具体适用
Abstract
V oluntary surrender is an important system to the discretion of our criminal law, whether it is properly applied has a great significance to the purpose of penalty. Criminal law for the voluntary surrender of our country, provides a relatively broad range of multiple punishment in principle, that is, under normal circumstances can be a lighter or mitigated punishment, the lesser crime can be exempted from punishment. Any criminal who voluntarily surrenders may be given a lighter or mitigated punishment. The ones whose crimes are relatively minor may be exempted from punishment. But when the lighter punishment will be given? What degree of lightness to a particular voluntary surrender? The past theory did not give the right answer. It not only leads to the theoretical confusion, but also leads to unfair justice, and incurs the criticism of society. The author believes that solving the problem lies in looking out the foundation to leniently punish voluntary surrender. Only put the reason, in the application of the voluntary surrender, as a consistent standard, can the premises of the voluntary surrender and the ways to apply it be appropriately apprehended, giving out the valuable function of the system of the voluntary surrender.
The author discusses the question in four parts.
Part one, the Significance of discussing the lenient punishment of the voluntary surrender. In this part, the author firstly analyzes the difficulties of using of voluntary surrender in theoretical and practical. The Criminal Law of the provides the penalties of the voluntary surrender for the "can", but foundation to leniently punish voluntary surrender was not apprehended in theory ,as a result, the scholars can not find out in what ways that the lenient punishment of the voluntary surrender should not be applied. It leads to the apprehension of “can”as “must”. In practice, foundation to leniently punish voluntary surrender was not used, it leads to the apprehension of “can”as “can” or “can not”. Thus the provision of the lenient punishment of the voluntary surrender was applied in chance or even abused. So, it has a great significance of reasonably defining foundation to leniently punish voluntary surrender at this stage.
Part two, exploring foundation to leniently punish voluntary surrender. In this part, the author firstly analyzes the foundation to leniently punish voluntary surrender in current theoretical circles. The traditional view can be summed up as two rules. First, the voluntary surrender reflects the criminal reducing its Personal Dangerousness; Secondly, the voluntary
surrender saves judicial resources. However, Personal Dangerousness as an aspect of personality, one of its feature is "heritage"，and it can not be reduced by the voluntary surrender; Also, saving judicial resources could only be considered as the fringe benefits not the foundation to leniently punish voluntary surrender. So ,the author re-explore the lenient punishment of the voluntary surrender in three aspects, that is the purpose of penalty, the essential character of crime and the relationship between criminal law and ethics. To the purpose of penalty, the theory of revenging and the theory of concerning the general prevention are not acceptable. Only Special prevention can get the unity of special prevention and the general prevention. It is reasonable to consider preventing as the purpose of penalty. In the four elements constituting a crime, only putting a person's subjective aspects as the reason of penalty, could fulfill the purpose of penalty. According to the essential character of crime, it is most reasonable to consider a person's great subjective evil as the reason of penalty. According to the relationship between criminal law and ethics, The basic principles of criminal law should not be contrary to the principles of ethics. The judgments of anti-moral could only be a person's great subjective evil. This opinion can be proved by the judicial system of ancient China, which sentencing a person by the subjective aspects. So it should also apply to the Criminal Code. We could conclude that the reason of penalty lie in a person's great subjective evil. At last, the author specifically analyzes the foundation to leniently punish voluntary surrender according to the reason of penalty. The voluntary surrender of the criminal shows its regret to the criminal acts. Its subjective intent is not very absolute, and subjective evil is relatively small. Its dangerousness is small not reducing. So we could get the lenient punishment of the voluntary surrender, that the voluntary surrender shows a criminal’s small subjective evil.
Part three, the principles and the application of the lenient punishment of the voluntary surrender. According to the provisions of criminal law in our country, we could divide the principles of the lenient punishment of the voluntary surrender into three parts. The general application principle of the lenient punishment of the voluntary surrender can be a lighter or mitigated punishment. The "can" should be understood in the way that the provisions of leniency should be applied under normal circumstances, except for special circumstances. The special circumstances show that even the act belongs to the voluntary surrender but the crime did not reflects the person's lighter malignant. The principle of punishment of a lighter crime is that the criminal can be exempted from punishment. The author believe it appropriate that
standard of a lesser crime should be limited to a sentence that declared for three-years. The principle of punishment of the criminal who surrendered and has the performance of great merit is that the criminal must be given a mitigated punishment or be exempted from punishment. The mandatory requirement may indulgence some criminal who has a great subjective evil but grasp some great merit truth. The author suggest that the rule should be modified that the criminal could be given a mitigated punishment or be exempted. At the same time, the author believes that criminal who surrendered and has the performance of merit should be clearly defined in law that the criminal can get a lighter, mitigated punishment or even or be exempted. At the specific part of the application, the author analyzed the motives of surrender, time, manner and how accurately the extent of statements on the impact of sentencing. If the criminal surrenders out of sincere repentance, he will get a relatively large lenient punishment. The earlier the criminal surrender, the larger lenient punishment he will get. If the criminal go to the judiciary by himself, he will get a larger lenient punishment than other manners. The criminal who tells all the facts get a larger lenient punishment than the one who tells the most part of the fact.
Part four, Extension---- study the other circumstances in the application of sentencing from the perspective of the application of voluntary surrender. In order to study the foundation to leniently punish voluntary surrender, the author studies the principle of punishment. The voluntary surrender is only of the situations that affect the application of sentencing. To other situations, the principle of the application of sentencing should not obey the principle of punishment. Frankly speaking, meritorious service, recidivism, actively return the stolen property, compensate the victims, Falsify and destruct evidence, retaliate witness and other situations that affect the principle of punishment in that these action show that the criminal has a less subjective evil in the implementation of criminal acts.
Key words: the foundation to punish; the foundation to leniently punish Voluntary Surrender; principle of punishing Voluntary Surrender; applying Voluntary Surrender
目录
内容摘要 (1)
Abstrac t (3)
引言 (1)
一、探究自首从宽处罚根据的意义 (2)
二、自首从宽处罚的根据探寻 (4)
（一）对以往理论的总结与评述 (4)
（二）刑罚的根据探寻 (6)
1.刑罚目的探讨 (6)
2.刑罚目的与刑罚的根据 (10)
3.犯罪的本质特征与刑罚的根据 (11)
4.从刑法与道德的关系探究刑罚的根据 (14)
5.行为时的主观恶性是适用刑罚的唯一依据 (18)
（三）本文的见解 (20)
1.要义 (20)
2.有必要强调的两点 (22)
3.自首从宽处罚的附带效益 (23)
三、自首从宽处罚的原则与具体适用 (24)
（一）自首从宽处罚的原则 (24)
1.自首从宽处罚的一般适用原则 (25)
2.关于犯罪较轻自首者的处罚原则 (26)
3.自首后又有重大立功表现的处罚原则 (27)
4.自首后又有一般立功表现的处罚原则 (28)
（二）自首在量刑中的具体适用 (29)
1.自首的动机对量刑的影响 (29)
2.自首的时间对量刑的影响 (31)
3.自首的方式对量刑的影响 (31)
4.供述的如实程度对量刑的影响 (32)
四、余论——以自首的适用为视角考察其他情节在量刑中的适用 (33)
致谢 (35)
参考文献 (37)
引言
定罪一直是我国刑法学研究的中心，人们历来重视罪与非罪的区别。随着社会对司法公正与罪犯权利的关注，量刑的问题也逐步受到重视。自首是影响量刑的情节之一。对于一般自首，我国刑法规定了相对从宽的处罚原则，即“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”但是，在什么情况下适用从宽，适用何种程度的从宽等问题上则存在疑惑。解决问题的关键在于寻找出自首从宽处罚的根据。
传统的刑法理论对自首从宽处罚的根据存在误解，这不仅造成了理论上的困惑，也导致了司法实践运用的混乱，甚至成为某些司法机关徇私枉法、滥用职权的工具。自首从宽处罚根据的探究，不仅仅关涉到自首制度能否正确运用，也关涉到对其他情节如何影响量刑的理解。对此，本文先探讨了自首从宽处罚的根据，再以此根据为指导，论述自首的具体适用。
一、探究自首从宽处罚根据的意义
我国刑法总则第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”从上述法律条文可以看出，对于自首的处罚，在总体上采用的是相对从宽与绝对从宽相结合的原则。在一般情况下，对自首的犯罪人是“可以”从轻、减轻或免除刑罚，采用相对从宽原则。只有在犯罪人自首后又有重大立功的，才“应当”减轻或免除处罚，适用绝对从宽处罚的原则。对于绝对从宽的问题，司法实践中一般不存在争议。但对于相对从宽的情形则颇有疑议。我国刑法对一般自首从宽的适用，规定的是“可以”而不是“应当”；对从宽的幅度则规定了三个档次：一是可以从轻处罚、二是可以减轻处罚、三是可以免除处罚。为了避免实践中适用出现分歧，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中（以下简称最高院的《解释》），对于自首的处理也作出了规定。其第3条规定：“根据刑法第67条第1款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节”。但是，司法解释对于自首的适用规定仍然过于模糊，对于自首中的具体情节与犯罪的轻重如何在实践中加以运用没有规定，对自首的情节何以能够给予从宽处罚也没有给出解释。这就导致了自首的从宽运用给理论和实践两方面带来了困惑。
首先，刑法理论界对自首从宽处罚的适用存在误解。我国刑法总则对自首从宽的规定，使用的是“可以”。“可以”不代表“应当”，但不容否认的是，“可以”是肯定性的用语，表明了法律适用的倾向性，即在一般情况下对于自首的犯罪人就应给予从宽处罚，除非有特殊的情况除外。但是由于理论界对自首的从宽根据不能有正确的认识，导致了难以确定哪些情况属于不应给予从宽的例外，于是便一律予以从宽；更由于受到“存疑时有利于犯罪人的解释”的观点的影响，以致将“可以”几乎误解为“应当”，实质上导致对自首的犯罪人一律给予从宽处罚。理论界的困惑，直接原因在于没有弄清自首从宽处罚的根据，根本原因在于没有弄清刑罚的根据。因而我们也不能奢望其对立功、累犯、事后补偿被害人、毁灭伪造证据等其他情节如何影响量刑有正确的认定。
其次，自首的适用在司法实务界的困惑。由于不理解自首从宽处罚的根据，司法机
关往往将“可以从宽”误认为“可以从宽”或者“可以不从宽”。这样必然导致对该条文的随机适用、甚至滥用。司法实践中，自首的从宽规定就成了某些的贪赃枉法、以权谋私的工具，以致于成为某些具有特定身份犯罪人的保护伞。据2006年08月26日京华时报报道：海南国信控股集团总经理盛进于2006年1月1日23时许，驾驶挂假冒军车“广K36169”号牌的帕萨特黑色小轿车，在海口市滨海大道与一辆摩托车发生碰撞，当时摩托车后载有赵月金、张成莲及他们8岁的儿子，事故造成两死两伤。事故发生后，盛进驾驶肇事小轿车逃逸。经现场目击群众举报，海口警方连夜前往广东调查。面对警方昼夜巡查的压力，盛进于次日向海口市交巡警支队投案。法院审理后认为，盛进的行为已构成交通肇事罪。鉴于盛进在交通肇事逃逸后能主动投案并如实交代涉案事实，具有自首情节。因此判处盛进有期徒刑3年，缓刑4年。该案发生后，司法机关将犯罪人的行为认定为自首，仅此便对于犯罪人处于如此之轻的刑罚，引发了社会的强烈不满。有网友表示：“在法官自由裁量权之下，将逃逸后在压力下的主动投案认定为‘有自首情节’从而演变为‘从宽的理由’，就这样轻描淡写地从轻处罚为‘判3缓4’了。这是公正的判决吗？……法律不是只讲从严不讲从宽，而是不能滥用‘从宽情节’，现在很多对于腐败的惩处、对官员滥用职权的渎职违法行为的处罚、对有钱人的违法犯罪的处罚，往往是失之于宽了，在从宽的理由中很多都是于法无据的，有的是牵强附会，有的是故弄玄虚，有的是玩弄文字游戏，像盛进案的‘自首从宽情节’就是一个活的例证。”1同样，在四川“天门城管命案”中，司法人员在审判中滥用自首的情况也引起了社会的极大不满。2
理论的困惑和实践的迷茫，使得司法机关对自首的适用极不统一，进而导致罪行相适应的原则不能得到体现，社会对司法机关的裁判产生怀疑，刑法的公信力和严肃性得不到彰显。笔者认为，解决问题的核心在于寻找出自首从宽处罚的根据，只有准确把握住自首从宽的根据，才能保证刑法的正确实施。而自首作为影响量刑的情节之一3，要寻找出其从宽处罚的根据，有必要先找出刑罚的根据何在（此处的“刑罚的根据”特指
1陈名重：“从严情节”何以演变成“从宽情节”，《光明网》，2006年8月31日。
22008年1月7日下午5时左右，天门市城市管理局50多名执法人员因填埋垃圾与天门市竟陵镇湾坝村村民发生冲突，恰好路过的天门市水利建筑工程公司总经理魏文华用手机对城管的粗暴执法过程进行录像，被发现后魏遭群殴致死。在案件审理过程中部分人员被认定为具有自首情节，而法院只给出了“3年-6年”不等的刑期，从而引发公众的对法院滥用自首的不满。具体参见“自首：不是一个什么都能装的筐”，《四川法制报》，2008年11月27日。
3注：自首主要影响量刑，但是在某些情况下也影响定罪。如，犯罪情节较轻，犯罪人是初犯又自首的情况下，可以不予以定罪。本文在仅在此探讨对量刑的影响。
定罪量刑的根据，下文将在此意义上使用）。
二、自首从宽处罚的根据探寻
（一）对以往理论的总结与评述
关于自首从宽处罚的根据，理论界颇有争议，归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点认为：“犯罪的社会危害性始于犯罪人预备犯罪之时，但是却并不终止犯罪行为实施完毕之时。犯罪行为实施完毕之后，其对社会的危害仍处于一种持续状态，直至犯罪人归案甚至受到处罚，这种危害社会的持续状态才告结束。……无论何种犯罪行为发生之后，犯罪人无论处于何种动机投案自首了，也就意味着自行终止了因自己的犯罪行为所形成的危害社会的持续状态，与实施犯罪之后犯罪人隐匿、外逃的情形相比，实际上也就意味者自行减小了对社会的危害性，这正是我国刑法规定自首以后可以从轻处罚的首要根据。”4
第二种观点认为，“犯罪人的自首行为减少了其人身危险性，是否自首对犯罪人的人身危险性有重大影响。没有自首的人尚未失去自由，仍然活在社会上，因而又继续实施犯罪的条件。而自首则表明一定的悔改决心，愿意承担犯罪所带来的后果，这样的心理再加上司法机关的鼓励、教育，回归社会后重新犯罪的可能性较小。同时，自首也节约了司法成本。”5
第三种观点认为：“自首反映了犯罪人的人身危险性有所减轻，也使得司法机关能够尽快审查与裁判。”6
第四种观点认为：“对犯罪者的悔悛向善的趋向应予以鼓励和助长；犯人持这种观点对及时防止误侦、错判等各方面都是有利的。……自首……和自白乃是既遂犯走向悛悔从善的大门。”7
第五种观点认为，“我国刑法中确立的自首制度，能促进绝大多数人的幸福，因而4周振想：《刑罚适用论》，北京：法律出版社，1990年版，第297-298页。
5马松建、史卫忠主编：《刑法理论与司法认定问题研究》，北京：中国检察出版社，2001年版，第345-346页。
6张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2003年版，第457页。
7甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京：北京大学出版社，1984年版，第69页。
符合功利主义原则，其本质上是功利的。”8
笔者认为，上述几种观点都有一定的合理之处，但是又存在着不足。第一种观点认为自首从宽的原因是因为结束了社会危害性的持续状态而自行减小了对社会的危害性。可见其对“社会危害性”的理解还有失偏颇。“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。”9社会危害性是一个主观见之于客观的东西，是行为人犯罪的主观方面表现于外部客观方面，从而对社会产生的损害，这种损害因犯罪行为而引起也随着犯罪行为的结束而结束，行为人是否归案，是否自首并不影响业已存在的社会危害。以故意杀人罪为例，如果两个犯罪人甲、乙共同实施故意杀人的实行行为（所起作用也基本相同），构成共同犯罪。其中甲在逃逸的过程中当场被抓获，但是拒绝认罪；而乙在逃逸两个月之后自首，则根据第一种观点，乙因为逃逸了两个月，在这过程中社会危害性一直处于持续状态，则其自首行为导致的比甲获得较轻的处罚似乎并不合理；其次这种观点也不能很好的解释“特殊自首”。特殊自首的主体都是处于国家机关强制措施下的犯罪人，其社会危险状态自然已经不能够持续，则其自首的从宽处罚根据何在？以上分析可知，自首因终止了社会危害性而从宽处罚的观点不能成立。
第二种观点认为，自首减轻了犯罪人的人身危险性。但是这种观点同时认为这种人身危险性的减少主要是因为自首犯将自己置于司法机关的控制之下，相对于仍然在社会上的隐匿、逃逸者来说，其实施犯罪的外界条件较难，可见其所谓的人身危险性较小的很大一部分是因为实施犯罪的难度加大而造成的，并没有从犯罪人方面寻找原因。而我们知道，一个人的人身危险性是由其在一定的社会环境之下，逐步形成的，其与实施犯罪的难易程度无关。
其次这种观点认为自首节约了司法成本而从宽处罚也是没有道理的。一方面犯罪行为发生后，国家总要投入一定的人力、物力去办案，这是国家的职责，也是社会必须付出的代价。办案成本的高低不仅取决于犯罪人是否自首，也与司法人员的办案素质、设备的前进与否有着重要的关系。如果一个国家的办案水平较高，则可以较早的侦破案件，反之则可能花费较多的司法成本。这时国家机关就不能将自己的责任转嫁到犯罪人身上，不能因为司法的花费较多就从重处罚或不从轻处罚。
8董邦俊、丁祥雄：“论自首制度的本质”，《中国地质大学学报》，2003年8月第4期，第87—88页。
9高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第47页。
第三种观点，认为自首反映了犯罪人的人身危险性有所减轻，也使得司法机关能够尽快审查与裁判。这种观点为现行较多学者所主张。首先关于节约司法资源的理由，笔者已经在上文给予了阐述，并不能够成立。其次该观点认为自首的行为减轻了人身危险性。该观点从犯罪人人身危险性的角度给出解释无疑具有相当的合理性，但是笔者以为人身危险性是行为人长期而缓慢形成的，其产生、变化都是缓慢的，行为人一般情况下，不会因为一个自首行为就会减轻其人身危险性。因而此种观点也有待商榷。
第四种观点主要是从刑事政策的角度加以考虑，认为自首是犯罪人悔罪的表现，而自首从宽的规定又有利于鼓励犯罪人去自首，两方面必然会形成一种良好的互动关系。该观点从社会效益的角度来论述，有一定的道理，但其没有对从宽的根据作出充分的说明。
第五种观点从功利主义的角度来认识自首的从宽处罚根据，正如作者所认为的，“自首制度通过对犯罪分子的鼓励，使其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，主动承担刑事责任，从而使国际的刑罚权得以及时实现，达到惩罚与预防犯罪之目的”10。这种观点看到了自首制度所带来的社会效益，及对一般预防所产生的积极意义，但是没有考虑到对特殊预防的后果，没有从犯罪人自身的角度来寻找自首从宽处罚的根据，混淆了自首的附带效益与其从宽处罚根据的关系。
（二）刑罚的根据探寻
自首作为量刑情节的环节之一，其影响量刑的基本原理不应当违背刑罚的根据这一根本原则，后者从根本上决定着前者的适用。刑罚的根据与自首从宽处罚的根据之间不是“烟”与“火”的并列关系，而是“物质”与“基本粒子”之间的包容关系。故而，笔者认为，要探究自首从宽处罚的根据，有必要先探讨出刑罚的根据。对此，本文将从“刑罚的目的”、“犯罪的本质特征”以及“刑法与道德的关系”三个层面来阐述。
1.刑罚目的探讨
“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，“人不为己，天诛地灭”……可见追求功利已然成了人们行为的直接动因。人们的一切行为准则似乎都脱离不开“功利”的
10董邦俊、丁祥雄，前注[8]，第87—88页。
影响，甚至连“正义”都可以用“功利”来解释。11在社会中，人们从事一切行为时，必须先明白行为的目的是什么，然后才能合理地规划各自的行为。因而我们探讨刑罚根据的时候，无疑也要遵循着功利主义的原则，即先探讨刑罚的目的是什么？或者说刑罚是为了达到一种什么样的效果？因为刑罚的目的决定着刑罚的适用。对此，有必要先确定何为刑罚的目的。
关于刑罚的目的，不同的学术流派坚持不同的观点，在刑法发展史上集中的表现为古典学派的“报应理论”和近代实证学派的“预防理论”之争。
（1）报应主义刑罚理论
报应理论是资产阶级刑事古典学派的观点，认为达到刑事责任年龄、具有责任能力的人的行为都是由自由意志支配的。人们可以根据自己的主观意志去自由地选择自己的行为。人们选择为善或为恶，选择实施犯罪行为或不实施犯罪行为，都是由人们的意志决定的。由于犯罪是人们经过自由意志和自由选择的结果，因而应负刑事责任，社会也相应的给予一定的刑罚处罚。报应观念最早可以追溯到原始社会的血亲复仇。它经典的表述为“以牙还牙、以眼还眼，以血还血”。直到康德、黑格尔时代，“报应”才被从理性、哲学的高度来论述，从而认为刑罚是对犯罪的一种“否定之否定”，是对犯罪的一种回报。这种刑罚对犯罪人来说，是以其人之道还治其人之身。康德说：“任何一个人对别人所做的恶行，可以看作他对自己作恶，……这就是报应的权利。”12黑格尔则认为“刑罚既包含着犯罪人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。”13然而不论是康德、黑格尔的理论多么的深刻与精湛，正如有学者认为的一样“康德、黑格尔等人的罪刑关系理论只不过是对古代同态复仇的翻版的一种掩饰。”14
诚然，古典学派的报应观对于反对封建刑社会的残酷刑罚作出了重大的贡献，具有特定的历史进步意义。但时至今日，我们发现报应理论面临着诸多的缺陷。
首先，报应主义的刑罚观从本质上来讲，只是片面强调报应，而忽视了矫治罪犯。其结果除了发泄一下民众对犯罪的不满之外，并没有实质的意义。刑事人类学派的龙勃
11注：伊壁鸠鲁就曾经用快乐来解释正义，他认为：“正义就在于能够带来某种快乐或者利益。……这样伊壁鸠鲁就排列出了这样一个因果链条：利益决定着正义，正义决定法律。”
12[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆1991年版，第115页。
13[德]黑格尔：《法哲学原理》，张企泰译，北京：商务印书馆出版，1961年版，第103页。
14胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉：武汉大学出版社，1998年版，第30页。
罗梭曾对此有着深刻的批判：“刑罚报应不是对早期报复观念和同态复仇观念的镀金，又是什么呢？它把罪犯关起来，加以惩罚，然后再把他释放，让社会不断地重新陷入危险，更糟糕的是，这是一种越来越严重的危险，因为罪犯在于囚犯们的接触中变得越来越坏；服完刑后，他更有本事、更穷凶极恶地侵害我们。”15
其次，古典学派的报应刑理论的基础是自由意志论。古希腊哲学家柏拉图就认为：“自由就其最高形式而言是天赋的，人在自己的行动中，自始至终又都是自由的，因为它是自己行为的主人。”16但是“自由意志论”只是古典主义者的先天假设而已。近代心理学的发展，尤其是行为主义心理学的发展表明：人的一切行为都是条件作用的结果，都是后天学习而来的，而不是人的自由意志的外在表现。这一研究发现彻底动摇了古典学派的理论基础，也让我们深刻地反思纯粹报应主义理论的价值何在。
因而在今天，如果仅仅将刑罚的根基认定为报应主义是不可取的。
（2）犯罪预防理论
犯罪预防理论认为刑罚本身不是为了实现报应的目的，而是作为预防犯罪的一种工具。犯罪预防又可以分为一般预防与特殊预防。
对于一般预防理论而言，就是要通过对犯罪行为施加一定的惩罚，以此警戒社会上的其他民众，从而使其不敢犯罪。虽然预防主义与报应主义是两种对立的刑罚观，但一般预防与报应主义之间并不存在绝对的对立。古典主义学者倡导报应主义刑罚的同时，往往蕴含着实现刑罚的一般预防功能。费尔巴哈就是一个典型的追求刑罚功利效果的一般预防论者。其刑罚理论可以概括为：用法律进行威吓。
基于一般预防所采用的威吓方式，费尔巴哈提出了著名的心理强制学说。人的行为受自然规律的支配，趋利避害作为人的本能就是这种规律之一。“费尔巴哈指出，使违法行为中蕴含着某种痛苦，已具有违法精神的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。”17
但是我们仍不难发现“一般预防”理论至少存在以下两方面的不足：
15[意]切萨雷·龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，北京：中国法制出版社，2000年版，第325页。
16陈兴良：《刑法的启蒙》，北京：法律出版社，2007年版，第232-233页。
17同上注，第134页。
第一，作于一般预防理论根基的心理强制说过于片面。费尔巴哈的心理强制是建立在理性的人的基础之上的。而实践证明，“现实中的人并非都是典型的‘理性主义者’，他们很和可能为了精神利益放弃物质利益,也可能为眼前较小的、短期的快乐，放弃或者牺牲将来的、较大的、长期的快乐。”18
第二，一般预防面临着将人作为工具而非目的的危险。由于一般预防关注的是对潜在的犯罪人的预防效果，因而在给具体的犯罪人施以刑罚的时候，犯罪人完全处于被待处置的状态：他接受惩罚，是因为其犯了罪，而接受何种程度的惩罚则取决于社会的需要。当一个人可以为了他人的目的，而被任意牺牲时，其为人的尊严也将丧失殆尽。正如康德曾经说过：“惩罚在任何情况下，必须是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。”19
因此，刑罚偏重于一般预防是不可取的。这不仅可能导致罪刑不相一致的情形，也可能导致重刑主义倾向，使法律成为维护专制主义和某些特权集团利益的工具。
特殊预防是随着欧洲大陆实证主义之风的兴起而产生的一种观点，其代表人物有龙勃罗梭、菲利、李斯特等人。特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，防止犯罪人重新犯罪。而行为人之所以犯罪，刑事古典学派认为是人自由意志决定的产物；刑事社会学派的代表人物菲利则认为人的自由意志是不存在的，犯罪是由于人类学因素、自然因素和社会因素三者同时作用的结果。其实这两种观点都有失偏颇。对于一个犯罪行为来说，正如李斯特所认为的那样，“均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素。犯罪的产生以及犯罪对于犯罪人的意义都随着两个因素的变化而变化。”20犯罪是行为人基于其危险性格实施侵害法律所保护法益的行为，可见行为人犯罪的根源是由于其具有社会危险性格，而此危险性格是由于行为人在以特定的社会环境之下，经过长期的习得而形成的。这种性格的形成是长期的、缓慢的但决不是机械的。这种性格是一个逐步发展的过程，因而也是一个可以改变的过程。而适用刑罚的目的，正是要用刑罚的手段来矫正其危险性格，以达到减弱甚至是消除的目的。可见，以消灭犯罪人的危险性格为目的的特殊预防在理论上是可行的。
18张武举：《刑法的伦理基础》，北京：法律出版社，2008年版，第61页。
19[德]康德，前注[12]，第164页。
20[德]李斯特：《德国刑法教科书》，许久生译，北京：法律出版社，2000年版，第9页。
（3）特殊预防与一般预防的关系
特殊预防关注的对象是犯罪人，而一般预防的关注的对象是潜在的犯罪人。而两者作用对象的不同，似乎必然会发生冲突，而司法者往往为了保全一方而“牺牲”另一方。实质并不然。司法机关为了实现对犯罪人的特殊预防，需要给犯罪人定罪量刑，但如果司法机关定罪量刑正确，不但有利于犯罪人的矫正，该刑罚的结果也必将为社会民众所接受，从而实现一般预防，最终达到特殊预防与一般预防的统一。因此，特殊预防与一般预防之间，并不是不相调和的，两者关注的角度不同，但仍然可以实现统一共存。实践中做好以下几个方面，则有助于达到这种理想状态。如：公开审理和公开判决、实现刑罚的必然性与及时性、刑罚的适当性、法制的宣传与教育。
因此，刑罚的目的不是对已然犯罪的报应，而是对未然之罪的预防，包括特殊预防与一般预防。
2.刑罚目的与刑罚的根据
在我国刑法理论中，认定犯罪的唯一标准是犯罪构成，其包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件。四个要件相统一，决定着犯罪的成立与否，进而关系到刑罚的适用与否。因此，刑罚的根据也只能从该四个构成要件中去寻找。从上文的探讨可知，刑罚的目的是预防犯罪，这种预防是通过运用刑罚来惩罚犯罪人的方式实现的。但我们适用刑罚的目的不是要剥夺行为人的认识能力和控制能力，因此不能将犯罪构成的主体要件视为刑罚的根据，否则刑罚必陷进报复主义的深坑。同时，刑罚也不能作用于犯罪的客体和客观方面，因为受到犯罪行为所侵犯的客体特征和客观方面都是一种存在于过去的客观事实。对于已成为过去的客观事实，人们只能认识，不能改变，因而也不可能作为刑罚惩罚和改造的对象。因此，刑罚唯一应关注的只能是犯罪人的主观方面。我们惩罚犯罪，是因为犯罪人在实施犯罪时，明知或者应知自己的行为会发生危害社会的结果，却不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果的发生。对于这样一种心理状况，不论是故意或是过失，其本质上都是“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现”21，是一种表现出来的反社会意识，即人身危险性的体现。从根本上讲，我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，防止他们再具体化为
21陈忠林：《刑法散得集》，北京：北京大学出版社，2003年版，第277页。
支配犯罪行为的主观罪过，进而实施犯罪行为，这就是刑罚的特殊预防作用。同时，我们通过对具体的犯罪分子适用刑罚，也是为了震慑社会上其他潜在的犯罪人，阻止其反社会意识具体化为支配行为的主观罪过，此即刑罚的一般预防作用。因此，从刑罚的目的来看，刑罚的根据应是而且只能是犯罪时的主观罪过，即实施犯罪时的主观恶性的大小。
3.犯罪的本质特征与刑罚的根据
正如上文是所论证的，刑罚的目的在于预防犯罪。在具体的犯罪案件中，总是先有犯罪，才能对罪犯判处恰当的刑罚，而适用刑罚只能以犯罪行为作依据。因此，探究刑罚的根据，必要先弄清楚何为犯罪？犯罪的本质特征是什么？
（1）犯罪的概念
关于犯罪的概念，中外刑法学者多有论述，概括起来可以分为犯罪的形式概念、实质概念和混合概念三种。
犯罪的形式概念往往以现有的法律条文为依据，论述何为犯罪，而没有揭示出法律何以将此类行为规定为犯罪，因此可以称为“实然意义上的犯罪概念”。德国学者宾丁认为，犯罪即违反刑事制裁法律的行为；大陆法系刑法往往从犯罪成立条件来概括犯罪的概念。如有学者认为：“但在刑法上如果从成立条件来探讨这一形式概念时，则可以给它下一个定义，即所谓犯罪就是具备构成要件的、违法的、有责的行为。”22英美刑法学者则通常从刑法与刑事诉讼法的角度探讨犯罪的概念，如格兰威尔·威廉在其《刑法教科书》中认为：“犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。”23犯罪的形式概念只是从现有法律规定的角度，对犯罪的总结，在罪刑法定原则的体系下，对于保障人权具有一定的意义，但是其并没有关注应然之罪，对法律的完善没有实质意义。
犯罪的实质概念，则不强调犯罪的法律特征，而是从犯罪本质的角度来阐述犯罪，说明犯罪行为之所以被法律规定为犯罪的根据所在，即“应然意义上的犯罪概念”。刑事古典学派的创始人贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺即犯罪对社会的危害；刑事实证派学者加罗法洛，则认为犯罪是对人类两种最基本道德情感：“怜悯”和“正直”的
22[日]福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，沈阳：辽宁人民出版社，1986年版，第38—39页。转引高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第43页。
23欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，北京：中国社会科学出版社，1984年版，第25页。
侵害；后期的刑事人类学派和社会学派则从生理和社会的角度来认定犯罪。总得来说，犯罪的实质概念比形式概念在对犯罪的认识上又深化了一步。但由于特定的时代局限性，上述学者对犯罪的认识仍然存在着缺陷，有的甚至是很片面的。
犯罪的混合概念，则是犯罪的形式概念与实质概念的统一。如前苏联的学者 A.A.皮昂特科夫斯基认为，“犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。”24在此，学者既指出了犯罪的形式特征——“违法的”，又指出了犯罪的实质特征——“有罪过的、应受惩罚的”。混合概念作为形式概念与实质概念的统一，其恰当地提出必定要以形式概念与实质概念的合理界定为前提。在此意义上，犯罪的混合概念并没有独立的意义。
犯罪的实质概念，则不仅仅是对现有犯罪的概括，也包括对已有犯罪以及应有犯罪的认识，其不仅仅应该能说明过去的犯罪，也能够预测将来的犯罪；不仅能对现有罪行的规定是否合理进行评价，也能够对某一行为是否应当入罪进行评价，只有此种意义上的概念才是我们所应关注的犯罪概念。犯罪的概念关注的是“罪”与“非罪”的问题。根据唯物辩证法的观点可知，唯有事物的本质，才具有区别一事物与他物的标准。要弄清犯罪的概念，笔者认为，关键是要弄清楚犯罪的本质特征。
（2）犯罪的本质特征探讨
有学者将犯罪的本质特征认定为“社会危害性”，即“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。”25但是将“社会危害性”认定为犯罪的特征，并不能够将犯罪行为与一般的违法行为区别开来，因为一般的违法行为同样具有社会危害性，只是其危害性相对于犯罪而言较为轻微。
有学者将犯罪的本质特征界定为“严重的社会危害性”。虽然该观点能够区别犯罪行为与一般的违法行为，但是该观点，没有区别造成该“严重社会危害性”的主体。这导致将地震、台风等能造成严重社会危害性，但不属于“人的行为”的事件也可以认定为此类的“犯罪”。
有学者将犯罪的本质特征认定为“行为的严重社会危害性”。如马克昌教授认为：“犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度的社会危
24曹子丹等：《苏联刑法科学史》，北京：法律出版社，1984年版，第23—24页。
25高铭暄、马克昌主编，前注[9]，第47页。
害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到这样严重的程度。所以，只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征”。26该种观点，将“严重社会危害性”的前提限定为“行为”，避免了上述两种观点的缺陷，在认定犯罪行为的“是”与“非”层面上不存在问题，具有相当积极地意义。但是笔者认为，该种观点太过宽泛，即没有指出认定“行为的严重社会危害性”的内在根据是什么，是行为造成的客观外界后果？还是行为时的主观恶性？笔者认为只有该内在的根据才更适合作为犯罪的本质特征。
有学者则从“应受刑罚惩罚性”的角度论述犯罪的本质特征，认为：“‘行为的社会危害性是犯罪的本质特征’的提法值得商榷。犯罪的本质特征应是‘应受刑罚惩罚性’”。27在这里，“应受刑罚惩罚性”限定了社会危害性的程度，即达到了用刑罚惩罚的程度，故以此作为犯罪的本质特征，具有相当的合理性。但笔者认为，该观点仍具有一定的缺陷。首先，“应受刑罚惩罚性”作为犯罪的本质特征，在逻辑上存在间接循环定义之嫌。所谓间接循环定义，即定义项间接包括了被定义项。在我国刑法理论中，刑罚即是掌握政权的统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。将犯罪与刑罚的关系简化之后，上述观点实际上便成为：犯罪是应受刑罚惩罚的行为，而刑罚则是惩罚犯罪的强制方法。这种说法实际上用刑罚定义犯罪，而又用犯罪定义刑罚；其次，该种观点仍然太过于宽泛。将犯罪的本质特征认定为“应受刑罚惩罚性”，即认定犯罪与否的关键在于看该行为是否“应受刑罚惩罚”，但认定“应受刑罚惩罚”的标准又是什么呢？可见在“应受刑罚惩罚性”的背后，必然存在着一个深层次的评价标准，这个深层次的评价标准才是犯罪的本质特征。笔者认为该标准是：行为时的极大主观恶性。
根据唯物辩证法中主客观相统一的原理可知，行为人实施犯罪行为，实际上是将其主观内容客观外化为犯罪行为的过程。“行为人认识状况和控制状况中包含或应当包含什么样的内容，行为的客观方面就具有什么样的性质。在这个主观罪过转化为客观存在的过程中，行为的主观方面就上升为主要的、决定的因素。”28当行为人主观恶性极大时，其表现出的外部行为便成为一种“恶行”，尽管其造成的客观危害后果可能较小，如偷盗500元钱的行为，但仍可能被认定为犯罪；反之，当行为人的主观恶性较小时，其客观的行为只可能是一般违法行为或违反道德的行为。尽管该行为造成的客观危害可能较大，诸如造成数亿元损失的违约行为，仍不得认定为犯罪。行为人的主观恶性决定
26马克昌：《犯罪学》，武汉：武汉大学出版社，2007年版，第19页。
27陈忠林，前注[21]，第342页。
28同上注，第278页。
着犯罪与否的成立。因此，笔者认为，犯罪的本质特征应是行为时的极大主观恶性。犯罪就是体现行为人极大主观恶性的行为。
犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的必然后果。“无行为则无犯罪”已经是刑法中的一条基本原则，随着“罪刑法定原则”被各国刑法广为接受，司法机关定罪量刑的唯一根据只能是犯罪行为，不允许在犯罪行为之外去寻找刑罚的根据，事前、事后等行为之所以影响刑罚，必须通过融入犯罪行为去解释。犯罪的本质特征是“行为时的极大主观恶性”，该特征是决定犯罪成立与否的唯一标准。刑罚的根据在于犯罪行为，而犯罪的本质特征决定犯罪成立与否的唯一依据。因此，刑罚的根据应是犯罪的本质特征，即行为时的主观恶性大小。在具体案件中，适用何种程度的刑罚，即看行为人具有何种程度的主观恶性。
4.从刑法与道德的关系来探究刑罚的根据
刑法是法律的一个具体分支，刑法学的出现是法律更加科学化、精确化的体现。当我们为刑罚的根据而苦恼时，与其在法律内部绞尽脑汁，不如跳出法律的层面，到其上位概念中去探寻。因为根据一般性与特殊性的辩证关系原理，特殊性不能违背一般性的原则而存在。法律的上位概念是什么？对此我们有必要先探究法律的起源。
（1）法律的起源
对于法律的起源有不同的观点：“法人类学者将法看作社会行为规则或是受物质强制力保障的特殊行为规则，认为法律伴随着人类社会的始终，因此，它无所谓起源；法学学者多把法律作为人类社会发展到特定阶段的产物，把法律的产生与国家的产生作为共生现象加以研究。”29本文在此则是站在实证主义法学的立场，试从“纵”（国内法）和“横”（国际法）两个方面追溯国家意义上的法律起源。
首先，从国内法意义上探寻法律的起源
当历史发展至石器时代，人类就进入了原始社会。在原始社会，人们以氏族为基础逐步形成胞族、部落直至部落联盟，人类在初期每天只是从事着一些打猎、捕鱼、分配、抵御野兽攻击等简单的工作，可以说他们的主要任务就是填饱肚子的同时繁衍后代。每个社会的存续都离不开调控机制，原始社会也不例外。其社会的调控准则是原始社会规
29付子堂主编：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2005年版，第125页。
论古代的自首制度 摘要：自首作为一种法律行为，源远流长，追溯历史，可知自首制度从其产生到成熟经历了一个漫长的历史演进过程。对自首制度立法沿革的考察，在推动现今自首制度研究、发展和完善方面，作用重大，意义深远。鉴于此，本文对自首制度的历史沿革作了简要回溯，同时，因为唐律对自首的规定最为完善。所以，着重论述了唐律关于自首的规定。 关键词：自出；自告；自首；投首 一、自首制度的缘起 犯罪后未被官府捕获或犯罪事实未被发觉之前，官府对于主动投案坦白的犯罪人，予以从轻、减轻或免于处罚的制度，即是古代的自首制度。 在自首制度的缘起上．我国很多学者认为自首制度萌芽于西周时期。这一观点的依据便是《尚书·康诰》中的“既道极厥辜，时乃不可杀”的记载，宋朝蔡沈对此解释为：“既道称道尽输其情，不敢隐匿，罪虽大，时乃不可杀。”即犯罪人已经将犯罪事实全部交代，虽犯罪或大，亦不可杀。明朝学者认为：“此后世律文自首者免罪之所出也．”[t]但这时的自首制度仍不是现代意义上的自首．根据自首制度的本质特点，将犯罪事实全部交代出来并不等同于自首，它同时也包括了坦白的情形。历史地考察，作为萌芽时期的自首，虽然范围与其后历朝的自首以及现在的自首有所不同．但它无疑为自首制度的确立奠定了基础。 秦汉时期是我国自首制度的确立时期．我国秦朝刑事立法与刑事司法已经积累了一定的经验，并将之上升为刑法理论，反映了当时人们对刑法的理性认识．自首制度作为重要的刑法制度之一，和其他刑法制度一样在当时都达刭了相当高的发展水平。关于自首，秦律《法律答问》中规定：“隶妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当笞五十，备系日（押到期满）。”（城旦舂，城旦是长期沉重的苦役刑，最初得名于修筑长城的苦役．后来就成为苦役刑罚的泛称。《汉1日仪》说：“城旦者，治城也。女为舂，舂者，治米也。”吲）又如：“司寇盗百一十钱，先自告，当耐为隶臣，或日赀二甲。”（隶臣、隶妾是一种带有官奴隶性质的终身劳役刑）：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗：盗罪轻于亡，以亡论”。意即携带借用的官府财物逃走，如能自首就以逃亡罪处罚，免盗窃罪。如果被捕获，按赃数以盗窃论处：如果盗窃罪轻于逃亡罪，则仍以逃亡罪论罪。这些规定表明．本应处重刑者由于自首而减轻处罚．自此，自首作为一种刑法制度已经明确规定在刑法之中． 刑法中的自首制度在汉朝不仅有所发展．而且更加完善。汉律规定“先自告，除其罪”，自告即自首得减免刑罚。《汉书淮南衡山王传》载：“（衡山王少男刘孝）闻律先自告除其罪……即先自告所与谋反者枚赫、陈喜等……孝先自告反，告除其罪．”从现有史料考察，这种“自告除其罪”的规定，只适用于官吏谋反、枉杀人和农民的叛乱。在具体适用中还必须遵守以下一些条件：1．如果是共犯或犯罪集团，而为“造意”与“首恶”者，即使先自告也不能除其罪．2．如果一人犯数罪．只能赦免其自首的罪行：对于其没有自首的犯罪，依法 照样予以处罚。由此可知．汉律关于自首的规定还是比较详备的．有学者认为，汉律中规定“先自告除其罪”的用意在于：一是针对这种犯罪而采取的一种斗争策略，即分化瓦解谋反
设立认罪认罚从宽制度的意义 所谓认罪认罚从宽，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。 1、有利于实现公正与效率的平衡.实现普通程序简化审与简易程序的合并，从立法的高度建立统一、规范的刑事审判简易程序就是解决问题的关键。只有这样，才能溯本清源，在明确简易程序适用范围、细化适用规范、健全相关保障制度的基础上追求公正，关注效率，真正实现公正与效率的双赢。 2、有利于激励被告人作出有罪答辩，降低程序的对抗性，从而提高诉讼效率。“要求从轻处罚的权利是被告人选择简化审理的主要动机，同时也是推动普通程序简化审改革深入开展的关键因素。 3、有利于培育诉讼民主化的理念和改善被告人诉讼地位。许多国家简易程序赋予被告人享有程序适用同意权，使被告人在一定程度上掌握了自己的命运，充分体现了尊重被告人主体性的价值理念。被告人作为一方当事人应有权自主作出选择，即便选择了有罪答辩，也是为了最大限度实现自身利益而作出的“自愿而理智”的选择。 4、有利于将我国“坦白从宽”的刑事政策法定化，实现刑罚的目的。对于普通程序和简易程序中被告人自愿认罪行为，我国刑事诉讼法目前并没有规定相应的法律后果，实践中一般参照“坦白从宽”的刑事政策处理，而长期以来我国的坦白从宽政策却一直表现出适用上的随意性与不确定性。从实体结果看，坦白从宽政策在量刑中仅仅是酌定情节，对于坦白从宽者并非必须从轻、减轻处罚；从审判程序看，被告人坦白只是一种单方行为，被告人不可以与公诉机关就量刑问题进行协商，也不能因此获得程序上的简化；从效果看，在一些罪犯中，甚至在社会的一定范围内广泛流传的“坦白从宽、牢底坐穿；抗拒从严、回家过年”的说法，以歪曲的形态反映了一种司法的悖论，国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可
２０１３年１月（总第３３５期） 法制与经济 ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ ＮＯ．１，２０１３ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３５） ［摘要］文章旨在通过案例分析法律规范中投案自首，根据《解释》及《意见》中所规定的投案自首情形，结合审判实践中所遇到的特殊情形，进一步结合案情阐述了其认定方式应从被告的主管以及主客观的行为相统一角度来制定。 ［关键词］自动投案；审判；情形认定 自首的条件之一为自动投案，对于自动投案的情形我国法律规定的较多，如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）均规定有自动投案的特殊情形。同时，在实务界，投案自首的情形也存在诸多复杂的情形，有的情形法律、法规、司法解释中未做规定，并且《意见》中第一条第五项规定，其他符合立法本意，应当视为自动投案的，也应认定为自首。那么在审判实践中遇到投案自首的特殊情形，且该情形与《解释》和《意见》中的规定均不相符合时，如何认定是否为自动投案，我国法律没有进一步规定，也没有原则性指导意见。本文从一案例出发，分析认定该特殊情形在法无明文规定的情况下能否认定为投案自首，并结合案情探讨了“其他符合立法本意，应当视为自动投案自首情形”的认定方式。该认定方式注重从被告的主观以及客观行为相统一的角度来阐述。 一、案情 秦某五年前故意伤害他人致死后逃逸，被通缉，后欲悄悄回家看望父母，在车站被民警抓获。侦查讯问过程中，秦某主动供述了自己的全部罪行，声称自己就是回家自首的，同时拿出了自己向父母写的悔过书，悔过书中谈到了自己看望父母后自首的打算。对秦某的行为能否认定为自首产生分歧。 二、分歧 一种观点认为秦某不应构成自首，原因有以下几点：一是主观意图不明显。秦某打算回家看望父母后再投案自首，并非准备投案或在投案途中，究竟是否投案还不明确。二是不符合法律规定。该案中的情形与《解释》和《意见》中规定的所有情形均不相吻合，且秦某的自首尚停留在意识阶段，不符合立法本意，故不构成自首。 另一种观点认为应构成自首。秦某本欲回家自首，并在悔过书上有所体现，可以视为在自首的途中，《解释》中第一条第一款明确规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 三、评析 该案争议焦点在于秦某的行为与《解释》、《意见》中规定的情形均不是十分一致，且秦某并非在直接自首的途中被抓获。但根据《意见》中第一条第五项规定，其他符合立法本意，应当视为自动投案的，也应认定为自首，就秦某的行为可否适用该项规定产生分歧。笔者认为秦某的行为符合立法本意，应被认定为自首，关于在《解释》、《意见》规定外的情形是否符合立法本意，是否可以认定为自首，应从以下三个方面考虑。 一是着重主观上的考察。主观方面是各种犯罪以及自首、立功情节中重要的构成要件，主观上恶意程度的大小直接决定其人身危害性大小，主观上的意志强弱直接决定其行为的社会危害性大小。因此，应着重对行为人主观上予以考察。首先，自首意思表示的方式不受限制。如向亲戚朋友表明自首心理，在网络上发帖表明自首意图，经规劝后不反对自首，再如该案中给他人的悔过书及其他书面信件中表达了自首想法等。其次，自首的意图应有所表现、有所证明。只是具有萌芽般的自首意图，或想去自首未下决心，或自首想法仍停留在内心挣扎阶段，或有自首想法但无法证明的，均不可认定为自首。最后，自首应为真实意识表示。即将被抓获时制造自首假象，以求从轻量刑不应认定为自首。对于亲友先行报案，又规劝陪同犯罪嫌疑人自首的，因犯罪嫌疑人没有拘捕和反抗，可以视为自首是其真实意识表示。该案中，秦某具有自首的主观意识，且有所表现、有所证明，更非临时起意，故应认定为具有自首的主观态度。 二是强调主客观一致。具有自首意图后，应有自动投案的积极作为，即强调犯罪嫌疑人主观意识和客观行为的一致。首先，着手实施了投案行为。在未被抓获之前，主动投案，即便在投案途中被抓获，即便是准备出门，也应视为投案。其次，投案行为多种多样不拘泥于形式。如购买了返回自首的车票，打电话告知有关机关，通知自己的亲朋好友，让他人知晓自己的隐匿地或行踪并不再逃逸等。最后，自首须成功，即犯罪嫌疑人到案被公安机关掌控。在自首过程中反悔又逃逸，或者到案又逃逸，不应被认定为自首，因其不符合立法本意。 三是产生自首的效果。有了自首的意思表示和行为后，还应积极地如实供述自己的罪行，为国家节省了司法资源，减低了社会危害性，减少了社会不安定因素，否则不应视为自首。 该案中秦某不仅主观上有自首意识，客观行为上返程回家，着实实施了投案行为，到案后积极如实供述自己的罪行，达到了自首的效果和意义，符合立法本意，应被认定为自首。 ［作者简介］范红佳、张海峰，焦作市解放区人民法院。 从一则案例看投案自首情形的认定 范红佳张海峰 （焦作市解放区人民法院，河南焦作454150） 40
学科分类号__________ 云南师范大学商学院 本科学生毕业论文（设计） 题目论我国的自首制度 姓名魏亚男 学号 05431053 院（系）法学院 专业法学 指导教师杨得志 2009年4月10日
论我国的自首制度 摘要：自首制度在中国的立法设置和司法适用源远流长, 早在西周时期就有自首制度的雏形，自首的立法化始见于秦律，秦律称自首为“先自告”、“自告”或“自出”,有关于此的理论研究也随着历久而弥新.自首制度对于司法机关分化、瓦解犯罪分子、鼓励犯罪分子悔过自新，维护社会稳定，保护公民的合法利益等方面意义重大，并有助于实现刑罚目的。但在犯罪的实际情况中，纷繁复杂，会遇到各种各样的问题。为了正确的认定自首，本文对自首的构成要件、特殊自首的认定，自首认定中存在的问题加以阐述，粗浅探讨。 关键词：自首特殊自首坦白共同犯罪过失犯罪 自首是刑法领域里面非要重要的一项司法制度，各国刑法对其都做出了明确的规定。我国刑法典规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的一种刑罚裁量制度，我国刑法在惩罚犯罪的基础上，通过自首从宽原则的实施，获得有利于国家和社会的预防犯罪结果。是我国一项重要的法律制度，自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性；减少司法机关追诉的负担和司法成本；促使犯罪人悔罪向善。自首者得到从宽处理，是惩办与宽大相结合的刑事政策在我国刑法中的具体体现。对自首者从宽是一条符合我国国情且行之有效的法律制度，有利于分化瓦解犯罪分子，给犯了罪的人一个改过的机会，鼓励犯罪分子主动投案，促进其认罪服法，使案件尽快侦破，减少社会危害性，达到一般预防和特殊预防的目的。 一、自首制度的概述 （一）概念：我国刑法第六十七条第1款规定：“犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为，是自首。”自首是犯罪分子犯罪以后，自动投案，主动如实交代自己的犯罪事实。 （二）自首制度的构成要件 自首在我国可分为一般自首和特殊自首两类，我国刑法中第六十七条中“犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，既是一般自首；特殊自首是指“或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为”.但是不论是一般自首或是特殊自首，其共同的构成要件是相同的。包括以下几个方面。 1、犯罪分子必须自动投案。 所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪分子均未被发现，或者犯罪分子虽被发现，但尚未受到司法机关询问、传唤或尚未被司法机关采取强制措施之时，自动投案的行为。自动投案一般是犯罪分子主动向公安、检查、司法审判机关投案，并自愿置于其控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判。如果犯罪分子就近向所在单位、城乡基层机关或其他有关人员投案，也可认为是自动投案，但其主观上必须出于自愿、主动。
自首作为一项刑法制度在我国有着悠久的历史，早在夏禹时期就 有成文法加以规定，直至现在，自首制度也发挥着重要作用。自首制度要发挥其应有作用，就必须正确认定自首情节，然而自首的认定并非一蹴而就，从程序上看第一要有司法依据，第二要有证据认定的相关事实，第三要有严密的法律逻辑把上述二者相联系相比照才能得出结论与否为自首。就法律规范而言，我国现行刑法较之１９７９年刑法更进了一步，确立了自首的概念（犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的），但仅此１８字是不足以让办案人员依托其操作的，对此最高人民法院于９８年４月作出法解（９８）８号解释对自首具体应用作出了规范，在一定程度上完善了司法依据的内容。但实践中的问题是纷繁复杂的，并不一定会按照这些内容规定的例式出现一样的个案。在这种情况下作为办案人员只有透过作为书面表象的法律看到法律背后的东西即立法者的意图，从意图上理解把握认定自首的要件，从而在办案人员头脑中形成一个对自首的概念的体会，知其书面之形知其书内之意，这样在实践中碰到各式各样的个案才能随机应变，不至于生搬条款机械适用或无所适从，随意裁量。 一、立法意图 意图就是指行为的目的，法的意图就是指法所要达到的目的。此处的法指的是法律规范，它包括法律、立法解释、司法解释等等。从现有关于自首内容的规范来看，只有刑法及最高人民法院的司法解释两类。笔者认为，自首的立法意图即是自首制度所要发挥的作用。首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；最后，自首制度的确定虽目的不在司法成本的减少，但实际效果却起到降低司法成本作用。 二、从立法意图角度谈一下认定自首的几个问题。 （一）、自首的主体 首先笔者认为自首主体有两种，一为自然人，二为单位。自然人能够作为自首主体，是毋用置疑，而单位作为自首主体，因为实践中较少出现，因而还有不同看法。有人认为从常规来看只有有精神的生命体的人才能去自首，单位没有思想没有精神无法自首，即使有这种行为出现也只能是对单位犯罪的责任人员认定自首，不能认定单位自首。笔者认为此观点有不妥之处，因为第一把自首主体的要求定在有精神、有生命上太过极端，单位虽然没有精神，没有生命，但不能说没有意志，单位有自己的机构，可形成自己的意志，只要肯定了单位意志的存在就具备了自首的可能，而不需要非有精神；第二，从法律规定上看，刑法既然规定了单位能作为犯罪主体，同时又规定了刑罚对象要罚当其罪，就说明一切刑罚对象包括单位也存在自首。只是在认定单位自首时重点放在鉴别作出自首行为的名义个体是谁，名义是单位就认定单位（如有盖有公章的投案材料）名义是责任人员就认定
浅论我国自首的立法模式及制度完善 [摘要]为适应市场经济条件下与犯罪作斗争的需要，我国现行刑法中的自首制度则需在立法司法过程中不断完善。其立法模式应由概括式由混合式转变。现笔者从各国刑法制度现行自首模式和自首制度之立法完善来作如下浅析。 [关键词]自首制度；立法模式；制度完善 根据《刑法》第67条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供诉自己的罪刑的行为；被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供诉司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。自首通常可分为一般自首与特别自首。一般自首规定在总则部分，适用于一般犯罪；特别自首规定在分则部分，适用于某些特定犯罪。 一、自首的立法模式 纵观各国刑法制度的规定，共有四种立法模式： 1.概括式立法模式，即自首制度规定在刑法总则中，适用于刑法分则的一切犯罪。该种立法模式的特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，不设专条定义，仅概括地规定自首作为量刑时示范性减轻责任情节之一。例如1986年《苏俄刑法典》第38条第9项：“真诚悔过或自首”的规定是减轻责任的9种情节之一；1976年《罗马尼亚刑法典》第74条第3项规定，将“犯罪分子向国家机关自首、审判时坦白、帮助发现或捕获共同犯罪人所表现出来的态度”可以作为减轻责任的3种情节之一。类似立法还有保加利亚、阿尔巴尼亚、巴西、奥地利等国家刑法。 2.罪条式立法模式，即自首制度规定在刑法分则中，仅适用于某些特定的犯罪。该种立法模式的特点是，严格依照罪刑法定的原则，行为人只有实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的罪，法官量刑时才可对犯罪人的自首情节予以考虑。具体哪些罪条有自首规定，各国刑法不一，例如《法国刑法典》第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪和加入帮会罪，但能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。 3.叙明式立法模式，既刑法典中未明确规定自首制度，但其规定的内容实际上与自首无异。例如，1940年《巴西联邦共和国刑法典》第48条规定，犯罪人“自动向当局坦白别人所不知的或应归罪于他人的罪行的”，是“对犯人处刑的从轻情节”。再如《丹麦刑法典》第84条第1项9款规定：“被告自动申告于官署，且为完全之自白者，得减轻其刑。”《奥地利财政刑法》第29条规定：“财产犯罪，依及时之自己申告，且履行赔偿责任者，免除其刑。”有的国家刑法典虽未规定自首制度，“但往往把罪犯人犯罪时或犯罪后的态度规定为法官裁量刑罚时
关于自首 自首制度在中国刑法史上源远流长，早在西周就规定有自首制度。到了秦代自首已经形成条文，之后沿袭至今，起源悠久，经历数千年。到了近代又结合西方法律思想，逐渐形成了一项完整的刑事政策。 我国现行法律规定的自首是指犯罪人犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行的情节。对于自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。自首者得到从宽处理，是惩办与宽大相结合的刑事政策在我国刑法中的具体体现。自首从宽确实是一条符合我国国情且行之有效的法律制度，有利于分化瓦解犯罪分子，给犯了罪的人一个改过的机会，鼓励犯罪分子主动投案，促使其认罪醒悟，使案件尽快侦破，减少社会危害性，达到一般预防和特殊预防的目的。 一、我国现行刑法自首必备的要件有三： 1、犯罪分子必须自动投案。[1]所谓自动投案是指犯罪事实和犯罪分子均未被发现，或犯罪分子虽被发现，但尚未受到司法机关讯问，传唤或尚未被司法机关采取强制措施之时，自动投案的行为。自动投案一般是指犯罪分子主动向公安、检察、司法、审判机关投案，如果犯罪分子就近向所在单位、城乡基层单位或其他有关人员投案，也认为是自动投案，接受投案的单位或个人应及时转报司法机关。 自动投案的认定可以从两个方面来进行审查：一是时间；二是方式和动机。 自动投案的时间既可以是犯罪事实发觉以前，也可以是犯罪事实被察
觉之后。关键在于犯罪分子须自动投案。犯罪分子自动投案说明其有认罪悔改，愿意接受惩处，从司法实践中看，将自首时间限制的太窄，不利于分化瓦解犯罪，争取犯罪分子走自首的道路。 自首投案的方式和动机。犯罪分子出于真诚悔罪自动投案的自首，犯罪分子虽有投案的诚意，但由于伤病不能投案的而委托他人代为投案，或首先信电投案的等一切方式，总之不论采取何种方式和出于何种动机都属于投案自首。至于被公安机关，群众围攻，走投无路，当场投案的，以及经司法机关传讯，采取强制措施归案的，都不是自动投案。 2、犯罪分子必须如实供述自己的罪行。[2]这是自首的本质特征。犯罪分子供述的必须是自己实施并由自己承担刑事责任的犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子自首时，不仅要求供述自己的犯罪事实，而且要交待所知的共同犯罪，如果是主犯必须揭发同案犯的罪行。否则，不构成自首。如果犯罪人交待的是自己耳闻目睹的他人的罪行，是检举揭发，而不是自首。犯罪人如犯数罪的，投案时只交待了一罪，则可视为这一罪有自首情节。如果数罪中的一罪已被发觉，犯罪人在侦查、起诉、审判过程中或被判决以后，又将尚未被司法机关发现的其他罪行供述出来，对其交待的部分罪行可以视为自首。犯罪分子如果只交待次要罪行，隐瞒主要罪行，或者以虚假情况，掩盖其真实罪行，都不能认定为自首。 3、犯罪人愿意接受国家的审查和追诉。[3]犯罪人主动的听候司法机关的侦查、起诉、审判活动是衡量犯罪人是否悔改的重要表现之一。如果投案后，又逃脱司法机关对他采取的强制措施；或仅以电信方式
浅议自首制度之比较 【摘要】当今社会是一个以人权与自由为核心的社会，世界各国在立法和司法过程中都要充分予以考虑，自首制度正是基于此而产生。正确适用自首制度，可以分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案，改过自新，从而更为有效地实现刑罚的目的，提高司法机关的破案效率。由于各国地域和社会制度的不同，关于自首制度的规定也不尽相同。对一些国家的自首制度进行对比研究，可以更好的了解不同的自首制度在各个方面的优劣。这将对进一步完善我国自首制度有很好的启示作用。 【关键词】自首制度；概念；成立条件；处罚；启示 自首制度作为一项重要的刑罚裁量制度，在世界各国的刑法典中都有重要的地位。自首制度的存在，有助于犯罪分子改过自新、改恶从善；有助于节约司法成本、提高司法效率；有助于深挖余罪，鼓励人民群众积极主动的与犯罪分子、犯罪行为作斗争，意义重大。不可否认，我国的自首制度仍然存在一些问题，通过与其他国家自首制度的比较，可以让我们更清晰的认识到我国自首制度的优劣之处，从而对完善我国自首制度起到很好的作用。 1.自首成立条件的比较 1.1外国自首的成立条件 概括而来，外国刑法所规定自首的成立条件一般包括四个方面：一是犯罪尚未被发觉，二是向有关机关或个人投案，三是犯罪人自己告诉罪行，四是接受裁判或请求处分。 1.2我国自首的成立条件 我国《刑法》第67条规定：“犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。”对于自首的规定，最高人民法院1998年4月6日作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，对法条作出了有利被告人及犯罪嫌疑人的扩充解释。第一，一般自首的成立条件为：（1）犯罪分子犯罪后，在未受到讯问、未被施行强制措施之前，主动地向有关机关或个人承认自己有罪，等待接受审判：1）犯罪嫌疑人直接向司法机关投案；2）犯罪嫌疑人向其所在单位、基层组织或者有关负责人员投案；3）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案；4）仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，而主动交待罪行；5）在被通缉、追捕的过程中，主动投案；6）系准备动身投案或在投案途中，被司法机关捕获的；7）其亲友规劝、陪同投案，或者亲友主动投案再将犯罪嫌疑人送去投案的；（2）犯罪嫌疑人必须如实供述自己的罪行，这是自首得以成立的核心条件。所供述的罪行系犯罪嫌疑人单独实施或伙同他人共同实施的
论我国刑法中的自首制度 论我国刑法中的自首制度 内容摘要:我国刑法典规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事 政策为根据的一种刑罚裁量制度，表明我国刑法在惩罚犯罪的基础上，通过 自首从宽原则的实施，获得有利于国家和社会的预防犯罪结果。本文针对自 首的构成要件、外在表现形式、准自首、特殊条件下的特殊自首形式、我国 刑法对自首的量刑处罚等方面进行简单的阐述,以期正确理解自首制度，预防犯罪。 关键词:自首自动投案准自首量刑 “犯罪分子在犯罪以后自动投案, 如实供述自己的罪行, 并接受审查和裁判, 是自首. ”自首制度在中国的立法设置 和司法适用源远流长, 有关于此的理论研究也历久而弥新. 自首制度对于司法机关分化、瓦解犯罪分子、鼓励犯罪分子悔过自新，维护社会稳定，保护公民的合法利益等方面意义重大。 一、自首含义的确定 （一）自首的本质自首的本质，至少应当具备以下三个特征：第一，它 能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本
目的应当在本质中得到体现；第二，它贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情形，普遍适用于各类自首；第三，它是自首本身的特质，能将自首与其他现象或制度区别开来。 2、自首的本质是“如实供述” 。 （1）如实供述能准确体现自首制度立法的精神实质。国家设立自首制度就是为了正确运用刑罚同犯罪作斗争，以准确及时地惩治犯罪，节约司法资源。只有犯罪人犯罪后如实供述了自己的罪行，才能使国家设立自首制度的意义得以充分实现。
（2）如实供述贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各 种情 况。自首制度都是一种发展变化的制度，这种变化，主要包括自 首范围的变化、成立要件的变化等等。但是无论自首制度如何变化， 能适用于自首制度的通则性内容就是如实供述。不管是一般自首，还 是准自首和特别身首，唯一不变的要件就是如实供述。 （二）自首的构成要件 1、根据我国刑法关于自首的规定，构成自首必须具备以下二个条 件： （1 ）犯罪分子必须自动投案 所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪分子均未被发现，或者犯罪 分子虽 被发现，但尚未受到司法机关询问、传唤或尚未被司法机关采 取强制措施之时，自动投案的行为。自动投案一般是犯罪分子主动向 公安、检查、司法审判机关投案，并自愿置于其控制之下，等待进一 步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判。如果犯罪分子就近 向所在单位、城乡基层机关或其他有关人员投案，也可认为是自动投 案，但其主观上必须出于自愿、主动。1 （2）犯罪分子必须如实供述自己的罪行 这是自首的本质特征。犯罪分子必须按照实际情况彻底供述自己 实施并 由自己承担刑事责任的犯罪事实。2 共同犯罪案件中的犯罪分子 自首时，不仅要求供述自己的犯罪事实，而且要交代所知的共同犯罪 的事实，如果是主犯必须交代、揭发同案犯的罪行，否则，构不成自 首。如果犯罪人交代的是自己耳闻目睹的他人的罪行，则是检举揭发， 应为立功而不是自首。犯罪人如犯数罪的，投案时只交代了一种罪行， 对其所供述的罪行应认定为自首。如果数罪中的一种罪行已被发觉， 犯罪人在侦察、起诉、审判过程中或被判决以后，又将尚未被司法机 关发现的其他罪行主动供述出来，对其交代的罪行可以视为自首。 3犯 罪分子如果只交代次要罪行，隐瞒主要罪行，或者以虚假情况掩盖其 真实罪行，都不能认定为自首。 1 《中华人民共和国刑法释义》，法律岀版社，第 2王艳，《论自首的认定与处罚》当代法学岀版社, 3高仰止，《刑法总则之理论与实用》，2000年版，第205页 75页 2003年3月版，第145页一148页
坦白从宽to cop a plea 中国有句老话：坦白从宽，抗拒从严。英语中，“坦白从宽”相应的俚语表达为to cop a plea。 to cop a plea首见于上个世纪四十年代。有种说法认为，cop源于拉丁语capere（抓住），在俚语中，cop（抓住、赢得）至今仍为英美两国人所使用，如： The flick has copped four awards. 这部电影获得了四项大奖。 相应的，to cop a plea可理解为“抓住恳请从宽发落的机会”，在俚语中常用来形容“承认有罪以求轻判”。此外，法律文件中，“坦白从宽”更常用to plea bargain来表达，指“法官同意因被告主动坦白而从轻发落”。看下面一个例句： The question is whether he will fight to the bitter end to clear his name or cop a plea to try to limit his time in prison. 问题是他是要抗争到底以洗清罪名，还是要主动坦白以求轻判。 ****** “坦白从宽”用英语表达，就是to cop a plea。 cop做名词时的意思是“警察”。据说，因为当时的警服上都镶有大大的黄铜（copper）扣子，所以cop就用来指代警察了。cop做动词时的意思是“抓住”，这个词义在1704年左右第一次出现在英语中。它起源于拉丁语中的单词capere（抓住）。 因为plea有“请求、恳求”的意思，所以to cop a plea就逐渐演变成“坦白从宽以求轻判”的意思了。 和cop有关的词组还有： to cop out 逃避、躲开、变卦 a fair cop 抓得好、抓得有理 not much cop 无甚价值
浅析投案自首情节认定及量刑考虑裁判要旨：自首制度是我国刑法所规定的一项重要的刑罚制度，是我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体化、法律化。这项制度在感召、敦促犯罪人认罪投诚、悔过自新、自我改造，以及节约国家司法资源、提高司法效率、避免累及无辜等方面均具有积极功效，对于有效实现预防犯罪之刑罚目的、贯彻和落实罪责刑相适应之刑法基本原则具有重要意义。 基本案情：被告人王某，男，1966年7月1日出生于全椒县，汉族，初中文化，工人，住全椒县孤山林场家属院。被告人马某，男，1967年7月10日出生于全椒县，汉族，中专文化，工人，住全椒县孤山林场家属院。王某、马某均系国营孤山林场职工，共同承包经营孤山林场板栗山林木。2011年12月31日，马某和王某通过本场职工肖某介绍，欲将板栗山上的朴树卖给方老板。2012年元月1日下午，马某、王某、肖某、方老板一行四人开车到板栗山看树。看过树后，王某、马某答应方老板付一万元，可以在板栗山上挖朴树两天。元月2日方老板付给王某和马某树款一万元后，带人在板栗山上两天共挖取朴树14棵。经滁州市森源林产资源交易评估咨询有限公司鉴定，14棵朴树立木蓄积为2.67立方米。 另查明，两被告人承包经营的孤山林场板栗山林木所用
权属于国营孤山林场。案发后王某主动到公安机关投案。马某因病委托其妻子邢女士代其到公安机关投案。两被告人均被认定为自动投案，归案后均如实供述了犯罪事实，并将各人分得的所卖朴树款5000元，全部退出上缴。 裁决：经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，安徽省全椒县人民法院一审以犯盗伐林木罪判处被告人王某拘役四个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元；判处被告人马某拘役四个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元；两被告人违法所得一万元予以追缴。 评析：自首是我国刑法中的一项重要量刑制度，正确适用这项制度，一方面可以鼓励和引导犯罪分子主动投案，改过自新，争取宽大处理；另一方面可以有效瓦解顽固分子，降低司法成本，提高破案率。因此，正确理解自首制度，并在司法实践中加以恰当运用，对于体现惩办与宽大相结合的刑事政策，显得十分重要。 一、自首情节的认定。根据我国《刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。在自动投案的时间界定上，投案行为必须发生在罪犯尚未归案之前，此时犯罪事实尚未被司法机关发觉，或者犯罪事实已被发觉，但司法机关尚未对犯罪分子进行讯问和采取强制措施。此外，犯罪分子的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形
届别届 学号 毕业设计（论文）题目：论我国刑法中的自首制度 姓名邹丰波 系别、专业法律 完成时间2015年3月
目录 内容摘要 (1) 1.自首含义的确定 (1) 1.1 自首的本质 (1) 1.2 自首的构成要件 (2) 1.2.1 犯罪分子必须自动投案 (2) 1.2.2 犯罪分子必须如实供述自己的罪行 (2) 2.实践中准自首的认定 (3) 2.1 准自首的对象 (3) 2.2 如实供述的内容 (3) 3.自首量刑的处罚................................................... .. (4) 3.1关于自首的从宽处罚 (4) 3.1.1 犯罪以后自首的 (4) 3.1.2 犯罪较轻的自首 (4) 3.1.3 犯罪较重而自首的 (4) 3.2 不适用从轻或者减轻处罚的几种情况.................................... (5) 总结 (5) 参考文献 (5)
论我国刑法中的自首制度 内容摘要:自首制度在中国的立法设臵和司法适用源远流长, 早在西周时期就有自首制度的雏形，自首的立法化始见于秦律，秦律称自首为“先自告”、“自告”或“自出”,有关于此的理论研究也随着历久而弥新.自首制度对于司法机关分化、瓦解犯罪分子、鼓励犯罪分子悔过自新，维护社会稳定，保护公民的合法利益等方面意义重大，并有助于实现刑罚目的。但在犯罪的实际情况中，纷繁复杂，会遇到各种各样的问题。为了正确的认定自首，本文对自首的构成要件、特殊自首的认定，自首认定中存在的问题加以阐述，粗浅探讨。 关键词:自首自动投案准自首量刑 自首是刑法领域里面非要重要的一项司法制度，各国刑法对其都做出了明确的规定。我国刑法典规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的一种刑罚裁量制度，我国刑法在惩罚犯罪的基础上，通过自首从宽原则的实施，获得有利于国家和社会的预防犯罪结果。是我国一项重要的法律制度，自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性；减少司法机关追诉的负担和司法成本；促使犯罪人悔罪向善。自首者得到从宽处理，是惩办与宽大相结合的刑事政策在我国刑法中的具体体现。对自首者从宽是一条符合我国国情且行之有效的法律制度，有利于分化瓦解犯罪分子，给犯了罪的人一个改过的机会，鼓励犯罪分子主动投案，促进其认罪服法，使案件尽快侦破，减少社会危害性，达到一般预防和特殊预防的目的。 一、自首含义的确定 （一）自首的本质 自首的本质，至少应当具备以下三个特征：第一，它能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本目的应当在本质中得到体现；第二，它贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情形，普遍适用于各类自首；第三，它是自首本身的特质，能将自首与其他现象或制度区别开来。 自首的本质是“如实供述”。 1.如实供述能准确体现自首制度立法的精神实质。国家设立自首制度就是为
最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见－法发〔2010〕60号 最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知 为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。各地在执行中遇到的问题，请及时报告我院。 二○一○年十二月二十二日 为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见： 一、关于“自动投案”的具体认定 《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。 罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。 交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情形决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。 犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。 二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
自首制度的类型重构及其内涵(一) 内容提要自首制度的传统类型划分与立法现实存在不合拍之处，立法的创新需要理论的适时跟进。自首制度的类型设置由二分法转向三分法，应当引起理论关注；自首制度构成要件的立法、司法与理论选择，以及关于“同种罪行”立法原意的探讨，意义重大；特别自首制度的设立初衷、独特内涵及其与一般自首、准自首的竞合与选择适用，值得研究。 关键词自首类型划分犯罪刑罚 自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。自首制度在中国的立法设置和司法适用渊源流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。我国1997年刑法典对自首制度进行了全方位的修改，最为突出的表现是刑法分则的若干条文设置突破了自首制度的原有体系。但是，自首制度类型的立法创新或者说突破却并未引起刑法理论界的应有关注，这不仅是刑法理论研究的遗感，也导致传统刑法理论对自首制度的类型划分略显滞后和不适应立法现实。本文基于刑法第67条关于自首制度的总则性规定并结合刑法分则的相关规定，在批判性分析刑法理论界对自首制度的传统类型划分的同时，力图在对自首的内涵进行剖析的基础上对自首的制度类型进行全新划分。 一、自首制度的传统类型划分及其立法创新 关于自首制度的类型划分，中外刑事立法实践和刑法理论研究各有特色，互不相同。 （一）自首制度的立法设置类型 综观各国刑法对自首制度的规定，大致有三种立法例1：（1）单一类型的总则式立法设置，即将自首制度规定在刑法总则中，适用于分则一切犯罪，其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。采此立法例的国家有前苏联、朝鲜、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、奥地利、保加利亚等国。我国1979年刑法典即采用此种模式。（2）罪条式的分则型立法设置，也有的西方刑法学者将此种模式称为特别自首制度。详言之，自首制度并没有规定于刑法总则中，而是规定在分则中，仅适用于某些特定的犯罪。其特点是严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定的自首从宽处罚的犯罪，法官量刑时才可对其自首情节予以考虑。对哪些犯罪有自首规定，各国视国情规定不同，一般说来，这些犯罪属于那些在立法者看来危害性大的犯罪。以法国刑法典为例，该法第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。（3）混合式立法设置。此种立法模式将自首制度在刑法总则和分则同时加以规定：总则中的一般自首原则上适用于一切犯罪，但是分则中的特别自首既不是一般自首制度的简单重复，也不受其约束。特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪，鼓励特定犯罪人自首。例如日本刑法典2，虽然在总则第42条对自首及其处罚原则作了一般规定：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”但同时在分则部分条文中对特别自首也作了规定，如第80条、第93条规定的犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，等等，免除刑罚。 客观地讲，最后一种立法设置模式相对而言具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度之初衷和更好地实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。但是，虽然此种颇具现实合理性的立法设置模式为已经为中国现行刑法所吸收和采用，却并未引发刑法理论界的应有关注，致使自首制度的类型划分理论未能及时改变和跟进，从而导致理论研究与立法现实的不合拍性。 （二）自首制度类型的传统理论划分及其与立法现实的不合拍性 我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第1款规定的“一般自首”，或者曰典型自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；另一类为该条第2款规
中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业本科毕业论文 浅论我国自首制度存在的问题及完善对策 姓名 学号 学校 指导教师 写作时间
内容摘要 我国自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，具有重要的意义，它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素等起着积极的作用。但是,由于实践的复杂性和多样性, 我国自首制度还存在着一定的问题。因此本文结合刑法学理论知识和我国刑法的具体规定，从阐述我国刑法中的自首制度的概念、分类及各类的成立要件，分析对不同情形的自首犯的处罚原则，并介绍自首与坦白的区别与联系，浅论我国自首制度存在的问题及完善对策。 关键词:自首制度问题完善对策
目录 内容摘要 (1) 关键词 (1) 一、自首的概念 (3) 二、自首的种类 (3) 三、自首的成立条件 (3) （一）一般自首的成立条件 (3) （二）特别自首的成立条件 (4) 四、目前我国自首制度存在的主要问题 (4) （一）自首的门槛过高 (5) (二)单位自首存在的主要问题 (5) （三）一般自首制度存在的主要问题 (6) (四) 特别自首制度存在的主要问题 (7) 五、完善自首制度的几点对策建议 (7) (一)取消对自首的时间限制 (7) (二) 增设首服规定的建议 (8) (三) 完善同种余罪自首制度 (8) (四)建立健全相关法律制度 (8) （五）完善单位自首认定制度 (8) （六）取消“如实供述自己罪行”的有关限制 (9) 参考文献 (9)
浅论我国自首制度存在的问题及完善对策 我国自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，具有重要的意义，它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素等起着积极的作用。但是，由于实践的复杂性和多样性, 我国自首制度还存在着一定的问题，若不及时解决，将会影响我国社会的和谐发展，因此，本文就从以下几方面浅论一下我国自首制度存在的问题及完善对策。 一、自首的概念 自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为 二、自首的种类 自首分为一般自首和特别自首（准自首），一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为；特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为 三、自首的成立条件 （一）一般自首的成立条件 1、犯罪分子必须自动投案。所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪分子均未被发现，或者犯罪分子虽被发现，但尚未受到司法机关询问、传唤或尚未被司法机关采取强制措施之时，自动投案的行为。自动投案一般是犯罪分子主动向公安、检查、司法审判机关投案，并自愿置于其控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判。如果犯罪分子就近向所在单位、城乡基层机关或其他有关人员投案，也可认为是自动投案，但其主观上必须出于自愿、主动。 2、犯罪分子必须如实供述自己的罪行。这是自首的本质特征。犯罪分子必须按照实际情况彻底供述自己实施并由自己承担刑事责任的犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子自首时，不仅要求供述自己的犯罪事实，而且要交代所知的共同犯罪的事实，如果是主犯必须交代、揭发同案犯的罪行，否则，构不成自首。如果犯罪人交代的是自己耳闻目睹的他人的罪行，则是检举揭发，应为立功而不是自首。犯罪人如犯数罪的，投案