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行政法80表--专治各种顽固性公考行政法疑难杂症

行政法学知识体系

行政法概述 ——行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则
行政法 行政主体理论——行政主体资格、中央行政机关机构、地方行政机关机构、
基础知识行政授权与行政委托
抽象行政行为——抽象行为的制定权限与程序、抽象行为的效力与监督
具体行政行为——具体行为的概念、具体行为的成立与效力


行政许可——许可的设定、许可的实施、许可的监督检查
行政处罚——处罚的种类、处罚的设定、处罚的实施与执行
行政行为法 行政强制——行政强制措施、行政强制执行
政府采购——采购法、采购当事人、采购方式、采购合同、纠纷解决方式
其它行为——行政征收与征用、行政调解与裁决、行政确认、行政应急



受案范围 ——诉讼受案范围、复议受案范围、复议与诉讼关系
管辖制度 ——诉讼级别管辖、诉讼地域管辖、复议管辖(复议机关)
参加人制度——诉讼原告与被告;复议申请人与被申请人;第三人等
程序制度 ——一般程序(起诉、受理、一审、二审、再审)
复议与诉讼法 ——特殊程序(撤诉与缺席判决、合并审理、一审期间
被告改变原具体行政行为、行政附带民诉)
证据与法律——举证责任、举证要求、特殊规则、证据效力、法律适用
结案制度——诉讼判决类型、诉讼裁定、诉讼决定、复议决定类型
执行制度——诉讼裁判与复议决定的执行、非诉执行


赔偿范围 ——国家赔偿责任、行政赔偿范围、司法赔偿范围
赔偿当事人——赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关
国家赔偿法 赔偿程序 ——行政赔偿程序、司法赔偿程序
赔偿方式 ——国家赔偿的方式与计算
专题一:行政法概述
主要内容:行政;行政法的法律渊源;行政法的基本原则。
行政(表-1)
特征 区别对象
公共性 私行为、私行政
国家职权性 自治管理活动
执行性 狭义立法活动
积极性 狭义司法活动
管理性 侦查活动

、政治活动
★★行政法的法律渊源(表-2)
宪法 具有最高法律效力,但很少在司法活动中得到适用
法律 分为基本法律与普通法律,但实际上效力没有差别
行政法规 由国务院制定,在我国目前往往能起到法律的作用
地方性法规 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定
自治条例与单行条例 由民族自治地方(区州县旗)的人大制定并报批后施行
部门规章 由国务院组成部门(部委行署)或国务院直属机构制定
地方性规章 由省级或者较大的市的政府制定
国际条约和协定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源,但存在例外
法律解释 目前由全国人大常委会解释法律,其效力等于法律
司法解释 司法解释不是正式的法律渊源,但实际上作用巨大
行政法的基本原则(表-3)
分类 基本原则 具体要求
合法性 合法行政 法律优先(行政活动不得违背现有法律);
法律保留(行政活动应当依照法律的授权进行)
程序正当 行政公开(保障知情权);
公众参与(表达意见陈述申辩);
公务回避(实体回避与程序回避)
权责统一 行政效能(赋予执法手段、保证政令有效);
行政责任(行政违法或不当应承担法律责任)

合理性 合理行性 符合正常理智;
公平公正对待;
考虑相关因素、不考虑无关因素;
符合比例原则
高效便民 行政效率(积极履行职责、及时履行职责);
便利当事人(减轻当事人程序负担)
诚实信用 行政信息真实(行政机关对信息真实性负责);
保护信赖利益(行政行为不得随意变更)
行政主体的内涵与标准(表-4)
标准 具体含义
权 自己享有并行使行政职权;否则可能是民事主体
名 以自己的名义实施行政活动;从签名盖章上体现
责 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任
各类机关、机构、组织的行政主体资格(表-5)
中央机关与机构
是主体
①国务院
②国务院组成部门
③国务院直属单位和特设机构
④国务院组成部门管理的机构
⑤经授权的内设机构
⑥经授权的议事协调机构

非主体
①国务院办公机构、办事机构
②未经授权的内设机构
③未经授权的议事协调机构

国务院组成部门
1. 中华人民共和国外交部
2. 中华人民共和国国防部
3. 中华人民共和国国家发展和改革委员会
4.

中华人民共和国教育部
5. 中华人民共和国科学技术部
6. 中华人民共和国国防科学技术工业委员会
7. 中华人民共和国国家民族事务委员会
8. 中华人民共和国公安部
9. 中华人民共和国国家安全部
10. 中华人民共和国监察部
11. 中华人民共和国民政部
12. 中华人民共和国司法部
13. 中华人民共和国财政部
14. 中华人民共和国人事部
15. 中华人民共和国劳动和社会保障部
16. 中华人民共和国国土资源部
17. 中华人民共和国建设部
18. 中华人民共和国铁道部
19. 中华人民共和国交通部
20. 中华人民共和国信息产业部
21. 中华人民共和国水利部
22. 中华人民共和国农业部
23. 中华人民共和国商务部
24. 中华人民共和国文化部
25. 中华人民共和国卫生部
26. 中华人民共和国国家人口和计划生育委员会
27. 中国人民银行
28. 中华人民共和国审计署

 国务院直属特设机构
国务院国有资产监督委员会

国务院直属机构
1. 中华人民共和国海关总署
2. 国家税务总局
3. 国家工商行政管理局
4. 国家质量监督检验检疫总局
5. 国家环境保护总局
6. 中国民用航空总局
7. 国家广播电影电视总局
8. 国家新闻出版署
9. 国家体育总局
10. 国家统计局
11. 国家林业局
12. 国家食品药品监督管理局
13. 国家安全生产监督管理局
14. 国家知识产权局
15. 国家旅游局
16. 国家宗教事务局
17. 国务院参事室
18. 国家机关事务管理局
国务院办事机构
1.国务院侨务办公室
2.国务院港澳事务办公室
3.国务院法制办公室
4.国务院研究室
5.国务院振兴东北办公室
国务院直属事业单位
1.新华通讯社
2.中国科学院
3.中国社会科学院
4.中国工程院
5. 国务院发展研究中心
6. 国家行政学院
7.中国地震局
8.中国气象局
9.中国银行业监督管理委员会
10.中国证券监督管理委员会
11.中国保险监督管理委员会
12. 国家电力监管委员会
13.全国社会保障基金理事会
14. 国家自然科学基金委员会
国务院部委管理的国家局
1.国家信访局
2.国家粮食局
3.国家烟草专卖局
4.国家外国专家局
5.国家海洋局
6. 国家测绘局
7.国家邮政局
8. 国家文物局
9.国家中医药管理局
10.国家外汇管理局
地方机关与机构
是主体
①各级人民政府
②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构
③三种派出机关(行署、区公所、街办)
④中央机关或机构依法设立的分支机构
⑤经授权的派出机构、内设机构
⑥特定条件下的综合执法机构
非主体
①地方政

府办公机构、办事机构
②未经授权的内设机构、派出机构
③未经授权的议事协调机构
非政府组织与个人
是主体
①被授权的企业组织
②被授权的事业单位
③被授权的社会团体
④被授权的村居委会
非主体
受委托的组织和个人
★★中央与地方行政机关、行政机构(表-6)
一、 部门的设、增、减、并
1.国务院
组成部门须经全国人大或其常委会决定,其它可自主决定
2.省级政府/市级政府/县级政府
报上一级政府批准设地区行署须经国务院批准,
本级人大常委会备案。

二、派出机关的设立
1.国务院
大区制度已废除
2.省级政府
设地区行署须经国务院批准
3.市级政府
无派出机关
4. 县级政府
县级政府设区公所须经省批准,
市辖区或县级市设街办须经上一级政府批准
★★行政授权与行政委托(表-7)
行政授权 行政委托
对象 机构、组织 机关、机构、组织、个人
依据 法律、法规或规章的授予 没有明确依据,不违背特别规定即可
方式 直接授权;间接授权 实际委托;推定委托
后果 获得行政主体资格 没有行政主体资格
行政法规制定的权限与程序(表-8)
机关 国务院
权限 ①执行法律规定的事项
②宪法规定的国务院职权事项
③全国人大及其常委会授权的事项

立项 ①由国务院有关部门报请立项
②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批

起草 ①由有关部门起草或法制机构起草、组织起草
②由起草部门主要负责人签字送审

审查 ①国务院法制机构负责审查
②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可举行听证会,
有关行政许可的必须听证③法制机构主要负责人建议提请审议,
调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批.

决定 ①国务院常务会议审议,
法制机构或起草部门做说明,
或直接由国务院审批
②总理签署国务院令公布施行

公布 ①标准文本为国务院公报文本
②公布后30日后施行,
涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有 碍法规施行的,可以自公布之日起施行
③公布后30日内由办公厅报请备案

解释 ①属条文本身问题的,国务院各部门和省级政府可要求解释,
由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后,
由国务院或其授权的有关部门公布
②属具体应用问题的,
国务院各部门与省级政府

的法制机构可请求解释,
由国务院法制机构解释答复;
涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复

授权立法中的特殊问题(表-9)
法律绝对保留事项 1.犯罪与刑罚、
2. 剥夺公民政治权利、
3.限制人身自由的强制措施与处罚、
4.司法制度

授权立法的义务 1.严格按照授权目的和范围行使该权力;
2.权力不得转授;
3.立法须报授权规定机关备案

授权立法的终止 1.条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法 2.立法后原授权立法及授权终止

其它抽象行政行为中的问题(表-10)
部门规章
1.制定机关 国务院组成部门、直属机构、直属事业单位
2.报请立项 部门工作机构
3.决定 部务会议或委员会会议决定
4.公布 标准文本为本部门或国务院公报
5.备案 公布后30日内法制机构报请备案

地方性规章
1.制定机关 省级政府和较大市政府
2.报请立项 政府工作部门或其下级政府
3.决定 政府常务会议或全体会议决定
4.公布 标准文本为地方政府公报
5.备案 公布后30日内法制机构报请备案

其它
其它规范性文件制定权限仅限于执行:
① 上位法
② 本级人大或其常委会决议
③ 上级行政机关决定和命令

★★★★抽象行政行为的效力与监督(表-11)
法律
1. 效力 低于宪法
2. 批准与备案 无须备案
3. 冲突与适用 授权立法与法律冲突的,由全国人大常委会裁决

行政法规
1.效力 低于宪法、法律
2.批准与备案 报全国人大常委会备案
3.冲突与适用

地方性法规
1.效力 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规
2.批准与备案 市级法规须经省级人大常委会批准
3.冲突与适用 地方性法规与部门规章冲突,国务院可决定适用地方性法规,
应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决


部门规章
1.效力 低于宪法、法律、行政法规
2.批准与备案 报国务院备案
3.冲突与适用 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决


地方性规章
1.效力 低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章
2.批准与备案 省级规章报国务院和本级人大常委会;
市级规章报国务院、省级与本级人大常委会、省级政府备案
3.冲突与适用 省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理

自治条例单行条例与经济特区法规
1.效力 类似本级地方法规,但可做变通规定在本区域内优先适用
2.批准与备案 类似本级地方法规,但可做变

通规定在本区域内优先适用
3.冲突与适用 经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的,
由全国人大常委会裁决

.冲突与适用的共同规定
① 特别规定优先
② 新规定优先
③ 有利溯及既往
④ 新一般规定与旧特别规定冲突的,法律由全国人大常委会裁决,其它由制定机关裁决

审查与撤销
①全国人大可改变或撤销其常委会立法,或撤销其批准的条例
②全国人大常委会可撤销下级人大及其常委会的立法或其批准的条例
③省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规
④各级人大常委会可撤销本级政府立法
⑤国务院改变或撤销规章
⑥上级政府可改变或撤销下一级政府立法
⑦授权机关可撤销被授权机关的立法乃至撤销授权
⑧国务院、中央军委、高法、高检、省级人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵触,可以向全国人大常委会书面提出审查要求,其他主体只能提出审查建议。

具体行政行为的效力(表-14)
一、拘束力
1.针对方 所有人
2.产生条件 一经生效立即产生
3.后果 当事人应履行;行政主体不得随意更改;他人不得随意干预
二、确定力
1.针对方 所有人
2.产生条件 争议期过后产生
3.后果 具体行政行为确定的权利义务关系不再争议,不得更改
三、执行力
1.针对方 当事人
2.产生条件 法定或合理期限后
3.后果 使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排

具体行政行为的无效、撤销与废止(表-15)
一、无效
1.条件 行为明显重大违法;如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据
2.效力 自始不发生任何效力
3.后果 可随时主张无效;随时宣告无效;可获国家赔偿
二、撤销
1.条件 一般违法或明显不当
2.效力 被撤销前推定为有效,撤销后溯及为自始无效
3.后果 需依法定程序撤销;撤销后可获国家赔偿
三、废止
1.条件 原有法律依据已改变;客观情况发生重大变化;行为目的已实现,无须继续存在
2.效力 废止前有效;废止后无效
3.后果 因信赖保护可获国家补偿

行政许可的设定范围(表-16)
一、 可以设定许可的事项
1. 直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动(安全);
2. 有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入(特许);
3. 特定职业行业资格、资质的确定(资格);
4. 特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫(技术);
5. 企业或者其他组织的设立(主体)。
二、 可不设定许可的标准
1.能够自主决定的;
2.市场能够调节的


3.能够自律管理的;
4.能够事后监督的。
三、停止实施许可的标准
省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可,认为符合可以不设定许可的标准的,报国务院批准后可在本区域内停止实施。

行政许可的设定权限与形式(表-17)
一、法律
可以设定各种形式的许可
二、行政法规
法律未设定的,必要时可以决定方式设定;实施后除临时性许可外,应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规
三、地方法规
上位法未设定
四、省级地方规章
上位法未设定许可的,必要时可设定临时性许可;实施满1年需继续实施的应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规
五、注意
1.行政法规、地方性法规、行政规章可在上位法范围内作出具体规定,但不得增设许可,不得增设违反上位法的其他条件
2. 地方法规和省级地方规章不得设定
①由国家统一确定资格资质的许可
②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可
③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可

行政许可的实施机关(表-18)

一、授权实施
1.权力归属者 被授权组织
2.实际实施者 被授权组织
3.须注意问题 以自己名义

二、委托实施
1.权力归属者 委托机关
2.实际实施者 受委托机关
3.须注意问题 委托应公告;以委托机关名义实施;不得转委托

三、集中实施
1.权力归属者 多个机关
2.实际实施者 一个机关
3.须注意问题 国务院批准,省级政府决定

四、统一办理、联合办理
1.权力归属者 多个机关或多个部门
2.实际实施者 多个机关或多个部门
3.须注意问题 统一受理、统一送达、联合办理、集中办理;但分别决定
行政许可的实施程序(表-19)

一、申请、受理、审查、决定
1.申请人的权利义务
①可委托他人申请,特殊情况例外
②可通过多种灵活方式申请许可
③申请人、利害关系人有权陈述申辩

2.行政机关权力义务
①行政机关有推行电子政务的义务
②需核实申请材料实质内容的应有2名以上工作人员
③须跨级上报的许可,下级机关应将有关材料直接上报,上级机关不得要求申请人重复提供材料
④准予许可的决定应公开,公众有权查阅

3.重要时限
①补正告知应在5日内1次做出,否则视为受理申请
②一般应当自受理之日起20日内决定,经本行政机关负责人批准可延长10日;统一、联合、集中办理不超过45日,经本级政府负责人批准可延长15日
③跨级上报的,下级机关应在20日内审查完毕
④准予许可的,自决定之日

起10日内颁发送达许可证或加贴加盖
⑤听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间不计

二、变更与延续
1.申请人的权利义务
当事人要求变更或延续许可的,应当提出申请

2.行政机关权力义务
符合法定条件标准的,应当依法准予变更或延续

3.重要时限
①需延续的应当在许可有效期届满30日前申请
②行政机关应在许可有效期届满之前做出决定,逾期视为准予延续

三、听证程序
1.申请人的权利义务
申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避

2.行政机关权力义务
①直接涉及申请人与他人间重大利益的,应告知听证权
②应指定审查工作人员以外的人员作为听证主持人
③根据听证笔录作出决定

3.重要时限
①权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证
②行政机关应当在20日内组织听证
③行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点,必要时予以公告

行政许可实施的特殊程序(表-20)
国务院实施的许可 其程序适用有关法律、行政法规的特殊规定
特许事项的决定 应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定
资格资质的许可 对公民根据考试成绩等决定,对组织根据考核结果决定
有数量限制的许可 多人符合条件的,应当根据受理申请的顺序决定

★★行政许可的监督检查(表-21)
一、责令改正
1.情况
①资源使用许可未履行开发利用义务
②市场准入许可未履行收费与服务等义务
③直接关系重要安全的设备设施存在隐患

2.后果
情况①②应责令限期改正
情况③应责令停建停用,并立即改正

二、撤销许可
1.情况
①行政机关违法准予许可:滥用职权玩忽职守;超越职权;
违反程序;授予不具备资格条件者等
②申请人违法获得许可:欺骗贿赂等

2.后果
情况①可获赔偿;
情况②不能;可能对公共利益造成重大损害的不予撤销

三、注销许可
1.情况
①许可期满未续 
②主体丧失能力
③撤销撤回吊销
④不可抗力等等

2.后果
许可终止

★★行政处罚的种类(表-22)
1.自由罚 行政拘留;劳动教养
2.行为罚 责令停产停业;暂扣或吊销许可证、执照
3.财产罚 罚款;没收违法所得、非法财物
4.声誉罚 警告
5.其它处罚 可由法律、行政法规规定

★★★行政处罚的设定(表-23)
可创设
法律 各种处罚

行政法规 限制人身自由之外的

地方性法规 限制人身自由、吊销企业营业执照之外的
例如可设定暂扣企业营业执照的处罚

部门规章 警告;罚款


1.罚款限额由国务院规定
2.直属机构规定处罚须经授权

地方性规章 警告;罚款
罚款限额由省级人大常委会规定

行政处罚的执行(表-27)
1.罚缴分离
①罚缴机关分离、罚缴人员分离
②当事人应自收到处罚决定书15日内到指定银行缴纳罚款
2.当场收缴
①适用简易程序处20元以下罚款或适用简易程序但不当场收缴事后难以执行的可当场收缴
②执法人员当场收缴的罚款应当自收缴罚款之日起2日内交至行政机关
3.特殊地区
①边远水上或交通不便地区,当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴
②水上当场收缴的罚款应自抵岸起2日内交至行政机关,行政机关应在2日内交至指定银行
4.强制执行
①日处罚款数额3%的执行罚
②直接强制
③申请法院强制执行

政府采购方式(表-32)
注意:工程采购原则上进行招标,具体方式适用招标投标法的规定。
方式
1.公开招标
①是最主要的政府采购方式
②采购货物和服务需要采用其它方式的,应获得市级以上政府采购监管部门批准

2.邀请招标
①只能从有限范围的供应商处采购的
②采用公开招标的费用占采购项目总价值比例过大的

3.竞争性谈判
①招标后没有供应商投标或没有合格标或重新招标未能成立的
②技术复杂或者性质特殊而不能确定详细规格或者具体要求的
③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的
④不能事先计算出价格总额的

4.单一来源采购
①只能从唯一供应商处采购的
②发生不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购的
③为保证原有采购项目一致性或服务配套要求,需继续从原供应商处添购,且添购金额不超过原采购金额10%的

5.询价
货物规格标准统一、现货货源充足、价格变化幅度小

★★★★政府采购合同(表-33)
1.成立
中标、成交通知书均具有法律效力
2.履行
经采购人同意可以分包,原供应商负全责,分包商就分包项目负责
3.补充
需追加相同标的的,双方可签订补充合同,补充金额不得超过原采购金额10%
4.变更、中止、终止
继续履行将损害国家利益和公共利益的
5.特殊规定
①采购人对代理机构的授权委托书是合同附件
②国务院政府采购监督管理等部门有权规定合同必备条款
③采购人向同级政府的采购监督管理等部门报备合同副本

政府采购的解纷机制(表-34)
一、询问
1.提出者 供应商
2.处理者 采购人或采购代理机构
3.适用条件 有疑问
二、质疑
1.提出者 供应商
2.处理者 采购人或采购代理机构
3.

适用条件 供应商权益受损
三、投诉
1.提出者 供应商
2.处理者 政府采购监管部门
3.适用条件 不满质疑答复或未及时答复
四、行政复议
1.提出者 供应商
2.处理者 复议机关
3.适用条件不服投诉处理决定或逾期未处理提出者
五、行政诉讼
1.提出者 供应商
2.处理者 法院
3.适用条件不服投诉处理决定或逾期未处理提出者

受案范围(表-39)
一、行政诉讼
(一)、受案标准
1.职权标准:具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为
2.行为标准:①具体行为②违法行为
3.结果标准:损害合法权益

(二)、受理
1.法律:
①行政处罚案件
②强制措施案件 例如对行政强制决定不服
③侵犯经营自主权案件
④行政许可案件
⑤不履行法定职责案件
⑥行政给付案件
⑦违法要求履行义务案件 例如三乱或者收费没有收据

2.学理:
①行政裁决案件
②部分行政确认 三大责任事故认定是否可诉需要辨析
③行政检查案件
④部分行政合同 行政合同中的单方行为可以提起行诉

3.司法解释:①公平竞争权案件②国际贸易案件③反倾销案件④反补贴案件⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件

(三)、排除
①国家行为案件 国务院军委国防外交
②抽象行政行为
③内部行政行为 行政机关对其工作人员的奖惩、任免
④法定行政终局裁决 这里的法定仅限于狭义上法律的规定
例如国务院的复议决定、省级人民政府的自然资源权属复议决定、
出入境管理机关的复议决定为最终裁决
⑤刑事侦查行为
假刑事侦查行为 违背刑事诉讼法授权目的,是可诉的
⑥调解仲裁行为
⑦行政指导行为 “无强制力”是说明性而非限定性词语
⑧重复处理行为
⑨对权利义务不产生实际影响的行为
⑩劳动监察指令书 指令书不是最终行为,可诉的是决定书

二、行政复议
(一)、受案标准
1.职权标准:同行政诉讼 具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为
2.行为标准:①可附带审查规章以下的抽象行为②违法和不当的行为
3.结果标准:同行政诉讼 损害合法权益

(二)、受理
在复议法颁布之初,曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型,但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充,这些案件也已经可以提起行政诉讼了。
1.法律:
①行政处罚案件 对行政处罚决定不服
②强制措施案件 例如对行政强制决定不服
③侵犯经营自主权案件 例如行政机关强制企业合并或者转让知识产权
④行政许可案件 例如对行政许可的证书变更中止撤

消的决定不服
⑤不履行法定职责案件 认为行政机关不履行保护人身权财产权手教育全法定职责的,
当政治权利受到侵害时可以申请服役来保护,而不可提起诉讼来救济
⑥行政给付案件 例如认为行政机关不依法发放社会保险金或者最地生活保障费的
⑦违法要求履行义务案件 例如三乱
⑧行政确认 对确认不动产的所有权或使用权的决定不服的

(三)、排除
①内部行政行为
②对民事争议的处理
③行政指导等其它非具体行政行为
④规章以上的抽象行为

★★★★诉讼与复议关系(表-41)
复议前置不终局 ①治安处罚②纳税争议③侵犯已取得的自然资源权利
复议选择但终局 ①国务院的裁决②出入境处罚
仅能行政复议 省级政府在特定条件下的资源权属复议决定
复诉自由选择 收到复议决定或复议期满后15日内起诉,有例外

级别管辖(表-42)
中级法院
①被告为中央专利或商标部门、各级海关、省部级单位、证交所
②被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖
③重大共同诉讼集团诉讼
④重大涉外案件
⑤涉港澳台案件
⑥国际贸易与部分反倾销反补贴案件
高级法院
①本辖区内重大复杂的案件
②部分反倾销案件
③部分反补贴案件
最高法院 全国范围内重大复杂案件
专门法院 一律不受理行政诉讼案件

★★★行政复议管辖(复议机关)(表-44)
被申请人 复议机关
1.县级以上政府工作部门-------------------同级政府或上一级主管部门
国安机关除外
2.(偏重)垂直领导的机关----------------上一级主管部门
3.省级以下政府-------------------------------上级政府 地区行署也可做复议机关
4.省部级单位-------------------- 原机关 对复议不服可起诉或申请国院裁
5.政府派出机关----------设立该派出机关的政府 包括行政公署、区公所、街办
6.部门派出机构-----以自己名义行为的为其主管部门或该部门同级政府;
否则视为委托,垂直领导部门的派出机构,仅为其主管部门.
7.被授权组织-------直接管理该组织的机关
国务院直接管理的被授权事单比照部委
8.多个行政机关-------------共同上一级机关 复议机关不一定是人民政府
9.被撤销的机关-------------继续行使职权机关的上一级机关

★★★行政诉讼原告的确认(表-45)
经复议案件--------------------------复议的申请人、第三人、利害关系人均可做原告
有受害人的案件-----------加害人与受害人同时起诉的均是原告,但不是共同原告
信赖保护案件-----------------------被撤销或变更的原

行为的利害关系人均可作原告
合伙人案件-----------------合伙企业以字号为原告,其他合伙以合伙人为共同原告
投资人案件-----------------联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉
农地承包案件-----------------------------------------土地使用权人可以自己的名义起诉
股份制企业案件--------股东大会、股东代表大会、董事会等可以企业的名义起诉
非国有企业案件-------被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等等,
企业或其法定代表人可以起诉

行政诉讼被告与复议被申请人
1.复议维持原机关为被告;
2.复议改变复议机关为被告;
3.复议不作为原告对谁不服谁就是被告;
4.复议:派出机构以自己名义做出则为自己;
否则为所属机关
行诉:派出机构超越职权种类则为所属机关;
否则为自己
5.复议行诉:内部机构有授权则为自己;否则为所属机关
6.行诉:多个机关做共同被告(原告不同意追加的为第三人)

★行政诉讼与复议第三人(表-47)
1.原告型
①处罚案件受害人、加害人或共同被处罚人
②确权、裁决、许可案件当事人
③其它利害关系人
2.被告型
①做出矛盾行为的机关
②共同署名的非行政主体
③原告不同意追加的被告

★诉讼代表人与诉讼代理人(表-48)
1.诉讼代表人
①合伙企业以执行合伙事务的合伙人为代表人
②其它组织的主要负责人为代表人
③原告5人以上的集团诉讼可推举1-5名代表人
2.诉讼代理人
①法定代理人:无诉讼行为能力人的近亲属或监护人
②指定代理人:由法院为无诉讼行为能力人指定,被指定者可能本是法定代理人
③委托代理人:当事人或法定代理人各可委托1-2

★★★起诉时限(表-49)
1.已告知诉权 知道具体行政行为做出之日起3月内
2.未告知诉权 知道诉权或起诉期限之日起3月内,
且在知道行为内容2年内
3.不知行为内容 (应)知道行为内容之日起3月内,且在行为做出之日起 不动产20年内,其它5年内
4.不履行法定职责 有履行期限的在期限届满后,
无期限的在接到申请之日起60日后,属紧急情况的立即可诉
5.人身自由受限 人身自由受限时间不计
6.经过复议的 收到复议决定之日或复议期满之日起15日内,有例外
注意:
行政复议申请期限为知道具体行政行为之日起60日内,
法律规定超过60日的除外。
行政复议审查期限为受理行政复议申请之日起60日内,法
律规定少于60日的除外。
★★诉讼与复议的受理(表-50)
一、 诉讼
1.审查期限 接诉后7日内

,存在先予受理的情况
2.不符合条件 裁定不予受理,对该裁定10日内可上诉
3.无理拒绝受理 向上一级法院申诉或起诉,
后者可指令其立案受理或继续审理
4.受理的转移 ①无管辖权法院移送至有权法院,后者不得再次移送
②上下级法院存在移转管辖
二、复议
1.审查期限 接到申请后5日内
2.不符合条件 决定不予受理
3.无理拒绝受理 上一级机关责令受理或直接受理
4.受理的转移 县级政府无权处理的应在7日内转送有权机关处理
并告知申请人
★★行政诉讼的一审、二审、再审(无简易程序;无调解程序)(表-51)
一、 一审
1.提起人 具备原告资格的人
2.对象 具体行政行为
3.提出期限 知道具体行政行为做出之日起3月内
4.审理方式 ①开庭审理,原则上应公开②发回重审的须另组合议庭
5.审理期限 3个月;需延长报高院批准,高院报最高院批准
6.特殊问题 ①发现违纪的移送被告或其上一级机关、监察、人事机关
②发现犯罪的移送公安、检察
二、二审
1.提起人 原告、被告、第三人及其代理人
2.对象 ①未生效的一审判决②驳回起诉、不予受理、管辖权异议的裁定
3.提出期限 判决15日,裁定10日
4.审理方式 事实清楚的可以书面审理;发回重审的须另组合议庭
5.审理期限 2个月;需延长报高院批准,高院报最高院批准
6.特殊问题 ①漏判赔偿请求二审调解不成就赔偿部分发回重审
②新提赔偿请求二审调解不成告知当事人另行起诉
三、再审
1.提起人 法院、检察院、当事人
2.对象 ①生效判决或裁定②特定情况下的赔偿调解书
3.提出期限 ①当事人申请应在裁判生效后2年内②其它方式无期限要求
4.审理方式 按原审方式;可发回重审也可直接提审,重审须另组合议庭
5审理期限 一审再审3个月;二审再审2个月
6.特殊问题 ①抗诉由上级检察院对下级法院的裁判提出
②一审重审仍可上诉,二审重审最后生效,再审由上级提审的视为二审重审

★★合并审理(表-53)
注意:必要共同诉讼只能合并审理,这里指的是可以合并审理的普通共同诉讼。
1.行政主体为复数
两个以上行政机关分别依据不同规定对同一事实作出具体行政行为
2.相对人为复数
行政机关就同一事实对若干对象分别作出具体行政行为
3.行政行为为复数
在诉讼过程中,被告对原告作出新的具体行政行为


★★被告在一审期间改变被诉具体行政行为(表-54)
1. 原告同意新行为并申请撤诉
经法院准许

,诉讼结束
2. 原告不同意新行为而不撤诉
继续审理原行为;如合法应作驳回判决,违法应作确认判决
3.原告或第三人起诉新的行为
审理新行为并做出判决
4.不作为案件被告已作为,原告不撤诉
继续审理不作为的合法性;如合法应作驳回判决,如违法应作确认判决


★★行政附带民诉(表-55)
1.行为性质 必须是行政裁决且行为违法
2.当事人 要求一并解决
3.法院 可以一并审理


举证时限(表-57)
一、原告或第三人
1.举证时限
开庭前或交换证据之日前举证,否则视为放弃举证权利
2.一审补充举证
①因正当事由申请延期提供证据的,经法院准许可在法庭调查中提供
②提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充,但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据,一般不予采纳
3.二审补充举证
①提出一审无正当事由未提供的证据,不予接纳
②提出在举证期限届满后发现的,或在一审中应获延期但未被准许的证据,经过质证可以作为定案根据

二、被告
1.举证时限
收到起诉书副本后10日内举证,否则视为行政行为没有相应证据
2.一审补充举证
①因正当事由需延期举证的,应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出,经准许在该事由消除后10内举证
②被告及其代理人在作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定行为合法,但一审中原告或第三人提出行政程序中未提出的理由或证据,被告经法院准许可补充
3.二审补充举证
①提交在一审中未提交的证据,不能作为撤销或变更一审裁判的根据
②提出一审中应获延期但未被准许的证据,经过质证可以作为定案根据


★★★行政诉讼的特殊证据规则
证据调取(表-59)
1.依职权调取
①涉及国家利益、公共利益或他人合法权益
②涉及依职权追加当事人、中止或终结诉讼、回避等程序性事项

2.依原告或第三人申请调取
①由国家有关部门保存而须由法院调取
②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私
③确因客观原因不能自行收集


证据保全(表-60)
1. 重新鉴定
原告或第三人申请
有证据或正当理由表明被告鉴定结论有误,
在举证期限内书面申请重新鉴定的,法院应予准许
2. 勘验现场
当事人申请或依职权
勘验时当事人或成年亲属应当到场,
拒不到场的不影响勘验进行,但应在勘验笔录中说明情况
3. 重新勘验
当事人申请
对勘验结论有异议的可在举证期限内申请重新勘验,是否准许由法院决定


证据质认(表-61)
1. 质证原则
未经庭审质证的证据

不能作为定案依据,
但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外
2. 缺席证据
被告无正当理由拒不到庭而缺席判决的,
被告提供的证据不能作为定案依据,
但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外
3. 涉密证据
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他应保密的证据,
不得在开庭时公开质证
4. 调取证据
申请调取的证据由申请人在庭审中出示,并由当事人质证;
依职权调取的证据由法庭出示并进行说明,听取当事人意见,但无须质证。
5. 二审质证
对当事人依法提供的新证据,对一审认定的证据仍有争议的,均应进行质证
6. 再审质证
对当事人依法提供的新证据,或作为引起再审依据的证据,均应进行质证


★★行政诉讼证据效力(表-62)
1. 完全无效
① 严重违反法定程序收集的证据
② 以利诱欺诈胁迫暴力等不正当手段获取的证据
③ 以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据
④ 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据

2. 不利被告
① 被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或
其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所获得的证据
② 复议机关在复议程序中收集和补充的证据,
或者原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据
③ 被告及其代理人在作出具体行政行为后
或在诉讼程序中自行收集的证据
④ 原告或者第三人在诉讼程序中提供的、
被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据


★★行政诉讼的法律适用(表-63)
1. 依据
法律、行政法规、地方性法规等
2. 参照
部门规章、地方性规章
3. 援引
司法解释
4.参考
其它行政规范性文件
5.转化
WTO规则
注意:反倾销、反补贴行政诉讼仅能参照部门规章。

★★★★行政诉讼裁判类型(表-64)
一、 一审
1.维持判决 维持被诉具体行政行为
证据确凿;适用依据正确;符合法定程序
2.撤销判决 全部或部分撤销,可责令重做
主要证据不足;适用依据错误;程序违法;越权滥权
3.履行判决 责令被告限期履行法定职责
被告负有职责;无正当理由不履行或不及时履行
4.变更判决 仅限于改变行政处罚内容
适用于处罚显失公正的情况
5.赔偿判决 判决被告做出国家赔偿
必须属于国家赔偿范围
6.驳回判决 驳回原告诉讼请求
诉不作为不成立;诉不合理行为;行为合法的依据改变
7.确认判决 确认被诉行为违法或无效
行为不宜撤销的;不宜责令履行的;行为不成立或

无效的

二、 二审
1.维持原判 驳回上诉,维持原判
原判认定事实清楚,适用依据正确
2.依法改判 判决类型参照一审
原判认定事实清楚,适用依据错误
3.发回重审 重审须另组合议庭
遗漏了必须参加的当事人或漏判了诉讼请求
4.改判或发回 对重审案件的裁判可以上诉
事实不清、证据不足,或程序违法
三、 再审
1.裁定执行原判 裁定继续执行原审裁判
原审认定事实、适用法律均无不当
2.发回重审 发回做出生效判决法院重审
违反法定程序可能影响裁判的
3.指令受理审理 撤销一二审不予受理、驳回起诉的裁定,指令一审法院受理审理
二审维持一审不予受理、驳回起诉的裁定错误
4.改判或发回 都必须先裁定撤销生效裁判
原审裁判错误的其它情形
四、 其它
1.行政诉讼裁定 针对程序问题
不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定可以上诉
2.行政诉讼决定 针对特别事项
回避决定、罚款、拘留决定可申请复议;但均不得上诉

几种裁判类型的特殊适用(表-65)
1. 撤销判决
如撤销判决将给国家利益或公共利益造成一般损失,判决撤销的同时可以:
①判决被告重新作出具体行政行为
②责令被告采取补救措施
③向被告和有关机关提出司法建议
④发现违法犯罪行为的建议有权机关依法处理

2.撤销判决与复议决定
①复议决定维持原行为的,法院判决撤销原行为则复议决定自然无效
②复议决定改变原行为错误的,法院判决撤销复议决定时应责令复议机关重新作出决定

3. 变更判决
①不得加重对原告的处罚,但加害人与被害人同时起诉的情况除外
②对行政程序中未处罚的人,法院不得在诉讼程序中直接判决处罚

4. 确认判决
如撤销判决将给国家利益或公共利益造成重大损失,不能判决撤销而应:
①作出确认判决
②责令被告采取补救措施
③造成损害的依法判决赔偿

5.再审发回重审的裁定 适用条件为“三未两漏”:
①应回避而未回避的
②应开庭未开庭的
③当事人应出席未经合法传唤而缺席判决的
④遗漏必须参加诉讼当事人的
⑤ 漏判有关诉讼请求的

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