西南政法大学硕士学位论文
论刑法中的被害人承诺
导师：高维俭教授
作者：何玮
专业：刑法学
中国·重庆
二00八年四月
内容摘要
被害人承诺作为正当化事由已经得到我国大多数刑法学者的认同，但理论界对该问题的研究还很薄弱，我国刑法也未对此加以明文规定，致使在司法实践中对被害人承诺案例把握不准，故无论是理论上还是实务中对其都有进一步探讨的价值。因此，本文试图通过对被害人承诺制度的研究以唤起理论界和立法者对此的更多关注，并主张随着对被害人承诺问题的理论研究和刑事司法实践问题的解决，将被害人承诺规定在刑法典中。本文共分三部分展开论述：
一、被害人承诺概述
本部分分为两个方面：
第一方面介绍了被害人承诺的概念、历史渊源和法律意义。通过对被害人承诺的概念、历史沿革的介绍，使大家对被害人承诺有一个直观的认识，并在此基础上指出被害人承诺在刑法上所产生的意义是多方面的，不同情况下的承诺会产生不同的刑法效果。本文论证了被害人承诺的法律意义，并对被害人承诺的客观影响进行了分类。
第二方面讨论了被害人承诺的法律本质。被害人承诺为什么能够排除犯罪，为什么能够成为正当化事由这一问题一直困扰着刑法学者，而要理解此问题就必须认清被害人承诺的法律本质问题，对此中外刑法学者都提出了自己的观点，呈现出百家争鸣、学说林立的困惑局面。本文通过分析以往对被害人承诺法律本质问题的认识，认为被害人承诺之所以成为正当化事由主要基于两个基础：1、个人自由的刑法保护和保障；2、社会秩序的刑法保护和控制。并在此基础上认为用利益衡量说解释被害人承诺的法律本质更为深刻和全面。
二、被害人承诺的构成要件
完全有效的被害人承诺必须具备基础性条件和限制性条件。基础性条件包括三个部分：一是主体条件。被害人必须有承诺能力，对承诺能力的判断要兼顾刑法和民法的相关规定。二是主观条件。从被害人和行为人两个方面进行把握：被害人承诺的意思表示必须真实，不存在瑕疵，否则承诺无效；行为人则应当对承诺有所认识，否则不能成为刑法宽容评价的理由。三是时间条件。通常认为承诺必须于行为实施前作出，最迟于行为时作出，并且持续到行为实施时。被害人承诺的限制性条件包括：承诺法益
的有限性、承诺的社会相当性以及承诺的表示条件。只有完全的个人法益才具有可承诺性，但生命权和危及生命安全的健康权是不能被承诺的。承诺行为的社会相当性是指被害人在对个人法益进行承诺时，不得侵犯社会法益；行为人在实施经承诺的行为时，必须保证行为不违背自己所承担的社会义务。被害人同意他人损害其权益，其承诺必须以明确的意思表示出来。
三、被害人承诺在我国的具体应用
本部分也分为二个方面：
第一方面介绍了被害人承诺在我国的研究现状，并分析了其与安乐死、器官移植等热点问题的相关联系。
第二方面首先阐述了我国被害人承诺立法化的积极意义。其次提出了对我国被害人承诺立法化的建议。为了更加充分地体现刑法的公正性，笔者认为，应将被害人承诺在我国刑事立法中加以明确。较为可取的做法是在总则中将被害人承诺的相关问题吸收到排除犯罪性行为中进行原则性规定，在分则中对存在被害人承诺的情节加以具体规定，以增强其在定罪量刑上的可操作性。
关键词：被害人承诺法律本质成立要件立法化
Abstract
Victim’s consent as legal causes and the criminal principle of exclusive behavior have been widely recognized by most of criminal law scholars. It is not easy to ensure the cases concerning victim’s consent in practice due to our nation’s insufficient research on criminal law and no stipulation in criminal law. So that, regardless of being theoretically or in the practice has further discussion value to it. Therefore, this article wants to arouse the law experts and legislators’ more attention by discussing the system of victim’s c onsent. And the author advocates that along with to victim’s consent fundamental research and the criminal justice practice question's solution, pledges it in the penal code. There are three parts as follows:
Ⅰ.The b asic theory of victim’s consent
This part mainly researched the basic theory of victim’s consent, divided into two aspects:
No.1 The introductions of the concept, history and legal significance of victim’s consent. It is directly pe rceived of victim’s consent in general through the concept and history of it. Legal s ignificance of victim’s consent is various, the consent in the different situation can produce the different criminal law results. This article proves the legal significance of victim’s consent with the differences which caused by concrete scene, Carries on the classification of victim’s consent’s objective influences.
No.2 The legal essence of victim’s consent. The question why victim’s consent can remove the crime and why can become legalisation matter puzzled the criminal law scholar continuously. But to this question understanding, must clearly recognize the legal essence of victi m’s consent. Many puzzled aspects have been presented because the Chinese and foreign criminal law scholar all proposed own viewpoints. The author believes there are two main reasons why victim’s consent becomes legal causes after analyzing the understanding concerned. One is the criminal law protection of civilian’s decision-making power; the other lies in the
criminal law protection of social order. On this basis, The author believes the theory of benefit balancing is capable of comprehensively explaining the criminal law essence of victim’s consent.
Ⅱ.Th e constructive condition of victim’s consent
The complete effect of victim’s consent must have basic and limited conditions. The basic conditions comprises: No.1 is principal body condition. Victims must have the capability of consent. And the judge of the capability of consent should take both criminal law and civil law into consideration. No.2 is subjective condition. It can be understood from the points of victims and actors. The meaning victim’s consent must be true without any flaws, otherwise invalid. And the actor should have some knowledge of consent, otherwise it can not be accepted as the causes of being lenient by the criminal law. No.3 is time condition. It is usually considered that the consent should be made before the behavior, no later than the behavior is occurring, lasting till the performance of the behavior. There are three aspects of limitation of victim’s consent, which are limitation of the consent benefits, social justice of victim’s consent and expression condition. The consent is admitted only when there are complete individual benefits, but the rights of life and power of health which risks the life security are excluded. Social justice of consent behavior refers to victim can not breach the social benefits when he makes consent to his personal benefits. The author must guarantee he will not breach his social obligations when he performs the consent. The victim agreed other people harm its rights and interests, its pledge must the explicit will express.
Ⅲ. Victim’s consent in our country's concrete application
This part is also divided into two aspects:
No.1 The article i ntroduces victim’s consent in our country's present research situation, and analyzes the correlation relations with some hot topics such as legitimacy of euthanasia and organ transplanting.
No.2 Firstly, the article elaborates the positive essence of victim’s consent .Secondly, the article statement the legislation suggestion of it to
our country. The author insists that victim’s consent should be clarified in the legislation of criminal penal to fully manifest the fairness of the criminal law. The author suggests that the method of classifying the relati ve problems of victim’s consent into the behaviors of crimes exclusion to stipulate in principle in the general rules and stipulating in detail victim’s consent in the supervisions to increase the practicality of conviction and punishment.
Key words:Victim’s consent Legal Essence
Constitutive Requirements Legislation
目录
引言 (1)
一、被害人承诺概述 (2)
（一）被害人承诺的历史渊源与法律意义 (2)
1、被害人承诺的历史渊源 (2)
2、被害人承诺的法律意义 (3)
（二）被害人承诺的法律本质 (6)
1、各家学说述评 (6)
2、被害人承诺的法律本质界定——利益衡量说 (8)
3、利益衡量理论的运用 (10)
二、被害人承诺的成立要件 (11)
（一）被害人承诺要件之比较 (11)
1、国外各种理论学说述评 (11)
2、国内各种理论学说述评 (12)
（二）我国被害人承诺的成立要件 (14)
1、被害人承诺成立的基础性要件 (14)
2、被害人承诺成立的限制性要件 (21)
三、被害人承诺在我国的具体应用 (28)
（一）被害人承诺在我国的研究现状 (28)
1、被害人承诺在我国刑法中的体现 (28)
2、被害人承诺相关热点问题分析 (28)
（二）我国被害人承诺的立法思考 (33)
1、被害人承诺立法化的积极意义 (33)
2、对我国被害人承诺立法化的建议 (34)
结语 (38)
参考文献 (39)
引言
被害人承诺作为排除犯罪性的正当化事山之一，在许多国家的刑事立法或者刑法理论中己经得到公认，然而我国刑法却只规定了正当防卫和紧急避险，并且有关被害人承诺的理论研究在我国刑法理论中也是一个较为薄弱的环节。因此，虽然存在大量有关被害人承诺的实际案例，但由于刑法上缺少成熟理论的支撑，显得有些浅薄和混乱。进而导致了面对越来越复杂的社会事务时，刑法规范显得十分无力。究其根源，一方面在于我国没有在总则中明确规定被害人承诺的行为，所以刑法理论对其极少涉及，另一方面在于我国自古以来国家的公权利十分强大，并积极介入到私人领域，对刑法人权保障机能有所忽视。
但随着刑法理论研究的深入和社会生活的日益复杂，被害人承诺在刑法学中的地位日益突出。因此在实务中如何处理涉及被害人承诺的案件，理论上如何对被害人承诺的原理进行慎密的论证，并对其界限予以准确的界定，已成为每个刑法工作者不能不正视的问题。为什么被害人的承诺可以阻却违法？其正当化的根据是什么？被害人承诺的条件又是什么?在不同的情况下，被害人承诺都可以产生哪些效果？这都是在被害人承诺中存在争议、需要研究的问题。
基于我国刑法理论中的不足，本文试图从被害人承诺在中外刑事立法以及刑法理论研究中的历史渊源和现实发展状况入手，在确立被害人承诺理论依据、奠定被害人承诺成立的刑法基点的基础上，厘清作为正当化事由的被害人承诺成立的刑法要件，实现其对刑事立法的指导意义。并通过分析被害人承诺在我国刑法中的地位以及与现实问题的结合，提出其立法化的建议。
一、被害人承诺概述
（一）被害人承诺的历史渊源与法律意义
1、被害人承诺的历史渊源
被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。刑法中有关被害人承诺的理论，一直可以追溯到罗马法学家乌尔比安在《法说汇纂》第47卷中写下的一句话:“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”（Nulla iniuria est, quae in volentem fiat)。后来又演变为“得到承诺的行为不违法”的法律格言，直译为“对意欲者不产生侵害”、“对知情者且意欲者不产生侵害”。1即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人不产生侵害的问题。换言之，如果行为人的行为得到了被害人的承诺，该行为不违法。
在人类文明社会早期，人们普遍认为所谓犯罪只是针对被害人个人的侵害行为，复仇与否完全取决于被害人本人或其家族，故行为人的侵害行为如果是得到被害人本人或者其家族承诺的就不构成犯罪。因此，在奴隶社会，国家是因被害人提起诉讼而介入并予以救济的，它完全处于被动的地位，而被害人却能凭着事前是否有承诺而决定行为人刑事责任的承担与否。在古罗马法中，“经承诺的行为不违法”是一项不可违背的基本原则。不仅被害人事前的承诺排除了行为的犯罪性，事后是否同意或宽恕也决定了刑事责任的成立与否。随着国家权力的膨胀以及法律制度的发展与完善，统治阶级认为犯罪不仅仅是对个人权利的损害，更重要的是对整个国家制度和社会秩序的侵犯。对侵害行为的制裁变成了国家行为，司法官代表国家依职权提起诉讼而追究行为人的刑事责任，制裁与否取决于国家的意志。
我国古代长期处于封建专制主义统治之下，国家公权力的极度膨胀与公民私权利的高度萎缩形成了鲜明的对照。犯罪不仅是对个人权利的侵害，更重要的是对整个国家统治秩序和社会生活秩序的侵害。刑法的目的在于维护统治秩序的需要，而被害人承诺的理论根基在于对公民宪法权利的尊重，限制刑法干预公民自由的范围。因此，在国家本位的刑法体系中，就没有被害人承诺理论生存的土壤。例如，统治阶级为了维护其严密的统
1张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，1999年版，第253页。
治, 对于得到被害人承诺的杀伤行为, 一般都不排除其犯罪性, 而予以定罪科刑。《唐律·诈伪》规定：“其受雇请, 为人伤残者, 与同罪；以故致死者, 减斗杀罪一等”，明清律规定亦同。对于法律无明文规定的某些得到受害人承诺的行为, 往往以礼义为标准, 根据具体情节临时处断。符合封建道德标准的, 视为合法行为, 与封建礼教不符的, 则视为犯罪。2又如，对于接受在押囚犯嘱托而断绝其生命的行为，明清法律对其严惩不贷。而在程序法上，被害人对已经发生的犯罪行为不仅无权作出事后的同意、宽恕，而且司法官员还可依职权对被害人进行拷讯。在有的情况下，被害人与行为人私下和解的行为甚至可以构成犯罪，对此，我国古代刑法还专门规定了私和罪。
在近代社会，人们重新认识到犯罪行为不仅侵犯了国家的统治制度和社会秩序，而且也是对被害人个人权益的侵害，甚至有时纯粹只是对个人权益的侵害。因此，对于主要侵害个人权益的行为或纯粹侵害个人权益的行为，被害人有权对自己处分权限内的个人权益作出承诺，排除行为的犯罪性。从效益的角度来看，对于这些经被害人承诺的行为，法律不妨对其以正当行为对待，以使司法机关将主要精力用于与严重侵犯国家、社会利益或个人重大权益的犯罪作斗争。也有观点认为：“现代刑法的根本目的不是保护私人利益，只是通过维持社会秩序保护私人利益。所以，即使有被害人的同意，只要危害社会秩序，这种行为仍然构成犯罪并受到惩罚。不过，在特殊情况下，由于有被害人表示的同意，基于另外的原因，可以使犯罪消灭并不受处罚。”3
可见，自古以来，被害人承诺对犯罪的成立与否有着较大的影响。虽然在不同的历史阶段，被害人承诺受到的重视程度不同，但也或多或少地反映了被害人承诺作为正当化事由研究的必要。
2、被害人承诺的法律意义
被害人承诺虽然对行为人刑事责任的裁量有重大影响，但其在刑法上的效果一直众说纷纭。“在被害人的承诺之下进行的行为，很难看成是典型的违法性阻却事由，而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。”4（1）被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。即被害人的承诺没有刑
2孙晓慧：“中国古代排除犯罪性事由的法律规定”，《江苏公安专科学校学报》，2001年第3 期，第144页。
3 [法]卡斯东·斯特发尼：《法国刑法总论精议》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第371页。
4 [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，北京：中国政法大学出版社，1993年版，第156页。
法上构成要件的意义，对于犯罪的成立没有实际意义。这种效果的产生一般是因为被害人不具有承诺能力（如幼女、精神病患者等），因而即使存在被害人承诺的形式，刑法为了特别保护这一部分人的权利不受侵犯，而实行严格责任原则，其承诺还是无效的。如拐卖儿童罪、强奸罪中的奸淫幼女行为，即使事前经过被害人的承诺或同意，也丝毫不能排除该罪的成立。此外，在个人法益之外的有关国家、社会法益的承诺，也不能产生相应的效果。
（2）被害人的承诺是犯罪的构成要件之一。即只有存在他方当事人的承诺才能构成犯罪。此种情况下，与没有承诺相比，行为人的行为成立不同的罪名。如我国刑法中的嫖宿幼女罪，成立该罪名是以幼女的承诺为前提的，反之，如果没有被害人的承诺，则成立强奸罪。又如德国刑法第291条规定的“暴利”、第109条第1款第2个选择规定的“通过残疾逃避兵役义务” 也属于此种情况。在这样的情形下，作为犯罪构成要件，被害人承诺不能阻却犯罪的成立，然而作为犯罪的构成要素中掺入了被害人承诺的行为，这必然导致在法律评价中，行为人的主观恶性降低，在没有被害人承诺的情况下实施更严重的犯罪，在有承诺的情况下，就减轻了违法性，成为新的轻型犯罪。
（3）被害人的承诺是构成要件的阻却事由。即被害人的承诺导致行为不具有构成要件符合性。这其中，被害人的意志是构成要件的重要因素，对行为人行为性质的确定有决定意义。如果行为人的行为得到被害人的承诺，则行为人的行为由于没有违背被害人意志，所以不可能具有犯罪构成要件的符合性，是符合社会正当性的行为。这区分为两种情况：一是法律明文规定某些犯罪以违背被害人的意思为构成要件，如强奸罪；一是法律默认某些犯罪的成立以违反被害人意志为构成要件，如非法侵入住宅罪。
（4）被害人的承诺是违法阻却事由。这类情形具有特殊性，是指“行为虽然在形式上似乎符合某些犯罪的构成要件，但是由于被害人的同意的意思表示的存在，使得该行为不具有社会危害性或者刑事违法性，因而行为不构成犯罪的情形。”5从形式上看，行为已经具备犯罪构成的要素，但是法益已经由被害人放弃，从而脱离了刑法保护的范畴，其阻却犯罪的意义显而易见。我国刑法中的强迫交易罪、盗窃罪、强奸罪、非法侵入住宅罪等都属于此种情形。又例如现实生活中，为进行科学实验，在实验期间
5赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第一卷），北京：法律出版社，2004年版，第455页。
隔绝与外界的联系，将自己关在实验室里，临时放弃自己的行动自由。器官提供者为移植而提供肾脏，为了帮助他人而牺牲自己身体的一个重要部分。同意做美容手术者，应当在特定时期内或多或少地忍受美容医生对其身体完整性的侵害。
（5）被害人的承诺是刑罚轻处事由。如安乐死，即使被害人予以承诺，也无法改变故意杀人的罪质，被害人的承诺不能阻却犯罪的成立，但是，因为被害人承诺，行为人的主观恶性降低，违法性减轻，这必然导致在法律评价中，对于该行为在量刑上要考虑从轻或减轻处罚。此种情况下，被害人承诺虽然对行为人所成立之罪名没有实质性的影响，但在责任承担中，在量刑方面有作用，从而对刑罚产生影响。这种意义上的被害人承诺，由于不仅涉及个人法益，也涉及社会法益，因而不具有全部的效力，是不完全的被害人承诺。
可以看出，有关被害人承诺在刑法中的意义可谓是纷繁复杂，让人困惑难解。但我们所探讨的并非上述有关被害人承诺的全部意义。我们需要解决的是古谚“得到承诺的行为不违法”中所涉及的“承诺”问题，因此不用将所有承诺的法律效果和盘托出，而只是说明能够成为正当化事由，阻却犯罪的被害人承诺。由于前述第一种和第二种情况下的被害人承诺所产生的刑法效果并不能成为排除犯罪的正当化事由，在此无探讨之必要。第五种情况，因其同样并不阻却犯罪性，而仅对违法性的程度有影响从而影响刑事责任的裁量，也非我们在此所关注的排除犯罪性事由。故第三种和第四种是本文所讨论的被害人承诺意义的重点。
大陆法系刑法理论通说认为，行为符合构成要件，原则上即可以推定其具有违法性，但如果存在违法阻却事由，则可以使行为丧失违法性。在这里，构成要件符合性和违法性、有责性是独立进行评价的，因此，对于窃盗罪等犯罪类型，可能因占有人的同意(严格而言，称为“合意”)而在一开始就排除构成要件符合性从而使行为丧失犯罪性。而对于诸如伤害罪等犯罪类型，由于行为已经对他人的身体造成伤害，从形式上已经符合构成要件，但是由于此行为是经过被害人承诺而实施的，因此这类行为虽具有形式的违法性，但不具有实质的违法性而不构成犯罪。可以看出，由于大陆法系的逻辑思维呈纵向模式，不同的犯罪类型可能对被害人承诺问题处理不同，因此产生出多种意义。6
6张亚军：“被害人承诺新论”，《中国刑事法杂志》，2005年第4期，第67页。
在我国的犯罪论体系中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准是唯一的。“行为是否具备某一犯罪构成的要件，或者说是否符合某一犯罪构成，就成为我们区分罪与非罪界限的标准。”7因此，在我国的刑法理论中，“合意”与“同意”的区分虽然对刑法研究有很大的参考作用，但作为被害人承诺的刑法意义或法律效果，应当统一归结为“排除犯罪性行为（正当化事由）”进行集中考察。
（二）被害人承诺的法律本质
1、各家学说述评
被害人承诺的本质实质上是其阻却违法的正当化根据，即为什么存在被害人承诺时，就不存在构成要件符合性，就不成立犯罪呢?对这一问题的回答，涉及到对违法性的本质、刑法的机能与任务的理解。对这些问题的理解不同，就对被害人承诺的法律本质有不同的认识。对此，刑法理论中存在各种不同的学说。
（1）法律行为说
该说是20世纪初学者们提出的观点，特别为德国学者泽特勒曼所倡导。此说认为，被害人承诺的本身是一种法律行为，具有被害人的承诺，就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，既然行使权利没有违法可言，那么，根据被害人承诺进行的行为就是一种正当行为。由此决定，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。此种观点重视了被害人的主体性地位，但对于国家所具有的公共权力的尊重不足；并且混淆了刑法与民法的不同价值目标，使得被害人承诺失去了刑法独立评价的价值。目前几乎已无人赞同这一学说。
（2）利益放弃说
德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔等持此观点。该学说认为，承诺被看作是由法益享有人放弃利益。所以，从法秩序的角度看，被害人承诺只是法益所有人在法秩序允许的权利自治范围内进行的一种处分，具有阻却违法的性质。犯罪在本质上是对权益的侵害，被害人承诺的行为则实际上表明被害人已经放弃了他所应有的利益，表明该被害人承诺所针对的利益己经缺失。这一观点在解释一般情况下被害人承诺的正当性根据时
7马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，2001年版，第71页。
有着相当的说服力，但是，它不能回答为何承诺杀人的行为不被允许以及为什么可以免除国家的保护法益的任务等。
（3）法律保护放弃说
这一学说为德国学者威尔策尔、格尔茨以及日本学者西原春夫、奈良俊夫等人所倡导。德国的判例和主流理论持这样的观点：“同意者通过放弃其利益来放弃刑法保护，习惯法也这么认为。”8该学说认为，被害人承诺之所以成立阻却违法事由，是因为法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺，就表明法益的主体放弃了法律的保护。法益持有人既然放弃了法对于其利益的保护，则与此相关的法律秩序也就无须维护，国家自然就无须再用法律来加以干涉。故被害人承诺的行为一定程度上成了一种放任行为。被害人放弃自己的利益，作出对侵害行为的承诺，说明其愿意放弃法律对自己权益的保护。该说未说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。
（4）社会相当性说
根据该理论首创者威尔策尔的观点，所谓社会相当性行为，就是处于历史形成的社会伦理秩序的范围内被这种秩序所允许的行为。例如医生的外科手术行为、拳击、摔跤等竞技行为。该说认为，被害人承诺之所以阻却违法，是因为依被害人之承诺而实施的行为符合社会伦理秩序，具有社会相当性。反之，如果行为不符合社会伦理秩序，则不能阻却违法。并非只要有被害人承诺的存在就可以阻却行为人的行为成立犯罪，只有经被害人承诺的行为本身根据当时的社会观念被看成是合适的时，才能是合法的。9这一见解具有一定的合理性，它能解决诸如医疗行为、竞技行为等得到被害人承诺的行为的正当根据。但这一学说的缺陷就在于历史形成的社会伦理秩序在某些情况下是个笼统、模糊的概念，有时候无法依据这一概念来界定具体承诺的正当根据。
（5）利益衡量说
又称为法政策说，德国学者诺尔、埃塞尔主张这一观点。该说认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，利益主体行使自己的人格自由权利的行为(被害人的承诺)本身是一种最高的利益。具有被害人的承诺就表明法益主体是在保护行使人格自由权利这种最高的利益，是
8 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第455页。
9马家福、杜宇：“事后承诺与阻却犯罪成立“，《中国刑法杂志》，2004年第4期，第38页。
正当的。这一学说将个人的自由决定权纳入了个人法益的整体中，认为法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益的自由发展，那么，就不存在法益侵害。如在得到物主的承诺后将其物品加以毁坏的情形中，具体的物品即行为客体虽然被毁坏了，但是不存在对物主的所有权的侵害，而是帮助物主行使了其自由处分物品的权利。笔者认为此学说较为恰当地揭示了被害人承诺存在的根据所在，将在后文中做详细论述。
2、被害人承诺的法律本质界定——利益衡量说
我国刑法学界对被害人承诺的正当化根据问题研究不多。通说认为，“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会危害性，在主观上也不具有反社会的恶性，被害人承诺的行为排除社会危害性，不负刑事责任。”10也有观点认为，“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明他已经放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而不需要对损害合法权益的人予以刑事追究。经权利人承诺的行为虽然对社会不一定有益处，但对于社会也没有损害，因此是排除犯罪性行为之一。”11而张明楷教授则认为，可以将上述的利益放弃说与法的保护放弃说结合起来解决这一问题。关于被害人承诺的理论是伴随着法益论的探讨、深化而发展的。刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益的概念包含两个方面：一是‘法律的保护”，二是“利益”。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。12笔者认为，法律行为说、利益放弃说以及法的保护放弃说虽各有其合理之处，但存在着其自身无法克服的缺点（前文中已有具体论述）。从根本上说，它们都只涉及了被害人承诺本质的某一方面的问题，只从自身角度对被害人承诺进行了说明。而利益衡量说则将三者的合理之处提炼出来，并对其原本的不足加以规避，作为被害人承诺正当化的根据是科学合理的。
利益衡量是一种解决问题的方法，它源于法学史上的一个重要流派——利益法学派。在利益法学中，利益衡量具有非常突出的作用，因为利
10高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），北京：中国人民大学出版社，1993年版，第255页。
11高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第253页。
12张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，1999年版，第256页。
益法学的基点在于:由于现实生活世界并非全面处于利益和谐状态，而是常出现利益分割或冲突之状态，解决利益冲突，是法律最重要的功能之一，在利益冲突的情况下，法律的创设及适用应遵循“利益衡量”加以解决。13利益衡量说集中突出了两点：一是利益主体的自我决定权。一直以来，立法者都着重强调惩罚犯罪，保护国家利益，被害人的许多重要权利被限制或剥夺。但是，在一个现代法制国家中，在公民享有的各种权利中，公民的自我决定权已经具有越来越高的价值地位，这体现了在现代社会公民自主活动的空间的增大与价值取向的多元化。从一定意义上说，公民的自我决定权就是公民对于不同价值的选择权。因此，当公民自我决定选择何种价值时，只要是在合理的范围内，就应当得到满足，这实质上相当于加强了国家利益、被害人利益的相互协调，赋予了被害人更多的实体权利，体现了社会的发展与进步。正因如此，利益衡量说克服了前述的利益放弃说与法律保护放弃说未能说明被害人放弃法益的权利来源的缺陷，又同时具有了两种学说中合理的观点，因而足以成为被害人承诺正当化的根据，因而有学者说，“正是由于法律尊重被害人的自我决定权，所以才能自由地放弃利益与法律的保护。在这个意义上，利益衡量说是利益放弃说与法律保护放弃说的理论基础”。14二是“衡量”的意义。衡量意味着将对被害人承诺的考量放在社会的价值与权利体系中进行分析，在法益主体的人格自由权利与被侵害的法益间进行比较选择，确定孰轻孰重，这便克服了利益放弃说与法律保护放弃说不能说明个人承诺的限度与范围的弊病。15也有学者认为，在利益衡量的前提下，应该运用社会相当性理论对其做出进一步的充实补充。详言之，在尊重公民个人自由不受妨碍的前提下，对其权利的行使首先要以承诺有效性的必要条件进行约束。与此同时，也需着眼于国家和社会伦理秩序，也就是说，依被害人承诺而为的行为，在社会上是否具有相当性，是否符合在特定社会中处于支配地位的社会通常观念；如果经被害人承诺而为的行为不为一般社会公众的法感情所接受，则认为这种个人自由的行使与公共道德相抵触，而不能尊重此类权利的行使。16笔者认为，这种观点中的社会相当性原则在实践中难以操作，其中的社会伦
13高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北：台湾元照出版有限公司，2003年版，第31页。
14杜强：“被害人承诺的正当化根据研究”，《现代刑事法治问题探索》(第二卷)，北京：法律出版社，2004年版，第154页。
15杜强：“被害人承诺比较研究”，《刑法问题与争鸣》第 7辑，北京：中国方正出版社，2003年版，132页。
16张亚军：“被害人承诺新论”，《中国刑事法杂志》，2005年第4期，第67页。
理秩序难以界定，并且在利益衡量理论当中对于法益是否有保护价值、是否符合社会伦理秩序已经进行了一次评估与衡量，再加入社会相当性原则会显得多余。
3、利益衡量理论的运用
利益衡量的过程本身就是将各种利益进行质和量的比较的过程。那么，在衡量过程当中，谁是衡量的主体，是法官还是被害人自己呢？这里有两种观点，一是客观主义的观点，坚持由法官作为主体；二是主观主义的标准，坚持由被害人本人的主观看法来判断。17笔者认为，法律的价值之一就是公正，而公正的标准却因人而异。因而，依据一定的客观标准来判断利益衡量过程中的利益位阶关系是必然选择。具体到被害人承诺，在公民的自我决定权与被侵害的法益之间进行价值衡量是一种客观判断，而不是根据被害人的主观判断进行千姿百态的选择。如果赋予被害人衡量的权利，我们又如何解释为什么承诺杀人行为要被禁止等问题呢?因此，我们应当按照客观主义的标准，有权进行衡量的应该是法官，法官的这种衡量应该站在社会价值的客观立场进行，法官在做出判断的时候，不会像被害人那样仅仅考虑放弃什么样的权利，还会考虑这种权利的放弃是否超过了自我决定权的范围，从而判断出公民的自我决定权与被侵害的法益哪个更为重要，也就可以解释为什么侵害生命权与重要的身体健康权要被禁止等困惑。
在被害人承诺的领域进行利益衡量时，一是要考虑法益保护的先后次序关系，尤其是保证生命权为最重要的法益。对于法益由重到轻的位阶，一般认为是生命权、身体健康权、自由权、名誉权、财产权等。这种划分也并非绝对，要视具体情形而定。二是要在具体的情景中考虑法益孰重孰轻，在将各种利益加以具体化和个别化后，充分考虑具体的侵害方式及损害程度。在不同的情境中，同样的法益可能处于不同的位序，在考虑侵害人的行为正当化时，还要考虑其他情况，比如要考虑到承诺的动机或目的。
17杜强：“被害人承诺的正当化根据研究”，《现代刑事法治问题探索》(第二卷)，北京：法律出版社，2004年版，第155页。
浅析被害人承诺的效力 [摘要]被害人承诺是被害人自由处分属于自己的权利，而且基于被害人承诺在何种程度上阻却行为人的违法性。在德日刑法中，对于被害人承诺已有大量的论述，并且在刑法中已将被害人承诺明文规定为阻却违法事由之一，在我国刑法总则中并没有明确其刑法地位，但是其在分则的相关法条及司法实践中得到一定的运用。 [关键词]被害人承诺；正当化事由；阻却违法事由 被害人承诺或同意是为阻却违法事由，在我国刑法中并没有明文规定，但是在我国刑法各罪中有相关的法条已经将其作为违法阻却事由。 一、被害人承诺的概述 被害人承诺，或称为权利人承诺、被害人同意。不管是大陆法系还是英美法系的刑法对被害人承诺都做了相关的规定。被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。”虽然各国家的刑法典对此规定不一，有些国家承认其为阻却违法事由。如意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。该法典第50条规定：“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不处罚。”德日刑法对被害人承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为他是阻却违法事由之一。①德国学者耶赛克将被害人的同意分为两种情形“合意”和“同意”。在合意的场合，有被害人在自己的自由意志下的同意即构成阻却违法事由，在这种情况下不存在典型的不法。在“同意”的场合，不管行为人与权利人的意思是否一致，被保护的法益同样会被侵害。法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。如法国学者卡·斯特法尼等认为，那些承认被害人的同意的人常常援引“对自愿者，不构成侵害”的名言，但是这一名言主要针对的是民事责任。对于是否使用刑事责任，他们表示怀疑。 二、被害人承诺正当化的理由 被害人承诺的正当化理由在大陆法系理论中有法律行为说、放弃利益说和放弃法的保护说、保护客体部分脱落说和法政策说或利益衡量说等学说。法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定的侵害行为的权利。②也就是说被害人允许行为人有侵害自己的合法权益的权利，行使权利是不违法的，所以被害人承诺就有了刑法正当化的理由。因此很多学者认为被害人承诺是根据民法中的当事人的“意思自治”而形成的权利，即公民有根据自己的意志处分自己权利的权利。所谓“意思自治”，是指当事人有权按照自己的意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。③从民法原理来判断被害人承诺的正当性，被认为是混淆了刑法与民法的区别。利益放弃说认为，法秩序把法益的维持委托给法益的保护者，承诺表明他放弃了自己的利益。保护放弃说认为，承诺是被害者
刑法复习整理 1刑法解释的方法分类 （1）文理解释（字面解释、文法解释） ◆需要注意的是：在得到社会认可的情况下，如果超越字面含义的限制，能得出更符合立法目的或更适应社会需要的结论，这不仅是英美法系的惯常性做法，就是在大陆法系国家也在不同程度上为司法实践所采用，得到刑法理论界的认可。 （2）历史解释（沿革解释） 历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。 （3）目的论解释（论理解释） ◆目的论的解释，是指为达到法律规定的目的（主观解释）或实现法律规范所维护的价值（客观解释），在解释法律时将法律规定中所用的词语扩大或缩小其日常含义的解释方法。 ①扩大解释 ◆以法律规定的目的或所维护的价值为依据，超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限制来阐明法律规定的含义。 挪用公款罪归个人使用 ②缩小解释（严格解释、限制解释） ◆是指在如果按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义，刑法条文的适用会失之宽泛的情况下，对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。 伪造货币罪：总面额2000元以上，币量200张以上 ③当然解释（勿论解释） ◆是指对法律条文并未明确规定的情况，根据法律所用词语在逻辑上当然应有的含义来阐明法律规定的真实内容，或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没有明文规定的情况。如201条：因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役 ④类推解释 ◆是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定，但与刑法条文规定的事实相类似的行为的情况。 ⑤反对解释 ◆是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。 刑法241条：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。 ⑥补正解释 ◆是指根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。 2刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则 ①我国刑法的表述： ◆第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 1.罪刑法定原则的基本要求：
浅谈被害人承诺(1) 摘要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。 关键词：被害人承诺；法益；阻却违法性 被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，[1]其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在我国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。 一、各国刑法对被害人承诺的规定
被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。”[2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。[3]在英国刑法中，对于基于被害人承诺的行为视具体情况而定。很多侵犯人身罪，如强奸、袭击等，如果被害人做出有效的承诺，则行为人不能构成犯罪。美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护事由。由于犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，因此，是否制裁只能取决于国家意志，而不能私下了结。[4]然而，在某些罪是以违反被害人意志为成立要件的情况下，如果被害人做出有效承诺，则行为人不构成犯罪。如强奸罪，如果妇女做出真实有效的承诺，就不构成强奸罪。 我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，在一定程度上承认了被害人承诺问题。对于那些以违背被害人意志为成立要件的犯罪，如强奸罪、非法侵入住宅罪、强
《刑法修正案九》主要内容解读（二） 《刑法修正案九》主要内容解读 6、危险驾驶罪 《修九》八、《刑法》第一百三十三条之一 （1）增加危险驾驶应当追究刑责的情形。将该罪处罚范围扩大至校车、旅客运输严重超载或严重超速行为，以及违反规定运输危险化学品并危及公共安全的行为。 （2）犯罪主体范围有变化：不仅包括行为人即驾驶员，也包括了机动车所有人、管理人。机动车所有人、管理人负有刑责的要件是，对发生的危险驾驶的行为负有直接责任。总的来说该直接责任指向的主体是对机动车安全运行负有监督、管理的人。 （4）公路客运严重超载、超速列入危险驾驶罪。刑法修正案(八)增设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车行为规定为犯罪，为依法打击酒后驾驶提供了重要的法律依据。这次刑法修改对造成重特大交通事故的客运超载、超速等行为作出规范，将有效减少这类事故的发生。 7、走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪 《修九》九、刑法第一百五十一条 该条修改，取消了走私武器、弹药、核材料或伪造货币罪的死刑。其余与旧条文同。 8、对非国家工作人员行贿罪 《修九》十、刑法第一百五十一条 新旧对比：在三年以下有期徒刑或者拘役部分，增加了罚金刑。修订后的条文对三年以下的量刑幅度，增加了并处罚金的附加刑，其余没有变化。 9、伪造货币罪 《修九》十一、刑法第一百七十条 （1）新条文取消了罚金的具体幅度，代之以并处罚金的表述。 （2）取消了该罪的死刑。 10、集资诈骗罪 《修九》十二、刑法第一百九十九条、第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条 取消集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑。 11、强制猥亵男性入刑 《修九》十三、刑法第二百三十七条 我国刑法典中强奸罪和强制猥亵妇女、儿童罪由于犯罪对象的限制很难适用，导致男性同性性侵行为很难被追究刑事责任，该条修改填补了我国刑法中的法律空白。新旧对比：1强制猥亵罪侵害的对象由妇女，扩大到“他人”，即包含了男人。2增加一种处罚情形，即“或者有其他恶劣情节的”，即便不是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪”，但是有其他恶劣情节的，也可以处5年以上有期徒刑。 12、绑架罪 《修九》十四、刑法第二百三十九条 新旧对比： （1）取消了绑架过程因过失造成被绑架人死亡的死刑；对过失造成被绑架人死亡的，只能适用第一款十年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑标准。
被害人承诺的理论定位与司法适用 关键词: 被害人承诺正当行为自由决定权法益 内容提要: 我国《刑法》中所规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险两种情形,立法者并未将被害人承诺列入其中,所以,被害人承诺在理论上被视为是一种超法规的正当化事由。经由被害人同意的行为排除犯罪的理论基础在于被害人的自由决定权和刑法的谦抑性。当然,司法实践中,并非所有经被害人承诺的行为均具有正当性和合法性,只有同时具备主体、主观、法益、时间和目的等要件的承诺才可以排除其社会危害性而不被认为是犯罪。 现代各国刑法理论通常将经被害人承诺的行为作为犯罪阻却事由来对待。有的国家或地区对被害人承诺在刑事立法作了明确规定,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明文规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以探讨。我国现行《刑法》规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险,对于经被害人承诺的行为未作任何规定,理论上只是将其作为除正当防卫,紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。①从实际情况来看,我国刑法理论界对被害人承诺这项理论的关注不多,理论研究也不够深入,刑事立法和司法中对被害人承诺尚未形成系统认识,故有必要对被害人承诺理论进行探究,以便从理论上回答和厘清该行为的本质以及其排除犯罪性的根据。一、被害人承诺的理论基础 被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什
么存在被害人承诺时,就不成立犯罪。对该问题的回答,涉及到对刑法的价值取向、刑法的机能的理解。笔者认为,被害人承诺在一定限度内阻却行为的违法性,其基础在于刑法的谦抑性以及刑法对自由的保护。 (一)刑法对自由的保护 个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。”②所以,“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。③刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。在确立刑法的调整范围时,应最大限度地给社会和个人留出自由空间,以保证社会主体的积极性、创造性和想象力的发挥,促进个人和社会的发展与进步。所以当公民自主决定选择何种价值时,只要在合理范围内就应得到满足。在如今重视保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律允许的范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自由和自主权,即充分确保“自律性原理”的运用。 一直以来,立法者都着重强调惩罚犯罪,保护国家利益,被害人的许多重要权利被限制或剥夺,这其实是国家本位观视角下对刑法机能的偏解,事实上,保护自由(这里的自由既包括犯罪人的自由,又包括无辜者自由,当然还包括被害人的自由)与维护社会一样,也是现代刑法的一项基本机能,而且该项机能的地位日益凸显,因为刑法不仅是“犯罪人的大宪章”,也是所有“善良人大宪章”。所以,在公民享有的各种权利中,公民的自主决定权已经具有越来越高的价值地位,这体现了在现代社会,公民自主活动空间的增大与价值取向的多元。从一定意义上说,
试析我国刑事被害人权益保护的缺陷及完善论文摘要上世纪60年代前的各国的刑事诉讼制度中，无论是从理论研究还是司法实践都呈现出一个鲜明的趋势：大多是从犯罪嫌疑人（被告人）的权利保护的角度出发，刑事被害人的权利保护问题却鲜有人问及。随着各国暴力犯罪案件数量的增加，普通民众的危机感增强，使人们逐渐认识到保护被害人的重要性。本文拟从介绍刑事被害人的内涵入手，又通过阐述现代国际社会两大法系典型国家的刑事被害人权利保护制度的发展及呈现出的各自特点，结合我国刑事被害人权利保护制度存在的问题，就如何完善我国刑事被害人权利保护制度提出若干建议，以期待对我国刑事被害人权利保护制度的发展有所裨益。 论文关键词刑事被害人权益完善 一、刑事被害人权利保护的概述 （一）刑事被害人的内涵 我国刑法和刑事诉讼法都未对被害人的概念作出明确的界定，因此，对于被害人有着不同的定义和理解。笔者认为刑事诉讼中的被害人，是指人身权利、民主权利、财产权利和其他权利直接遭受犯罪行为侵害的人，既包括自然人也包括法人组织和单位。被害人受刑法保护的合法权益收到“加害人”（犯罪嫌疑人或被告人）的侵害。犯罪嫌疑人或被害人的犯罪行为侵害可能导致两种结果：直接结果和间接结果，被害人是由犯罪行为的直接结果而受害的公民、法人或单位。 （二）刑事被害人享有的基本权利
修改后的刑事诉讼法对被害人的诉讼权利作了明确具体的规定。这些权利包括：申请回避权、受到不法侵害时的举报控告权、委托代理人的权利、不予立案时的异议权、提起附带民事诉讼的权利、知悉鉴定结论及申请补充鉴定或重新鉴定的权利、对不起诉决定的申诉权及直接抗辩权。从上述权利的种类来看，被害人的权利保护貌似得到了充分的保护，其实不以为然。在司法实践过程中，仍存在着权利保护不充分、可操作性低及被保护力不足等问题。因此，加强并完善被害人权利保护已经刻不容缓。 （三）刑事被害人权益保护的法理基础 1.刑事被害人的权利保护是刑事诉讼中人权保障的重要方面。同犯罪嫌疑人、被告人一样，在刑事诉讼过程中被害人也是诉讼过程中不可缺少的成员。刑事诉讼的结果对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护很重要，对被害人的人权保护同样很重要。“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”“人人有权享受生命、自由和人身安全”“人人得有单独的财产所有权以及同他人会有的所有权”。这些都是《世界人权宣言》开宗名义的重要条款。人权既及于犯罪嫌疑人、被告人，也应平等地及于被害人。给予被害人恰如其分的权利，是司法公正、建设刑事法治文明的重要目标。 2.刑事被害人的利益，并非完全等同于公共利益。在我国公诉制度中，检察机关代表国家以公诉人的身份向人民法院提起公诉，虽然代表着被害人的利益，看似公诉人和被害人的目标、方向一致，和谐并不相悖，但事实上“个人权利与国家权力的冲突与协调是一个永恒
刑事被害人权益保护的思考 [内容提要]1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》和1997年修订的《中华人民共和国刑法》都使用了被害人一词，刑事诉讼法虽然对被害人的权利作出了规定，但与民商事案件的受害人相比，刑事案件的被害人作为一方当事人，对其权益的保护性规定过于狭隘和抽象，既不利于广大刑事审判法官在审理案件中实际操作，又使被害人在诉讼中处于明显不对等的不利地位。随着我国民主法制进程的不断加快，新法律法规不断颁布实施，刑法和刑诉法中对被害人的保护性规定越来越显现其局限性和不合理性，制约和限制了广大被害人依法平等地行使其诉讼权利，保护自己的合法利益。刑事被害人作为全社会普遍关注的一个弱势群体，其合法权益的保护应当被提上重要的议事日程。笔者在归纳法律法规对被害人合法权益保护相关规定的基础上，结合自己的工作实际，从对刑事被害人范围的界定及特征，现行刑事法律中被害人的诉讼地位、权利及存在的弊端，产生弊端的原因，对刑事被害人权益保护的思考等五个方面，对保护被害人的合法权益提出了一些中肯的意见。 目前，许多从事法学研究的专家学者和从事司法工作的法律工作者，对如何保护好刑事案件被害人的合法权益，都提出了自己的真知灼见。笔者作为一名普通的刑事审判法官，结合自己的工作实际对保护刑事被害人权益提出几点粗浅的看法，以期与大家探讨和交流。 一、对刑事被害人范围的界定及特征 （一）对刑事被害人范围的界定。我国刑事诉讼法和刑法未对被害人作出明确定义，法学研究者和各种教科书对被害人一词的概念也存在着多种不同的解释。笔者认为，刑事诉讼中的被害人可以定义为：在刑事案件中正当权利或合法利益受到犯罪行为直接侵害，而可以参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告
浅析被害人承诺 [摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。 [关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果 一、外国刑法中的相关规定 意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的不在此限。” 德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。” 日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。[2] 二、被害人承诺的理论学说 关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。”[3] 法律行为说。德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。 利益放弃说。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。因此再对他们进行保护就丧失了必要性。 利益衡量说。德国学者诺尔、埃塞尔等认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，不妨碍人格自由的权利行使应视为有社会价值，易言之，
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 通说认为，刑法上的危害行为是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪，是近代以来确立的基本刑法命题；任何人因为思想而获罪。 危害行为具有以下特征： （一）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。此外言论属于思想，观念的范畴，但是发表言论属于行为的范畴。 （二）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作，睡梦中的举动等等。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
试论刑事被害人的诉讼权利及其保护 修改后的刑事诉讼法第八十二条第（二）项规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这一规定将刑事被害人列为当事人，扩大了被害人的诉讼权利，这对于充分保护刑事被害人的合法权益，保证司法机关准确查明案件事实，惩罚犯罪具有十分重要的意义。在此笔者拟就刑事诉讼中被害人的范围、诉讼权利及其保护谈点自己的看法，并就教于各位同仁。 一、刑事被害人的范围及其诉讼地位 （一）关于被害人的范围。我国刑事诉讼法虽然使用了被害人一词，但刑事诉讼法并无被害人的定义。因此对被害人的范围在理解上存在不同的意见。各种教科书以及我国诉讼法学界对被害人一词的概念存在着多种不同的解释。比如：《法学辞典》将被害人表述为：“正当权利或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵犯的人。”《简明法学辞典》将被害人表述为：“被害人是人身权利、民主权利和其他合法权益遭受损害、侵犯的人。”《大百科全书、法学》将被害人表述为：“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。”许多教科书沿用这一解释。笔者认为，刑事诉讼中的被害人是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵害，并因此而参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。这些人包括公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、
附带民事诉讼的原告人、自诉案件中被告人提出反诉的反诉人。这一概念说明被害人具有以下几个特征。 1、必须是犯罪行为侵害了被害人的正当权利或合法利益。被害人是一人与加害人相对应的概念，没有他人行为的侵害，也就谈不上被害人，但并不是所有被害人都能成为刑事诉讼中的被害人，只有当侵害行为触犯刑律、构成犯罪时，才可能有刑事诉讼意义上的被害人。刑事法律仅仅保护这种由犯罪行为引起的受害人，而其他由违法行为造成的侵害则不受此保护。 2、必须是犯罪行为直接产生的侵害结果。犯罪行为的侵害包括直接侵害与间接侵害两种形式。成为刑事诉讼被害人的，只能是那些受到犯罪行为直接侵害的公民和社会组织。而受到犯罪行为间接侵害的公民或社会组织，则不能成为刑事诉讼中的被害人，否则不仅不利于充分保护真正的被害人，而且不利于刑事诉讼的顺利进行，还会导致扩大被告人的罪责，侵犯被告人的一些正当权益，不符合我国的罪刑相适应的原则。 （二）被害人的诉讼地位问题。关于被害人的诉讼地位，刑事诉讼法修改前后的规定有较大的变化。原来的刑事诉讼法将被害人作为其他诉讼参与人，即在公诉案件中，被害人不具有当事人的诉讼地位，他的合法权益由侦查机关和公诉机关予以保护，他只属于控诉一方的
刑事诉讼中被害人隐私权的保护
刑事诉讼中被害人隐私权的保护 论文关键词:被害人;隐私权;法律救济 论文摘要:我国刑事诉讼法对被害人隐私权保护除在审判阶段有明确规定外,对刑事诉讼的其他阶段被害人隐私权保护只是通过司法解释和工作制度方式予以规定,并且均停留在规定原则而没有规定保护的内容和救济程序,因此被害人“第二次被害人化”问题依然没有合理解决。建议在刑事诉讼法中确立保护隐私权的总则性条款,在侦查、起诉和审判阶段设立分则条款,通过立法规范司法与媒体的关系,并保障被害人隐私权遭受侵害时能获得有效的法律救济。 加强隐私权保护是人类文明进步的表现,标志着社会文明程度的提高,也是建构和谐社会的必然要求。刑事诉讼本着惩罚犯罪与保障人权的目的,理应关注被害人隐私权保护。 一、刑事诉讼中被害人隐私权受保护的正当性 刑事诉讼中加强对被害人隐私权的保护,其主要意义是防止被害人的“第二次被害人化”的问题,避免和减少不当司法行为对被害人的身体和精神的再次侵害。同时,强调对被害人隐私权的保护,有利于提高被害人参与打击和惩罚犯罪的积极性。 (一)保护被害人隐私权的直接目的是避免被害人第二次受害 德国学者施奈德在着作《国际范围内的被害人》中提到:“被害人不仅仅通过犯罪本身而遭受精神、社会、经济和肉体的损害,而且还通过对于犯罪的正式或非正式的反应而受到损害。”可以理解为“被害人遭受犯罪侵害是第一次被害,犯罪之后由于社会的歧视、忽视以及在刑事司法过程中因为不当刑事司法行为所遭受的侵害是第二次被害。”这种被害主要是指由于不当的刑事司法行为给被害人所造成的精神上的伤害。对于涉及隐私的案件,特别是在强奸、家庭暴力犯罪等案件中,证明一般都是围绕被告人与被害人谁说的更有可信度来进行的,在接受被告人辩护律师的反询问时,她会被迫回答被告律师的反复质问,甚至涉及已往的交往经历和过去的生活经历等个人隐私信息。这样的话,被害人很容易遭受第二次伤害。“因为他们一般存在强烈的害羞心理,十分害怕事情宣扬出去,遭到社会的误解、不理解,因而受到嘲笑。在人格上蒙受羞辱。”甚至产生报复社会的心理,由被害人转变为加害人,形成一种恶性循环。因此,在刑事诉讼的各阶段都应注意被害人的隐私权保护,避免被害人第二次受害。
被害人承诺，又称被害人同意，是指受害人在他人侵害自己利益时表示允诺或者同意。被害人承诺一般情况下是一种排除犯罪性的事由，但被害人承诺排除犯罪的事由范围有限，如果侵害较大的社会法益，即使得到被害人的同意，仍不能免除其刑事责任。对于被害人承诺是否能成为一种免责事由，应将其在刑法上作为一个整体从国家公权力与公民私权利的衡量比较的角度，进行综合考虑，确定其带来的社会危害性的大小，从而确定其是否构成犯罪。 一、被害人承诺的类型 (一)排除犯罪性事由的被害人承诺。 现代社会，被害人自主决定权特别是财产决定权作为一种权益，被害人可以决定放弃或者保有，当其决定放弃时，为了尊重被害人的自主决定权，可以从犯罪性的角度出发，进行社会相当性的考虑或者法益的比较衡量，将这种符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外。 (二)不排除犯罪性事由的被害人承诺 被害人的承诺并不总是排除犯罪性事由。被害人承诺在刑法中规定中存在各种类型，如在强制猥亵罪、强奸罪中，为满14周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响;在杀人罪中，被害人的同意只是减轻罪责的理由。 二、被害人承诺的成立条件 (一)承诺主体 能够对侵害法益表示承诺的，必须是具有承诺能力的人。这里的承诺主体必须是被害人，其他人不能作为承诺主体。并且作为承诺主体必须具有一定的认识能力和表示能力。在被害人由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力时，其不是合格的承诺人。另外单位能否作为承诺主体值得研究，笔者，单位也可能作为承诺人，因为单位可以作为犯罪的主体，其有决策主体和行为主体，当然其也有承诺的能力和行为。 (二)承诺对象 承诺对象，它不仅包括损害结果，也包括引起该结果的行为。由于被害人承诺放弃的是自己的合法权益，因此，有无侵害法益的结果，是认定承诺是否有效的关键。在行为人虽然对他人侵害自己法益的行为了承诺，但该行为所产生的具体结果没有同意的时候，就不能适用被害人承诺排除刑事责任的原理。比如，在被害人明知他人酒后驾车是危险行为但仍然乘座该车，结果发生了伤亡事故的场合，由于被害人没有就所发生的伤亡结果表示同意，所以，对于该驾驶人员不能直接按照被害人承诺原理而认定其行为不构成犯罪。 (三)承诺时间
刑法考点总结 （详细版） 总则部分： 一、刑法概述 1.刑法的概念、性质、任务和机能 2.刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则： ①含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ②内容：成文的罪刑法定；事前的罪刑法定；严格的罪刑法定；确定的罪刑法定 ③刑法的解释 A.解释的分类：立法解释、司法解释、学理解释 B.解释的理由：文理解释、目的解释、历史解释、比较解释、体系解释 C.解释的方法：平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释 （2）平等适用刑法原则：刑法面前人人平等 （3）罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应3.刑法的适用范围 （1）空间效力： ①国内犯：属地管辖（凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内，包括我国船舶或者航空器内发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖） ②国外犯： A.属人管辖（我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权）； B.保护管辖（外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益；所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑；双重犯罪原则） C.普遍管辖（适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约） （2）时间效力： 溯及力：禁止溯及既往（我国采纳从旧兼从轻原则） 新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法） 二、犯罪论 1.刑法概说 （1）犯罪的概念 （2）犯罪的分类 ①亲告罪：被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪 包括：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪 2.犯罪构成 （1）犯罪构成要件要素分类： ①记述的与规范的构成要件要素 ②积极的与消极的构成要件要素 ③客观的与主观的构成要件要素 ④成文的与不成文的构成要件要素
被害人承诺与认识错误 被害人承诺，又称被害人的同意[①]，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[②]被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，所以理论上通常将其作为超法规的违法性阻却事由予以论述。 被害人的承诺并不是一个典型的违法性阻却事由[③]，在不同的场合，它具有不同的意义。从被害人承诺所产生的刑法效果来看，主要有以下几种情况：第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪，即使得到了儿童的同意，也丝毫不影响该罪的成立。第二，被害人的承诺是犯罪成立的必要条件。如，德、日等国刑法中规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，须以被害人的同意为前提，才能成立本罪。我国刑法所规定的嫖宿幼女罪显然也是以幼女的承诺为前提的。[④]第三，被害人的承诺是犯罪阻却事由。即如果存在被害人的承诺，则行为不符合犯罪构成要件、不违法，因而不成立犯罪。[⑤]强奸罪、盗窃罪等即为此例。第四，被害人的承诺是刑
罚轻处事由。即被害人的承诺不否定犯罪的成立，但可以作为减轻处罚的理由。如，对他人实施“安乐死”在我国成立故意杀人罪，但由于存在被害人的承诺，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。[⑥] 前述第一种和第二种情况下的“被害人承诺”从其所产生的刑法效果上来说，并非刑法上作为正当化事由之一的被害人承诺。第四种情况下的被害人承诺只影响刑罚裁量，对犯罪成立与否并无影响，因此亦不属于正当化事由。只有第三种情况下的被害人承诺才是本文所要讨论的内容。 一被害人承诺的成立条件 作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件： 第一，承诺主体的合格性。所谓承诺主体的合格性包括两个方面的内容：一是承诺必须由具体法益的归属主体作出。[⑦]因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代理人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。[⑧]二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体。不能正确理解承诺的
2016刘凤科每日一点之001-013 罪刑法定原则-危害行为 001．罪刑法定原则： 1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。 3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。 4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。 5．内容： （1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。 （2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。 （3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。 （4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。 002．刑法的解释： 1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。 2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。 3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。 4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。 5．刑法解释的理由： （1）文理解释与论理解释并不矛盾。 （2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。 （3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。 （4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。 （5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。 6．刑法解释的方法： （1）解释方法被允许，不意味着相应的解释结论被允许，即可能违反罪刑法定原则。
刑事被害人诉讼权利保护问题研究 [摘要]现代刑事诉讼制度发展的趋势是在充分保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的同时，也重视加强对被害人诉讼权利的保障。相对于犯罪嫌疑人、被告人而言,我国对被害人诉讼权利的保障还处于起步阶段。现行法律以及刑事诉讼法修正案草案中,对于被害人的诉讼权利也没有作出更具体的规定。二十世纪六十年代以来，在国际范围内，日益加强对被害人诉讼权利的保障，已成为当代刑事诉讼发展的一大趋势。一国刑事诉讼法中规定被害人享有诉讼权利的广泛程度，以及司法实践中对被害人权利予以保护的实际状况，是衡量该国刑事诉讼活动是否文明、公正、民主与科学的重要标志。比较西方主要国家被害人诉讼权利保障的立法例及发展趋势，借鉴他们在保护被害人权益方面所取得的有益经验，结合我国的司法实践，建议在立法已经确立被害人当事人地位的基础上，必须继续从立法和司法实践上保障和完善被害人的各项诉讼权利，加强被害人与司法机关的配合与制约，切实维护被害人的合法权益。 [关键词]刑事被害人；陈述权；法律援助；上诉权 一、刑事被害人概念 刑事被害人是指人身、财产或其它合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。作为受犯罪行为直接侵害的被害人，是刑事诉讼启动因素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立且不可代替。 二、被害人诉讼权利的立法缺陷 （一）被害人没有最后陈述权 为了确实保障被告人合法权利, 新刑事诉讼法修正案草案第192条规定：“……审判长在宣布辩论终结后, 被告人有最后陈述的权利。”据此, 被告人在合议庭判决形成之前, 仍有最后影响判决的机会和权利，但作为对等的当事人，被害人却没有对等的机会。 （二）法律没有赋予被害人获得法律援助的权利 新刑事诉讼法修正案草案第34条专门规定了以指定方式对刑事被告人进行法律援助, 即公诉人出庭的案件, 被告人因经济困难或其他原因, 被告人是盲、聋、哑或者未成年人, 被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的, 人民法院可以或者应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护,司法部和最高人民法院为此发布了《关于刑事法律援助工作的联合通知》, 对被告人的法律援助作了详细规定。这些, 都把被害人完全遗忘了, 有违法律援助平等保障公民权利确实实现的宗旨, 对于处于弱势地位, 无力聘请诉讼代理人而且精神和物质都深受重创的被害人是非常不公正的。 （三）被害人没有独立的上诉权, 与其当事人地位不符 上诉权作为救济性的诉讼权利, 是当事人权利的重要组成部分, 缺少它, 当事人的诉讼权利是残缺的。刑事诉讼法修改时, 考虑到公诉案件的特定性质, 仍然没有赋予被害人上诉权, 对于第一审判决不服时, 刑事被告人及其法定代理人, 或者其辩护人、近亲属经被告人同意, 有权提出上诉, 被害人及其法定代理人却仅能请求人民法院提出抗诉。相比之下, 对被害人来说, 立法尚欠公平。作为诉讼当事人又不享有当事人享有的基本权利——上诉权, “实为一般立法例之特异现象。”立法上的自相矛盾, 使得被害人作为诉讼当事人在一定程度上名不副实。 三、完善刑事被害人诉讼权利保护制度
浅析虐待儿童行为的刑法规制问题研究 论文摘要近些年来，幼儿教师虐待儿童的现象频繁发生，引发社会的强烈关注。但是，我国刑法针对此类案件时应用捉襟见肘，笔者认为应该通过刑法修正案的形式完善我国立法，以有效规制虐待儿童的行为。作文/zuowen/ 论文关键词虐待儿童虐待罪刑法修正案简历大全/html/jianli/ 一、案情简介代写论文 2012年10月24日，浙江温岭发生一起民办幼儿园老师双手拎男童双耳、致其双脚离地的事件，图片中男童表情痛苦，颜某却笑容满面，而颜某拍照仅为了好玩取乐。有网友还晒出更多照片，证明颜某还有对学生胶带封嘴、蒙脸、倒着置于垃圾桶等多项虐待行为。相关照片在网上曝光后，引发社会强烈关注，当事老师颜某随即被辞退。温岭市公安局10月25日立案，以涉嫌“寻衅滋事罪”对肇事者颜某采取刑事拘留强制措施，10月29日提请温岭市人民检察院批准逮捕。警方经深入侦查，认为涉案当事人颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对颜某作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。温岭警方16日依法释放了颜某。作文/zuowen/ 二、我国刑法的困境开题报告/html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
颜某虐童事件案发后，温岭警方以涉嫌“寻衅滋事罪”对当事人采取了刑事拘留强制措施。这让许多人感到意外：明明是严重的虐童行为，为什么以涉嫌“寻衅滋事罪”来追究当事人的法律责任呢？网友的困惑也揭示了我国刑法在处理此类案件时所面临的尴尬困境。目前，我国刑法针对此类案件，规定了以下几种罪名：虐待罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、侮辱罪。以上四种罪名也是目前广大网友对于此案存在的四种处理意见。但仔细分析，就会发现在适用这些罪名均不符合犯罪构成的要求，不符合罪刑法定原则。 （一）虐待罪 我国《刑法》第二百六十条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”可见，构成本罪必须符合以下条件：（1）行为主体必须是共同生活的同一家庭成员，即虐待人和被虐待人之间必须存在一定的亲属关系或者收养关系。如丈夫虐待妻子、父母虐待子女等。（2）行为人实施了虐待行为。首先这种虐待行为的在内容上包括肉体上的摧残和精神上的折磨。其次，这种虐待行为必须具有经常性。（3）行为人的虐待行为情节恶劣。我国刑法和相关的司法解释对此没有作出明确规定，但是根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）对虐待被监管人罪中情节严重的解释，可以对虐待罪的情节恶劣加以有效把握。虐待罪和虐待被监管人罪均属于侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，主要区别在于保护对象的不同，所以二罪保护的法益具有一致性，因此虐待罪中的“情节恶劣”的的规定可以借鉴《规定》对
论刑事诉讼法中刑事被害人的权利保护 论刑事诉讼法中刑事被害人的权利保护 【摘要】和被告人的权利保护进行互相比较，在刑事诉讼法中犯罪被害人的权利保护的法律法规相对较少。如何使被害人的权利得到一定的保障，并把被害人以及被告人各项权利之间找到一个合适的平衡点，这是各国刑事诉讼法上进行立法及完善法规的一个必然趋势。通过对被害人的各项特征进行了合理的界定，并且在这个基础上，对我国的刑事被害人的诉讼权利进行了分析，得到了现今其权利的配置情况和存在的各类问题，将存在的问题结合起来研究，拟定出一套更加完善的措施法案，从而真正能够对我国的刑事诉讼中的被害人权利的保护。 【关键词】刑事；诉讼法；刑事被害人；权利 一、前言 我国的刑事诉讼法中确实赋予被害人作为当事人这个主体的地位，并且在诉讼方面上享有很广泛的权利，然而在对受害人的合法权益方面上的保护存在很多的不足和缺陷。现今，怎样使刑事诉讼过程中被害人的各类权利得到保障，并且将被害人以及被告人之间的权利进行平衡，是立法理论和实践进行统一的一个热点问题。使得刑事的被害人在刑事诉讼中的合法权益保护得到一定的加强。 二、我国刑事被害人诉讼权利保护及其现状 一直以来，维护刑事诉讼过程中的被告人的权利是刑事在司法活动中一个重要的方向，许多国家在刑事司法领域一直将被告人的地位问题作为核心。随着对刑事被害人的权利保护研究的深入，呼应世界大范围内对被害人的权利保护的强化，我国在刑事立法方面上做出了努力，同时也收获了一些成果[1]。 我国的《刑事诉讼法》有明确的明文规定，刑事被害人的权利及其应用现状。（1）报案以及控告权。当被害人的人身和财产安全受到侵犯了，有权将犯罪的事实向公安机关和人民检察院进行报案，或者是以控告的形式，受案的有关部门应当受理案件，而且公安机关和人