学校编码：10384分类号密级
学号：UDC
硕士学位论文
非数额型盗窃罪的法律适用探讨
Type the amount of theft of applicable law
作者姓名
指导教师姓名：教授
专业名称：
论文提交日期：
论文答辩时间：
学位授予日期：
答辩委员会主席：
评阅人：
2015年1月
厦门大学学位论文原创性声明
兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。
声明人（签名）：
年月日
1
厦门大学学位论文著作权使用声明
本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。
本学位论文属于
1、保密（），在年解密后适用本授权书。
2、不保密（）
（请在以上相应括号内打“√”）
作者签名：日期：年月日
导师签名：日期：年月日
1
内容摘要
内容摘要
随着社会经济的快速发展，对盗窃罪公正合理的定罪量刑越来越重要。在对盗窃罪的量刑定罪方面，数额历来都是非常重要的参照标准，无论在国内还是国外，古代还是现代，数额的确定与盗窃罪的定性密切相关。
盗窃罪在我国刑事犯罪中占有相当大的比例，是一个发案率较高且异常复杂的犯罪类型，对盗窃罪的研究一直是国内刑法理论与实践关注的热点议题。
2011年《刑法修正案（八）》颁布，其中对盗窃罪做了进一步的调整，将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等列入刑法新规定的内容之中，而这些盗窃罪形式又被称为非数额型盗窃罪。区分普通数额型盗窃罪与非数额型盗窃罪，一方面有利于均衡量刑和打击犯罪，另一方面也有助于更好地发挥法律维护社会公平正义的功能。本文以“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等三大类典型非数额盗窃罪为研究重点，将其与传统盗窃罪进行了简要对比，并重点探讨了这三大类非数额盗窃罪的司法定义和判罪标准，对它们的内涵和外延分析界定，对这几种盗窃行为并存时的量刑提出了建议。
关键词：非数额；盗窃罪；法律适用
1
ABSTRACT
ABSTRACT
With the rapid development of social economy, the larceny just and reasonable criterions for the conviction of more and more important. Amount in sentencing convicted of theft, have always been very important reference standards, both at home and abroad, ancient or modern, determine the amount of is closely related to the theft of sentencing.
Theft in China occupies a large proportion of the criminal offence, is a high ratings and complicated crime types, the research of theft has always been the hot spot in the domestic criminal law theory and practice.
2011 "criminal law amendment (eight)" promulgated, in which to further the theft of the adjustment, "" a burglary, theft in" hand "and" steal "included in the content of the new rules of the criminal law, and the form of theft is known as non amount of theft. Distinguish between ordinary type of theft amount and the amount of theft, on the one hand is advantageous to the equilibrium of sentencing and the fight against crime, on the other hand can also help to better play to the function of the law to safeguard social fairness and justice. In this paper, "" a burglary, theft in" hand ", "steal" such as the amount of 3 typical theft as a research focus, it briefly compared with the traditional theft, and probes into the three categories of the amount of theft judicial definition and standard of conviction, their definition, connotation and extension analysis about these theft and the sentencing Suggestions were put forward.
Keyword：Non-amount；theft；The applicable law
1
目录
引言 (1)
第一章非数额型盗窃罪的立法解读 (3)
第一节非数额型盗窃罪立法 (3)
一、非数额型与数额型盗窃罪存在的逻辑关系 (3)
二、非数额型盗窃行为之间的逻辑关系 (4)
第二节非数额型盗窃行为类型解读 (5)
一、多次盗窃的立法解读 (5)
二、入户盗窃的立法解读 (5)
三、携带凶器盗窃的立法解读 (6)
四、扒窃的立法解读 (6)
第二章非数额型盗窃罪入刑及处罚的基本问题分析 (8)
第一节非数额型盗窃罪的入罪问题 (8)
一、入罪的思维方式问题：积极与消极 (8)
二、非数额型盗窃罪定罪情节与数额的关系 (8)
第二节非数额型盗窃罪的量刑问题 (10)
一、数额标准的问题：标准与限额 (10)
二、与《治安管理处罚法》的规定竞合或冲突 (11)
第三章非数额型盗窃罪的司法适用 (12)
第一节“多次”盗窃的认定 (12)
一、多次盗窃与“入户盗窃”、“扒窃”的区别与联系 (12)
二、“多次”的司法定义 (13)
三、“多次”中“次”的理解 (13)
第二节“入户”盗窃的认定 (15)
一、“入户”的“户”的司法界定 (15)
二、入户盗窃的主观构成要件 (16)
第三节“携带凶器”盗窃的认定 (17)
一、“携带”的司法含义 (17)
二、“凶器”的司法界定 (18)
第四节扒窃的认定及入罪合理性分析 (18)
一、扒窃入罪之法律规定 (18)
二、扒窃入罪的争议 (19)
三、扒窃构成要件界定 (21)
四、扒窃的犯罪形态及认定 (25)
第四章非数额型盗窃罪疑难问题分析 (27)
第一节罪与非罪的界定 (27)
一、认定的价值 (27)
二、非罪的标准 (28)
三、非罪的其他情节 (29)
第二节罪数形态分析 (30)
一、特殊对象的罪数认定 (30)
二、非数额型盗窃行为竞合的罪数认定 (32)
第三节犯罪形态认定 (33)
一、未遂的争论 (33)
二、着手的认定 (34)
结语 (37)
参考文献 (38)
CONTENTS
Preface (1)
Chapter 1 Type the amount of theft of legislative interpretation (3)
Subchapter 1 Type the amount of theft legislation positioning (3)
Section 1 Type the amount of the logic relationship in the type and amount of theft (3)
Section 2 Type the amount of the logical relationship between theft (4)
Subchapter 2 Type the amount of theft conviction type (5)
Section 1 Many times the legislative interpretation of theft (5)
Section 2 The legislative interpretation of a burglary (5)
Section 3 Hand the legislative interpretation of theft (6)
Section 4 The legislative interpretation of pickpockets (6)
Chapter 2 Type the amount of theft punishment and punishment analysis of the basic problems (8)
Subchapter 1 The problem of non amount of theft crime (8)
Section 1 The problem into the sin of thinking mode: positive and negative (8)
Section 2 The relationship between non amount type theft conviction plots and the amount of (8)
Subchapter 2 The problem of non amount of theft (10)
Section 1 The amount standard: standard and norm (10)
Section 2 And the "Public Security Management Punishment Law" provisions of the competition or conflict (11)
Chapter 3 Type the amount of the judicial application of larceny (12)
Subchapter 1 "Many times" the cognizance of theft (12)
Section 1 Many theft and "a burglary", "steal" the differences and relations (12)
Section 2 "Many times" judicial definition (13)
Section 3 "Many times" in the understanding of "time" (13)
CONTENTS
Subchapter 2 The cognizance of "household" theft (15)
Section 1 "Household" judicial definition of "family" (15)
Section 2 The subjective constitutive requirements of a burglary (16)
Subchapter 3 The cognizance of "hand" theft (17)
Section 1 The judicial meaning of "carry" (17)
Section 2 Judicial definition of "weapon" (18)
Subchapter 4 The cognizance of pickpocketing and rationality analysis into sin (18)
Section 1 Pickpocketing into the law of sin (18)
Section 2 Pickpocketing into sin (19)
Section 3 Pickpocketing constitutive requirements definition (21)
Section 4 Pickpocketing criminal form and identified (25)
Chapter 4 Type the amount of theft problems analysis (27)
Subchapter 1 The definition of crime and is not a crime (27)
Section 1 The value of that (27)
Section 2 The standard of sin (28)
Section 3 Other circumstances is not a crime (29)
Subchapter 2 Crime number shape analysis (30)
Section 1 The special object of crime number (30)
Section 2 Type the amount of concurrence of theft crime number (32)
Subchapter 3 Criminal pattern that (33)
Section 1 The debate of attempted (33)
Section 2 The cognizance of the set (34)
Conclusions (37)
Bibliography (38)
第一章非数额型盗窃罪的立法解读
引言
我国盗窃罪数量庞大，案件涉及面广，属于多发性犯罪。意大利一位法学家曾经说过，“如果你能将一个老盗窃犯改造成一个诚实的人，你就可以将一条老狐狸变成一条家犬了”。①因此，打击犯罪和有效改造犯罪人同等重要。
当前，随着国家经济建设的快速发展以及国内贫富差距的不断拉大，盗窃类型的案件也呈现出了快速上升的趋势，盗窃的形式也更加多元化，呈现出多样化的特点。2011年2月25日我国颁布了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（下文简称《刑法修正案（八）》），并于2011 年 5 月 1 日正式实施。其最重要的是《刑法修正案（八）》扩大了盗窃罪的适用范围，指出只要实施了携带凶器盗窃、扒窃、入户盗窃等行为，无论数额或是次数，均构成犯罪。这种行为也被称作为非数额型盗窃罪。
2012年2月8日，下午15时，被告人段XX与黄XX在湖北省武穴市的石牛村的一家农户家中实施盗窃，此处行为由黄XX提议，段XX默许，二人对石牛村八组的钟XX家实施了入室盗窃，从家中的木箱共盗窃现金45元，后被过往群众发现，逃离现场。
结合《刑法修正案（八）》的规定来看，此次黄XX和段XX的入户盗窃数额为45元，算不上是“多次”和“数额较大”，但依据《刑法修正案（八）》中的相关规定，二人的行为已经构成了盗窃罪。
该案件的主诉检察官吴XX在宣布判罚决定时解释到，根据《刑法修正案（八）》对非数额盗窃罪的修订，“入户盗窃”已经由原来的“结果犯”变成了“行为犯”，对盗窃罪的定性也不再受数额与次数的限制。换而言之，盗窃罪的入罪标准降低，门槛降低。这不仅有利于更好地保护人民的人身财产安全，也对打击盗窃罪提供了更加强有力的法律武器。
由此，我们可以看出《刑法修正案（八）》主要在认定范围上对“盗窃罪”进行了特别修正，此举不仅扩大了盗窃罪的认定范围，由单单的数额认定到数额与特殊行为的结核性认定，对于有特殊盗窃行为的（主要指入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃），无论数额大小都被认定为盗窃罪。
而从《刑法修正案（八）》规定的“非数额型盗窃罪”的法定情形和最高人民法院
①陈忠林.关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误读[J].中外法学，1997（5）:13-20.
引言
的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第一条第（二）项与第五条第（八）项以及第六条第（一）项规定，可以得出：盗窃罪的非数额可分为两大类。
一是盗窃对象上的“非数额”。此前的盗窃定罪主要是按盗窃数额的多少定罪。但是盗窃毒品、淫秽物品等违禁品以及盗窃文物，不以数额计算，而是按照情节轻重定罪量刑。①
二是行为上的“非数额”。《刑法修正案（八）》主要对某些特殊的盗窃行为比如多次盗窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃四类等进行了特殊说明，其中后三类是《刑法修正案（八）》的新规定。
为了正确适用刑法，准确地打击盗窃犯罪，现对非数额型盗窃罪的犯罪认定、法律适用以及量刑因素等司法实务问题予以如下探讨。
①庄华忠.盗窃罪新增行为方式的理解与适用[J].法制与社会，2012.2.
第一章非数额型盗窃罪的立法解读
第一节非数额型盗窃罪立法
一、非数额型与数额型盗窃罪存在的逻辑关系
首先，从二者的形式逻辑关系来看，纯粹的数额型盗窃罪与非数额盗窃罪的是以《刑法修正案（八）》的颁布实施为转折点的。传统观念认为，我国1979年刑法明确将“数额较大”作为盗窃罪定罪量刑的标准之一，在当时盗窃罪是单纯的数额犯罪。1997年刑法在原有的1979年刑法的基础上进行了修正，将“数额较大”和“多次盗窃”的定罪标准相结合，刑法二百六十四条明确规定：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并单处或并处罚金。”①突破了传统的以数额定罪的立法标准。从立法的本意角度来看，“多次盗窃”的立法定义已经标志着“数额”之外的因素被纳入了定制条件。
其次，从《刑法修正案(八) 》对盗窃罪的修正内容来看，部分带有特定情节的盗窃行为不再受到数额、次数的因素，可独立成罪。这也标志着盗窃罪真正走向非数额盗窃的道路，数额之外的因素也正式成为盗窃罪社会危害性的考量构成部分。在《刑法修正案(八) 》的实施过程中，我们也发现这种在特殊环境下将多种非数额型因素纳入量刑定罪范围的方式是值得肯定的并且具有实效的。笔者认为，这不仅是我国法律的一大进步，是对传统价值理论的一种梳理和修正，而且积极贯彻了“严而不厉”的政策思想。②再次，从二者的立法模式来看。数额型盗窃罪的基本依据强调的是结果，而轻视了盗窃的事实与过程，“数额较大”的标准也使得在法益权利受到危险时，对一些偶然性的行为造成巨大损失的判罚显得并不公平。这不仅限制了司法机关量刑定罪的裁量空间，也使得对盗窃罪的定罪起点变得高了，使得单出罚金、管制、缓制等适当处理空间变小，再者以数额为标准的量刑定罪也使得刑罚的裁量空间变得狭小。而《刑法修正案(八) 》的颁布与实施则很好地纠正了这个问题，但非数额盗窃罪并不是脱离数额盗窃罪的单独立法，而是对数额型盗窃罪的完善与补充，也就是说数额型盗窃罪是非数额盗窃
①赵秉志.侵犯财产罪[M].中国人民公安大学出版社，2003，146.
②2012年3月11日，第十一届全国人大第五次会议上最高人民法院的工作报告。
罪立法的基石。
最后，从盗窃对象的类别和性质来看，盗窃的财物随着科学技术的发展也逐渐多种多样，气体、液体、信息载体等非数额能统计范畴的事物也成为了盗窃的“新宠”。因此，各国对此也进行了特别说明，但都未抛弃数额型定罪的基本依据。《刑法修正案(八) 》的第264条中就明确规定，属于公私财物盗窃的，仍旧以数额较大作为认定盗窃罪的基本标准。这与我国一直秉持的数额加重、情节加重的立法思想相吻合。
综上所述，数额型盗窃罪是非数额型盗窃罪出现的基础，非数额型盗窃罪的立法则是对数额型盗窃罪的修正与完善。毋庸置疑，在未来的司法实践中，仍旧会以数额的多少为判罚依据，数额仍旧是盗窃罪处理的主体，但非数额的判罚也会逐渐增多。
二、非数额型盗窃行为之间的逻辑关系
《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改，使得原来盗窃罪的两种标准修改为二大类五小类，即数额型盗窃（数额较大）与非数额型盗窃（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）。
根据《刑法修正案（八）》的规定，新增三种类型的盗窃罪并没有数额的限制，既遂形态呈现出行为犯的特征。①非数额型盗窃罪作为新型盗窃罪类型，其社会危害性较之一般的盗窃罪更为恶劣。因此，《刑法修正案（八）》针对非数额盗窃罪进行了明确规定。
非数额型盗窃行为之所以在修改后的《刑法》中脱颖而出，并不是立法者凭空臆想，其与该几种行为的社会危害性以及刑法作为一个体系的完整性密不可分。非数额型盗窃罪的几种行为方式与抢劫罪之加重情节的规定有异曲同工之妙。按照体系解释的要求，解释者在解释一个刑法条文时，必须根据该条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨。体系解释的重要目的之一在于避免断章取义，避免自相矛盾，以便刑法整体协调。②这不仅要求我们在理解和解释非数额型盗窃罪的行为方式的时候与抢劫罪之加重情节进行比较和鉴别，而且要在体会立法者之立法意图的时候了解其规定的缘由。
①郎胜.2011年3月30日全国法院贯彻执行《刑法修正案(八) 》电视电话会议上的报告[R]华东大学国际经济法研究所，2013.
②赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，158-161.
第二节非数额型盗窃行为类型解读
一、多次盗窃的立法解读
我国在1979年颁布的刑法典中并没有规定多次盗窃行为也应成立盗窃罪，犯罪分子只有达到盗窃数额上的标准后才会被定罪处罚，而实践中行为人每次盗窃都达不到数额的要求，却又经常实施盗窃行为的现象十分普遍。行为人基于盗窃的故意反复实施盗窃行为，其危害性在一定程度上还要超过一次盗窃达到数额标准就入罪的犯罪分子。此类多次盗窃的行为人，无论是主观恶性还是社会危害程度都很大，需要刑法对其进行打击控制。
2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》将入户盗窃和扒窃行为单独定罪，原本的司法解释就与《刑法修正案（八）》产生了冲突，可以说司法解释本身已经失去了效力。刑法第264条盗窃罪条文的修改使多次盗窃的内涵发生了很大变化，对多次盗窃需要重新的理解认定。以往专门用于入户盗窃和扒窃的多次盗窃认定，转变成适用于入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃以外方式实施的盗窃行为。①
二、入户盗窃的立法解读
入户盗窃从词语的构成上来讲有“入户”和“盗窃”两个方面，是由入户行为和盗窃行为组合而成的整体，且“入户”与“盗窃”不可以作为两个独立的行为单独存在。两者有前后顺序之分，即入户在先，盗窃在后，入户是手段，盗窃是目的。②我国刑法对非法侵入公民住宅罪和抢劫罪都有明确规定。非法侵入公民住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求其退出仍然拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为。“入户抢劫”，是指为了实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。入户盗窃严重影响了人民群众的生命和财产安全，且这一行为极易转化为抢劫罪、强奸罪、故意杀人罪等其他犯罪。将入户盗窃规定为犯罪，能防
①李振林.盗窃罪中的法律拟制问题研究——以刑法修正案(八)第39 条规定为视角[J].西南政法大学学报，2011(03)：65.
②李翔.新型盗窃罪的司法适用路径[J].华东政法大学学报，2011(05):117-119.
微杜渐，减少其他犯罪的数目，体现了宽严相济的刑罚政策，达到刑法保障人权的社会机能。
三、携带凶器盗窃的立法解读
2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。①行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪。②我们也可以限定携带凶器盗窃应当是行为人携带国家禁止个人携带的管制器械盗窃或为盗窃而携带的。除单纯窃盗之外，还有侵入窃盗、持凶器窃盗、偷窃田间农作物、偷窃矿产物等不同的构成要件。③《刑法修正案（八）》之所以对携带凶器盗窃没有数额和次数的限制一律定为盗窃罪，是因为在行为人在盗窃时携带凶器，一旦遇到阻碍或者抵抗可以用携带的凶器帮助自己，使其顺利实施盗窃行为或者盗窃行为完成方便窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，携带凶器盗窃转化成抢劫的可能性很大，对公民财产权利的侵害直接转化为对公民人身权利和财产权利的双重侵害，行为人的人身危险性显然要大于一般的盗窃。《刑法修正案（八）》关于携带凶器盗窃的规定出台之前，携带凶器盗窃的行为在实际生活中是大量存在的，携带凶器盗窃的如果盗窃数额不大是不构成犯罪的，故对于携带凶器盗窃，盗窃数额较小的行为只对其通过治安管理处罚条例进行行政处罚，不适宜用刑法来定罪。④
四、扒窃的立法解读
“扒窃”一词最初出现在刑法条文中时有很大的争议。严格来说，它不是一个专
①阮齐林.中国刑法特点与司法裁量空间[J].国家检察官学院学报，2008(03):54.
②徐久生.刑罚的目的及其实现[D].中国政法大学博士学位论文，2009(03).
③[日]前田雅.日本刑法各论[M]董璠舆译，台湾五南图书出版公司，2000.174-175.
④赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，158-161.
业的法律术语，而是在刑侦学中最早使用。其源于公安机关的民警大量处理一类盗窃案件例如在公共汽车上盗取他人口袋中的财务、在汽车站等人口密集的区域盗取他人随身携带的包裹等行为时，为了方便对此类行为进行定义而总结出来的词汇。此类盗窃行为在刑侦学中已经有了一定程度的研究，加之有的地方性法规中也提及到此类行为的处理，为了准确定义扒窃在刑法中的含义，有必要对刑侦学中的研究成果进行借鉴。
《现代汉语词典》对“扒窃”的定义是：从别人的身上偷窃（财物）。”①从词典中对扒窃的描述来看，不能体现盗窃行为发生的时间、空间等决定行为性质的因素，法学概念是一个用词严谨且内涵丰富的定义，词典中的描述过于简单，并不能描述出扒窃的内涵特征。
结合刑侦学的研究成果和法学理论界的探讨，对扒窃行为的定义有以下几种观点：第一种观点认为所谓“扒窃”，一般是指在公共交通工具或在车站等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。②
第二种观点认为“扒窃”就是在公共交通工具上或车站等公共场所，行为人釆用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。
第三种观点认为“扒窃式盗窃”应当是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。
第四种观点“扒窃”是在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。③
从上述专家学者的研究成果上看，无外乎都对扒窃行为发生的地点和扒窃行为侵害的对象进行了概括性的总结。笔者认为，扒窃行为实施的地点具有公共性，往往是公民可以自由出入没有特别的身份限制的，包括自由乘坐公共运输交通工具、供公民消费的商场等。扒窃行为侵害的对象具有和人身紧密相连的贴近性。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，2005，644.
②陈平.对扒窃入罪的理性思考[J].西部·法制文学，2011(22)：78.
③陈丽平.“扒窃”行为是否入罪存争议何为“凶器”难确定[EB/OL].
https://www.doczj.com/doc/ad9913774.html,/jxsw/201101/t20110109_487368.html2，2011-01-09.
第二章非数额型盗窃罪入刑及处罚的基本问题分析第一节非数额型盗窃罪的入罪问题
一、入罪的思维方式问题：积极与消极
刑法修正案八规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……”。①对此，赵秉志等学者提出如果不构成这五类情形的犯罪是不是就不构成盗窃罪？出现这样的疑问的主要原因在于这二者看待构成盗窃罪的思维方式不同。②前者是从积极入罪的方式去考虑入罪问题。即只要构成此五类情形之一就可构成盗窃罪而不问其他条件，而后者是以消极入罪的思维考虑问题，即某一盗窃案件只要有一个构成要件不符合非数额型盗窃罪的内容或存在排除违法性要素或有不可归责性就不构成盗窃罪。
美国的著名学者胡塞克曾说过“有时，重视一种理论所排斥的东西比重视该理论所包括的东西更有意义。”③因此，应根据立法的精神与社会背景从消极思维角度去理解这一修正条款：如果四种犯罪类型的构成要件相互之间具有交叉部分，但交叉部分又不属于各种类型的犯罪的构成要件，则不构成盗窃罪；如果四种犯罪类型的构成要件相互之间具有交叉部分，即使交叉部分只符合某一类犯罪的构成要件也可构成盗窃罪。例如入户盗窃和多次盗窃，如果行为人在人行道上盗窃两次，既不是入户盗窃也不构成多次盗窃的三次标准，因此不构成盗窃罪。④但如果行为人入户盗窃三次以上，既符合入户盗窃类型的构成要件也符合多次盗窃的构成要件，当然成立盗窃罪，只不过可以将“入户”或“三次”之一作为犯罪的构成要件，另一个则可作为量刑情节予以考虑。
二、非数额型盗窃罪定罪情节与数额的关系
非数额型盗窃罪，是否需要达到传统数额型盗窃罪的数额较大的标准，我们可以从立法的语言表述安排来看。修正案八将盗窃罪状描述为“盗窃公私财物，数额较大的，
①赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，201.
②赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，2014
③张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2007(第二版):113.
④杨军.“扒窃”入刑的几点思考[EB/OL].光明网：https://www.doczj.com/doc/ad9913774.html,/html/article/201201/12/83679.shtml。
或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……”。①可见，立法者将“数额较大”仅仅作为成立盗窃罪的一种类型与后四种情节并列，后者不再需要达到数额较大的标准。
但是否就不要任何数额标准？笔者认为，从刑事立法的精神和原旨来看，设立盗窃罪的主要目的就是保护公民的合法财产权。因此，有些财产数额虽然不大但具有保护意义的，例如被害人的身份证、信用卡、结婚照以及其亲人的遗照，如果行为人盗窃此类财产的仍可构成盗窃罪。“但是，那些既不具有交换价值，又不具有使用价值的财物，就难以成为盗窃犯罪的对象。”②
“从一定意义上说，社会危害性理论是认定犯罪、适用刑罚的基础，该理论要求对行为人的定罪、科刑必须以一定的社会危害性为基础。行为不具备社会危害性或社会危害性不大的，不应将行为人定罪科刑。”③盗窃罪作为一种多发的普通犯罪，具有社会危害性也是成立本罪的本质要求。因此，立法者在进行修改盗窃罪时，应充分考虑各类盗窃行为是否具有社会危害性。不少非数额型盗窃罪行为，其本身社会危害性并不大，盗窃的财产也并不值得刑法所保护。“如发生在贫困农村地区的邻里之间、村落之间的一些盗窃蔬菜、瓜果进行食用行为，城市里的一些小偷小摸行为等。”这些行为形式上都完全符合盗窃罪中规定的“多次”、“入户”“扒窃”等情节，但若将上述行为归罪入罪，则将形成无底洞，容易导致刑罚泛滥，与罪刑法定这一现代刑法的基本原则相矛盾，导致其名存实亡。
因此，对某些实属街头巷尾、公共场所的小偷小摸行为的，或者只偷到微量财物的，或因受灾外出流浪生活困难而偶尔偷窃财物的，可不作盗窃罪处理，由公安机关依照《治安管理处罚法》予以相应的行政处罚即可。一般可以分为这两种情况分别对待：一是盗窃公私财物价值超过600元的即构成犯罪，详情可参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》）。当数额大于600元，则应当依据刑法条例量刑定罪，可处三年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处罚金，也可因具体情况而定。
二是盗窃财物不超过600元时，则可依据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定进行处罚，可处五日以上十日以下拘留并处罚相应罚款（五百元以下）。其中情节较为
①赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，201.
②董玉庭.盗窃罪研究[M].中国检察出版社，2002，163.
③赵秉志.刑法基本理论专题研究[M].法律出版社，2005，444.
严重者，可处十日以上十五日以下拘留，并处罚相应罚款（1000元以下）。具体处罚细节可参见《中华人民共和国治安管理处罚法》。
第二节非数额型盗窃罪的量刑问题
一、数额标准的问题：标准与限额
（一）量刑起点的选择
量刑起点的高低主要取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小。具体而言，这三种盗窃均属于非数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于客观犯罪行为。比如同是扒窃犯罪，如徒手扒窃，则社会危害性相对较小，而使用镊子、刀片等工具扒窃的社会危害性较大。对前者确定拘役一个月为起点刑，而对后者则应选择二个月为起点刑。①同样，对采用技术开锁方式入户盗窃、强行破门入户盗窃的行为应与趁房门未锁入户盗窃的行为区别对待，对前者可确定有期徒刑六个月为起点刑，而对后者则可确定拘役四个月为起点刑。②盗窃老年人、未成年人或者残疾人财物的，社会危害较大，可确定相对较高的起点刑。并且，在确定量刑起点时，还需要将被告人的主观恶性、人身危险性以及当时所处的刑事政策与社会治安状况等因素考虑在内。因此，具体犯罪的量刑起点完全可以在法定最低刑以上。这种量刑是符合审判实践和量刑规律的。
（二）非数额型盗窃判处罚金刑的数额及对量刑的调节
《刑法修正案（八）》中关于盗窃罪的法定刑的规定都提到了罚金这一惩罚方式，并且没有明确具体的数额。根据《最高人民法院（关于适用财产刑若干问题的规定）》的规定：“刑法没有明确规定数额的，罚金的最低数额不能少于人民币一千元；未成年人犯罪的，罚金数额不能少于人民币五百元。”③这一条文对罚金的上限没有做出规定。而《最高人民法院（关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释）》中规定：“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。”④
①张伟河.扒窃独立成罪仍需细化[N].人民法院报，2011，（2）：5.
②赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，218
③赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011，194.
④罗继纯.扒窃犯罪法益论[J].云南警官学院学报，2008(03)：78.
因此，对数额型盗窃犯罪来说，罚金数额都掌握在人民币一千元以上、犯罪数额的二倍以下，以被盗财产的价值为基础给予确定。而非数额型盗窃犯罪中的所盗财物一般价值较小甚至没有盗得财物，若仍按所盗财物的价值进行叠加计算，不能达到惩罚犯罪的目的，故可认定非数额型盗窃犯罪的罚金刑为一千元以上十万元以下。①同时综合考虑案件的具体情况、给予处罚，如行为人的年龄、情节、盗窃方式、次数、犯罪结果、是否自首、立功、是否是累犯或有前科、认罪态度、退赃表现等。力求罪责相当、罚当其罪、不枉不纵。
二、与《治安管理处罚法》的规定竞合或冲突
《治安管理处罚法》第49条明确规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的、处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”②
这里的盗窃，毫无疑问是排除“数额较大的”的情形，因为达到“数额较大的”，直接适用刑法而排除适用治安管理处罚法。但是否包含非数额型盗窃情节? 笔者认为，《刑法修正案（八）》已经直接将“多次盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”等情节规定为盗窃罪的客观构成要件，其与《治安管理处罚法》在这一方面存在竞合。这种立法上的竞合必然造成法律适用上的冲突：适用《治安管理处罚法》，行为人不构成犯罪，而适用刑法，行为人则是标准的罪犯。为此，笔者认为，遇到“多次盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”等情形，如果当事人窃取的只是微量财物，应当适用《治安管理处罚法》的规定，否则就该依照《刑法修正案（八）》中的有关规定执行。
①王柳青. 非数额型盗窃罪司法适用问题研究[EB/OL].中国法院网：
https://www.doczj.com/doc/ad9913774.html,/article/detail/2013/04/id/948782.shtml
②赵秉志.侵犯财产罪[M].中国人民公安大学出版社，2003，210.
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
第十四章不当得利和无因管理的法律适用 14.1复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、不当得利的法律适用 1．不当得利的概念 不当得利是指没有法律上的原因取得利益，致他人受损害的事实。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” 2．不当得利的法律冲突 （1）不当得利法的形成和发展过程的冲突 ①不当得利最早可追溯到《十二铜表法》。后来出现了以请求给付特定债之标的物为内容的“返还诉权”。罗马法仅针对实践中出现的损人利己的个案规定了具体之诉权，以资保护，但一直没形成统一、概括的不当得利制度。 ②1804年《法国民法典》承袭罗马法，将不当得利视为“准契约”，仍未设概括性规
定。 ③1882年《瑞士债务法》首次将不当得利列入债的发生原因，正式确立了不当得利制度，对不当得利的发展具有划时代的意义。 ④此后《德国民法典》和《日本民法典》均效仿之，不当得利制度在大陆法系国家得以普遍确立。 （2）不当得利的构成要件的比较分析 ①在大陆法中，不当得利的构成要件有以下三点： a．一方受益； b．致他方受到损害； c．无法律上的原因。 ②而在英美法中，其构成要件为： a．被告受有利益； b．致原告受损； c．被告保有该利益具有“不正当”性。 （3）不当得利类型的比较分析 ①大陆法系的不当得利 关于不当得利的类型，大陆法理论向来有“统一说”和“非统一说”两种对立见解。 a．“统一说”认为，一切不当得利的基础，有其统一的意义，应对任何情形的不当得利作统一说明。 b．“非统一说”把不当得利分为“给付不当得利”与“非给付不当得利”两种基本类型。 ②英美法系的不当得利
试分析影响法律实效的因素有哪些 法律实效：指具有法律效力的法律规范在社会生活实践中为其所调整的对象所适用、执行和遵守以及适用、执行和遵守的状态和程度,即法律的实质有效性。 法律实效不同于法律效力。法律实效是指具有法律效力的法律规范运用到现实生活中的效果，而法律效力则是指法律规范的约束力。法律实效固然是实施具有法律效力的法律规范的结果，但法律效力却并非法律实效的本身。因为法律规范原本是对人的行为一种可能性的预设，是一种应然性的规定，而法律的实现则是这种可能性转变为现实性，是一种已然性的现实。所以，一个具有法律效力的法律规范，在没有被实施之前具有法律效力，实施过程和适用之后所形成的适用法律的文件也具有法律效力，而这种法律效力发挥出来所产生的结果才显示出法律实效。可见，法律效力是一个应然“范畴”，而法律实效则是一个“突然”或“已然”范畴。由此可见，法律实效对于依法治国而言意义重大。 我认为影响法律实效一般有以下几个因素： 1.完善的法律对法律实效的影响。亚里士多德认为法治的条件有两个：（1）制定良好的法律；（2）制定好的法律得到良好的实施。由此可见，一部好的完善的法律对法律的实效很重要，这是执法，司法，守法的前提。而在立法时应该考虑以下因素： （1）制定的法律应该是善法，良法。生活中很多地方不由法律来调整，相较于其他社会规范，法律的特征是以权利义务为调整机制并
通过国家强制力来保障。而立法者在立法时应该考虑与其他社会规范间协调关系，考虑立法时所处的法律环境，如道德与习惯。人们之所以选择法律作为主要的社会控制手段，最根本原因在于这种规范传递着民众长期以来接受并遵照的普遍价值观念和利益要求，这与道德作用于社会所生的效力密切联系。在与道德的关系上，制定法与社会认同的伦理价值相吻合，才能得到普遍有效的承认、执行。当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终成为无意义的外壳。在立法时，不考虑道德对人们的作用力，则易产生两者的对立，削弱法律实效的实现；将道德规范融合在法理中，那么法律的实际效力将会得到双重保障，能加强法律实效的实现。 （2）制定法本身应当是明确的、可操作的。法律自其制定出时就应该是明确的，以确定的行为模式规制当事人享有的权利、履行的义务，使人们在处理事务时有确定的指引和可靠的结果预测。法律的明确性要求法律规定具体、明确、肯定、完整，包括违反义务规定时应怎样承担责任。法律的明确性还要求，法律用语和立法技术的大众化：法律作为一种行动指南，如果不为人知且也无法为人所知的话，就会成为一纸空话。而且立法是项专门性的技术工作，立法主体首先应该懂法，必须要求具有优良法律素质的主体才能胜任。 2. 执法、司法主体能够普遍地、自觉地以法律为基本的活动准则，维护法律尊严，保证法律实施。
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导
一、本罪的概念及其犯罪构成 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 本罪的客体要件 本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。 盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》能够被人们所控制和占有。能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自已住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。震灾发生时，为了暂时避难而搬出去放置在路边的财物，仍归主人由有。放养在养殖场的鱼和珍珠贝归养殖人出有。这里所说的手表、戒指、牲畜、鱼等仍可成为盗窃罪侵犯的对象。随着科学技术的发展，无形物也能够被人们所控制，也就能够成为盗窃罪侵犯的对象，如电力、煤气、大哥大码号等。不能被人们控制的阳光、风力、空气、电波、磁力等就不能成为盗窃罪侵犯的对象。具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。具有主观价值及几乎无价值的东西。就不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。盗窃行为人如果将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物，且数额较大，则应定盗窃罪。能够被移动。所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。如开采出来的石头，从自然状态下运回的放在一定范围内的砂子，放在盐厂的海水，地上的树等。不动产不能成为盗窃罪侵犯的对象，盗卖不动产，是非所有人处理所有权，买卖关系无效，属于民事上的房地产纠纷，不能按盗窃罪处理。他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”。虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。如寄售、托运、租借的物品。但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为“他人的财物”。如在主人的店里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品，仓库管理员领取的库存品，旅客借用旅馆的电视等。遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物。行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪，无主物是被所有人抛弃的财物、无人继承的遗产等。占有无主物，不构成犯罪。被人抛弃的财物归先占者所有。占有无人继承的遗产应退还给国家或集体。埋藏物、隐藏物不是无主物。根据《民法通则》规定“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”盗掘墓葬，盗取财物数额较大，以盗窃罪论处。《文物保护法》规定“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以
浅析民法中的惩罚性赔偿 聂安琪 西南大学育才学院法学专业09级2班2009102083 摘要：本文通过对惩罚性赔偿历史来源、我国惩罚性赔偿的发展与实际应用上的分析，认为在民事法律中惩罚性赔偿能够解决一般性赔偿应用中所起到的问题，在一些民事案件中惩罚性赔偿更能够维护民事主体的合法权益。但我国的惩罚性赔偿也存在着一些天然的不足与缺陷，需要通过对其的研究来改进、完善。 关键词：惩罚性赔偿、一般性赔偿、民事法律、侵权 The punishment in the shallow Xi civil law compensates Nie Anqi The southwest university teaches method in the ability and learning hospital to learn profession 09 class 2 class 2009102083 Summary:This text passes the analysis to the development and physically applied top that punishes sex indemnification history source, our country punishment indemnification, think punish sex indemnification in the law in the civil case can solve general indemnification application in rise of problem, punish sex indemnification in some civil cases can even support the legal rights of civil case corpus.But the punishment of the our country the indemnification also exist some natural shortage and blemish and need to be passed as to it's of research to improve, perfect. Keyword:Punish the indemnification, civil case law and infringement of the sex indemnification, general 一、前言 在民事责任领域，赔偿损失是承担民事责任的主要方式之一，一般被认为“是以将受害人发生的实际损害进行金钱上的评估，使加害人对此进行赔偿，由此而补偿受害人遭受的损失，使其恢复到无侵权行为的状态为目的的制度，我国《民法通则》第134条中对这种方式已有规定。但是，随着社会经济的发展，以填补被害人已发生的实际损失为目的的责任方式已不能完全满足现实的需要。针对现实，有关国家在这些特定领域已突破了传统民事赔偿责任理论的局限，通过立法或司法确定了惩罚性赔偿制度[1]。惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
第十一章无因管理 典型案例分析 一、案情介绍 王某承包村里的大片苹果园，经过精心培育，收成看好。2004年9月就在苹果即将采摘上市之际，王某不幸在车祸中死亡，而其两个儿子都在外地工作，无力照管果园。王某的同村好友李某便主动担负起照管果园的任务，并组织人员将苹果采摘上市出卖，获得收益5万元。其中，李某组织人员采摘苹果并出售所花费劳务费共计1500元，李某在搬运苹果时不慎将腰扭伤花费医药费500元。王某的继承人赶回家后，李某将收益5万元交给王某的继承人，同时要求支付其所花费的1500元劳务费、500元药费，并要求支付2000元作为报酬。 而王某的继承人认为，自己并未委托李某照管果园，李某无权要求其支付有关报酬，且李某扭伤腰是其自己不小心，故只同意支付1500元劳务费，拒绝支付500元药费和2000元报酬。 李某因此起诉王某的继承人，要求其支付其所花费的1500元劳务费、500元药费，2000 元报酬。 二、本案争执焦点问题 本案争执焦点问题是：李某的行为属于什么性质? 李某未经王某继承人委托而主动照管王某的果园，是否有权要求报酬及要求支付其已付出的劳务费、医药费？ 三、本案的事实与法律分析 要解决双方纠纷，应先确定双方之间的法律关系，然后根据该法律关系确定双方的权利义务。在本案中，在王某死后其果园无人照管的情况下，李某为了王某继承人的利益，主动管理，应认定为无因管理。无因管理的构成要件看有三：1、管理他人事务。2、为避免他人利益损失而为管理。3、没有法定的或者约定的义务。李某的行为符合该三项要件：1、李某确实照管了王某
的果园，组织人采摘、出售，并将获得的5万元收益交给王某继承人。2、李某的管理行为是为了避免王某继承人的损失。3、李某没有法定义务也没有约定义务去管理。本案中，李某与王某之间事先并没有委托管理果园的约定，李某与王某继承人之间也没有委托合同，这样李某从事管理行为，纯粹是为了帮助他人，因此可以构成无因管理。 明确了无因管理法律关系，则根据法律规定，该法律关系的债权人即管理人“有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。现在管理人李某要求王某继承人支付劳务费、医药费及报酬，那么我们应首先判断这三项请求哪项属于“为此而支付的必要费用”，很显然，组织人员将苹果采摘、搬运、上市出售的1500元劳务费是必要的费用，即使王某本人或王某继承人来做也是同样需要花费的费用，这一点是毋庸置疑的。而李某在搬运苹果时不慎扭伤腰而花费的500元医药费，确实是在管理过程中受伤而花费的费用，但是否属于“必要” 的费用则值得思考。一个“一般的”“善良”之人在从事搬运活动时不一定会扭伤腰，即不慎扭伤腰虽与管理活动有关，但与管理活动不存在直接因果联系。因此作者认为该医药费不能算为无因管理“必要”的费用。而李某主张的报酬则于法无据，既然构成无因管理，则按法律规定无因管理的债权人即管理人没有请求报酬的权利，因为无因管理的立法目的是鼓励人们助人为乐，而不是为了自己的报酬而去管理他人事务。如规定有报酬请求权，则可能出现大量为自己报酬而去“管理他人事务”的侵权案件的发生。因此，李某的行为构成无因管理。李某要求王某继承人支付1500元劳务费的请求应予支持，李某要求2000元报酬的请求不应支持。而李某扭伤腰花费的500元医药费虽不是无因管理的必要费用，是否就意味着李某不能得到任何补偿呢?作者认为，此种情况可适用法律关于受益人对特定受害人补偿义务的规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”李某可据此要求王某继承人对其扭伤腰给予一定的经济补偿，当然补偿的范围应综合考虑受害程度、受益状况等因素而加以确定。 四、处理
导言 法律作为调整人们行为的最重要的社会规范,在现实生活中能否得到有效实施，是衡量法律自身质量和法治实现程度的一个重要指标。随着“依法治国”的推进，法律实效问题越来越受到人们的关注。目前，国内外学术界对法律实效进行的专题性探究尚不多见。国内学术界对法律实效的研究主要集中在《法理学》教科书中。针对法律实效的定义，国内学界有识之士已做了有益的尝试，笔者将在本文第一部分“法律实效的概念及研究意义”中详细介绍国内学者概括的几种不同的定义。在国外，奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中对法律实效与法律效力做过专门分析。他认为法律效力是指法律规范是有拘束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效是指人们实际上就像法律规范规定的那样行为，规范实际上被服从和适用。法律效力是法律的特征，法律实效是人们实际行为的特征，法律有实效是指人们的实际行为对法律规范的符合。他认为实效只是效力的一个条件。[1] 美国社会学者唐纳德J·布莱克从社会学角度，分析预测了法律的运作、变化，他指出法律的运作、变化受社会资源分配的多少、人们之间关系的亲密度、文化发达的程度、集体之间的协调性、其他社会控制的程度这五个方面的影响。[2] 布莱克对法律的运作的分析实际上也就是从社会学的角度分析在社会诸因素的影响下法律实施的状态和程度如何。布莱克的观点对我们探讨法律实效问题具有一定的参考价值。美国著名法哲学家博登海默指出：“实效问题所涉及的是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。”[3] 这一观点与国内学者的观点相类似。 虽然以法律实效为主题进行的专题性探究尚不多见，但是国内学术界对与法律实效有密切联系的“法律实施”、“法律实现”等已进行了较为深入地探讨、研究。法律实施、法律实现与法律实效有着密切的联系，笔者认为，法律实施是产生法律实效的基础或前提，而法律实效是法律实施的结果或程度；法律实效是法律实现的前提条件，法律实效的增强是法律得以实现的关键环节和必要途径。因此，对“法律实施”、“法律实现”的深入研究有利于对法律实效的进一步了解。全国人大常委会办公厅于1995年11月28日至31日在石家庄市联合召开人民代表大会制度理论研讨
庭审过程中存在的问题和对策 庭审是法院诉讼活动的中心环节，事实的查明、法律的适用和法官内心确认的形成多在这一阶段完成，因此，考察当前庭审活动的客观现状，发现其中存在的问题，并提出针对性措施，对于提高法官驾驭庭审能力、规范庭审活动以及促进审判公正高效都具有十分重要的意义。 一、当前庭审过程中存在的问题 （一）综合素质展现方面 1、审判法庭环境有待改善：有的审判法庭办公楼装修年代久远，设计和布局不合理，一些诉讼指南等上墙资料未及时更新，标牌不清晰，不显目，内容也不符合当前工作要求；有的审判庭计算机等摆放不规范，不整齐，给人以杂乱的印象，影响法庭形象。 2、合议庭成员形象方面：有的审判员坐姿不正，注意力不够集中，如质证时对当事人出示证据出现遗漏；一些平常的习惯动作也不时表现在审判庭上，如托脸、柔眼、抠鼻等；个别审判员、书记员没有按规定着装，开庭时配带小微章，且配带位臵不合规，有的书记员甚至着便装。 3、庭审纪律方面：法庭纪律维护不够严肃，因公诉人、当事人等原因，导致案件不能按时开庭审理；没能正确运用法槌对违反法庭纪律的情况予以制止或警告，如有的案件庭审中，当事人亲友带小孩旁听、旁听群众未关闭手机、高声喧哗、随意走动，而审判员未进行及时有效地制止。
4、个人综合素质方面：庭审中，有很多用语不规范的情形，一些日常的口语经常出现在庭审中，有的法官、书记员声音不够响亮、清晰；有的审判员庭前准备不充分，对卷宗材料不熟悉，导致庭审中各个环节把握得不是很紧凑，有时出现“冷场”的情况；少数案件中，对突发情况处理应变能力不足，如对代理人不按时到庭，庭审中未经审判长或审判员允许，直接入席就座，审判长或审判员也没有反应，而过一段时间后，才核对代理人身份及代理权限。个别法官心理素质较差，因领导旁听等原因，庭审显得紧张、局促，秩序较混乱，如在举证质证后未经合议即进行认证，认证过程中又突然中断进行合议。 （二）、庭前准备阶段存在的问题 1、核对当事人到庭情况不规范。当事人是否到庭直接关系到案件的实体和程序处理，原告未到庭，按撤诉处理；被告未到庭，缺席审理。但有的书记员在核对当事人是否到庭特别是原告未到庭的情况未作任何记载，以物化为卷宗内容，审判员便直接裁定按撤诉处理。这既不符合庭审规范要求，也说明法官和书记员缺乏自我保护意识。若原告以其已到庭并提供相应证据为由而上诉，则明显对法官不利。 2、关于民商事案件当事人或代理人未按时到庭的处理不统一。在被告及代理人未按按规定时间到庭的情况下，有的说服原告等待一段时间，若被告方仍未到庭，则进行缺席审理；有的直接以确定的开庭时间为限，超过时间，即进行缺席审理。在原告方未按时到庭的情况下，多数案件的被告方不同意等待，而以此为由离开法庭，有的审判员直接按撤诉处理，有的说服被告方等
论盗窃罪 内容摘要 现代刑法中的盗窃罪一词，源于古代刑法中的“窃盗”，我国现行刑法对盗窃罪表述一般为以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为。 盗窃罪的主体为一般主体，其主体要素为16岁以上，具备刑事责任能力的自然人，但是行为人如果具有特殊身份则又可能对其行为是否构成犯罪，构成何种犯罪具有一定意义，若为国家工作人员利用职务则构成贪污罪，若窃取的近亲属财物则视其具体情况定罪量刑。 盗窃罪的主观方面是非法占有他人数额较大的公私财物，并且希望这种结果发生，它包括以下两个方面的因素：（一）认识因素。其认识因素是明知秘密窃取会引起他人失去数额较大的财物。（二）意志因素。意志因素是故意犯罪在意志方面的特征，这一特征表明行为人是通过自觉选择的行为来追求（或放任）危害社会的结果发生。 盗窃罪的客观方面，表现为秘密窃取公私财物的行为，即犯罪分子采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法，暗中窃取财物，笔者认为秘密窃取是相对财物持有人而言，至于其它人是否知道在所不论。秘密窃取是行为人自我意识的客观上是否真的不被物主发现，对盗窃罪的成立没有影响，秘密窃取是指窃取财物当时而言的，是就盗窃行为而言的，对进入和离开现场的方式、手段对认定是否秘密没有意义。盗窃罪侵犯的客体，是公私财物的所有权，笔者认为，盗窃罪侵犯的直接客体是持有权，持有权依附于所有权又具有一定的独立性，盗窃
行为的实质在于秘密地排除他人对财物的控制，建立自己的非法控制，盗窃罪侵犯财产权利无不以排除持有权为前提，因此，持有权应该成为盗窃罪侵犯的直接客体。 ; 一、盗窃罪概念和分类 （一）盗窃罪概念 盗窃一词，早在先秦文献中就出现过，是秦汉以前侵犯财产罪的概称。盗与窃的意见相近，都有非法取财之意，但二者又微胡差别。盗，本写作盗由“次”与“皿”二字构成。《说文解字》：“次通欲”，贪的意见；“皿”即古代盛食物的器具。次皿便是盗。本义为因贪而取得他人器皿中的食物。窃，据《说文·通训定声》，表示虫私食米。虫私信米不易为人所觉察，引申乘人不知而得非份食物。 从字义上看，盗，着重于因“贪”而取；窃，则强调“乘人不知”。窃与盗实际上是种与属的关系。盗为贪利取财，公开还是秘密，暴力或是非暴力均可。而窃则有限定，必须是乘人不知而取，其外延较盗要小得多。因此，在先秦文献中，盗窃连用取概括之意，在表示具体行为时，要么作“窃”，要么作“盗”。如《尚书·费誓》：“逾垣墙，窃马牛”。再如秦简中的“群盗”指抢劫，而“盗采人桑嚅”、“盗马牛”，则指窃取。盗的要领直到张裴给晋委作注才得以明确。《晋律注》：“取非其有谓之盗”。《唐律疏议》又进一步对“盗”予以划分，曰：“强盗，谓以威若力”。“窃盗，谓潜形隐面而取。”唐律所下的定义，直接为《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》所承继。
惩罚性赔偿 专业年级： 学号： 姓名： 指导教师：
关于惩罚赔偿在我国的现状及思考 摘要：惩罚性赔偿是英美法系中普通法上的一个特有的法律救济制度,是我国民事立法和民法学上的一项新课题。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏 制不法行为的多重功能。惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有密切联系,在确定赔偿数额时,应使两者保持一种比例关系。中国于1993年颁布的《消费者权益保护法》，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是中国民事责任立法的 重大突破。 【关键词】：惩罚性赔偿精神损害赔偿消费者权益保护侵权行为 惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度,它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿,以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。但由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题,也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一。我国惩罚性赔偿制度肇端于1994年起施行的《消费者权益保护法》第四十九条。在之后的时间中，惩罚性赔偿在《合同法》、《侵权责任法》等法律中有了进一步的发展，但依旧存在赔偿数额以及赔偿责任认定等方面的问题，需要不断完善。 一、惩罚性赔偿的含义 惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚,以阻止其重复实施恶意行为,并给他人提供警戒和保护公共和平,故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为,而多适用于侵权行为。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
论涉外无因管理的法律适用 摘要：无因管理起源于罗马法，其制度历史悠久、内容丰富，在债法体系中占据着重要位置。与其他民事法律制度相比，无因管理制度与不当得利制度最为突出的特点是其在各国法制上的巨大差异，构成了两大法系最为突出的不同点。1如今国际私法学界对无因管理及其法律适用给予了越来越多的关注，无因管理制度得以快速发展，但作为大陆法系的我国在无因管理制度方面的法律相对滞后，建立完善的无因管理制度及其法律适用的规则已迫在眉睫。在此背景下，本文通过无因管理概说、无因管理的法律冲突、无因管理的法律适用、我国涉外无因管理的法律适用四大部分来对无因管理制度及其法律适用进行探讨，进而提出完善我国无因管理制度及其法律适用的建议。 关键词：无因管理返还请求权法律冲突法律适用 一、无因管理概说 （一）无因管理的概念渊源 1.无因管理的概念 无因管理，是指行为人在对他人无承担法定义务或者约定义务的情况下，为使他人的财产利益或者人身利益免受侵害，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理在罗马法中的称谓是“事务管理”（negotiorum gestio），《法国民法典》沿袭罗马法，亦将其称为“事务管理”（gestion d＇affaires），《德国民法典》中无因管理被称为“未受委托管理他人事务”（Gesch?ftsführung ohne Auftrag）。可以看出，《德国民法典》对“为受委托”的强调更准确地突出了无因管理之既无权利亦无义务而管理他人事务的特点。“无因”，是指无法律上义务而言，“管理”，应该做宽泛的理解，包括但不限于保全、处分、保管、改良等行为。 在无因管理中，管理他人事务的人被称为管理人（gerant），而事务被管理的人则被称为被管理人（gere）或者本人（maitre）。管理人可以就因管理被管理人的事务而支出的费用或者遭受的损害向被管理人提出补偿或者赔偿的请求。同时，管理人对被管理人应当承担因自己没有尽到合理注意义务而导致被管理人遭受损害的损害赔偿责任。管理人与被管理人之间形成的这种债权债务关系，被称为无因管理之债。 在日常生活中，无因管理的例子枚不胜举，诸如救助昏迷在道路上的陌生人，为他人清偿债务，收留他人离家迷路的儿童，在暴风雨来临之前为出门的邻居抢修房屋等等都是现实生活中的无因管理。在上述提到的为他人清偿债务事例中，如果清偿前，债务人甲与为其清偿债务者乙达成协议，以某些条件让乙代为清偿，那么乙的清偿行为只是履行了约定的义务，而不能称为无因管理。再如，甲失踪多年被宣告为失踪人，乙被指定为财产代管人，尔后对甲名下的财产进行管理；父母对未成年子女特有财产的管理； 乙受身在国外的甲委托，将甲在国内某市的公寓一套出租于丙。前两者是履行自己的法律义务，后者是履行约定义务，均不是无因管理。 2.无因管理的历史渊源 无因管理制度源自罗马法，其制度理念来源于“本人之利益”（Utilitas Dominorum）或“不在者之利益”（Utilitas Absentium），无因管理创设的目的旨在保护本人的利益。2拉丁语中将无因管理称为Negotiorum gestio，指管理他人事务，最早适用于为不在之人（尤其是远征在外的军人）管理事务。3无因管理在罗马法中的演变可以分为以下几个阶段：(1)不受法律调整阶段：在《艾布体亚法》（Lex Aebutia，约公元前149-126年间 1陈传荣著：《国际私法各论集》，五南图书出版社公司（台北）1998年版，第126页。 2王利明著：《民商法研究》，法律出版社2001年12月第2版，第663页。 3王泽鉴著：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第325—326页。
吉林大学法学研究生试题
————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期： ?
法理1９95 简述马克思主义法律观对法的作用理解的基本观点？ P71、253 简述法律责任区别于其他社会责任的特点。P29５、143 简述社会主义法与社会主义道德的各自优势。P4６7、４49 简述法运行的阶段的基本环节。P310 我国立法的基本原则。P31６、344 马克思主义对法的本质的理解。Ｐ57、49 法理1996 商品交换与法产生的关系。P41０ 法律效力的含义。P234、89 法的移植。Ｐ18９、2１0 法解释的原则。P382、3７4 法在建立社会主义市场经济中的作用。P4１4、41０ 法理1９9７ 简述法律价值的特征。Ｐ88、2７８ 简述法制与法律制度的区别。 简述立法体制。Ｐ314、348 简述法律文化的继承。P456、205 论述 1、权利义务功能上的互补关系。P211、111 2、论法律继承、移植的必要性、局限性。P1９6、20５ P180、１９0 1998年研究生入学考试民商法——法理卷 一简答 1。马克思主义法学在适用价值分析方法时必须遵循那些原则２.什么是权利义务在数量上的等值关系 3。如何理解法律实现的含义 4。怎样认识法治是人类进步的必然选择 二论述 1 论执法 2 马克思主义关于法的定义的理论优势和特点 1999年研究生入学考试民商法——法理卷 一名词１立法目的 2 法律清理 3 执法 4 法律原则 5 法律实效二简答１法律责任的本质属性 2 法律实现的含义 ３司法的功能 三论述 1 法律规范的效力 2 法律价值的特征 法理考研试题1999 1、简论法对科技进步的促进和保障作用(20） ２、简论法律移植(２0）
达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在