第二讲犯罪构成
特别提示
1.复习要旨：犯罪构成体系，又称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。
2.重要考点：犯罪概念的层次化，定罪方法。
一、定罪体系：两层次的犯罪构成体系
(一)两层次体系
1.简图
客观层次：客观要件——客观阻却事由
主观层次：主观要件——主观阻却事由
2.详图
客观（违法）层次：客观要件（行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系①）——客观阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）
主观（责任）层次：主观要件（犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误）——主观阻却事由（责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性）
①严格讲,因果关系不是犯罪客观要件,因果关系只是解决某个结果能否归责于某个行为的问题。解决了这个问题后，因果关系便完成使命,失去存在价值。因此,因果关系只是行为与结果之间的桥梁,而非实体要件。
3. 图解:定罪原理
犯罪由哪些要件构成，以下对话便可以回答：
在一个宁静的午后，8岁的小孩在客厅玩跳舞机。情景一：一只猫从他身边跳过，打碎了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“这不是我干的！”情景二:小孩手舞足蹈，不慎摔倒在地，碰碎了花瓶。妈妈出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“我不是故意的！”
第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。这表明，一个行为要构成犯罪，首先需要具备一个要件:制造法益侵害事实（也称违法事实）。如果一个行为没有制造法益侵害事实，就不可能构成犯罪。由于法益侵害事实大多是客观事实，该要件也称为违法要件或客观要件，意指行为的法益侵害性（又称违法性）。
第二个情景中,小孩的抗辩理由是不应该用故意的责任谴责他。这表明,一个行为要构成犯罪，除了制造法益侵害事实外，还应具备一个要件:就该法益侵害事实，能够谴责行为人。如果无法谴责行为人（例如属于不可抗力），则无法让其承担刑事责任。这种谴责的条件称为责任要件。能够谴责行为人的条件是，他制造的法益侵害事实是故意所为，对于严重法益侵害事实（如致人死亡），过失为之也要谴责。由于故意、过失均是主观事实，因此责任要件也称为主观要件，意指行为人的可谴责性（又称有责性、主观罪过性、非难可能性）。
判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序:违法阶层和责任阶层。
因此可以说，犯罪由客观违法层次和主观责任层次构成。前者所要认定的是:行为在客观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。主观责任层次所要认定的是:行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性。只有具有主观罪过性，刑法才能就该法益侵害事实谴责行为人，让其承担刑事责任。
（1）客观(违法)层次
在犯罪的客观层次里，第一，要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体（也称为犯罪主
体）。从外部来看，行为主体属于客观要件,至于行为主体大脑里的主观因素（故意、过失），则是主观要件。第二，行为主体实施了一个危害行为。第三，危害行为一般要有行为对象。第四,危害行为产生了危害结果。第五，危害行为与危害结果之间要有因果关系。这样，行为主体—危害行为—行为对象一危害结果，客观要件就具备了。因果关系是判断危害行为与危害结果的桥梁，不是独立要件。由此便可以得出结论:这个行为具有法益侵害性。
但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。例如，甲杀了乙，首先在客观要件上，存在行为主体（甲）、危害行为（杀人）、行为对象（乙）、危害结果 (乙死亡）、因果关系（乙死亡是由甲的行为导致的），因此甲的行为暂时判断为具有法益侵害性。但是，接下来调查发现甲杀乙属于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。可以看出，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等之所以能够成为排除犯罪事由，是因为它们在根本上并不具有法益侵害性。在判断完客观层次后，接下来就该判断主观层次。（2）主观（责任）层次
一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、非难可能性。但这时的结论还只是暂时的结论,因为如果存在一些阻却事由的话,便又可以排除非难可能性。这些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。例如，甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有10周岁，这么小的年龄，刑法无法谴责他。或者甲是完全的精神病患者，刑法也无法谴责他。甲不用负刑事责任。
(二）两层次体系与四要件体系的比较
四要件体系是指犯罪主体、主观方面、客体、客观方面。
1.比较
（1）四要件的犯罪主体包括行为主体和责任年龄、责体系中,行为主体属于客观要件，责任年龄和责任能力属于主观阻却事由。
（2）四要件的认识错误包括事实认识错误和法律认识错误,而两层次体系中’法律认识错误被转换为违法性认识可能性，置于主观阻却事由里。
（3）四要件体系将正当防卫等阻却事由置于四要件体系之外，而两层次体系将正当防卫等阻却事由置于体系内的客观层次里。
（4）四要件体系没有主观阻却事由，而两层次体系在主观层次里设置了主观阻却事由。
2. 弊端
四要件体系在判断犯罪时,没有形成“违法要件→责任要件”的阶层式判断，而是堆积木式拼凑判断，由此出现许多弊端。试举一二例。
（1）犯罪主体
例如，甲（15周岁）让乙（20周岁）为自己的入户盗窃望风，乙答应并照办。甲偷到十万后给乙分了一半。按照四要件体系，犯罪主体是指具有责任年龄、责任能力的人。依此，甲无罪。乙应有罪,但给乙定罪会出现障碍。给乙不能定盗窃罪的主犯或实行犯。若给乙定从犯或帮助犯，就会面临一个问题:主犯或实行犯在哪里？而两层次体系就可以很好地解决该问题(见下文）。其实，行为主体只是制造法益侵害事实的一个条件，并不要求其具有责任年龄、责任能力。八岁的小孩照样会杀人,照样可以制造法益侵害事实。
（2）犯罪客体
四要件体系将犯罪客体（侵害社会关系或合法权益，新理论称为法益）视为构成要件，与主体、主观方面、客观方面相并列。但是,一个行为人只要具备了主体、主观方面、客观方面这三个条件，就必然具备客体这个条件，也即对法益产生危险或实害。既然客体能够被其他三个要件推导出来，那么它就没有资格与它们相并列、平起平坐。说到底，客体只是具
备其他要件后的一个效果，而不是起始性条件。
概言之，剥离掉责任年龄、责任能力的行为主体应放进客观违法要件中，再去掉犯罪客体要件，四要件体系就剩下主观方面与客观方面。如果能进而坚持下文所述的客观主义立场，那么四要件体系就演变为两层次体系了。
二、定罪立场：客观主义与主观主义
(一)坚持客观主义
在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观违法层次,后判断主观责任层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。
在四要件的犯罪构成体系中，由于没有形成“违法要件→责任要件”的阶层式判断，在实践中容易形成先判断主观、后判断客观的思维，其理由是“没有主观指导，哪来客观行为”。其实，该理由并不可靠，因为过失犯罪便不是如此。这种主观优于客观的立场，被称为主观主义立场。
举例说明：甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开十枪。
主观主义认为:首先，甲具有杀人的犯罪故意,符合了主观要件;其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪;最后，由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪（未遂）。
客观主义认为:首先判断客观层次,核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为要属于犯罪行为，就必须是危害行为;要属于危害行为，就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为，朝天上或地上开枪就不属于危害行为。开枪行为要成为危害行为，必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是树桩，四下又无人,对他人的生命不会产生任何危险,所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出无罪结论。
有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊！但是注意:犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为,而非思想。
【注意】主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观;客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。定罪时还是要符合主客观相统一的原则，只是侧重点不同而已。主观主义以主观优先，客观主义以客观优先。
主观主义在二战前曾是世界刑法学界主流学说，但是由于主观主义容易主观入罪，侵犯人权，弊端日益严重，二战后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。我国以往旧理论是通说，采取主观主义立场，产生了种种弊端。①今天，司法考试选择新理论，采取客观主义立场，这对我国刑法理论和实务发展具有重大的积极意义。
【说明1】新理论内部，根据坚持客观主义的彻底程度，可分为温和的新理论和彻底的新理论。我国刑法理论的变革走的是渐进式道路，目前正处于从旧理论向温和新理论迈进的阶段。也正因如此，司法考试的命题立场也是温和的新理论。至于观点超前、立场激进的彻底的新理论，其采用尚待时日。
①周光权:《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版,第203~206页。
【说明2】正确看待犯罪构成体系在考试中的运用。犯罪构成体系是判断犯罪是否成立的理论标准和思维过程，不会成为考试的直接对象。即使在解答第四卷的案例分析题时，只需列出体系内的具体要件，如主体、行为、结果等，不会考查犯罪构成体系本身。因此，掌握新理论的犯罪构成体系，主要价值在于掌握一种做题的思维理念，而非直接考点。
(二）客观主义在考试中的应用：犯罪概念的相对化（层次化）
根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性,可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件,行为就
是最终的需承担刑事责任的“犯罪”。
例如，甲（10岁）盗窃了一台电视机，让乙（20岁）保管，乙答应保管。对乙如何处理？掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求的行为对象是“犯罪所得”。根据传统四要件的犯罪构成来认定，因为甲未满16周岁，不构成犯罪，所以所窃的电视机便不属于犯罪所得。这样，对乙就不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但这种结论显然不合理。根据两层次的犯罪构成体系，首先判断客观要件，甲的盗窃行为符合客观要件，具有客观法益侵害性，属于客观层次上的“犯罪”，电视机也属于“犯罪”所得；只是因为甲在主观上具有阻却事由（未达刑事责任年龄），对甲最终不作犯罪处理。因此，乙掩饰犯罪所得的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
【提示】犯罪概念的层次化理解，在后面的正当防卫、共同犯罪中都会用到，是考试的难点，务必理解。
三、定罪方法：三段论推理
在三段论推理中，法律规定是大前提,案件事实是小前提。根据小前提是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。刑法学的主要任务有两个，一是如何解释大前提（法律规定），也即刑法条文规定的犯罪构成要件;二是如何认定小前提(案件事实）。
T:大前提（法律规定）←解释
T1:小前提（案件事实）←认定
结论：T1是否符合T (有罪无罪）←推导
(一)解释大前提
解释大前提的方法有前述的解释技巧、理由等。解释的对象是刑法条文规定的构成要件要素。这些要素可以分为下列种类：
1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
记述的构成要件要素,是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。例如，“伪造或变造”，“护照、签证”。
规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。例如，“猥亵”、“侮辱”、“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。例如，对于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是一幅艺术作品。注意:这里的“规范”的含义，不是指法律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。
2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强奸罪的对象是“妇女”，第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或其他方法”。
不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如，刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须以非法占有为目的。“以非法占有为目的”就是这些罪名的不成文的构成要件要素。
3.积极的构成要件要素和消极的构成要件要素
积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如，徇私枉法罪中的“司法工作人员”便是积极的构成要件要素，只有司法工作人员才构成徇私枉法罪。
消极的构成要件要素，是指消极的、反面的否定犯罪成立的要素。例如，刑法第389条行贿罪中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”其中的“因被勒索”、“没有获得不正当利益”便是消极的构成要件要素，从反面否定了行贿罪的成立。
4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素，例如，行为、结果、时间、地点等。
主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如，故意、过失、目的、动机等。
5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）构成要件要素
真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。
表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素。例如，刑法第277 条（妨害公务罪）第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”其中的“未使用暴力、威胁方法”显然不是成立犯罪的必备要件（若使用了暴力，更构成犯罪）。也即，其并没有为行为的法益侵害性提供实质根据，并非真正的不法构成要件要素。立法者规定它，只是为了与妨害公务罪的前三种行为类型进行区分（前三种类型要求使用暴力、威胁方法），仅具有划分界限的功能，因此也称为界限要素。
6.整体的评价要素
我国刑法分则在许多具体罪名的罪状中规定了“情节严重”、“情节恶劣”。这些规定属于对行为法益侵害性的整体概括评价,属于整体的评价要素。
【注意】正确认识刑法第13条但书。其规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。实务中有法官依据该规定对被告人做无罪处理（例如，对安乐死的行为宣告无罪，对某些醉驾行为宣告无罪），这种做法是错误的。有罪无罪的唯一根据是具体罪名的犯罪构成要件。第13条但书只是对刑法谦抑性的一种概括强调，不能作为出罪人罪的标准，否则分则具体罪名的构成要件规定形同虚设。
(二）认定小前提
认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。刑法所要处理的是确实无法查明的情形。对此，刑法主要在因果关系、共同犯罪中树立解决规则，参见后文所述。
1.存疑有利于被告人的原则
该原则不是解释大前提(法律规定)的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时,不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则法益保护无从谈起。
例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此,需要对理论深人研究,而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。如果该原则能够适用于解释法律规定，则给了法官徇私枉法的尚方宝剑,法官完全可以将上述被告人的行为解释成无罪，这样最有利于被告人。
【提示】该原则常在因果关系、共同犯罪中考查。请参见后面相关讲解。
2.择一认定
在调查案件事实时，如果既存在有罪事实的可能，也存在无罪事实的可能，根据存疑时有利于被告人原则，应当认定无罪事实。如果既存在重罪事实的可能,也存在轻罪事实的可能，不存在无罪事实的可能,根据存疑时有利于被告人原则，可以认定轻罪事实。
例1，甲的行为导致乙死亡。在调查甲的主观心态时，在认识因素上，能够证明甲对乙的死亡已经预见到，但是在意志因素上，无法证明甲是反对结果发生还是放任结果发生。也即，甲要么具有过于自信过失，要么具有间接故意。对此，可以认定为过于自信过失。
例2,甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车。对此，可以认定为窝藏赃物。注意，如果证据无法证明，乙亲自盗
窃了该车，也无法证明窝藏了该车，则只能认定为无罪。
(三）正确推导
1.避免颠倒大小前提
实务中经常出现的错误是:颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理:这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体(小前提），所以该案件应作无罪处理。
正确的推理应是:刑法规定了自然人构成盗窃罪（大前提），某单位组织盗窃电力，其中必然存在自然人盗窃电力的行为（小前提），因此该单位的有关自然人（单位的直接责任人员）符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。有人可能认为，单位的直接责任人员不具有非法占有目的，因而不构成盗窃罪。实际上，盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有，还包括为其他第三人占有。例如，甲为了让乙非法占有，盗窃丙的财物，然后送给乙。甲仍构成盗窃罪。
2.循环往复使用三段论
对同一个案件事实，有时根据一个法条规定的大前提推导出一个结论后，并不一定能够做到周延判断。为此，需要寻找其他法条规定，作为大前提，再次进行三段论推理。
例如，甲出于流氓动机，随意殴打行人，致一人重伤。首先想到寻衅滋事罪的法条规定，将其作为大前提，得出甲构成寻衅滋事罪的结论。然后想到故意伤害罪的法条规定，将其作为大前提，又得出甲构成故意伤害罪（重伤）的结论。这种现象并不矛盾，也并不排斥。一个行为同时触犯两个罪名，称为想象竞合犯，按照择一重罪论处的原则处理。想象竞合犯便是循环往复使用三段论的结果。这种循环往复使用三段论的思维是定罪的重要思维，务必掌握。
第三讲行为主体
特别提示
重要考点：真正身份犯；单位犯罪与个人犯罪的区分。
—、自然人
作为客观要件的行为主体，只要求客观上存在一个自然人，不探讨自然人主观方面的要素。关于自然人，主要问题是特殊身份。特殊身份，是指行为人在身份上的特殊资格或特殊地位。
(―)真正身份犯
这是指行为人只有具备某种特殊身份,才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份或构成身份。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，贪污罪的主体必须是国家工作人员。
【注意1】定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织者，不属于定罪身份，不是真正身份犯。因为这种身份是在犯罪过程中形成的。又如，犯罪集团中的首要分子，也不是定罪身份。
【注意2】定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯）,与具有定罪身份者构成共同犯罪。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯。注意：这里的实行犯包括间接实行犯（间接正犯）。'如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯间接正犯也不构成。例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。
(二）不真正身份犯
这是指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份也
称为量刑身份或加减身份。例如,诬告陷害罪的主体是一般主体，但是国家机关工作人员犯该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员的身份就是量刑身份。
【总结】常考的身份：
1.国家机关工作人员的身份，在报复陷害罪（第254条）中是定罪身份，而在诬告陷害罪 (第2?条）中是量刑身份;打击报复证人罪（第308条）不是身份犯，不要求行为人有身份。
2.非法拘禁罪（第238条）中的量刑身份是国家机关工作人员；非法搜查罪、非法侵入住宅罪（第245条）中的量刑身份是司法工作人员。
3.妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）中的量刑身份是司法工作人员；而窝藏、包庇罪（第310条）没有规定量刑身份。
二、单位犯罪
(一)主体资格
1.单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格？结论:一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪,要求有法人资格。例如，私营公司可以，合伙企业不行。
2.单位的分支机构或内设机构能否成为单位犯罪的主体？结论:司法解释规定，符合两个条件便可以：（1)以自己名义犯罪；（2)违法所得归该机构。
3.国家机关能否成为单位犯罪的主体？结论:可以。
4.外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪，怎么处理？结论:适用我国单位犯罪的规定。
5.貌似单位犯罪，实则按照自然人犯罪处理的情形有哪些？结论:根据司法解释，有下列三种情形：
（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪。
（2）成立单位后主要活动就是犯罪。
（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。注意:如果是为单位谋取非法利益,则可能属于单位犯罪。
【注意】这三种情形经常考查，尤其是第三种情形。
(二）单位与成员的关系
1.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。
2.单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。
3.刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。例如，单位实施放火，虽然刑法规定单位不能成为放火罪主体，但是可以直接追究直接责任人的自然人犯罪，也即放火罪。
4.单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。
(三）主观要件
1.单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。整体意志是由单位决策机构按照决策程序形成的。
2.单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。单位过失犯罪，例如，工程重大安全事故罪（第137条）、出具证明文件重大失实罪（第229条）。
(四）为单位谋取非法利益
单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成犯罪。
为单位谋取非法利益，是指为单位全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。如果是为单位特定少数人员谋取非法利益,则属于自然人犯罪。
例如，以单位名义私分国有资产，如果是为少数领导私分，定贪污罪（自然人犯罪）；如果是为全体成员私分,则定私分国有资产罪（单位犯罪）。2008年卷四案例分析题就考了这点。
(五）分类
1.纯正的单位犯罪
这是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。例如，单位行贿罪、单位受贿罪。
2.不纯正的单位犯罪
这是指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。例如，生产、销售伪劣产品罪。
另外还有纯正的自然人犯罪,这是指只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。例如，行贿罪、受贿罪。
【总结】金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪:贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。
(六）处罚
1.双罚制
第31条：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”
【注意】对单位本身只能判处罚金,不能判处没收财产。对单位不判处没收财产,主要是考虑到没收财产是指没收合法的没有用于犯罪的财产，如果没收单位的财产如办公设备、生产资料等,会影响单位的正常经营。单位犯了罪，并不意味着该单位就必须撤销。
2.例外单罚
只处罚直接责任人员，不处罚单位。这是因为,单位犯罪基本都是领导们瞎搞的，如果处罚单位,会损害无辜的普通职员的利益，有株连无辜之嫌，违背罪责自负原则。
【典型真题】关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的？（2010年.卷二.53题）①
A.单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体
B.单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪
C.对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员
D.对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产
①答案:A项，单位犯罪包括过失犯罪,例如工程重大安全事故罪。B项，单位犯罪不是单位本身与直接责任人的共同犯罪。C项，单罚时，只处罚个人，不处罚单位e D项,对单位不能没收财产。本题答案为A、B、C、D项。
第四讲行为
特别提示
重要考点：不真正不作为犯的成立条件，特别是作为义务的三大来源。
—、实行行为
犯罪是一种危害行为。刑法上的危害行为，从犯罪形态角度分，包括预备行为和实行行为；从共同犯罪角度分，包括教唆行为、帮助行为和实行行为，其中，实行行为是基础概念。实行行为包括两个要件。
(一）形式要件
这是指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。
例如，故意伤害罪的实行行为是伤害行为，要求具有侵害他人生理机能的意图（行凶意图）。但实务中的常见错误有：
例1,乙调戏甲的女友，甲很气愤，追赶乙，乙为了躲避追赶，跳进河里，淹死。实务意见是，甲构成故意伤害罪（致人死亡）。其实，甲的追赶行为本身不是故意伤害罪的伤害行为。
例2，甲与乙因琐事相互辱骂，甲推乙一把，乙倒地，头碰到石头，脑溢血死亡。实务意见是，甲构成故意伤害罪（致人死亡）。试想，如果乙没有死亡，就“推一把”的行为，肯定不会给甲定故意伤害罪，而乙死亡了，就给甲定故意伤害罪（致人死亡）。这种看法显然是根据偶然发生死亡结果来认定“推一把”的行为性质。这种推理显然是错误的。
(二）实质要件
危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。实行行为是指对法益制造现实、紧迫、直接危险的行为。这是其与预备行为、共犯行为（教唆行为、帮助行为）的关键区分。预备行为对法益制造了危险,但没有达到紧迫的程度。例如，甲为了杀乙，购买毒药的行为就是预备行为。
共犯行为对法益制造了危险,但不是直接侵害法益，而是借助实行行为间接侵害法益。例如，甲在门外望风，乙在户内盗窃。甲的帮助行为对法益的侵害是间接的。又如，甲教唆乙入户盗窃，乙照办。甲的教唆行为对主人财产权的侵害是间接的，乙的实行行为对法益的侵害是直接的。
【注意1】日常生活行为与危害行为的区分:行为对法益有无制造实质危险。
行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有制造实质危险,不属于危害行为，即使偶尔发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为。
例如，甲想杀死乙，心想：劝乙到大街上跑步，如果被车撞死才好。乙答应，跑步时竟真的被车撞死。甲的行为不是故意杀人罪的杀人行为，对乙的死亡不用负刑事责任。
【注意2】被害人自陷风险。行为人对法益没有制造现实、直接危险，但提供了一定可能条件。被害人对危险有认识，并有控制消除能力，但自愿陷入这种风险，导致实害结果发生。行为人的行为不是刑法上的危害行为，对被害人的结果不负刑事责任。
例1，甲想杀死乙，心想：乙是吸毒的，给乙赠送大量毒品，乙吸食过量死亡才好。乙在头脑意志清醒时接受了毒品，毒瘾发作时吸食过量死亡。甲不构成故意杀人罪。
例2，主人被盗，追赶小偷，小偷逃跑时选择跳入河中以摆脱追赶，溺水身亡。小偷属于自陷风险。主人无罪。如果小偷要上岸，主人殴打，不让其上岸，小偷溺死，则主人有罪。 (三）分类
实行行为从主观角度可以分为故意犯罪的实行行为和过失犯罪的实行行为。前者较好理解,后者容易被理论和实务所忽视。①
所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。该概念旨在强调，过失犯罪的构成要件行为必须是对法益制造现实、紧迫危险的行为,而不应包括仅具有抽象的、非常轻微的危险的行为。
例如，医疗事故罪的构成要件行为不是指一切不符合医疗规范的行为。不能认为，所有轻微细小的差错行为都是该罪的构成要件行为。
又如，甲开电动车突然闯红灯，乙正常行驶，刹车不及撞死甲。司法机关查明，乙的车没有年检（但车辆没有故障，符合安全要求），认定乙属于违章驾驶，应对甲的死亡负责，构成交通肇事罪。这种认定是错误的。乙的行为没有制造现实紧迫的危险，不是交通肇事罪的构成要件行为（实行行为）。不能认为，交通肇事罪的构成要件行为是一切违章行为。实务中的无罪辩护理由往往从主观上去寻找，认为乙没有过失，属于意外事件。其实，在客观层面就应看到乙没有本罪的构成要件行为。
【典型真题】甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（2013年.卷
二.5题）②
A.甲的行为属于作为的危害行为
B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪
D.甲的行为构成过失致人重伤罪
①当然在谈过失犯罪的实行行为时，就没必要谈其预备行为是什么，因为预备行为与实行行为的概念划分是针对故意犯罪的发展形态而言的。
②答案:因果关系的“因”要求是危害行为。甲的行为对乙没有产生实质危险，只是日常生活行为。本题答案:c。
二、不作为犯的概念
行为包括作为与不作为。不作为也能构成犯罪
(―)作为与不作为的概念
作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。例如，飞车抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。
不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为，违反抚养婴儿的义务，属于不作为。
在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。例如，母亲活活将婴儿饿死。母亲是该不作为犯中的保证人。
不作为犯可以分为：
1.真正不作为犯
这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。
【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定,所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。
2.不真正不作为犯
这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴儿时称为不真正不作为犯。
【注意】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，一项不真正不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求,也因此不真正不作为犯的成立条件必须明确而严格。
(二）真正不作为犯的认定
虽然真正不作为犯是刑法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为犯。因此，需要判断一项罪名是不是真正不作为犯。
判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行就是不作为，该罪名就是真正不作为犯。例如，遗弃罪设立的规范是扶养义务，因此遗弃罪是真正不作为犯。
【注意1】至于不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。例如，不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上，也可以是对躺在病床上的老父亲不闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动，就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。
同理，逃税罪设立的规范是纳税义务，不履行纳税义务就是不作为，因此逃税罪是真正不作为犯。虽然不履行纳税义务的方式有作为的方式，例如进行虚假申报，但不能因此改变不履行纳税义务这一本质特征。
【提示】2009年前逃税罪被称为偷税罪，当时的罪状中突出了“偷”的行为，因此当时认为偷税罪既可由作为构成，也可由不作为构成。当时的司法考试也持此观点。但是，2009年《刑法修正案（七）》将偷税罪改为逃税罪,罪状中淡化了“偷”的行为，强调了不履行纳税义务（逃税），逃税罪变成真正的不作为犯。这也是司法考试的最新观点。
【注意2】判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应以核心行为为对象来判断。
例1，丢失枪支不报罪有两个行为：丢枪和不报告。显然，核心行为是不报告。依此，该罪名是真正不作为犯。
例2，侵占罪规定“将代为保管的他人财物，据为己有，拒不退还”。其中，据为己有（行使所有权）是核心行为。拒不退还不是核心行为，不能以其为依据认为该罪只能由不作为构成。
【总结】易考的真正不作为犯：
（1）丢失枪支不报罪（第I29条）。
（2）不报安全事故罪（第139条之一）。
（3）逃税罪（第201条）。
（4）遗弃罪（第261条）。
（5）拒不支付劳动报酬罪（第276条之一）。
（6）拒绝提供间谍犯罪证据罪（第311条）。
（7）拒不执行判决、裁定罪（第313条）。
（8）不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条）。
这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。
(三）不真正不作为犯的认定
不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时,方称为不真正不作为犯。问题是,如何判断是由不作为构成，还是由作为构成？
例如，（1)母亲溺死婴儿；（2)母亲饿死婴儿；（3)母亲将婴儿抛弃在医院门口；（4)母亲将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷；（5)将婴儿扔进水沟，淹死。
作为的成立条件:第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。依此，上述（1)、（5)属于作为杀人。
不作为的成立条件:具有作为义务却不履行。依此，上述(2)、（3)、（4)均是不作为。其中，(2)、（4)是不作为的杀人,（3)是遗弃。
【注意1】有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。
例如，将婴儿抛弃在医院门口，这种行为本身不能评价为作为犯罪，但产生了作为义务，此后不履行作为义务（消除危险，抱回家），则构成不作为犯罪（遗弃）。
又如，将婴儿抛弃在山谷,这种行为只是制造了危险，其本身不能评价为作为杀人，但产生了作为义务，不履行作为义务（消除危险，抱回家）则构成不作为犯罪（杀人）。如果直接扔进水沟淹死，则属于作为杀人。
【注意2】判断顺序:在判断是作为还是不作为时,应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。
例1，妻子病重，丈夫竟撤除救助装置（供氧设备），导致妻子死亡。丈夫属于作为杀人。
例2，妻子病重在家，丈夫将家封锁起来，阻止妻子出来及他人进去救助，釆取围城方式将妻子困死。丈夫的举动具有直接导致人死亡的类型特征，属于作为杀人。
例3，妻子重病欲打电话120，丈夫掐断电话线，妻子欲上网求助，丈夫掐断网线。后邻居发现并抢救。妻子因丈夫的行为而耽误救治，终未得到及时救助而死亡。丈夫的举动没有直接导致人死亡的类型特征，不是作为杀人。但其有救助义务，属于不作为杀人。
【注意3】持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪，这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。
（四）作为与不作为的关系
1.竞合
这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论:作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。
2.结合
有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。抗税罪便是作为与不作为的结合。
【提示】有人可能认为抗税罪也有纳税义务，也应属于真正不作为犯。问题是，刑法条文将暴力手段明确作为本罪的构成要件行为，就不能忽视这种行为。这种行为是本罪的必要特征。如果没有规定这种暴力行为,那么单纯的不纳税就属于逃税罪。逃税罪与抗税罪的区别就在于有无暴力行为。
3.作为、不作为与故意、过失的关系
【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系，既存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪,也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿被活活饿死。
三、不真正不作为犯的成立条件
由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的,所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。成立条件有四：（1)负有作为义务；（2)有能力履行该特定义务；（3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果;（4)量上要求:与相应作为犯具有等价性。
记忆公式:应为→能为→而不为→具有等价性。
(一）负有作为义务(应为）
行为人负有消除危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根据）：①
1.危险源
某个危险源制造了危险,而行为人对危险源负有监督义务。
（1）对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1,主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。
例2,道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
例3,机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。
（2）对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。
例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。
例2,家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。
例3，军官对士兵的危险行为的监控义务。
例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
例5,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫（税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。
（3）先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人的法益创设了危险,那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。
【注意】先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。司法考试很喜欢考查这点。
例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。
例2,甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。
例3,大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不制止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。
①张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第155 ~ 159页。注意:传统理论对作为义务的来源是形式的四分说:法律规定的义务、职务带来的义务、法律行为带来的义务、先行行为产生的义务。这种对作为义务来源的简单认识难以解释纷繁复杂的不作为现象,因此需要采取实质的解释，探讨作为义务的实质来源。
【总结】常考情形：
①排除犯罪事由
a.一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。乙是否构成不作为犯？不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。
例外的，如果不救助会导致过当结果，则负有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当。
例如，甲对乙实施一般伤害，乙反击致甲重伤倒地（此时仍在防卫限度内，不过当）。甲请求乙救助，乙不予救助，甲流血过多死亡。乙构成防卫过当。①
b.紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。
例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得巳撞伤路上的老头。老头请求救助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的。
c.一般情况下,法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例如,警察依法追捕逃犯甲，甲为了摆脱追捕，跳进河里，溺水身亡。就警察的依法追捕行为而言，不会产生作为义务，因为该行为没有给甲创设危险，不是先行行为。但是，根据后文所讲的特定关系或特定领域，警察有可能产生作为义务。
②犯罪行为
犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。②
a.过失犯罪
例如，甲过失致乙重伤（已成立过失致人重伤罪），故意不予救助，乙死亡。甲还构成故意的不作为犯罪（以符合不作为犯其他成立条件为前提），根据等价性可能构成不作为的故意杀人罪或遗弃罪。至于最终该如何论处，是罪数理论解决的问题。
b.故意犯罪
例1，甲故意重伤乙（已成立故意伤害罪），进而产生杀人故意，故意不予救助，乙死亡。
①进一步的分析请参见正当防卫一节的“防卫过当”部分。
②此前，有观点认为,犯罪行为不能成为先行行为产生作为义务。这种看法并不正确。紧急避险这种合法行为、一般违法行为都可以成为先行行为产生作为义务，犯罪行为对法益更会产生危险，更会成为先行行为产生作为义务。至于在构成不作为犯罪后与前犯罪行为该如何协调处理,则是罪数理论要解决的问题。参见周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第93页。张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版,第157页。
甲还构成不作为的故意杀人罪（以符合不作为犯其他成立条件为前提）。至于最终该如何论处，是罪数理论解决的问题。一般认为，仅以故意杀人罪论处即可。
例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。
2.特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。
（1）基于法律规范产生的保护义务。如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。
（2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。
（3）基于合同契约产生的保护义务。例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。
（4）基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人就有继续保护的义务。例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。
3.特定领域
某个危险发生在特定领域,行为人一方面对特定领域负有管理职责,另一方面对危险的发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。
例1,出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。
例2，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃。
例3,卖淫女在嫖客家里与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女没有救助义务。如果事情发生在卖淫女住宅内，则卖淫女有救助义务。
(二）具有履行能力（能为）
这是指具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务，但是他不会游泳，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。
是否具有履行能力的判断标准:从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
(三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为）
1.前提条件(结果避兔可能性)
该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为,危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。
这便要求危害结果的发生和不履行义务之间具有因果关系。如果危害结果的发生不是
不履行义务导致的,那么行为人不构成不作为犯。
例1，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。
例2，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂，瀕临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。
2.履行程度
第一，行为人要真诚努力履行,否则视为没有履行。
例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行了救助义务，但是没有真诚努力履行，视为没有履行，构成不作为的故意杀人罪。
第二,不要求冒生命危险去履行。
例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓大叔脖子不放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。
(四）与相应作为犯具有等价性①(危害程度的整体评价要件）
“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。对此可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有:作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。
例1，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观，故意不解救，王某被杀死。首先乙的不作为构成不作为犯罪，但构成的是不作为的滥用职权罪还是不作为的故意杀人罪？由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与不作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。
例2，警察丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被杀死。首先，丙的不作为构成不作为犯罪；其次，丙的不作为达到作为的故意杀人罪的程度。这是因为案发现场不是在人很多的大街上，而是在自已家里，没人能救，只有丙能够救，而且丙也有能力解救。
①参见周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版,第87页。
【典型真题】
1.下列哪一选项构成不作为犯罪？（2012年.卷二.4题）①
A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡
B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡
C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没,丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡
D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时,秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡
2.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2013年?卷二 .51题）②
A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪
B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯
C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪
D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养,但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
①答案:A项，甲没有刑法上的作为义务。B项，案发地点不是乙监管的特定领域，乙没有刑法上的作为义务。C 项，丙的先行行为产生作为义务。D项中的漂流发生在风景区，景区应该有一定的安全措施，这与真正的野外探险式漂流有所区别。丁与秦某的生命法益并没有处于明显脆弱、危险的状态,二人的结合难以评价为能够产生作为义务的危险共同体。丁没有刑法上的作为义务。本题答案为C项。
②答案:A项，甲将人推到水中淹死，属于作为的杀人。B项,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。丈夫对妻子 (税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。C项，乙的行为是不作为犯罪的教唆犯。D项，自愿接受行为会产生保护义务。甲的行为构成不作为犯罪,具体而言触犯遗弃罪。本题答案:BD。
第五讲行为对象和危害结果
特别提示
重要考点：实害结果和危险结果，结果加重犯的法定性与因果性。
一、行为对象
行为对象，也叫犯罪对象，是指危害行为所作用的对象。
(一）行为对象的界定
1.行为对象与组成犯罪行为之物不同。例如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。
2.行为对象与行为孳生之物不同。行为孳生之物,是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等，不是行为对象。因此，在毒品犯罪中，走私、贩卖、运输毒品时，毒品是行为对象；制造毒品时，毒品属于行为孳生之物。①
3.行为对象与犯罪所得不同。例如，生产、销售伪劣产品所获得的销售金额，不是行为对象。又如，职业杀手所领得的报酬，不是行为对象。
行为对象与犯罪工具不同。例如，飞车抢劫中的摩托车是犯罪工具，不是行为对象。盗窃罪中的钥匙是犯罪工具，不是行为对象。但是有时犯罪工具和行为对象合二为一。例如，销售伪劣产品罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中，伪劣产品、假币、假冒的注册商标既是犯罪工具，又是行为对象。
(二）行为对象的认定
1.是否每个犯罪都有行为对象？结论:不是。例如，脱逃罪，偷越国（边）境罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪都不具有行为对象。
2.是否每个犯罪都只有一个行为对象？结论:有的犯罪只有一个行为对象，有的犯罪会有多个行为对象。例如，抢劫罪的行为对象包括人身和财物。
(三）行为对象的意义
1.影响定罪。例如，盗窃的行为对象不同，罪名也不同，有盗窃罪，盗窃枪支、弹药罪，盗窃国家机关公文罪。
①张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第163页。
2.影响量刑。例如，同为强奸罪，强奸妇女和奸淫幼女的量刑便不同。同为盗窃罪，盗窃普通财物和盗窃金融机构或珍贵文物的量刑便不同。
二、危害结果
危害结果，是指危害行为对法益所造成的结果。
(一)特征
第一,法益侵害性。危害结果一定是侵害法益所造成的结果。该法益必须是刑法明文规定保护的法益。
第二,客观现实性。危害结果属于客观要件，是否产生危害结果，不受行为人主观认识错误的影响。例如，甲误以为给人静脉注射空气没有危险，便给乙的静脉注射空气，导致乙死亡。甲虽然有认识错误，但是不影响危害结果的存在。
第三，因果性。危害结果中的实害结果必须是行为人的危害行为造成的,二者之间要有因果关系。
(二）分类
1.实害结果（实害犯）与危险结果（危险犯）
犯罪发展过程就是制造危险→危险升高→现实化为实害结果的过程
开始预备阶段着手实行阶段既遂
抽象危险具体危险实害结果实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。例如，死亡是故意杀人罪的实害结果。
危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。例如，以杀人的故意重伤他人后被抓，重伤就是故意杀人罪的危险结果，因为重伤对生命造成了现实危险。
实害犯是指将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。
危险犯是指将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。
具体危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认定。例如，放火罪是具体危险犯，成立放火罪不仅要求有放火行为，还要求放火行为足以危害公共安全。
抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。例如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，立法者认为盗窃枪支的行为具有抽象危险，可能会危害公共安全，因此只要实施盗窃枪支的行为，就构成犯罪，不要求枪支被盗后足以造成现实具体的危险才构成犯罪。
危险犯与实害犯既针对犯罪形态，也针对罪名性质。如何识别刑法典中的实害犯、具体危险犯和抽象危险犯？
第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果的”，一般是实害犯。例如，第142条规定生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……”
第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”，一般是具体危险犯。例如，第143 条规定生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;……”
第三,法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。例如，第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;……”
2.属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果
一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。其中,过失犯罪的成立都要求有实害结果。
【总结】常考的危害结果：
（1）丢失枪支不报罪（第129条）的成立要求“造成严重后果”。
（2）信.思卡诈骗罪（第196条）中“恶意透支”要求经发卡银行催收后仍不归还，给银行造成损失。 >:'
（3）侵犯商业秘密罪（第219条）的成立要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”。
（4）滥用职权罪（第397条）的成立要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。
(三）结果加重犯
1.概念:基本行为已构成犯罪,又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。例如，故意伤害致人死亡，强奸致人死亡。
2.结构: 基本犯罪 + 加重结果 = 定基本罪名 + 加重处罚。
3.法定性:刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定加重刑,结果再严重也不是结果加重犯。注意:虐待罪（第260条)规定了对致人重伤、死亡要加重处罚，而遗弃罪（第261条）没有规定致人重伤、死亡要加重处罚,所以虐待罪是结果加重犯’而遗弃罪不是结果加重犯。同理,侮辱罪也不是结果加重犯。
4.罪过形式:基本犯罪是故意犯罪,对加重结果一般是过失。例如，故意伤害罪致人死亡,对伤害是故意，对致人死亡是过失。
5.基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系
所谓直接的因果关系，是指加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。
【总结】常考情形：
(1)故意伤害后，被害人在送往医院途中遇车祸死亡，不属于故意伤害致人死亡。
(2)强奸后被害人自杀，不属于强奸致死。
(3)拐卖妇女中，妇女自杀，不属于拐卖妇女致人死亡。
(4)绑架罪中，犯罪人不小心扔烟头引起火灾烧死被害人，不属于绑架致人死亡。
【注意】在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪中，被害人自杀属于加重结果。虽然暴力干涉行为、虐待行为与被害人自杀之间没有直接因果关系，但是刑法将被害人自杀作为两罪的结果加重犯。这一点是结果加重犯的例外情形。
【总结】易考的结果加重犯：
(1)故意伤害罪致人死亡（第234条）。
(2)强奸罪致人死亡（第236条）。
(3)非法拘禁罪致人死亡（第238条）。
(4)绑架罪致人死亡（第239条）。
(5)拐卖妇女、儿童罪致人死亡（第240条）。
(6)暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（第257条,注意:被害人自杀也是加重结果）。
(7)虐待罪致人死亡（第260条。注意一:被害人自杀也是加重结果。注意二：刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若致人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重:犯）。
(8)抢劫罪致人死亡（第263条）。
【典型真题】关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？（2008年.卷二. 1 题）①
A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果
B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果
C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果
D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果
①答案:A项，明知是幼女，即使征得幼女同意，与其发生性行为，也属于奸淫幼女，构成强奸罪。B项，丟失枪支不报罪，要求造成严重后果。这种严重后果，一般指枪支落人不法分子手中,被不法分子用来实施犯罪，危害了公共安全。C 项，拐骗儿童罪侵害的法益有两个:家庭监护权和儿童人身自由安全。只要侵害两种法益之一，就构成本罪。丙侵害了福利院的监护权，造成了危害结果。D项，是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所以D项说法正确。本题答案为A项。
第六讲因果关系
特别提示
1.解决的问题。因果关系解决的问题有：（1)故意犯罪的既遂、未遂问题。如果行为与结果没有因果关系，该罪成立未遂。例如，甲骗乙钱财，乙识破但基于怜悯给甲2000元，甲成立诈骗罪未遂。因为甲取得财物和诈骗行为没有因果关系。（2)结果加重犯的成立问题。如果基本行为与加重结果没有因果关系，则不成立结果加重犯。例如，甲只想伤害乙，致乙轻伤，又送乙去医院，途中第三人车祸致乙死亡。甲的伤害行为与乙的死亡没有因果关系，因此甲只构成故意伤害罪，而非故意伤害罪致人死亡。（3)过失犯罪的成立问题。由于过失犯罪的成立须以造成实害结果为前提，这就要求过失行为与实害结果之间具有因果关系。
2.重要考点：因果关系的判断方法。
3.注意：我国旧理论中的必然因果关系说和偶然因果关系说，已为司法考试所摈弃，不必复习。
一、条件说
条件说的公式:无A则无B,A即B因。例如，没有甲的砍杀行为，乙就不会死，那么甲的行为与乙的死亡便具有因果关系。
(―)条件关系的限定
刑法上的因果关系是指实行行为与现实危害结果之间的关系，生活中因果关系是日常生活行为与现实危害结果之间的关系。
1.实行行为
实行行为是指对法益产生现实、紧迫危险的行为。根据对法益的危险状况，行为包括以下两种情形：
(1)没有对法益产生实际危险
如果对法益不创设实际危险，则属于日常生活行为。注意：日常生活行为偶然产生的危害结果,不属于刑法上的因果关系。这是很重要的考点。①
例1,乙很想让王某死亡，便劝其坐飞机，心想如果飞机坠毁，王某必然死亡。王某便去坐飞机。飞机竟真的坠毁，王某死亡。乙的劝说行为属于日常生活行为，与王某的死亡没有刑法上的因果关系；
例2,丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜被冻死。妻子的行为与丈夫的死亡没有刑法上的因果关系。
例3，甲为了逗乙，向湖中扔三百元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于被害人自陷风险，与甲无关。甲的行为与乙的死亡没有刑法上的因果关系。
①前文在第四讲行为已经介绍了危害行为的要件。
(2)没有对法益产生现实紧迫的危险
如果没有对法益产生现实紧迫的危险，则不属于犯罪的实行行为，即使其产生了实害结果，也不属于构成要件上的实害结果。
第一，就故意犯罪而言，只有实行行为产生的实常结果才属于既遂结果.
例如，甲欲抢劫妇女乙，尾随跟踪，相距五十米，乙发现后主动将包扔棹，赶紧逃离，甲捡到包。甲构成抢劫罪，但不属于既遂，因为其抢劫行为只是预备行为，而没有实行行为（暴力胁迫行为）。既遂是实行阶段的形态，既遂结果是实行行为导致的结果。
第二，就过失犯罪而言，只有实行行为产生的结果，才是成立过失犯罪所需要的实害结果。
例如，丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的聊天行为虽然给交通安全产生了危险，但只是抽象的危险，不是现实紧迫的危险，死亡结果不能归责于其行为,
实务中出现的错误是交通肇事罪的认定。对此参见前文第四讲中关于“过失的实行行为”的阐述。
【提示】一个行为不是故意的实行行为，并不意味着不会是过失的实行行为。
例如，甲是业务主管，经常有下属来请示问題。甲中午在办公桌上放一杯毒酒，准备晚上端给乙喝，欲毒死乙。甲临时出门，忘记锁门。同事丙来找甲，看到酒，竟喝了 .毒死了。就故意犯罪而言，甲只有预备行为，所以不构成故意杀人罪的既遂，而是犯罪预备一但从过失犯罪角度来看，甲将一杯毒酒放在自己办公桌，门开着，许多人会来办公室。当有人来办公室时，甲的行为便对其产生现实紧迫危险，形成过失犯罪的实行行为;，当由此发生死亡结果时，甲便构成过失致人死亡罪。甲属于一个行为同时触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处。
2.现实危害结果
刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果，即使假设的结果按照事件正常发展必然会发生，也不讨论。这也是重要考点。
例1，甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置；女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。现实的危害结果是女友5分钟后死亡，该结果是由山洪导致。虽然甲的破坏行为必然会导致女友15分钟后死亡，但该结果是假设的结果，没有发生，不予讨论因此，甲的破坏行为与女友的实际死亡之间没有刑法上的因果关系。①
例2，甲欲杀死丙，在丙准备徒步穿行沙漠的前夜，悄悄向丙的水壶投放了毒药。乙也想杀死丙（与甲无共谋），在丙启程的清晨时分，悄悄将丙的水壶钻了一个洞。丙启程后的第二天发现壶中无水，终渴死于沙漠中。甲欲酿成的死亡结果是假定的结果，乙酿成的死亡结果是现实的结果。乙的行为与丙的死亡有因果关系。
①这种案例，用后文的“介人因素三标准”分析，也能得出同样结论。
(二）条件关系的特殊情形
1.假定的因果关系
因果历程:前条件→后条件→结果
前条件正要导致结果发生，后条件介人并导致结果发生。如前文所述，刑法上因果关系中的结果是指具体的、现实的结果,而非假定的结果。因此，结论:前条件与结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。
例如，死刑犯2小时后要被执行死刑，被害人的父亲甲迫不及待，突然按下开关执行了死刑。甲的行为与死刑犯的死亡有因果关系。
2.二重的因果关系（择一的竞合）
刑法 名词解释 1、刑法：掌握政权的统治阶级，为了维护其阶级利益和统治秩序，根据本阶级的意志，以国家的名义颁布的，规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范的总和。有广义和狭义之分，在我国，狭义的指刑法典；广义的指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。 2、单行刑法：是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。 2、刑法体系：广义的指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的指刑法典的组成和结构。 3、立法解释：最高立法机关对刑法的含义所作的解释。 司法解释：指有最高司法机关对刑法的含义所做的解释。 学理解释：指有国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。 文理解释：指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。 伦理解释：指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所做的解释。包括当然解释：指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事务属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范使用范围之内的解释。扩张解释，是指根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释，是指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。 4、刑法基本原则：刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。具体来说有以下两点: (1)刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。 (2)刑法基本原则必须体现我国刑事法治的基本精神，这就是坚持法治，摒弃人治;坚持平等，反对特权;讲求公正，反对徇私。 5、罪行法定原则：罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括来说，即“ 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 6、适用刑法人人平等原则：刑法典第4条规定:“ 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”适用刑法人人平等原则的含义是:对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 7、罪责刑相适应原则：刑法典第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 罪责刑相适应原则的含义是:犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。 8、刑法的效力范围：刑法在什么地点、对什么人、在什么时间以及是否具有溯及既往的效力问题。 9、刑法的空间效力：解决刑法在什么地方、对哪些人适用即刑事管辖权的范围问题，是涉
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3、适用刑法人人平等原则的具体体现(ABC)A、定罪上一律平等B、量刑上一律平等C、行刑上一律平等 4、凡在中华人民共和国领域内犯罪的,依照我国刑法执行,但法律有特殊规定的除外,如(ABC)A、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决.B、民族自制地方不能全部适用刑法规定的,制定由全国人大批准变通或者补充规定C、我国港澳特别行政区基本法.D、在中华人民共和国船舶或者行空器内犯罪. 5、各国解决刑事管辖权范围问题上主张原则主要有(ABCD)A、属地原则B、属人原则C、保护原则D、普遍原则 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、按解释的效力分类,刑法的解释可分为立法解释司法解释学理解释和国家解释.错误 2、无论我国还是外国公民再我国犯罪,都受我国刑事管辖.错误 3、对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约的范围内行使刑事管辖权的,可以对在国外犯罪在我国境内被发现的外国人行使刑事管辖权.正确 4、有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院.正确 5、法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚.正确 《刑法学》第02章在线测试 第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分） 1、犯罪客体是我国刑法所保护的为犯罪行为所侵害的(D).A、国家公民B、国家财产C、私人财产D、社会关系 2、甲侮辱乙后,乙因羞愤而自缢,下面说法正确的是(D).A、受到侮辱和死亡都是直接结果B、受到侮辱和死亡都是间接结果C、受到侮辱是间接结果死亡直接结果D、受到侮辱直接结果死亡间接是直接结果
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刑法总则名词解释 1、刑法学：研究刑法和所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，是法学的一个重要部门。 第二章 1、罪刑法定原则：是指定罪判刑必须以现行法律明文规定为准，对于现行法律没有明文加以规定的行为不得定罪处罚，也即所谓“法无规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 3、刑法面前人人平等原则：是指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。 4、刑法面前人人平等原则的体现：1.定罪上一律平等2.量刑上一律平等3.行刑上一律平等 5、罪责刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 6、罪责刑相适应原则体现：1.确立了科学严密的刑法体系2.规定了区别对待的处罚原则3.设置了轻重不同的法定刑幅度 第四章 1、犯罪：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 2、犯罪构成：依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性极其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。 3、犯罪的构成要件：指成立犯罪所必须具备的事实特征。事实特征必须经过法律的选择，才能成为犯罪构成要件。 4、刑事责任：行为人对违反刑法义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担的标准。 第五章 8、犯罪客观方面：是指犯罪活动的客观外在表现。说明犯罪客观方面的事实特征有：危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等。 9、危害行为：表现人的意志或意识，危害社会的行为。 10、作为：犯罪人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会行为，即刑法禁止做而去做的情况。 11、不作为：犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况。 12、广义的危害结果：由被告人的危害行为引起的一切对社会的损害，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。 13、狭义的危害结果：作为犯罪构成要件的结果，对直接客体所造成的损害。 14、刑法中的因果关系：原因与结果是哲学上的一对范畴。在辩证唯物主义因果论看来，引起一定现象发生的现象是原因，被一定现象引起的现象是结果。这种现象与现象之间引起与被引起的联系，就是因果关系。 15、犯罪主体：实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的人。 16、犯罪的一般主体：具备刑事责任能力的自然人即可构在的犯罪主体。 17、特殊主体：除具备一般主体条件外，还要求具有特定的职务或者身份的人才能构成的犯罪主体。 18、刑事责任年龄：法律规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会的行为负刑事责任所必须达到的年龄。 19、刑事责任能力：行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力。 20、完全刑事责任能和：凡的年满18周岁，精神和生理功能健全而智力与知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力人. 21、完全无刑事责任能力：不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辩认或者不能控制自己行为的人。 22、相对无刑事责任能力：是指行为人仅限于对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能务的情况。已满14周岁不满16周岁的人。 23、减轻刑事责任能力：又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力、部分刑事责任能力。是完全刑事责任
犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人，包括自然人与单位。在我们常规的事业单位考试中，相对来说自然人犯罪考查的更多一些，这不仅因为与生活很接近，也因为自然人的一些信息更好确定。那我们从自然人知识点来看。 自然人犯罪是考试中考查最多的，而根据自然人的不同年龄和不同精神状态，又在法条和实际运用中进行了区分。 一、自然人的刑事责任年龄 (一)完全无责任年龄：不满14周岁。 当自然人不满14周岁时，不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任。 (二)相对责任年龄：14周岁以上不满16周岁。 当自然人在14周岁以上不满16周岁时，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8种行为承担刑事责任。 这个知识点在考试时考的也是最多的。有可能以案例形式考查，也可能是概念性的考察，需要在备考时牢记知识点。当然在记忆时，我们也常用些“顺口溜”记忆，在相对责任年龄的知识点中，8种行为可以简记为“烧杀淫掠，伤投爆毒”。 (三)完全责任年龄：16周岁以上。 因为犯罪行为的社会危害性更为严重，所以已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当负刑事责任。但又因为还不满18周岁，仍为未成年人，所以又应当从轻或减轻处罚，并且不适用死刑。 二、自然人的刑事责任能力 刑事责任能力研究的是自然人的精神状态，但是作为普通的个人，我们并没有能力和资格去鉴定精神状态，所以在考试的时候需要牢记关键词，以防出现概念性的考查。 (一)无刑事责任能力 指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。 (二)限制刑事责任能力 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 (三)完全刑事责任能力 除了无刑事责任能力和限制刑事责任能力的人以外，其余都是有刑事责任能力的。 对应题目来看，
63个刑法经典案例分析
63个刑法经典案例分析 一、外国人在中国领域内犯罪 [案情] 被告人:某甲,男,33岁,前苏联人,副驾驶员。1985年12月19日,被告人某甲与机长某乙等机组人员,在原苏联境内驾驶47845号安一24型民航客机,执行某市民航局101/435航班任务。当飞机飞到东经118。09’00",北纬52。40’00”上空时,被告人趁领航员上厕所之机,以机舱出机械故障为由,将机械师骗出驾驶舱,随即锁上驾驶舱门,扭动自动驾驶仪,持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞行,机长被迫改变航向,19日14时30分许,该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。 [问题] 某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法? [判决] 法院判决认为,被告人某甲以暴力手段劫持飞行中的民用航空器,飞入我国境内,其行为危害了公共安全,构成了犯罪,应依照中国刑法论处。 [法理分析]
本案涉及我国刑法的空间效力问题,被告人某甲虽是外国人,但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为:第一,某甲劫持航空器,已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定,“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件,应按我国法律,并结合上述三个公约的有关规定处理”,同时符合我国《刑法》第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内,“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”第二,我国《刑法》第6条第13款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国人,有关刑事责任问题,不需要通过《刑法》第11条之规定解决,“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决”,即不属于“法律有特别规定的”,情况,某甲的犯罪行为虽始于我国领域之外,但其犯罪结果却发生在
刑法学讲义 上编刑法总论 第一章刑法概说 一、刑法的概念 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。(即刑法是规定什么是犯罪、在什么条件下是犯罪以及犯罪的后果和承担方式的法律） 二、刑法的分类 1、按照使用的范围 广义的刑法:是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范刑法? 狭义的刑法:是指系统的规定规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范即刑法典２、 ?普通刑法：即狭义的刑法也即刑法典 广义的刑法单行刑法：是指由最高立法机关颁布的形式上独立于刑法 典但内容上专门规定犯罪和刑法的一切法律规范性文件 ?特别刑法 附属刑法：是指非刑法法律中刑事责任条款 三、刑法的特性 １、阶级属性 2、法律属性 ①规制性：规制人的行为，是人的行为准则 ②制裁性 ③(强制的)严厉性(这决定了刑法与其他法律的区别） ④调整的社会关系范围的广泛性：它调整所有收到犯罪侵害的社会关系 四、刑法的机能 1、惩罚犯罪，保卫社会安全:通过惩罚犯罪来预防犯罪,从而保护公民的权益 2、保障人权:规定犯罪圈不得随意侵入个人私权利;在保障人权与惩罚犯罪 发生冲突时，首先保障人权 3、保护社会主义市场经济基础，维护社会秩序 五、刑法的体系和解释 1、刑法的体系是指刑法典的组成和结构。我国的刑法由总则、分则和附则构成。 2、刑法总则是指关于犯罪，刑事责任和刑罚的一般性规则的法律规范；分则是指具体规定犯罪,刑事责任和刑罚的法律规范体系;附则则是规定刑法法典的实施日期,刑法典与其他单行法的关系以及新刑法典生效后某些单行法失效 3、总则与分则的关系是一般与特殊,抽象到具体。总则指导分则，分则则是总则所确定原理的具体体现 4、刑法的解释是指对刑法规范含义的解释。
刑法总论（陈兴良） 第一讲刑法的概念与特征 （一）案例 被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。 那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？ （二）刑法的概念和特征 1．刑法的概念 刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2．刑法的特征
刑法作为一个部门法，具有以下特征： （1）公法的特征 法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律。在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机关的刑事追究。 （2）刑事法的特征 刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。 （3）强行法的特征 强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。 （三）刑法的分类 刑法可以分为：
下编刑法各论?第二十章刑法各论概述 ?第二十一章危害国家安全罪 ?第二十二章危害公共安全罪 ?第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪?第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪?第二十五章侵犯财产罪 ?第二十六章妨害社会管理秩序罪 ?第二十七章危害国防利益罪 ?第二十八章贪污贿赂罪 ?第二十九章渎职罪 ?第三十章军人违反职责罪 第二十章刑法各论概述 第一节刑法各论与刑法总论的关系 刑法总论 刑法各论 ?刑法各论对总论的作用主要表现为以下几点?刑法总论对刑法各论的作用主要表现为以下几点 第二节刑法分则体系 一、刑法分则体系的概念和意义 刑法分则体系，是指刑法分则按照一定的标准和规则，将具体犯罪分为若干类，并进行合理排列而形成的有机体。 二、我国刑法分则体系的特点 第三节刑法分则规范的结构 一、罪状 罪状，是指刑法分则的具体犯罪条文对具体犯罪基本构成特征的描述。 罪状 : 叙明罪状 简单罪状 引证罪状 空白罪状二、法定刑 法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。 法定刑：绝对确定的法定刑 绝对不确定的法定刑 相对确定的法定刑
第二十一章危害国家安全罪 第一节危害国家安全罪概述 ?一、危害国家安全罪的概念和特征 ?危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国国家主权、领土完整、国家政权和社会主义制度安全的行为。这是我国刑法上性质最严重、危害性最大的一类犯罪。 ?特征: ◆1.犯罪客体是国家安全。 ◆2.犯罪的客观方面表现为实施危害国家安全的行为。 ◆3.犯罪主体大部分是一般主体，有的罪是特殊主体。 例如，背叛国家罪只能是中国公民。单位不可能成为本类犯罪的主体。 ◆ 4.犯罪主观方面是故意犯罪，即明知自己的行为会危 害国家安全，并且希望或者放任这种结果发生。 ?二、危害国家安全罪的种类 ?背叛国家罪（死刑） ?分裂国家罪（死刑） ?煽动分裂国家罪（*） ?武装叛乱、暴乱罪（死刑） ?颠覆国家政权罪（*） ?煽动颠覆国家政权罪（*） ?资助危害国家安全犯罪活动罪（*） ?投敌叛变罪（死刑） ?叛逃罪（*） ?间谍罪（死刑） ?为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（死刑）?资敌罪（死刑） 第二节危害国家安全罪分述 ?背叛国家罪 ?指勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。 ?叛逃罪 ?指国家机关工作人员以及掌握国家秘密的其他国家工作人员，在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外，或者在境外叛逃，危害国家安全的行为。?间谍罪 ?指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为。 第二十二章危害公共安全罪 第一节危害公共安全罪概述 ?一、危害公共安全罪的概念和特征 ?指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产或者公共生活安全的行为。 ?特征: ?（一）犯罪客体是公共安全 ?（二）危害公共安全罪的客观方面表现为实施了刑法规定的危害公共安全的行为 ?（三）危害公共安全罪的主体多数是一般主体 ?（四）危害公共安全罪的主观方面，包括故意和过失