侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究
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【摘要】维护正当的竞争秩序、兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权罪的价值选择，也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。对侵犯商业秘密案件中重大损失的认定，应以权利人因侵权行为而丧失的竞争优势或者商业机会为主，兼顾商业秘密自身的价值；以行政优先为原则、以刑事先理为例外是我国处理侵犯知识产权案件在程序方面必须坚持的路径选择。
【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先
【正文】
随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。
一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题
受传统的定性+定量定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须情节严重才能以犯罪论处。至于何谓情节严重，20xx年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，情节严重一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是数额较大即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈。[2]
应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪
数额标准的确定取决于设立侵犯知识产权犯罪究竟要保护什么。只有当设立侵犯知识产权犯罪的主要目的是保护被侵犯财产法益时，以财产犯罪的定罪标准来考察侵犯知识产权犯罪的定罪数额标准才是科学、合理的；反之，则不然。
从理论上讲，对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。目前各国法律的差异就在于保护的重点偏重于哪一种价值选择。美国的刑事法律偏重于对前者的保护，而我国的刑事法律则偏重于对后者的保护。也正因为如此，在1997年《刑法》中，侵犯知识产权犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在《刑法》分则第3章第7节之中。最高人民法院于20xx年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》也对惩处侵犯知识产权行为的价值选择作了阐释：依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。
另外，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）等保护知识产
权国际条约的价值选择。《TRIPs协议》虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是《TRIPs协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPs协议》缔结的主要宗旨；相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定《TRIPs协议》的主要目的。为此，《TRIPs协议》在第一部分--一般规定和基本原则--之第8条中特别要求，防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，是知识产权保护必须遵循的原则之一。为坚守此原则，各缔约国可以采取适当的措施，只要这些措施与《TRIPs协议》的规定相一致。而在协议的名称问题上，世界贸易组织更是煞费苦心地将上述原则精神提炼浓缩为与贸易有关的知识产权协议以昭告天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。换言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。脱离正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境，商业标记也好，经营技术信息抑或文学艺术作品也罢，不过是符号或者符号的组合。它们既不具有财产的价值，也不需要法律的保护。
由此可见，维护正当的竞争秩序，兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是
《TRIPs协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。因此，上述学者对1997年《刑法》和相关司法解释对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额设置的质疑是不合理的。
二、侵犯商业秘密案件中的重大损失如何认定的问题
由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了重大损失，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的重大损失则是一个非常棘手的问题。
最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的重大损失的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定重大损失。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定重大损失；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定重大损失；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定重大损失；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定重大损失；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定重大损失。（2）以商业秘密自身的价值来认定重大损失。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为重大损失；2）将商业秘密的形成成本认定为重大损失；3）将商业秘密的许可使用费认定为重大损失。（3）其他认定重大损失模式。这类认定模式具体又分
为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定重大损失；2）根据被告人生产出的产品价值来认定重大损失。
不难看出，在侵犯商业秘密罪的重大损失的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致。但不可否认的是，这种多元认定模式的并存势必造成执法的混乱和随意，因此确立统一、合理的认定标准和认定模式成为有效保护商业秘密亟须解决的首要问题。笔者认为，虽然侵犯商业秘密案件中的重大损失的表现形式不一，但基于1997年《刑法》与《反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的重大损失的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。
（一）从侵犯商业秘密行为的本质来看
1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第3章第7节--侵犯知识产权罪中。1997年《刑法》之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的重大损失的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。
与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。[4]开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、销售量的增减及其比率（考虑市场供求关系）予以综合计算。未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收益。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算，因此，司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算的参数。此外，权利人的保密成本也应被考虑在内，因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。
（二）从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看
商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息，一般是指重要的技术成果。正因为如此，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过，这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其
价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚的轻重主要依据被盗财物价值的大小；而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此，商业秘密的价值往往是巨大的。但是，对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的破坏，而不完全在于图谋商业秘密这一现实财产。也正因为如此，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪都是一种轻罪。另外，商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往也难以计算。如果将盗窃商业秘密的行为按照盗窃其他财产那样计赃论刑，那么无疑有失公正。由此也不难看出，对于采用盗窃手段获取商业秘密且情节严重的行为按盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中有可能造成定罪标准不一、罪刑不相适应等问题。更为严重的问题是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪进行定罪量刑，很有可能因无法准确揭示侵犯商业秘密罪的本质特征而导致出现刑法的有关规定和司法解释难以准确适用的后果。正是基于这样的认识，1997年《刑法》专门增设了侵犯商业秘密罪，从此以后对于盗窃商业秘密的案件，司法实务部门不再以盗窃罪论处。
（三）从侵犯知识产权犯罪的追诉标准来看
除侵犯商业秘密罪外，《解释》对于假冒注册商标的犯罪、假冒专利的犯罪和侵犯著作权的犯罪在追诉标准的设置上，一般
均以非法经营数额或者违法所得数额作为主要的认定标准，而这无疑与侵犯知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为我国侵犯知识产权犯罪家族中的成员，侵犯商业秘密罪定罪标准的确立自应同样采用上述模式，即根据行为侵害的法益的本质来确立相应的定罪标准。
在此需要指出的是，由于现实生活中发生的侵犯商业秘密案件的手段各不相同，并且对正当竞争秩序的侵犯以及由此而导致权利人竞争优势减损的程度也有差别，因此，司法实践中在以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取等为依据进行重大损失的认定时，应注意区分不同的情况分别进行相应的处理：（1）若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售，则根据其违法所得（侵权产品销售后的获利）或者非法经营数额（侵权产品的生产或者销售总量_权利人在被侵权前的平均销售所得）来认定重大损失。（2）若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定重大损失。（3）若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄露，或者虽然无偿向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定重大损失。
若上述侵权行为发生时，被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费，则应由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值[5]（商业秘密的研发成本、预期市场前景等因素）进行综合评估认定。
贝卡利亚留下的宝藏 ——《论犯罪与刑罚》读书笔记 1404000126 刘美青法1401 切萨雷·贝卡利亚，1738年3月15日生于米兰。在写出《论犯 罪与刑罚》这本书时，贝卡利亚还只是一名26岁的意大利青年，当这本书中一系列振聋发聩的批判和一系列鼓舞人心的刑法原则被广泛传播时，整个欧洲都为之惊叹。 不以任何实在法为基础是贝卡利亚刑法学说的特点，它不是根据任何现存的刑法体系和原则去探求它的精神并解释其条文的，他的学说跳出了当时存在的刑法所限定的框架，用一种全新的角度去认识犯罪与刑罚。 他在第47章中总结出了一个公理——“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”，我们从最后的总结出发，可以更清晰地看出文章的发展脉络。 刑罚起源于需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。1而惩罚权则起源于人们为了保护自己而交出的最少一部分自由，这也决定了一切除了保护人们自由 1参见《论犯罪与刑罚》【意】切萨雷·贝卡利亚著，黄风译，北京大学出版社P173 “需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量，就是对触犯法律者所规定的刑罚。”
的惩罚都是擅权而非公正。这使我们可以得出结论——只有法律才能为犯罪规定刑罚，需要一个能做出终极判决的司法官员对具体事实做出单纯的肯定或否定，且严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质所以不应使用酷刑。 他认为刑事法官根本没有解释刑法的权力，因为他们不是立法者。2贝卡利亚并不认同“法律的精神需要探询”这一观点，他认为一旦采纳了这一公理将使法律的堤坝让位给汹涌的岐见。因为一旦法律被任意解释，稳定性将荡然无存，法律的威严扫地，与立法的初衷背道而驰。但他并不是片面地反对解释法律，法律的含混性使得法律难以被大多数人理解，这样会使人民处于对少数法律解释者的依赖地位而无法掌握自己的自由，这就是贝卡利亚认为法律应该是公开的原因。 衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害，所以贝卡利亚将犯罪分为叛逆罪、侵犯私人安全的犯罪和扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪。虽然一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会，但是由于侵犯私人的犯罪并非试图直接地毁灭社会，所以他将它们做了区分。贝卡利亚通过日常生活、几何学等更易理解的对象说明他的逻辑推理思路，进而得出结论：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知着，也不是要消除业已犯下的罪行，它的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。所以刑罚应该和实施刑罚的方式建立对应关系，从而更加有效和持久地达到刑罚的目的。 有的国家将秘密控告合法化，并将其视为必不可少的东西，贝卡 2参见《论犯罪与刑罚》P226“第四个结论是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。”
关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 法发〔2011〕3号 最高人民法院最高人民检察院公安部 印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，总政治部保卫部，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局： 为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。执行中遇到的重要问题，请及时层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。 二〇一一年一月十日 为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。 一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题 侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。 对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。 二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题 行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
共同贪污犯罪认定中的若干疑难问题 研究室曹坚 共同贪污犯罪认定中的法律适用疑难问题主要涉及到对共同犯 罪既未遂形态的认定、国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的认定等问题。 一、共同贪污犯罪中既未遂形态的认定问题 在一般情况下，对共同贪污犯罪的既未遂判断与单独贪污犯罪并无区别，只要共同贪污的公共财物已经处于行为人控制的状态，即可确定共同贪污犯罪既遂。当然，由于共同贪污犯罪中存在一定的分工，共犯人在共同贪污中所起的作用也不尽相同，如何综合全面看待共犯的行为，并继而判断是否达到共同贪污的既遂确实存在一定问题。例如，近年来，随着司法实践的发展，亲身犯在贪污犯罪中有所体现，对判断共同贪污犯罪的既未遂与否产生了一定影响。试举一例。2005年10月，某镇人民政府为某高速公路建设项目，经区政府同意征用该镇某村1组、2组、9组的耕地，被征地人员符合条件的可办理小城镇社会保险，具体工作由该村村民委员会（以下简称村委会）负责办理。犯罪嫌疑人张某、付某、秦某当时分别担任村委会主任、副主任、委员之职，犯罪嫌疑人徐某担任村党总支委员会（以下简称总支委）委员。该村在办理小城镇保险中，确定由村总支书记陆某与村主任张某全面负责，徐某负责整理、收集材料，村会计闵某负责将资料输入电脑并上报给该镇劳动保障中心。同年11月，陆某主持召开了由村委会、总支委两委成员参加的会议，张某、付某、秦某、徐某参加，主要是研究办理小城镇保险等事宜。因张某、付某、秦某、徐某4人均该村1组、2组、9组的村民，均不符合办理条件。会上，张某提出能否趁此机会将他们几个村干部一并办理，付某、秦某、徐某均表示同意，陆某亦未反对。会议定下为6名村干部或家属办理，除4名犯罪嫌疑人外，
浅谈涉税犯罪的成因、特点和对策 涉税犯罪，即刑法规定的危害税收征管罪，在我国其发案呈逐年上升趋势。据国家税务总局的有关资料统计显示，每年因涉税犯罪就给国家造成国税流失近1000亿元。随着国民经济高速发展，经济体制改革的深化，出现了多种经济成份并存的局面。股份制企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、乡镇企业、私营企业及个体企业纷纷走上经济舞台。多种经济成分搞活了生产和流通，促进了经济发展，但在一定程度上也培植和刺激了个人私欲和本位主义，随着国家税收制度的改革，针对新税制的犯罪活动随之滋生。除了传统的偷税抗税以外，又出现了不少新的犯罪形式。如国家实行出口退税制度后，骗取出口退税犯罪不断出现；国家建立以增值税为主体的新税制后，围绕增值税发票的系列犯罪蜂拥而至。本文拟就我国目前涉税犯罪的成因、特点作一分析，并对此类犯罪的预防进行粗浅的探讨，以期就教于同仁。 一、涉税犯罪的成因 涉税犯罪的成因，不外乎有经济原因、制度原因、征税主体原因和纳税主体原因等四方面的原因。 第一，经济原因促使涉税犯罪频繁发生。众所周知，税收是取之于民，用之于民，是国家财政收入的主要来源。国家依靠社会公共权力，根据法律法规，对纳税人包括法人企业、非法人企业和单位以及自然人强制无偿征收，要求纳税人依法纳税，以满足社会公共需求和公共商品的需要。无偿性和强制性是税收的两个主要特性。列宁曾经说过：“所谓赋税，就是国家不付任何报酬而向居民取得东西”。税收的无偿性和强制性对某些纳税人而言就意味着税款付出是一个痛苦的决策。按规定纳税，要减少他的实有财产；而不纳税，又会受到税法、甚至刑法的制裁。在生产力水平不高，人们的物质生活水平总体上有限的情况下，税收的无偿性和强制性会使一部分纳税人拒绝这种特殊的分配形式，铤而走险，以身试法，实施危害税收征管的犯罪，造成数额惊人的税收流失。 随着市场经济体制的建立和发展，市场竞争力的强化，一些企业和个人为了在市场竞争中攫取更多的经济利益，在极端个人主义、小集体主义和拜金主义腐朽思想的驱使下，就置国家法律于不顾，铤而走险，以身试法，侵犯国家的利益。而偷税、抗税、逃税、骗取国家出口退税、虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票等危害税收征管罪是他们侵犯国家利益最容易得手的手段，这就是涉税犯罪活动严重的主要原因。 第二，制度原因是造成涉税案件多发的另一因素。我国目前的税收征收管理制度不健全，不合理，有待加强。建国以来，我国税收制度进行了五次重大改革，最近的一次改革是1994年，1994年我国进行了以增值税为中心的流转税改革，这次税制改革遵循“统一税法，公平税负，简化税制，合理分权，理顺分配关系，规范分配形式，保障财政收入，建立符合社会主义市场经济要求的税制体系”的指导思想，对税制进行了结构性改革。新税制的实施，实行了增值税凭专用发票抵扣税款制度，但因对抵扣税款的稽核能力估计过高，税收征管计算机化程度低，造成虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的犯罪多发。由于管理制度不健全，征管水平落后，使犯罪分子有了可乘之机。这主要表现在：对增值税专用发票的发放管理不严，不严格审查一般纳税人的主体资格，不按照规定的条件发放，不严格执行验旧发新制度，导致滥发现象严重；对开票行为审查不严，由纳税人自
《论犯罪与刑罚》读书笔记 《论犯罪与刑罚》一书，长期以来被人们尊奉为刑法领域里最重要的经典著作之一，是人类历史上第一部对罪行原则进行系统阐述的著作。在学习刑法之时，我便深受此书的启发；如今从刑事诉讼法的角度再次品读，更是另有一番收获。 本书包含的刑事诉讼法思想主要体现在第六至十三章以及第二十二章的内 容中。其所包含的无罪推定、逮捕羁押法定、陪审制度、审判公开、证人作证、公开控告、反对刑讯逼供等刑事诉讼思想，对当时以至后世刑事诉讼理论和实践产生了重大且深远的影响。下面我将挑选自己最有感触的几个要点来进行重点阐述，并且结合我国当前刑事诉讼制度建设进行一些思考。 一．犯罪嫌疑与证据 作者将证据分为完全证据和不完全证据，并分别说明了不同证据的证明能力。对于完全证据，作者这样阐述：“那些排除了无罪可能性的证据，我称之为完全的。这种证据，只要有一个，就足以定罪”。①此处完全证据类似于现在证据分类中的直接证据，是能够单独直接证明案件主要事实的证据。其对案件主要事实的证明方法简单，无需经过复杂的推理过程。 对于不完全证据，作者认为：“不能排除无罪可能性的证据，则是不完全证据。这种证据要变成完全的，需要有足够的数量”。②即不完全的证据不仅在质上要求“确实”，而且在量上要求“充分”。确实而充分的证据一旦对犯罪事实的证明达到“排除了无罪可能性”的程度，则犯罪事实就是确实的。不完全证据类似于现在的间接证据，即不能单独直接证明，需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。 如果仅有一些不完全证据时，怎么确定犯罪嫌疑人的可靠性呢？贝卡里亚给出了用不完全证据衡量犯罪嫌疑可靠性的公式，概括而言，如果多个不完全证据只能相互印证，那么该事件的或然性就减小，由此形成的证据链条便不足以证明犯罪嫌疑。因为此时所有证据有依赖于一个关键证据的价值，这一证据如果出现缺陷，会导致所有证据出现缺陷；相反的，如果多个不完全证据相互独立，那么这种证据越多，该事件的或然性就越大，因此可以排除对该事件的合理怀疑。因为此时一个证据的错误并不会影响其他证据，还是有充分的理由认为犯罪嫌疑人有罪的。 同时，贝卡里亚对其所使用的“或然性”“确实性”做出了一定解释，认为“伦理的确实性，严格说，只不过是一种被称为确实性的或然性”，判断某一事件具有确定性，所依据的是朴实的良知和普遍的伦理认识。虽然刑事诉讼是一种回溯性的、重构已然事件的过程和步骤，需要通过寻找证据去发现是谁实施了该已然事件，但是人为的对过去的重建本身就具有或然性。 对于案件事实的“或然性”还是“确实性”，学界也有着争议。我国《刑事诉讼法》第195条第（一）款规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”可见，立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚，证据确实、充分”。对于此处“事实清楚，证据确实、充 ① 【意】贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年，第24页 ②
浅析受贿犯罪(1) 目录 一、受贿罪的基本属性 (4) （一）受贿罪的概念 (4) （二）受贿罪侵犯的直接客体存在的六种不同的观点 (4) （三）受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务 (4) （四）贿赂的范围 (4) （五）受贿罪的既遂和未遂 (5) 二、受贿罪的客观要件 (7) （一）利用职务上的便利 (9) （二）为他人谋取利益 (9) 论文摘要:受贿犯罪的核心是国家工作人员违背了其应遵守的廉洁义务，侵犯了国家工作人员的廉洁制度。利用职务之便，就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件，既包括直接利用本人的职权，也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件；利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利，不包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利。为他人谋取利益中的“利益”，从性质上讲，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。
从作用上讲，为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为，而不限定索取他人财物的受贿行为，索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件；“为他人谋利益”不应被规定为受贿罪的构成要件；“为他人谋利益”既不单纯是主观要件，也不仅仅是客观要件，而是两者的有机结合与统一。 关键词：受贿罪；国家工作人员；利用职务上的便利；为他人谋取利益 一、受贿罪的基本属性 （一）受贿罪的概念 什么是受贿罪？我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。” （二）受贿罪侵犯的直接客体存在的六种不同的观点 在犯罪构成的四个方面的要件中犯罪客体被认为是主要决定犯罪的社会危害性。因此，一般认为受贿罪侵犯的同类客体是国家的廉政建设秩序，在这一点上，不存在大的争议。然而在直接客体的内容及其
侵犯知识产权罪的重点罪名\ 知识点重点剖析 刑法分则第三章第七节规定了侵犯知识产权的犯罪，包括以下几类： （1）侵犯商标权的犯罪； （2）侵犯专利权的犯罪； （3）侵犯著作权的犯罪； （4）侵犯商业秘密的犯罪 对于本节的7种犯罪行为，单位都可以构成。 （一）对商标权的刑法保护 侵犯商标权的犯罪，包括《刑法》第213条的假冒注册商标罪，第214条的销售假冒注册商标的商品罪和第215条的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 对于侵犯商标而构成犯罪的，一方面所侵犯的必须是依法注册的商标；另一方面，作为刑法规定的假冒注册商标行为与民商法范畴上的假冒注册商标行为范围是不同的。刑法上作为犯罪的假冒注册商标行为是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，而《商标法》中商标侵权行为不仅包括在同一种商品上使用，也包括在类似商品上使用，不仅包括使用与他人注册商标相同的商标，还包括与他人注册商标近似的商标。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，所谓“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 【提醒注意】 同一行为人既有假冒注册商标的行为又有销售假冒注册商标商品的行为，如何处理？即涉及商标犯罪的罪数问题，上述两高司法解释第13 条规定，实施《刑法》第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。如果实施《刑法》第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。 （二）对著作权的刑法保护 1.《刑法》第217条的侵犯著作权罪构成要件，主观上必须“以营利为目的”。 【提醒注意】 本罪客观方面的四种行为方式中，复制、发行他人的计算机软件属侵犯著作权的行为，而制作、出售假冒他人署名的美术作品也属于侵犯著作权的行为，这一点很容易被当做诈骗罪处理。 2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2005年10月18日生效）的规定，未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为《刑法》第217条所规定的“复制发行”。【提醒注意】 同一行为人既实施本条侵犯著作权的行为又有销售侵权复制品的行为，如何处理？即涉及著作权犯罪的罪数问题，上述两高司法解释第14条规定：实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第217条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。可见，关于著作权犯罪的罪数问题同上述商标权犯罪的罪数类似，关键是看犯罪对象是否存在有机联系的同一性。 （三）对商业秘密的刑法保护 关于对商业秘密的刑法保护，《刑法》第219条的侵犯商业秘密罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失。“明知”的认识应当是故意犯罪，但在“应知”的情况下，则符合疏忽大意的心
纪检监察机关疑难复杂案例评析汇总 受贿罪与非国家工作人员受贿罪主体身分的界定 【发布时间】2011年6月3日【来源】中国纪检监察报基本案情 案例一：被告人胡某原为某国有公司聘任的经理，在该公司发包防腐工程和安装工程等项目过程中，先后多次收受该公司防腐车间主任送给的人民币共29万元。法院经审理认为，被告人胡某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。 案例二：某铁道工程公司原是某铁路分局的下属基层单位，为全民所有制企业。金某在该公司担任助理工程师。后来该公司改制为国有资本控股的非国有公司。金某担任该公司下属分公司副经理。期间，先后4次收受本公司委托工程的包工头贿赂，共计人民币68万元。法院经审理认为，金某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。 评析意见 在刑法理论上区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的主体身份是一个很简明的问题，即受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，非国家工作人员受贿罪的主体只能是非国家工作人员。因此，能否正确界定国家工作人员与非国家工作人员事关定罪的准确性问题；特别是在一个领域中，国家工作人员与非国家工作人员同时存在的情况下，如何区分和认定是
一个较为复杂的问题。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能作为受贿罪的主体，但可以构成非国家工作人员受贿罪 按照我国法律规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有管理职务的工作人员有两类：第一类是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，这些人员是典型的国家工作人员。 第二类是虽然在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作但并不具有国家工作人员身份的人员。这类人员是基于劳动合同与上述单位形成的劳动法律关系而产生的职务管理职责。这些人员利用职务之便索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，就不符合受贿罪的主体身份要求，而应当以非国家工作人员受贿罪论处。 案例一中，胡某身为国有企业聘任人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员可以构成受贿罪 在理论与实践中，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公
贿赂罪之成因及对策 【容摘要】贿赂犯罪自古到今都是普遍存在一种腐败现象，它有着胚芽性的原因，也有着现实存在的成因。要达到真真正正打击和遏制这种犯罪的发生，就必须透过其表面原因，相对应地制定预防的对策。 【关键词】贿赂罪现状成因对策 一、贿赂罪概述 在理论上，“贿赂”是贿赂罪的行为对象，是“作为职务行为的代价所赠受的不法报酬”。①纵观历史，我们可以看到，几乎每一个有所作为的执政者，无不从清贪肃廉入手以图巩固和维护国家政权；几乎每一个衰败王朝，无不是在腐败官吏横行的苟苟营营中最终坍塌毁灭。横看世界，对贿赂犯罪的治理无不关系着一个国家的兴衰成败。新加坡廉洁高效的公务员队伍，对于它长期以来政局的稳定，政策的连续以及经济的持续增长，起到了至关重要的作用。反观南美等一些国家，正是由于贿赂盛行，政府不廉洁，导致政局动荡，经济长期处于徘徊停滞状态。贿赂犯罪作为以谋取经济利益为目的的犯罪形态之一，其运动与发展总是同社会经济的发展与现状具有不可分离或必然的联系。特别是近一个时期以来，我国社会的经济体制、激励机制、经济成份、以及国家有关部门调控经济的职能手段都发生了深刻而巨大的变化。经济结构的变化必然引起与①见佚名：《论我国刑法贿赂罪贿赂X围的重新定位》，2007年11月22日，论文网，.lunwentianxia./pr。
此相关的犯罪形态的变化。其犯罪手段、犯罪目的、犯罪部位、犯罪比率和犯罪数额与以前相比有巨大的差异。如果说，10年前贿赂犯罪数额上万元，上百万元就足以引起社会的轰动效应的话，那么进入90年代，进入二十一世纪，受贿数额愈千万元，数千万元已经不是一件令人惊奇的新鲜事了。 贿赂犯罪实质是一种权钱交易，是政治权力和金钱利益的结合。权钱交易是贿赂犯罪的最本质特征。我们只要从贿赂犯罪中分离出“权力”和“利益”这两个基本要素，便可以从贿赂犯罪的所有现象中分析出它的流动规律。②当然这是站在刑法犯罪的角度来说的，其实贿赂还可见于经济往来中，我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”③在现实操作中并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪，只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段抗制。也就是说，只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。否则，将作为一种非法行为予以民事或行政处分。这也就在无形中给“贿赂”这一行为提供了广阔的滋生温床，逐渐地被人演化成为一种“潜规则”。 二、关于“贿赂”问题 对于什么是“贿赂”，如何理解“贿赂”，理论上有许多不同的 ②见赵伟：《浅析贿赂犯罪》，2007年1月23日，论文网，.lunwennet./thesis/2007。 ③见1993年9月2日中华人民XX国主席令第10号公布的《反不正当竞争法》第八条。
读《论犯罪与刑罚》有感 十八世纪启蒙运动前，整个欧洲笼罩在死寂的黑暗之中，恣意、狂暴和残酷的刑罚使人们饱受野蛮、残忍的封建专制折磨之苦，随着启蒙思想不断的深入人心，越来越多的人包括统治集团中的一些有志之士对旧的刑事制度产生了厌恶、怀疑和不满，刑法改革的思想条件和社会条件日益成熟。 1764年，26岁的意大利青年切萨雷·贝卡里亚发表了《论犯罪与刑罚》，立刻引起了轰动。他在《论犯罪与刑罚》中以巨无畏的勇气将批判的矛头直指当时的旧刑事制度，深刻地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，将启蒙运动所创导的理性主义和自由主义引入刑事政策领域，使人类对犯罪与刑罚的认识发生了革命性的变化。 《论犯罪与刑罚》共四十二节,在书中系统地阐述了刑法思想,包括刑罚权的根据,犯罪的概念、分类,刑罚的目的、种类,适用刑罚的原则,刑罚的确定性、必定性、及时性,预防犯罪以及刑事诉讼中的反对通供、诱供等。这里,仅按通常的刑法总论的纲目体系中的一些主要思想作一阐述。 一、贝卡利亚的犯罪观： 1、犯罪是特定环境下趋利避害的必然结果。 关于犯罪的原因,在《论犯罪与刑罚》中,贝卡利亚未作专门的论述,而是分散于各节的论述中。综合这些论述,贝卡利亚是从机械唯物论的立场出发,竭力说明各种政治、经济、社会因素和条件与犯罪之间的必然性联系,认为犯罪是在特定环境下趋利避害的必然结果。
贝卡利亚将犯罪的根源归结为社会制度所造成的人们的政治、经济等地位的不平等,这在他当时所处的年代是难能可贵的。但是,其仅以一种被动的反映论来解释犯罪的原因,认为犯罪是行为人在这种特定政治、经济等环境下出于趋利避害目的的必然结果,这在一定程度上反映了其学说的不足。客观环境作用与人的犯罪选择,不是一种简单的对应关系趋利也只是促使人步人犯罪的因素之一。人之所以犯罪有一个长期、渐进而又复杂的演变过程,不是简单地以特定情境下趋利避害所能概括的。 2、犯罪是对社会契约的违反。 贝卡利亚提出人类社会调整原则的三个源泉是神明启迪、自然法、社会的拟定契约。神明启迪是指神学教义；自然法实质上是指道德；社会的拟定契约是指人定的世俗法。宗教和道德的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限,而人定法的任务则是确定政治上的正义与非正义的关系,即“行为对社会的利弊关系”，“它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下,正当地调整人与人之间的关系。” 贝卡利亚运用“自然状态”与“社会状态”的理论说明犯罪的本质属性的问题,他认为犯罪是社会契约即法律的产物,它属于人定法 的管辖范围,在自然状态下是无所谓合法与非法之分的,唯有在社会 状态下,随着国家和公共权利的出现,才产生了判断合法与非法的法 律标准。罪刑只是国家的法律所要惩罚的不服从而已。这一结论被意大利的思想家菲兰杰里概括为一句话,即“犯罪只不过是对契约的违
浅析新形势下贪污贿赂犯罪的特点及侦查方法 贪污贿赂罪是指国家工作人员利用职务上的便利,非法占有、使用公共财物,损害国家工作人员职务的廉洁性的行为。它不仅侵犯了公共财产的所有权,而且严重破坏了党和政府的威信,腐蚀了公职人员的思想,污染了社会风气。因此,惩治贪污贿赂犯罪是党和国家反腐倡廉的重要内容,它关系到我们国家和民族的盛衰兴亡。 一、随着社会形势的发展,贪污贿赂犯罪呈现出新的特点 (一)犯罪具有复杂性 贪污贿赂犯罪是一种复杂的社会现象,它涉及政治、思想、法律、道德教育、文化等诸多方面的问题;从人员成分上讲,都是国家工作人员,他们中大部分人有着一段光荣的历史,有的是老干部,有的是相当级别的干部,有的曾是有功之臣、先进工作者、劳动模范等,他们为了顾全自己的名声、荣誉、地位、前途等,而不顾一切地进行对抗;从犯罪组织上讲,共同犯罪突出,往往是一案多人,一人多罪,牵扯面广,甚至案件与案件相互牵连,或上下内外勾结,纵横交错,成窝成串;从作案时间看,有的作案潜伏时间长,办理一起案件需要查几年、十几年的账目。另外,往往是官商结合、权钱交易,关系网密,保护层厚,侦查阻力大、干扰多,因此,贪污贿赂犯罪具有复杂性。 (二)犯罪具有隐蔽性 许多犯罪活动都是在隐蔽的状态下进行的。这种隐蔽性在贪污贿赂犯罪中表现最为突出。因为其他刑事犯罪案件,其犯罪行为的实施都会留下较明显的人为感官能发现的犯罪痕迹,而且又有明确的受害人。而贪污贿赂犯罪则不同,它或是经过周密地预谋和计划,通过国家工作人员职务之便实施;或是行贿人与受贿人沆瀣一气,进行权钱或权权交易,并且是单独联系,很难被人发觉,具有较强的隐蔽性。 (三)犯罪的智能化 目前,贪污贿赂犯罪出现智能化趋势,主要是犯罪分子利用现代化科学技术和较强的专业化知识进行犯罪,或在新形势面前,煞费苦心地研究党风和社会风气、人际关系、办事规律,寻觅可以利用的空隙,达到贪污公共财产和贿赂犯罪的目的。如电脑犯罪,证券、期货领域内的犯罪等,智能性强,手段巧妙,外行不懂,难查难审。 (四)反侦查活动的猖獗性 贪污贿赂犯罪分子大都懂法律,具有一定的反侦查能力。每一起案件中,犯罪分子为了逃避惩罚,在犯罪前,一般都有周密的计划,在作案开始便已做好了案发的应付准备工作,并已形成心理定势,在犯罪中和犯罪后,又千方百计地保护自己,或设置种种障碍,订立攻守同盟,串供毁证,或金蝉脱壳,转移人们的视线。被传讯后,
处理侵犯知识产权犯罪存在两大难题 徐燕平田欢忠万海富邵旻秦天宁 4月26日是知识产权日，加强知识产权的保护早已成为共识，上海市检察机关在对2005年至2009年上半年涉及知识产权犯罪的案件进行调查后发现，处理侵犯知识产权犯罪案件存在两大难题:一是法律制度的缺失、二是司法人员适用法律法规标准不一。 为进一步了解侵犯知识产权犯罪的具体情况，上海市检察院对上海市侵犯知识产权犯罪案件立案侦查后各个诉讼环节生效法律文书进行统计分析，发现2005年至2009年上半年，上海检察机关共受理公安机关提请批准逮捕侵犯知识产权犯罪嫌疑人510人，经审查批准逮捕431人，不批准逮捕74人。同期受理移送审查起诉案件418件746人，经审查向法院提起公诉348件583人，决定不起诉5件6人，撤回起诉1件2人，退回公安机关13件44人，撤案19件29人，法院作有罪判决336件554人。调查分析发现，目前处理侵犯知识产权犯罪主要存在两个方面的问题:一是法律制度的缺失，二是司法人员适用法律法规标准不一。 制度缺失及应对策略 一是共同犯罪缺乏具体规定。调查发现，对共同犯罪人员定罪量刑存在分歧的原因主要在于对“犯罪情节较轻”、“情节显著轻微”的把握不一。对于销售伪劣产品罪等侵犯知识产权案件，很多帮助犯虽对主犯行为持一定的放任心态，但仅限于收取定期租金、运输费、加工费或固定工资，与非法获得数额无关，因此，我们认为，应坚持罪刑法定原则，对其不宜一概作共犯处理。 二是定罪量刑规则不同。侵犯商标权犯罪与生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪交叉竞合。三罪交叉竞合情况集中于假烟、假酒、假药类案件，此类案件占侵犯商标权犯罪案件总数近三成。根据有关规定，以上罪名竞合时应择一重罪处罚。但从判决情况看，此类案件的定性仍有较大差异。对同一种犯罪行为适用不同罪名影响到法律的权威性与严肃性。此类案件案情各异，有的属于产品真伪问题、有的属于商标问题、有的属于经营资格问题。对此，我们建议将产品真伪鉴定作为前置程序，并根据鉴定结论准确梳理交叉竞合关系，正确区分典型构成与近似构成。 三是管辖设置不尽合理。调查显示，侵犯知识产权案件的管辖规则由于犯罪集团化、
《论犯罪与刑罚》读书笔记 法硕14级2班 1401212502 邱仪 《论犯罪与刑罚》是意大利著名刑法学家切萨雷·贝卡利亚于1764年出版的一部闻名于世的刑法著作，此书作为近代刑法学的开山之作。在阅读之前，我认为应该就是那种比较冗长、纯理论、抽象性的著作，但读完这本书之后则完全颠覆我对它先前的看法，此书言简意赅却又逻辑缜密，文笔犀利却又形象生动。他用浅显却意味深刻的语言阐述了自己对于犯罪与刑罚的独特见解，不愧为一本经典著作。 在西欧封建社会的末期，蒙昧的封建制度不断激化社会矛盾，整个欧洲社会笼罩黑暗之中，人们饱受着残酷野蛮的封建专制刑罚的折磨。随着资本主义生产关系的不断发展，新兴资产阶级日益强烈地要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护。这就要求刑法彻底摆脱其蒙昧主义的本质，并以资产阶级的政治学、哲学、伦理学思想为基础，来实现自身的解放和独立，所以，刑法改革已成为越来越紧迫的社会需要。而本书的作者，贝卡利亚承担了扯下旧形式制度最后遮羞布这一历史使命的勇士。贝卡利亚在本书中以无畏的勇气将批判的矛盾指向当时旧的残酷的刑事制度，深刻揭露其蒙昧主义的本质，将启蒙运动所倡导的理性主义和自由主义引入形势政策领域，使人类对犯罪与刑法的认识发生了翻天覆地的变化。 贝卡里亚是启蒙时代的产儿，他以卢梭和孟德斯鸠所主张的社会契约论为基础，提出了对犯罪、刑罚、刑事程序等方面的一系列影响深远的学说，这本书是人类历史上第一部专门系统阐述犯罪与刑罚问题的的著作，阐述了由后世所确认的刑法三大原则，对刑讯逼供和死刑进行谴责，鼓吹刑罚改革，对于欧洲以致全世界的刑法改革都产生了重大影响。以下是本书的几个重要和影响深远的观点。 一、关于罪行法定 贝卡利亚在本书的第一部分就在卢梭的社会契约论的基础上提出了其对刑罚起源的看法。在他看来，人们牺牲一部分自由，是为了平安无忧的享受剩下的那份自由，法律是把这些人联合成社会的条件，而为了切身的利益而牺牲的一份份自由的总合，就形成了君权。由于人们很容易在私欲的引导下去夺回自己的那份自由，甚至想霸占别人的那份自由，因此为了保护私人的自由不受其他人侵犯，君主需要采用一种能够直接触及感官，且经常映现于头脑之中的力量来抵抗私欲，这就是刑罚权的起源。
摘要] 商业贿赂是一种普遍的现象，是商品的负面，商业贿赂出现以来，各国都采取措施加以禁止，世界各地的相关立法就足以鉴证各国当权政府对商业贿赂的重视。笔者在此，仅以个人观点，试着从商业贿赂的概念，特征及其构成要件入手，剖析商业贿赂的形成原因及其本质，阐述商业贿赂对经济秩序的破坏和带来的不良影响，并结合国情，从我国有关禁止商业贿赂行为的立法情况，试着以维护公平竞争的市场秩序为目的，就现行相关立法，浅析我个人的看法。 [关键词] 概念特征要件原因危害形式立法 早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。 一、商业贿赂的概念及特征 商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。 （一）商业贿赂的概念 《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。 由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。 （二）商业贿赂的相关法律特征 1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务帐册等非
《论犯罪与刑罚》读后感 读了《论犯罪与刑罚》，我对法律有了更深的了解。它勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。并且从《论犯罪与刑罚》中我们可以看到以贝卡里亚为代表的刑事古典学派的影子。这一派概括起来有3个基本点:（1）罪刑法定主义。这条原则反映了资产阶级的“自由”思想，基本内容是：法无明文规定的不为罪，也不处罚；法律条文的解释应当严格，不能适用类推和扩张解释；禁止法律溯及既往;刑法对罪和刑要有明确规定，不能规定不定期刑。（2）罪刑相适应。这条原则反映了资产阶级的“平等”思想，基本内容是：法律面前人人平等，没有身份等级差别，犯同样罪受同样处刑;刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。（3）刑罚人道主义。这条原则反映了资产阶级的“博爱”思想，基本内容是：废除或限制死刑；废除残废刑；建立以自由刑为中心的刑罚体系；适用轻刑；改良监狱。 书中提出了刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则；并且呼吁废除刑讯和死刑，实行无罪推定；此外，贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。时至今日，书中的许多论点仍有现实意义。接下来，我将对书中的一些部分诉说我的观点和看法。 （一）罪刑法定 1.法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 本书明确提出了“罪刑法定”原则，第三篇写道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。此外，在逮捕一篇中作者提到：只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。因而，法律应指出：应根据哪些嫌疑而羁押罪犯，强制他接受审查和刑罚。并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定，而不是由法官来确定。因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。 2.对法律的解释 要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释，法官在此过程中担任着判决的角色，那么其是否有权对法律进行解释呢？贝卡里亚对此的回答是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者；法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。由此可见，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律而无权进行法律解释。否则，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。倘若如此，人们得到的将不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。 3.刑罚的公开性、明确性 明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。否则，如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到上述目的，是违背刑法定主义的宗旨的，从而认为是无效的。贝卡里亚在书中也提到：如果说法官对法律进行解释是一个弊端的话，那么显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。因为刑罚的捉摸不定会帮助欲望强词夺理。而且作者认为对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，此时如果刑法规定的含混不清又怎能让人确切地预测到自己是否必定会受到法律的处罚呢？在刑罚规定必须明确之外，为了足以科处刑罚，犯罪则也应当是肯定的。即，一定要构成犯罪才能科处刑罚，不能存在或然性。 （二）刑罚的宽和 1、贝卡里亚在书中说：刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。但是在处理罪犯的过程中，人们仿佛已经背离了刑罚的目的，统治者往往更喜欢用最残酷的方法来惩罚犯罪的人，然而残酷的惩罚结果只会让罪犯更想逃避惩罚，同时刑罚若变得日益残酷，人的心灵也会越
浅析贿赂犯罪的特点及应采取的对策 论; 文; 摘; 要 在当代中国，社会治安和腐败问题，一直是国人关注的焦点，而贿赂犯罪，作为腐败的极端表现形成之一，却未得到有效遏制，且有多发之势，不仅败坏了党风、政风，而且极大地毒害了社会风气，影响廉政勤政，破坏了社会主义市场经济秩序，损害了国家、社会和人民群众的切身利益，具有极大的社会危害性。我国正处于社会转型时期，在转变过程中，新旧体制衔接过程上的制度性漏洞大量存在，法制仍然不够健全，贿赂犯罪在表现形式上也发生了许多新的变化，出现了许多新特点，反腐败斗争也变得越来越激烈，越来越复杂了。为了进一步加强反腐败工作，有效地同贿赂犯罪做坚决的斗争，笔者针对贿赂犯罪出现的新特点及应采取的对策进行了浅显的分析，以期对预防贿赂犯罪起到一定的促进作用。 关键词：新特点对策 在改革开放的社会主义市场经济的新形势下，腐败问题仍然是人民群众最为关注的热点问题之一，而贿赂犯罪作为腐败的具体的表现形式之一，却并未得到有效遏制，且有多发之势。如某地检察机关近年来办理的自侦案件中，贿赂犯罪约占案件总数的37％。仅2002年全年，全国检察机关共立案查处的不满35周岁的国家工作人员贪污贿赂案件7331人①。造成这一局面的根本原因在于，我国正处于社会转型时期，即由农业社会到工业社会，从传统社会向现代社会，从
计划经济体制向社会主义市场经济体制转变。在这个转变过程中，新旧体制衔接过程上的制度性漏洞大量存在；法制仍然不够健全，权力缺乏充分的制约和监督，在已制定的法律中，有的已不能适应新形势的要求，有的法律之间有衔接，有的不具体，不详细，缺乏可操作性，难以保证其贯彻实施②；市场经济发育不足，权力继续过多地介入市场。市场自身的弱点和消极方面也反映到精神生活来，容易诱发拜金主义、享乐主义和个为主义；一些地方在加快发展的过程中，存在抓物质文明和经济建设的一手硬，抓精神文明和反腐败斗争的一手软的片面倾向，等等，这些因素，为贿赂犯罪等腐败活动提供了舞台。; 一方面是滋生腐败的土壤存在，一方面是反腐败斗争的力度不断加大，在这种扩张力和抑制力的相互作用下，贿赂犯罪在表现形式上发生了许多新的变化,出现了许多新特点,反腐败斗争也变得越来越激烈，越来越复杂了。为了进一步加强反腐败工作，有效地同贿赂犯罪做坚决的斗争，现就贿赂犯罪出现的新特点及采取的对策进行浅显的分析。 ; 一、新时期贿赂犯罪的发展的新特点 刑法第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收搜他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪，国家人员在经济往来中，违反国家规定收搜各种名义的回扣、手续费，归个人所有的以受贿论处③。第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的是行贿罪。在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物数额较大的或者违反国家规定，给予国家工作人员以