民事证据保全制度研究二
二、大陆法系国家和地区的相关规定
由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定，其中也有对诉前证据保全的规定。
(一)德国法
德国关于民事证据保全制度的规定集中在《德意志联邦共和国民事诉讼法》第二编“第一审程序”第十二节“独立的证据程序”中，共九个条文，即第485条至494条。第485条规定了许可证据保全的条件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事人同意时或者证据有灭失或难以使用之虞时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上利害关系时方予以许可证据保全。[22]可见，德国民事诉讼法已经明确规定了诉前证据保全。第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利。其余的条款规定了证据保全的管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全措施的实施和诉讼期间等等。
(二)法国法
法国《民事诉讼法》第145条规定“如在任何诉讼之前，有合法原因应保全或确定对案件争议可能有决定作用的事实证据，应利害关系人的请求，法律允许的各种审前准备措施得依紧急程序命令之。”[23]这是对诉前证据保全的法律规定，法官可以指示对进行的审前活动全部或者部
分制作录音、录象，或者录制视听资料并将资料保存在法院书记室，每一当事人均可请求提交一份录制资料或者进行复制或转录。
(三)日本法
日本关于民事证据保全制度规定在日本新民事诉讼法第二编“第一审诉讼程序”第三章“证据”的第七节“保全证据”中，从第234条至242条对民事诉讼证据保全程序作出了专门的规定。在进行证据保全的条件方面，规定“在终局性地确定实体权利关系判决之前，暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它申请是否许可的决定，在法律上只要求释明即可。”在证据保全的管辖方面，规定得比较具体，规定了起诉前和起诉后两种证据保全形式。不过这两种方式实施证据保全管辖存在较大的差别。如果当事人在起诉后提出证据保全申请的，一律由应适用证据保全审级的法院管辖，但在紧急情况下，即使提起诉讼后，当事人也可以向证据调查地的地方法院或简易法院提出证据保全的申请。而对于起诉前提出的证据保全申请，其管辖规定比较复杂，其管辖原则主要是由证据调查之地方法院或简易法院管辖。另外，日本民事诉讼法还规定了：不能指定对方当事人时处置、依职权保全证据、不能提出不服声明、由受命法官调进证据、期日传唤、费用和口头辨论中再询问等内容。
(四)我国台湾地区的立法例
我国台湾于2003年6月25日修正公布的《民事诉讼法》第368条至376条都是关于证据保全制度的规定。其中对于证据保全申请条件规定为“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意，得向法院申请证据保全”，足以可见，我国台湾地区的证据保全申请条件较之大陆规定更为宽泛。
我国台湾《民事诉讼法》关于证据保全之调查程序规定得尤为详尽，第373条规定，“调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见”。第374条规定，“他造当事人不明或调查证据之权利，得为选任特别代理人”。第375条规定，“调查证据笔录，由命保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。”可见，台湾地区将证据保全调查程序规定为适用一般的调查程序。
对于证据保全的受理法院，台湾《民事诉讼法》对起诉前和起诉后的证据保全作了区分，起诉前，向受询问人居住地或证物所在地之法院申请，在起诉后，向受诉法院申请，在紧急情况下，起诉后，也可以向受询问人居住地或证物所在地之法院申请证据保全。
对于证据保全之解除，第376条规定，“保全证据程序终结后逾三十日，本案尚系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书，对象之留置或为其他适当之处置”。这样，就对声请证据保全的人有了约束，避免有的当事人故意声请证据保全方式达到不可告人的目的。
对于证据保全之费用，第376条规定，“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用一部分负担。在三十日内案件尚未系属者，法院得依利害关系人声请，命保全证据之声请人负担程序费用。”因而，证据保全的费用一般作为诉讼费用之一。
三、对两大法系国家和地区证据保全制度的分析和总结
从英美法系国家、大陆法系国家以及我国台湾地区对证据保全制度的相关规定可以看出，作为一种程序制度以及固定、保全证据的必要手段。证据保全的适用条件、管辖法院、证据保管等可以分以下几种情况：
1、适用条件方面。将证据即将灭失或将来存在难以使用的障碍作为证据保全的条件之一国家有德国和俄罗斯;将经对方当事人同意作为证
据保全的条件之一国家有美国和我国台湾地区;将必须确定案件现状并且
申请人对确定有法律上利害关系作为条件之一的国家有德国和奥的利。
2、在能否选项任特别代理人方面。各国或地区的立法一般都有规定，当一方当事人提出证据保全申请，而相对一方当事人不明确时，为了保护不明确的相对方的诉讼权益，可以选任特别代理人，一般由法院指定，如德国、日本和我国台湾地区。
3、在申请证据保全管辖方面。立法区分起诉前和起诉后两种保全的国家有德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区。
4、在保全后的证据保管范围方面。一种是在法律上没有明确的范围限定，主要采取列举式，如德国民事诉讼法第485条规定为了保全证据，根据当事人一方的申请，可以指定勘验、询问证人和鉴定人。另一种是不设定明确的范围限制，由法院根据情况采取必要的方法和措施。如日本民事诉讼法的规定以及我国台湾地区的规定。
另外，各国法院对于证据保全的申请，一般采取裁定方式决定是否进行保全。而且有关证据的保全费用一般也作为诉讼费用的一部分。
第三章我国民事证据保全制度的现状与缺陷
一、我国民事证据保全制度的现状
(一)现行《民事诉讼法》及司法解释的相关规定
现行《民事诉讼法》第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定：“ 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”该条文规定了申请证据保全的期限、担保、方法等，同时以司法解释的形式明确了诉前证据保全。
(二)《海事诉讼特别程序法》中证据保全的规定
2000年7月1日正式实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章就证据保全制度作了专门详细的规定，该法第六十三、六十四条规定了证据保全的管辖;第六十五至六十七条规定了申请的要件;第六十八规定了法院的裁判及对当事人的救济;第六十九条对裁定不服作出了规定;第七十条对被请求人和利害关系人对于申请人申请错误而造成的损失
有获得赔偿的权利作出了规定。从上述详细的法条规定可以看出，海事证据保全制度对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。[24]作为最为详尽的证据保全规则，海事证据保
全程序对普通民事证据保全程序有着不可忽视的借鉴意义，极大地丰富了证据保全制度的内容，对民事诉讼中的证据保全制度也必将产生重大影响。
[25]
(三)知识产权立法及相关司法解释中证据保全的规定
2001年修订的商标法第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”该条分别对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出了规定。修正后的著作权法、商标法再次确认了诉前证据保全制度的合法性。[26]
1、关于证据保全程序的启动。该条第一款可以看出，商标法规定的证据保全程序实质上是一种诉前证据保全。
2、关于申请条件。该条第一款也规定申请的条件是为了制止侵权行为在证据可能灭失或者以后难以取得的情况出现时。另外，《关于诉前禁令和证据保全的解释》第二条规定：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出”，即侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的法院均可受理证据保全的申请。对于担保问题，该条第三款规定法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。《关于诉前禁令和证据保全的解释》也更加明确了提供担保的条件，