刍议我国性少数群体婚姻诉求的法律保护①
李晨杨晓萍②
摘要：针对性少数群体的婚姻家庭问题，将法学理论和课题组的调查问卷充分结合结合，主要从性少数群体婚姻诉求的合理性、尊重并保护性少数群体婚姻诉求的必然性和性少数群体婚姻权保障的可行性等三方面展开讨论，提出了性少数群体婚姻诉求在我国的立法保护建议。
关键词：性少数群体；婚姻家庭；法律保护
性少数群体是指包括性倾向③、性别认同④或性别表达⑤方面属于少数群体的所有人。如：同性恋⑥、双性恋⑦、跨性别者⑧、间性人⑨等。单以同性恋在总体人群中固定占比3%-4%⑩来看，加之其他性少数群体组成人员，这一群体无疑是客观稳定存在的。但是，性少数群体在我国不同的地区，有着不尽相同的可见度。这源于性少数群体在历史、传统道德和地域文化当中，社会对这一群体的总体认识——偏见、误解、歧视往往大于理性、包容、尊重。因此，从整体上来看，性少数群体在我国几乎完全处于“隐匿”状态。
当然，随着各学科对这一群体的不断深入研究和社会大众对性少数群体认知的提升以及对“性”本身开放度的不断加大，加之性少数群体对自身身份认同度的提高，这一群体也逐渐“从柜子中走出来”?，越来越多的性少数人群被社会所熟识，乃至不同程度的理解和接纳。而性少数人群也逐步开始加深对自我权利的追求愿望，希望自己在诸如婚姻权等基本权利方面得到应有的实质性保障。一性少数群体婚姻诉求的现实状况调查
①本文为新疆农业大学2015年度大学生创新项目《‘性少数群体’婚姻法律问题的调查与研究——以乌鲁木齐市为例》的阶段性成果。项目编号：dxscx92016095
②李晨，男，新疆农业大学管理学院法学132班学生，本创新项目的课题负责人；联系电话：183********.
杨晓萍，女，新疆农业大学管理学院副教授，研究方向：法社会学，项目指导教师，联系电话：135********
③在性欲上和情感上持久地被某种特定性别（或几个性别）的情感、身体、性和爱情（爱意/亲密）的吸引。当个人仅被同性所吸引，或同时被多种性别所吸引，或不确定被哪种性别所吸引时，他/她就属于性倾向上的少数群体。或者，可以理解为，每个人和异性（异性恋）或同性（同性恋）或不止一种性别（双性恋或泛性恋）的个体在情绪上、情感上及性欲上产生深刻吸引并
建立亲密的和性的关系之能力。（认同为无性恋的人不会体验到任何性吸引。）需要注意的是，性倾向不仅仅是性行为。
④个人在情感上和心理上认为自己属于某个性别。当个人的性别认同与出生时的生理性别不一致时，他/她就属于性别认同上
的少数群体，如：生理性别为女性，但认同自己是男性，或生理性别为男性，但认同自己是女性。
⑤个人通过衣着打扮、言行举止等外显的方式来表达自己的性别。当个人的性别表达不遵从社会的性别规范时，他/她就属于
性别表达上的少数群体，如：喜欢将自己装扮为女性的男性，或喜欢将自己装扮为男性的女性。
⑥喜欢相同性别的人。
⑦既喜欢男人又喜欢女人。
⑧感到自身生理性别是错的或不足以描述自身的人。
⑨某种中性性别价值的人。
⑩李银河.《同性恋亚文化》.北京：中国友谊出版公司.2002年
?“柜子”，本意为放置或储存物品的空间。但在性少数群体中，“柜子”被引申为性少数群体出于各种缘由和目的假想出的，对本我的躲避、遮挡、隐藏和封闭的虚拟保护空间。通常，如不向朋友和家庭坦陈性少数群体身份的人，就被称之为“藏在柜
子里的人（in）”;反之被称为“出柜（out）”。出柜，是性身份发展的一部分。
课题组设计了针对性少数群体包含态度与政策、婚姻家庭、就业、教育、健康、性生活、社会服务等七个方面的综合问卷，并在借助网络平台公开发布收集数据。问卷共收集到200份有效问卷。
（一）参与调查对象的基本情况
参与调查的对象年龄跨度在15-44岁；民族涉及汉族和回、维、哈、蒙古、满、俄罗斯、藏族以及其他少数民族；地域大多来自乌鲁木齐、昌吉、伊犁、哈密、喀什等10余个新疆各地州市，个别调查对象来自广东、陕西、甘肃、湖南、四川、山东、河北、北京、重庆等15个省、自治区、直辖市；调查对象的性倾向方面，有同性恋、双性恋、跨性别者等性少数群体186人，亦有14名异性恋参与，其中一人未明示性倾向（详见图1）另外需要说明的是，该问卷的参与者，有一部分是本身对自我认知就十分良好的性少数群体，其中有些人本身就在从事与性少数群体有关的NGO工作，或者从事性少数群体社群志愿服务工作，但绝大部分人对自己的性倾向或多元性文化。?
图1：参与调查对象的性倾向信息统计表（数据来源：作者本人调查收集并统计整理）
（二）关于性少数群体对婚姻家庭的态度及爱情观的调查
在问卷的“态度与政策”和“婚姻家庭”部分，课题组针对性少数群体的婚恋态度问题进行了调查。结合实际走访和个案调查的具体情况以及性少数群体的生活体验，摘取部分的问卷调查结果，课题组认为：性少数群体对于爱情带有饱含遗憾的期待（详见图2）；近一半的参与调查者的理想的婚姻模式为“同性婚姻”，近1/5的参与调查者的理想的两性关系模式为“同性同居伙伴关系”。（详见图3）
?不单以生理性别男或女对性别进行定义和区分，不以异性男女爱情为唯一性和情感结合方式的单一性文化模式。
图2：关于性少数群体爱情观的调查信息统计表1.1（数据来源：作者本人调查收集并统计整理）
图3：关于性少数群体婚姻观的调查信息统计表1.2（数据来源：作者本人调查收集并统计整理） 此题中，有共131人（66.5%）选择“同性婚姻”和“同居（指性少数群体间的同居）伙伴关系”。这反映出绝大多数的性少数群体对群体内的爱情婚姻结合有极大的理想诉求。只是，在这种强烈诉求的背后隐藏的是只由性少数群体的冷暖其自知。由于现行的法律不过对他们中的很多人来说，他们认为这是一种极大的,却接近虚无缥缈的诱惑，只是内心笃定总有实现的一天——当然也有笃定在国内永远无法实现，或者自己已然无法亲身体验。不过仍然不乏有人会以积极的态度来看待自己心目中理想的婚姻模式或两性关系模式。
就实际情况来看，笔者接触的多数性少数群体并不认为同性之间会有真爱，或者，只是认为存在真爱而并不会发生在自己的身上。相对来讲，性少数群体对于爱情带有饱含遗憾的期待（图3）。
一般来讲，在性少数群体中，年龄越大、生活阅历越丰富、知识结构越完整、人格发展越完善的人，对理想状态中的婚姻模式或两性关系模式抱有更多的理性、克制和冷静。就性少数群体而言，影响其爱情观转变的最直接和最主要的原因是：随着年龄的增长，必然承受一定的社会和家庭对于其进入传统异性婚姻的压力，这使得他必须考虑与性少数群体共同生活，乃至结合成伴侣的现实可能。于是，有很多到适婚年龄的性少数群体，爱情观在这个时候就会发生极大的转变——从满怀信心的期待，转变为消极无奈；更有甚者，对同性爱情失望乃至绝望。究其020*********
同性婚姻
同居伙伴关系
传统异性恋婚姻
单身主义
形式婚姻
其他
临时性伙伴关系
3521476
983325181661表1.2 C12.2.您心目中理想的婚姻模式或两性关系模式是？
原因，除了和自我的身份认知与接纳程度有关以外，还有更多的来自社会和家庭对性少数群体的不理解、不认可、不接纳（如表1.3 - 表1.5所示）。其中，在家庭环境里，一些性少数群体受到了家人不同程度的不友好待遇，有些行为甚至已有违法犯罪之嫌（表1.6）。这都会影响到性少数群体对于自我的悦纳程度，以及最终选择的感情生活模式和经营理想关系的坚定态度。
（三）在性少数群体的婚姻权方面，参与调查对象对法律的期待调查另外，还有一个非常重要的影响因素——法律。法律对性少数群体的几近忽略和漠视，使得很多性少数群体不由自主地表达出“因为连国家法律也都不认可、不保护，又何尝有勇气挑战世俗闲说坚持做自己”的无奈和悲叹。不能说这么表达听似“怨气”的人是脆弱的，而是现实的诸多打击，使得他自身失去了太多悦纳自我的信心和对抗流言蜚语的力量。
通过图7和图5，可以发现参与调查对象对于法律支持和保护还是有很强烈的愿望。
图4：关于性少数群体婚姻观的调查信息统计表1.3（数据来源：作者本人调查收集并统计整理）
图5：关于性少数群体爱情观的调查信息统计表1.4（数据来源：作者本人调查收集并统计整理） 二 性少数群体婚姻诉求的的“合理性”的理论探讨
性少数群体的婚姻诉求表达，在很大程度上受到各学科的综合影响。医学、遗传学、精神病学、社会学等对这一群体多方面的不断深入观察和探索研究，得到了更多有关性少数群体积极性的判断和评价。这使得性少数群体在权利诉求的表达方面有了更多依据。性少数群体终于从对个体基本的生存可能追求，演变到对更高级别和层次的发展要求——社会认可和权益保障。
（一）精神病学对性少数群体研究的基本现状
在2014年，国际疾病分类第11版(ICD-11)工作组建议，删除所有针对同性恋的诊断编码。事实上，2013年5月发布的《精神障碍诊断与统计手册》第5版(DSM-5)已将性取向与精神疾病脱钩。这也将是我国精神疾病分类的发展趋势。ICD-10和CCMD-3对于性指向障碍（性变态）的认识，有着深厚的性倾向形成理论支持。
（二）性倾向的形成理论
在性倾向形成的理论研究方面，总体而言，有两种理论——本质主义和建构主义。本质主义理论认为同性恋源于生理或发育的过程，是天生固有的特质。建构主义理论认为，同性恋源于社会力量，性倾向是随着时间的推移而发展出来的。
无论是运用本质主义理论还是建构主义理论、无论是运用哪一种还是哪几种具体理论来作为解释和研究性少数群体权利保障的合理性依据，有一个观点必须明确——性少数群体是人类社会长期客观存在的群体，应当正视这一群体在目前社会发展过程中呈现的多元化表现，并且能够及时和基本准确的采取一定措施，对性少数群体的生存状态加以规范和保障。
三、尊重并保护性少数群体婚姻诉求的“必然性”
（一）关注并保护性少数群体的婚姻诉求是基本人权的必然要求
020
40
60
80
100
120
140
160
152,76%
33,16.5%6,3%7,3.5%2,1%
表1.4 B11.2.同性婚姻应该合法化
性少数群体作为一国公民，该国公民所拥有的基本人权毫无疑问的同样属于性少数群体。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。自由本身更多是用来指称一种人的状态，它本身就是一种基本的人权。自由首先表达为在认识必然性和自愿选择的基础之上的行动自由，可以将之理解为一种权利范畴的客观存在。放在婚姻问题上即“即自己依赖自己，自己决定自己是否缔结或解除婚姻、选择与谁缔结婚姻等的自由”。自由的第二重表达为不受国家、集体、社会团体及其他个人的非法干涉和限制，放在婚姻问题上即“免于打扰婚姻自主的自由”。而所谓的“自主”，就是自己做主，体现的是一种主观上的选择、取舍能动。婚姻自由是家庭制度的重要基石，是我国公民的基本人权，必然成为婚姻家庭法的最基本原则。基于此，作为民事基本法的《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。
（二）婚姻自由权的适格主体必须包括“性少数群体”的必然性
婚姻自由是作为一个现代公民最最基本的人权之一，只要符合国家的法律，没有任何人有权力剥夺别人选择自己妻子（丈夫）的权力。然而，具体到我国婚姻家庭法对于婚姻关系的界定与规范，这种作为公民基本权利的自由权却被进行了“主体”限定，完全无视和排除了性少数群体的“婚姻诉求”。一方面，《中华人民共和国婚姻法》第二条进一步明确在我国“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”另一方面，《中华人民共和国婚姻法》第五条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”第九条规定“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”这种表述无疑将婚姻确定为男女两性的结合。作为宪法和民事基本法的下位法的婚姻法，用“法的方式”将可能有特殊婚姻诉求的性少数群体排除在婚姻自由权的“适格主体”之外，不仅有违宪之嫌，更违背了婚姻自由权作为公民基本权利的必然、应当普遍享有的人权理念。
（三）尊重性少数群体的婚姻诉求是平等保护公民人格权的必然要求人格权是指民事主体依法固有的为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体，体现人格平等、人格独立、人格自由与人格尊严的权利。人格权是一种原始的权利，与生俱来；人格权是绝对权，具排他性、对世性。婚姻自由权也同其他人格权一样，人一出生即享有，权利与主体间具有不可分离且可以对抗一切人——即婚姻自由权是能够保证个人在自己的婚姻决定中处于主体的地位，由其本人自主选择是否结婚或者离婚，与谁结婚或者离婚的问题；婚姻自主权的客体在于当事人选择自由，与主体的人身属性密不可分的婚姻利益。婚姻自由权作为人格权之一种是一种原始权利，在一国法律体系当中必然应当由法律予以明确规定，将之置于法律的平等保护之下。因此，尊重性少数群体的婚姻诉求是平等保护公民人格权的必然要求。
（四）尊重性少数群体的婚姻诉求有利于性传播疾病的预防
通过“全国新发现HIV/AIDS的传播途径构成”（图6）数据可以发现，同性传播比例逐年上升。在2015年更是达到了28.25%之高，而在“2015年新发现病例年龄与传播途径分布（男性）”的数据调查中显示，因MSM感染HIV的人群，年龄集中于15~24周岁。在新疆，情况亦不容乐观（参见图7~8）。
MSM作为一种高危性行为的人群，我们不能对其限制或者禁止性行为。首先，从现行宪法和有关法律规定看，公民拥有性权利。性少数群体是公民，所以性少数群体有性权利。性权利的依据是人对自己身体的所有权。同时，性少数群体作为公民，依法享有健康权。尊重性少数群体的婚姻诉求，采取积极的婚姻家庭规制模式，倡导广大性少数群体提高安全意识，培养自我保护能力，实现“十三五”健康中国的目标建设。
图6：全国新发现HIV/AIDS的传播途径构成（数据来源：新疆维吾尔自治区CDC）
图7：2015年新发现病例年龄与传播途径分布（男性）（数据来源：新疆维吾尔自治区CDC）
图8 新疆同性性传播占当年报告病例构成在逐年上升（数据来源：新疆维吾尔自治区CDC）
四、性少数群体婚姻权保障的可行性
国外在性少数群体婚姻诉求的满足方面已经有相对成熟的模式和经验可以
借鉴，主要由以下4种模式：1.零星的规制模式；2.家庭伙伴的立法模式；3.等级伙伴的立法模式；4.同性婚姻的立法模式
自丹麦于1993年第一个通过立法保护同性婚姻后，许多西方国家也采取了相同或相似的模式对同性婚姻进行保护。目前，世界上己经有许多国家在同性婚姻合法化方面取得了积极的卓有成效的成果。如果将这些立法成果按照同性婚姻保护程度的不同进行分类，可以大致分为四种模式3‘:第一种立法模式是同性婚姻模式，即修改婚姻法，将婚姻法平等地适用于同性伴侣，代表国家是荷兰、比利时。第二种立法模式是民事伴侣模式，即为同性伴侣单独制定一部法律，名曰“民事伴侣关系”(the Civil partnership Act ),“登记伴侣关系法案”(Registered Partnership Act)或“民事结合”CCivil Union)，同性伴侣被排除在婚姻家庭制度之外，代表国家是英国和丹麦;第三种立法模式是法国民事契约模式(Parte Civil de Solidarity，该制度将人身关系契约化，平等地规范同性同居者和异性同居者;第四种立法模式是事实伴侣模式，即将同性同居伴侣界定为事实伴侣进行法律保护，代表国家澳大利亚、克罗地亚。可以说，这四种立法模式并孰优孰劣之分，都是各国根据本国国情做出的选择。对于我国同性婚姻立法模式的建立具有极大的帮助，但我们可以借鉴和参考。
五、性少数群体婚姻诉求在我国的立法建议
（一）婚姻家庭——制定“性少数群体婚姻家庭关系构建法案”
首先，对婚姻登记主体取消性别限制，适度放宽登记标准。
其次，对单身收养制度加以完善，一方面加强对收养人的资格审查和收养后的监督，以充分保障被收养人的权利；另一方面，拓展收养渠道，丰富收养标准的内容，以满足多元文化下不同人群的收养需求。
再者，遗产继承方面，性少数群体互相结合的伴侣，应自然享受合法的遗产
继承权。其实，一般来讲，性少数群体婚姻家庭诉求的妥善解决，遗产继承诉求即可顺其自然地解决。
（二）其他方面——综合法律体系的建设
为了保障婚姻家庭相关法律制度的顺利建设和实施，针对教育、就业、医疗等方面亦有立法建议。
教育：建立系统综合的性教育制度，从学前阶段、义务教育阶段至普通高等教育阶段，适时地开展先进科学的性教育活动，并且加入多元性文化内容。
就业：在劳动与社会保障法中，加入明确的对性少数群体的反歧视条款，倡导用人单位录用不同社群人员，充分保障有关权利，但强调“特别保障但不特殊对待”。
医疗：在公共卫生法中，强调对性少数群体的就医反歧视，充分保障每一个公民的生命健康权。
“当某一特殊群体不被视为人时，任何其他少数人或特殊人的人权便有可能受到侵害。”所以，对性少数群体的各项权利加以保障和落实，处理好“普遍的、多数人的人权与特殊的、少数人的人权保护的辩证关系”，建设综合的法律体系，不仅可以促进社会的平等，提高社会的包容度，同时还有利于和谐社会的全面建设。